DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (première chambre)
18 juillet 2017 (*)
« Marque de l’Union européenne – Procédure d’opposition – Demande d’enregistrement de la marque de l’Union européenne figurative freggo – Marque de l’Union européenne figurative antérieure TENTAZIONE FREDDO FREDDO – Motif relatif de refus – Risque de confusion – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009 »
Dans l’affaire T‑243/16,
Freddo SA, établie à Buenos Aires (Argentine), représentée par M. S. Malynicz, QC, M^mes K. Gilbert et G. Lodge, solicitors,
partie requérante,
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par M. H. O’Neill, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO, intervenant devant le Tribunal, étant
Freddo Freddo, SL, établie à Madrid (Espagne), représentée par M^es J. F. Gallego Jiménez et C. Marí Aguilar, avocats,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la deuxième chambre de recours de l’EUIPO du 17 février 2016 (affaire R 919/2015‑2), relative à une procédure d’opposition entre Freddo Freddo SL et Freddo SA,
LE TRIBUNAL (première chambre),
composé de M^me I. Pelikánová, président, MM. P. Nihoul et J. Svenningsen (rapporteur), juges,
greffier : M. I. Dragan, administrateur,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 18 mai 2016,
vu le mémoire en réponse de l’EUIPO déposé au greffe du Tribunal le 2 août 2016,
vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 1^er août 2016,
à la suite de l’audience du 17 mai 2017,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1 Le 17 février 2009, la requérante, Freddo SA, a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1).
2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est la marque figurative suivante :
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3 Les produits et services pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent des classes 30 et 43 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, après la limitation intervenue au cours de la procédure devant l’EUIPO, à la description suivante :
– classe 30 : « Pâtisserie et confiserie, glaces comestibles ; glace à rafraîchir ; cônes pour crème glacée, douceurs de lait, crèmes glacées parfumées, confiseries glacées, crèmes anglaises glacées, yaourt glacé, crème glacée, boissons à la crème glacée, lait glacé, succédanés de crème glacée, laits fouettés, sorbets et sorbet » ;
– classe 43 : « Services de restauration (alimentation) ; hébergement temporaire ; cafés, snacks, préparations alimentaires et salons/services de glaciers ».
4 La demande de marque de l’Union européenne a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 26/2009, du 13 juillet 2009.
5 Le 13 octobre 2009, l’intervenante, Freddo Freddo, SL, a formé opposition, au titre de l’article 41 du règlement n° 207/2009, à l’enregistrement de la marque demandée pour l’ensemble des produits et des services visés au point 3 ci-dessus.
6 L’opposition était fondée sur les marques antérieures suivantes :
– la marque de l’Union européenne figurative, enregistrée sous le numéro 3441326, reproduite ci-après :
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désignant les produits et services relevant des classes 29, 30 et 43, et correspondant, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
– classe 29 : « Produits laitiers » ;
– classe 30 : « Préparations faites de céréales, pain, pâtisserie et confiserie, glaces comestibles ; sauces (condiments) » ;
– classe 43 : « Services de restaurant-glacier, de café et de restauration rapide et permanente (snack-bar) » ;
– le nom commercial espagnol FREDDO FREDDO, S.A., enregistré sous le numéro 174102, désignant les services relevant de la classe 43 et correspondant à la description suivante : « Transactions commerciales de son entreprise de fourniture de services ordinaires de café, dont la spécialité est le chocolat chaud, services de glacier » ;
– la marque espagnole figurative, enregistrée sous le numéro 1791209, reproduite ci-après :
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désignant les services relevant de la classe 30 et correspondant à la description suivante : « Café, thé, cacao, sucre, riz, tapioca, sagou, succédanés du café ; farines et préparations faites de céréales, pain, pâtisserie et confiserie, glaces comestibles ; miel, sirop de mélasse ; levure, poudre pour faire lever ; sel, moutarde ; poivre, vinaigre, sauces, épices ; glace à rafraîchir ».
