Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 3 août et 3 novembre 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour M. et Mme B...A..., demeurant...,; M. et Mme A...demandent au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'arrêt n° 08NC00071 du 3 juin 2009 par lequel la cour administrative d'appel de Nancy, faisant droit au recours du ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique, a, d'une part, annulé le jugement du 11 octobre 2007 du tribunal administratif de Besançon, d'autre part, remis intégralement à leur charge les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2002 et 2003, ainsi que des pénalités correspondantes ;
2°) réglant l'affaire au fond, de rejeter l'appel du ministre ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales;
Vu le code de la sécurité sociale ;
Vu la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 ;
Vu le décret n° 96-902 du 15 octobre 1996 ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Anne Berriat, Maître des Requêtes en service extraordinaire,
- les observations de la SCP Potier de la Varde, Buk Lament, avocat de M. et MmeA...,
- les conclusions de M. Edouard Crépey, rapporteur public ;
La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Potier de la Varde, Buk Lament, avocat de M. et Mme A...;
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. A...exerce la profession d'agent général d'assurances au sein de la société en participation d'exercice conjoint A...-Navoiseau ; que MmeA..., qui collabore à l'activité d'agent général d'assurance exercée par son conjoint au sein de cette société sans percevoir de rémunération et sans exercer par ailleurs d'activité professionnelle, a versé en 2002 et 2003 des cotisations sociales au régime de l'assurance vieillesse des travailleurs non salariés; que M. A... a déduit le montant de ces cotisations de son bénéfice non commercial sur le fondement des dispositions de l'article 154 bis du code général des impôts ; que l'administration fiscale a réintégré ces cotisations dans les bénéfices non commerciaux de M.A..., au titre des années 2002 et 2003 ; que M. A...se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 3 juin 2009 par lequel la cour administrative d'appel de Nancy a annulé le jugement du 11 octobre 2007 par lequel le tribunal administratif de Besançon avait prononcé la décharge des suppléments d'imposition mis à sa charge et a rétabli les impositions litigieuses ;
2. Considérant qu'aux termes de l'article 154 bis du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux impositions en litige : " Pour la détermination des bénéfices industriels et commerciaux et des bénéfices des professions non commerciales, sont admises en déduction du bénéfice imposable les cotisations à des régimes obligatoires, de base ou complémentaires, d'allocations familiales, d'assurance vieillesse (...) Il en est de même des cotisations volontaires de l'époux du commerçant, du professionnel libéral ou de l'artisan qui collabore effectivement à l'activité de son conjoint sans être rémunéré et, sous réserve des dispositions des 5° et 6° de l'article L. 742-6 du code de la sécurité sociale, sans exercer aucune autre activité professionnelle " ;
3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 622-5 du code de la sécurité sociale : " Les professions libérales groupent les personnes exerçant l'une des professions ci-après ou dont la dernière activité professionnelle a consisté dans l'exercice de l'une de ces professions : (...) 2°) (...) agent général d'assurances (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 742-6 du même code dans sa version applicable au litige : " Peuvent adhérer volontairement à l'assurance vieillesse des travailleurs non-salariés (...) 6° Les conjoints collaborateurs définis à l'article 46 de la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale. " ; qu'aux termes de l'article 46 de la loi du 17 janvier 2002 de modernisation sociale : " Le conjoint d'un professionnel libéral peut apporter une collaboration à l'entreprise, à condition : / - de ne pas percevoir de rémunération à ce titre ; / - de ne pas exercer, par ailleurs, une activité excédant un mi-temps ; / - d'en avoir fait préalablement la déclaration personnelle et volontaire auprès de l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales. Il est alors réputé conjoint collaborateur d'un professionnel libéral. " ;
4. Considérant qu'il résulte de la combinaison de l'ensemble de ces dispositions qu'un agent général d'assurances peut déduire de son bénéfice, imposable dans la catégorie des bénéfices non commerciaux en vertu des dispositions des articles 92 et 93 du code général des impôts, non seulement ses cotisations au régime obligatoire d'assurance vieillesse, mais aussi les cotisations volontaires de son conjoint qui collabore effectivement à son activité sans être rémunéré et qui n'exerce pas d'autre activité professionnelle excédant un mi-temps ; que, lorsque l'agent général d'assurances exerce son activité dans le cadre d'une société de personnes, dans laquelle il détient des droits ou parts qui, en vertu du I de l'article 151 nonies du code général des impôts sont regardés comme des éléments d'actif affectés à l'exercice de la profession, il peut procéder aux mêmes déductions de la part du bénéfice social qui lui revient ;
5. Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'en jugeant que M. A...n'était pas en droit de déduire de la quote-part du bénéfice de la société en participation d'exercice conjoint A...-Navoiseau qui lui revenait les cotisations volontaires de son conjoint, au motif que l'exercice de l'activité au sein d'une telle société faisait obstacle à l'application des dispositions de l'article 154 bis du code général des impôts, la cour administrative d'appel de Nancy a commis une erreur de droit ; qu'ainsi M. et Mme A...sont fondés à demander l'annulation de l'arrêt attaqué ;
6. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au fond en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ;
7. Considérant que, pour les motifs exposés ci dessus, le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique n'est pas fondé à soutenir, au motif que les conjoints des associés de sociétés soumises au régime des sociétés de personnes autres que les entreprises unipersonnelles à responsabilité limitée seraient exclus du champ d'application de l'article 154 bis du code général des impôts, que c'est à tort que le tribunal administratif de Besançon a déchargé M. et Mme A...des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2002 et 2003 et des pénalités correspondantes ;
8. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser à M. et MmeA..., au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :
--------------
Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Nancy du 3 juin 2009 est annulé.
Article 2 : Le recours du ministre présenté devant la cour administrative d'appel de Nancy est rejeté.
Article 3 : L'Etat versera à M. et Mme A...une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à M. et Mme B...A...et au ministre de l'économie et des finances.
