Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 9 janvier et 10 avril 2012 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour M. et Mme B... A..., demeurant... ; ils demandent au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'arrêt n° 10BX00593 du 8 novembre 2011 par lequel la cour administrative d'appel de Bordeaux, faisant droit au recours du ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, a annulé le jugement n° 0900148 du 19 novembre 2009 par lequel le tribunal administratif de Limoges a prononcé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de contribution sociale généralisée et de remboursement de la dette sociale auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2005 ainsi que des intérêts de retard correspondants et remis à leur charge ces impositions ;
2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code de commerce ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Maryline Saleix, Maître des Requêtes en service extraordinaire,
- les conclusions de M. Benoît Bohnert, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Célice, Blancpain, Soltner, avocat de M. et Mme A...;
1. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 238 quaterdecies du code général des impôts, dans sa rédaction applicable au litige : " I.- Les plus-values soumises au régime des articles 39 duodecies à 39 quindecies et réalisées dans le cadre d'une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale sont exonérées lorsque les conditions suivantes sont simultanément satisfaites : 1° Le cédant est soit : a) une entreprise dont les résultats sont soumis à l'impôt sur le revenu ; (...) 2° La cession est réalisée à titre onéreux et porte sur une branche complète d'activité ; 3° La valeur des éléments de cette branche complète d'activité servant d'assiette aux droits d'enregistrement exigibles en application des articles 719, 720 ou 724 n'excède pas 300 000 euros ; 4° Le cédant ne doit pas être dans l'une, au moins, des situations suivantes : (...) b) Le cédant exerce en droit ou en fait, directement ou indirectement, la direction effective de la société, de la personne morale ou du groupement cessionnaire. I bis. - L'exonération prévue au I est remise en cause si le cédant vient à se trouver dans l'une ou l'autre des situations visées au 4° du I à un moment quelconque au cours de trois années qui suivent la réalisation de la cession. (...) III.- Les dispositions des I et II s'appliquent aux cessions intervenues entre le 16 juin 2004 et le 31 décembre 2005 " ;
2. Considérant, d'autre part, que le gérant de droit d'une société à responsabilité limitée ou, en cas de pluralité de gérants, chacun d'eux, détient, en vertu de l'article L. 223-18 du code de commerce, les pouvoirs de direction de la société ; qu'il résulte de ces dispositions que la condition prévue par le b) du 4° du I de l'article 238 quaterdecies doit s'apprécier, lorsqu'une personne détient la qualité de dirigeant de droit d'une entreprise, au regard de cette seule qualité et non de l'exercice effectif des pouvoirs qu'elle détient en droit ;
3. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, le 16 décembre 2005, M. A...a cédé son entreprise individuelle de laboratoire d'analyse de biologie médicale à la société d'exercice libéral à responsabilité limitée (SELARL) Selco-Bio, moyennant le prix de 290 000 euros ; que l'administration fiscale a remis en cause le bénéfice du régime d'exonération prévu par l'article 238 quaterdecies du code général des impôts sous lequel il avait placé la plus-value à long terme constatée à l'occasion de cette cession ; que, par l'arrêt attaqué du 8 novembre 2011, la cour administrative d'appel de Bordeaux, a infirmé le jugement du 19 novembre 2009 du tribunal administratif de Limoges qui avait fait droit à la demande de M. et Mme A...tendant à la décharge des impositions supplémentaires correspondantes ;
4. Considérant, en premier lieu, qu'après avoir relevé que la SELARL Selco-Bio avait été constituée entre le cessionnaire, qui en détenait 94 % du capital, et M.A..., qui en était associé à hauteur de 6 % et avait été désigné comme cogérant, la cour n'a ni inexactement qualifié les faits ni commis d'erreur de droit en jugeant qu'en qualité de dirigeant de droit, il ne satisfaisait pas à la condition prévue par le b) du 4° du I de l'article 238 quaterdecies du code général des impôts et en écartant par suite comme sans influence sur le bien-fondé de l'imposition la circonstance qu'il ait ou non assuré la direction effective de la société ;
5. Considérant, en second lieu, que la cour n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant que M. et Mme A...ne pouvaient se prévaloir du paragraphe 63 de l'instruction n° 4 B 1-05 du 25 février 2005 et de la documentation administrative référencée 12 C-2251, dont elle a relevé que les énonciations étaient relatives à la direction de fait, dès lors qu'ainsi qu'il a été dit, M. A...avait la qualité de cogérant de droit de la société Selco Bio ;
6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme A...ne sont pas fondés à demander l'annulation de l'arrêt qu'ils attaquent ; qu'il y a lieu, par voie de conséquence, de rejeter leurs conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :
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Article 1er : Le pourvoi de M. et Mme A...est rejeté.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à M. et Mme B... A...et au ministre de l'économie et des finances.