7 Les motifs invoqués à l’appui de l’opposition étaient ceux visés à l’article 8, paragraphe 1, sous b), et paragraphe 4, du règlement n° 207/2009.
8 Le 11 mars 2015, la division d’opposition a fait droit à l’opposition sur le fondement de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, en prenant uniquement en considération la marque de l’Union européenne figurative mentionnée au premier tiret du point 6 ci-dessus (ci-après la « marque antérieure »).
9 Le 11 mai 2015, la requérante a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009, contre la décision de la division d’opposition.
10 Par décision du 17 février 2016 (ci-après la « décision attaquée »), la deuxième chambre de recours de l’EUIPO a rejeté le recours. En particulier, après avoir décidé que les produits et services concernés s’adressent au grand public et choisi de concentrer son analyse sur la perception des consommateurs francophones et hispanophones, elle a considéré que le niveau d’attention du public pertinent est tout au plus moyen pour les produits et services concernés, que les produits et
services couverts par les marques en conflit sont en partie identiques et en partie similaires, voire hautement similaires, que, dans la marque dont l’enregistrement est demandé, l’élément verbal « freggo » est l’élément dominant et distinctif, et que, dans la marque antérieure, l’élément verbal « freddo freddo » est particulièrement accrocheur et constitue l’élément verbal le plus distinctif, que ces deux marques présentent un faible degré de similitude visuelle et un degré moyen de similitude
phonétique, que, sur le plan conceptuel, si elles ne présentent pas de similitude, elles ne présentent pas non plus de différence importante susceptible de neutraliser la similitude constatée sur les deux autres plans et que la marque antérieure a un caractère distinctif intrinsèque moyen.
11 En conclusion, la chambre de recours a estimé qu’il existe, entre les marques en conflit, un risque de confusion, comprenant le risque d’association, en ce qu’elles sont identifiées par les éléments les plus distinctifs, « freggo » et « freddo », qui seraient similaires au point d’être confondus, et ce d’autant plus que, dans le secteur concerné, il serait fréquent d’utiliser une même marque sous différentes configurations selon le type de produits ou de services ainsi que de décliner
une marque principale en sous-marques partageant avec celle-ci un élément dominant.
Conclusions des parties
12 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision attaquée ;
– condamner l’EUIPO et l’intervenante aux dépens.
13 L’EUIPO et l’intervenante concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours en annulation dans son intégralité ;
– condamner la requérante aux dépens.
En droit
Sur l’objection relative à la recevabilité de certains éléments invoqués dans le mémoire en réponse de l’intervenante
14 Lors de l’audience, le conseil de la requérante a soulevé l’irrecevabilité de divers arguments avancés dans le mémoire en réponse de l’intervenante, où seraient invoqués des éléments nouveaux ou non pertinents dans le cadre du présent recours. Ont été mentionnés, à cet égard, les arguments développés aux points 19 à 22, 54 à 59 et 60 à 65 du mémoire en réponse de l’intervenante.
15 Il convient de rappeler que, conformément à l’article 76, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009, dans le cadre d’une procédure concernant des motifs relatifs de refus d’enregistrement se déroulant devant l’EUIPO, l’examen opéré par celui-ci est limité aux moyens invoqués et aux demandes présentées par les parties. Il s’ensuit que, s’agissant d’un motif relatif de refus d’enregistrement, des éléments de droit et de fait qui sont invoqués devant le Tribunal sans avoir été portés
auparavant devant la chambre de recours ne sauraient affecter la légalité d’une décision de ladite chambre. Partant, dans le cadre du contrôle de légalité des décisions des chambres de recours, de tels éléments ne peuvent être examinés pour apprécier la légalité de la décision de la chambre de recours et doivent, par conséquent, être écartés comme étant irrecevables [voir, en ce sens, arrêt du 17 mars 2010, Mäurer + Wirtz/OHMI – Exportaciones Aceiteras Fedeoliva (tosca de FEDEOLIVA), T‑63/07,
EU:T:2010:94, points 22 et 23 et jurisprudence citée].
16 En l’espèce, aux points 19 à 22 de son mémoire en réponse, l’intervenante soutient que, en raison de l’existence d’une famille de marques dont elle est titulaire, comprenant notamment les marques mentionnées au point 6 ci-dessus, les consommateurs sont susceptibles de croire que la marque dont l’enregistrement est demandé appartient à cette famille de marques, ce qui augmenterait le risque de confusion. Par ailleurs, au point 54 de ce même mémoire, l’intervenante fait état, notamment,
de l’existence de décisions de juridictions espagnoles ainsi que de l’autorité administrative espagnole compétente en matière de marques. Enfin, aux points 60 à 65 dudit mémoire, l’intervenante soutient que la requérante était de mauvaise foi au moment du dépôt de sa demande d’enregistrement, car elle aurait connu l’existence des marques dont l’intervenante est titulaire et aurait su que la marque dont l’enregistrement est demandé constituait une imitation irrégulière de ces marques.
17 Or, les éléments de fait ou de droit mentionnés auxdits points du mémoire en réponse de l’intervenante n’ont pas été invoqués par celle-ci dans le cadre de ses observations devant la chambre de recours. Partant, lesdits éléments sont irrecevables. En revanche, tel n’est pas le cas de l’argumentation exposée aux points 55 à 59 du mémoire en réponse de l’intervenante, relative au risque accru de confusion entre les marques en conflit en raison de la similitude des dénominations sociales
respectives de la requérante et de l’intervenante, qui a déjà été présentée devant la chambre de recours. Il convient d’observer, en outre, que la question de la pertinence de cette argumentation relève du fond.
Sur le fond
18 Au soutien de son recours, la requérante présente un moyen unique, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009. Ce moyen est subdivisé en cinq griefs, dont les quatre premiers concernent la décision attaquée en tant que celle-ci porte sur la comparaison des marques en conflit et, le cinquième, la partie de cette décision relative à l’appréciation globale du risque de confusion. Ces griefs visent diverses erreurs que la chambre de recours aurait
commises, à savoir :
– premièrement, en ne prenant pas en considération les marques en conflit dans leur ensemble ;
– deuxièmement, en ne prenant pas dûment en considération, dans la marque antérieure, l’élément verbal « tentazione », alors que celui-ci serait l’élément le plus saillant sur le plan visuel et le plus important sur le plan phonétique ;
– troisièmement, en examinant le caractère distinctif des marques en conflit au stade de la comparaison de celles-ci, alors que cet élément aurait dû être pris en compte au stade de l’examen du risque de confusion ;
– quatrièmement, en adoptant des approches contradictoires quant à la signification, ou à l’absence de signification, dans la perception des consommateurs francophones et hispanophones, des termes « tentazione » et « freddo » figurant dans la marque antérieure, et
– cinquièmement, en considérant que la marque dont l’enregistrement est demandé pourrait être prise pour une sous-marque de la marque antérieure.
19 Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée ; le
risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.
20 Le risque de confusion dans l’esprit du public, qui se définit comme le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement, doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, en tenant compte de tous les facteurs pertinents de l’espèce [voir, en ce sens, arrêt du 16 octobre 2014, Novartis/OHMI –
Tenimenti Angelini (LINEX), T‑444/12, non publié, EU:T:2014:886, point 19 et jurisprudence citée].
21 Lorsque la protection de la marque antérieure s’étend à l’ensemble du territoire de l’Union européenne, il y a lieu de prendre en compte la perception des marques en conflit par le consommateur des produits et des services en cause sur ce territoire. Toutefois, il convient de rappeler que le constat d’un risque de confusion pour une partie non négligeable du public pertinent est suffisant pour accueillir une opposition formée contre une demande d’enregistrement de marque [voir arrêt du
24 juin 2014, Hut.com/OHMI – Intersport France (THE HUT), T‑330/12, non publié, EU:T:2014:569, point 58 et jurisprudence citée].
22 En outre, deux marques sont similaires lorsque, du point de vue du public pertinent, il existe entre elles une égalité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs aspects pertinents [arrêt du 11 mai 2010, Wessang/OHMI – Greinwald (star foods), T‑492/08, non publié, EU:T:2010:186, point 41].
23 C’est, notamment, à la lumière de ces considérations qu’il y a lieu d’examiner les griefs de la requérante.
Sur le public pertinent
24 Dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause [voir arrêt du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI – Altana Pharma (RESPICUR),
T‑256/04, EU:T:2007:46, point 42 et jurisprudence citée].
25 La chambre de recours a déterminé le public pertinent aux points 20 à 23 de la décision attaquée.
26 Elle a considéré, tout d’abord, que les consommateurs concernés par les produits et services visés dans le cadre de l’opposition formée par l’intervenante font partie du grand public, que, généralement, le niveau d’attention de ces consommateurs est soit plutôt faible, tout au plus moyen, à l’égard des produits concernés, lesquels sont des produits de grande consommation et relativement bon marché, soit moyen à l’égard des services concernés, et que lesdits consommateurs doivent se fier
à l’image imparfaite des différentes marques qu’ils ont gardée en mémoire, ayant rarement l’occasion de les comparer directement.
27 Par ailleurs, la marque antérieure étant une marque de l’Union européenne, la chambre de recours a constaté que le territoire pertinent aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 est celui de l’ensemble des États membres, mais a décidé de limiter son appréciation à la perception des consommateurs francophones et hispanophones, pour des raisons d’économie de procédure.
28 Il y a lieu de constater que l’ensemble des considérations mentionnées aux points 26 et 27 ci-dessus ne sont pas contestées dans le cadre du présent recours. Ces considérations procèdent d’ailleurs d’appréciations que le Tribunal fait siennes.
Sur la comparaison des produits et des services
29 Selon une jurisprudence constante, pour apprécier la similitude entre les produits ou les services en cause, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre eux [voir arrêt du 23 septembre 2015, L’Oréal/OHMI – Cosmética Cabinas (AINHOA), T‑400/13, non publié, EU:T:2015:670, point 21 et jurisprudence citée].
30 À cet égard, par des considérations qui ne sont pas contestées et doivent, au demeurant, être approuvées, la chambre de recours a avalisé l’appréciation de la division d’opposition selon laquelle les produits concernés dans le cadre de l’opposition de l’intervenante sont soit identiques, soit fortement similaires, et les services concernés dans le cadre de cette opposition sont soit identiques, soit similaires.
Sur la comparaison des signes
31 L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit
normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, point 35 et jurisprudence citée).
32 L’appréciation de la similitude entre deux marques ne peut se limiter à prendre en considération uniquement un composant d’une marque complexe et à le comparer avec une autre marque. Il y a lieu, au contraire, d’opérer la comparaison en examinant les marques en cause, considérées chacune dans son ensemble, ce qui n’exclut pas que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par une marque complexe puisse, dans certaines circonstances, être dominée par un ou
plusieurs de ses composants (voir arrêt du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, point 41 et jurisprudence citée). Ce n’est que si tous les autres composants de la marque sont négligeables que l’appréciation de la similitude pourra se faire sur la seule base de l’élément dominant (arrêts du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, point 42, et du 20 septembre 2007, Nestlé/OHMI, C‑193/06 P, non publié, EU:C:2007:539, point 43). Tel pourrait notamment être le cas
lorsque ce composant est susceptible de dominer à lui seul l’image de cette marque que le public pertinent garde en mémoire, de telle sorte que tous les autres composants de la marque sont négligeables dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci (arrêt du 20 septembre 2007, Nestlé/OHMI, C‑193/06 P, non publié, EU:C:2007:539, point 43).
Sur les éléments distinctifs et dominants des marques en conflit
33 Dans la décision attaquée, d’une part, la chambre de recours a considéré, au point 30 de cette décision, que, dans la marque dont l’enregistrement est demandé, l’élément verbal « freggo » est l’élément dominant et distinctif, les éléments figuratifs, consistant en une légère stylisation de cet élément verbal et en l’inclusion de celui-ci dans une étiquette ovale, n’ayant qu’une fonction purement décorative.
34 D’autre part, la chambre de recours a considéré, notamment aux points 31, 33 et 34 de la décision attaquée, que, dans la marque antérieure, l’élément verbal « freddo freddo » est particulièrement accrocheur et le plus distinctif, que l’autre élément verbal, « tentazione », est secondaire et pourvu d’un faible caractère distinctif, un faible caractère distinctif étant également constaté en ce qui concerne les cornets accolés aux lettres finales « o » de l’élément verbal « freddo
freddo ».
– Sur la prise en considération de l’élément verbal « tentazione » dans la marque antérieure
35 Par son premier grief, la requérante reproche à la chambre de recours d’avoir fondé la décision attaquée sur une comparaison opérée entre la marque dont l’enregistrement est demandé et un des éléments de la marque antérieure, en méconnaissance de la jurisprudence selon laquelle la comparaison entre les marques en conflit doit porter sur ces marques prises chacune dans son ensemble. En effet, la chambre de recours aurait effectué la comparaison des marques en conflit en ne prenant en
considération qu’un seul élément de la marque antérieure, à savoir l’élément verbal redoublé « freddo », négligeant ainsi toutes les différences qui résulteraient des autres éléments constitutifs de cette marque. Ce faisant, la conclusion à laquelle elle a abouti, à savoir que les marques en conflit sont similaires, serait contraire à la perception d’un consommateur moyennement avisé ainsi que raisonnablement diligent et attentif, eu égard aux différences existant entre ces marques.
36 L’EUIPO et l’intervenante contestent le bien-fondé de ce grief. En particulier, l’EUIPO soutient que la chambre de recours a examiné la similitude des marques en conflit en procédant à une comparaison basée sur l’impression d’ensemble produite par celles-ci, en tenant compte de l’ensemble des éléments composant la marque antérieure et en appréciant le caractère distinctif de chacun d’eux.
37 Il s’impose de constater que ce grief manque en fait, car il procède d’une lecture erronée de la décision attaquée, la chambre de recours ayant effectivement pris en considération, dans le cadre de la comparaison des marques en conflit, l’ensemble des éléments composant la marque antérieure, y compris l’élément verbal « tentazione ».
38 En effet, s’agissant de la marque antérieure, la chambre de recours a, tout d’abord, décrit les éléments figuratifs et les deux éléments verbaux qu’elle comporte, « tentazione » et « freddo freddo », au point 28 de la décision attaquée. Elle a, en outre, rappelé, au point suivant de cette décision, en se référant à l’arrêt du 18 septembre 2012, Scandic Distilleries/OHMI – Bürgerbräu, Röhm & Söhne (BÜRGER) (T‑460/11, non publié, EU:T:2012:432), que, lorsqu’une marque est composée
d’éléments verbaux et figuratifs, les premiers sont, en principe, plus distinctifs que les seconds, car le consommateur moyen fera plus facilement référence au produit en cause en citant le nom de la marque qu’en décrivant l’élément figuratif de celle-ci.
39 Sur cette base, la chambre de recours a considéré au point 31 de la décision attaquée, d’une part, que l’élément verbal « freddo freddo » est particulièrement accrocheur, en raison de l’utilisation de grandes lettres et d’une police de caractères stylisée et de la présentation fantaisiste des deux lettres finales « o », alors que l’élément verbal « tentazione » est présenté en lettres standard et plus petites, et, d’autre part, que l’élément verbal « freddo freddo » est également le
plus distinctif, en raison de l’absence de signification de celui-ci pour les consommateurs francophones et hispanophones, alors que l’élément verbal « tentazione » sera perçu par ces consommateurs comme un terme élogieux, par référence aux termes français et espagnol équivalents « tentation » et « tentación », qui sont très similaires.
40 Or, il y a lieu de constater que, aux termes de la décision attaquée, c’est « [c]ompte tenu de ce qui précède », c’est-à-dire sur la base de l’ensemble des considérations résumées au point précédent du présent arrêt, relatives à l’importance comparée des éléments verbaux présents dans la marque antérieure, d’une part, et des différences quant à la structure et à la stylisation des marques en conflit, d’autre part, que la chambre de recours a procédé, au point 32 de la décision attaquée,
à la comparaison sur le plan visuel des marques en conflit et a constaté que ces marques présentent, sur ce plan, un faible degré de similitude.
41 C’est également en prenant en considération, s’agissant de la marque antérieure, la prononciation de l’élément verbal redoublé « freddo », considéré comme dominant et distinctif, et de l’élément verbal « tentazione », en tant qu’élément de différenciation phonétique, mais insuffisant pour neutraliser l’important degré de similitude phonétique constaté entre les éléments « freddo » et « freggo », que la chambre de recours a considéré, au point 33 de la décision attaquée, qu’il existe un
degré de similitude phonétique moyen entre les marques en conflit.
42 C’est, enfin, en raison du concept évoqué, dans la marque antérieure, par l’élément verbal « tentazione », dont la chambre de recours avait déjà constaté, au point 31 de la décision attaquée, qu’il possède un caractère élogieux, évoquant le pouvoir d’attraction des produits et des services auxquels il se rapporte, et des éléments figuratifs accolés aux lettres « o » de l’élément « freddo freddo » que la chambre de recours a considéré, au point 34 de cette décision, que les marques en
conflit ne sont pas similaires sur le plan conceptuel.
43 Il y a lieu, dès lors, de constater que, contrairement à ce que la requérante soutient dans le cadre de son premier grief, la chambre de recours n’a pas procédé à la comparaison des marques en conflit en ne prenant en considération que l’élément verbal « freddo freddo » dans la marque antérieure.
– Sur les caractères distinctif et dominant des éléments verbaux « tentazione » et « freddo freddo » de la marque antérieure
44 Par ses deuxième, troisième et quatrième griefs, la requérante reproche à la chambre de recours de n’avoir pas dûment pris en considération l’importance respective des éléments verbaux « tentazione » et « freddo freddo » dans la marque antérieure.
45 Tout d’abord, la requérante soutient, dans le cadre de son deuxième grief, que l’élément « tentazione », situé en haut et au centre de la marque antérieure, revêt, conformément à la jurisprudence, une importance particulière dans le cadre de l’examen relatif à l’existence d’une similitude entre les marques en conflit, tant sur le plan visuel que sur le plan phonétique, dès lors qu’il occupe la première place et une position saillante dans cette marque. En l’occurrence, cet élément
serait déterminant et les considérations mises en avant par la chambre de recours seraient impuissantes à justifier qu’il ne soit pas accordé à l’élément verbal « tentazione » l’importance qu’il posséderait du fait de sa position.
46 Ensuite, par son troisième grief, la requérante reproche à la chambre de recours d’avoir procédé à la comparaison des marques en conflit en se focalisant, s’agissant de la marque antérieure, sur ce qu’elle a estimé être l’élément verbal le plus distinctif de celle-ci, à savoir l’élément « freddo », alors qu’il résulterait de la jurisprudence qu’une telle considération ne serait pertinente qu’au stade de l’analyse du risque de confusion, la comparaison des marques devant être effectuée
en tenant compte de celles-ci prises dans leur ensemble.
47 Enfin, par son quatrième grief, la requérante reproche à la chambre de recours d’avoir considéré que le terme « freddo » n’a aucune signification pour les consommateurs francophones et hispanophones, ce dont elle a déduit que l’élément verbal « freddo freddo » est le plus distinctif dans la marque antérieure, alors que ce terme serait compris par ces consommateurs.
48 L’EUIPO et l’intervenante contestent le bien-fondé de ces trois griefs.
49 S’agissant du deuxième grief de la requérante, il convient de rappeler que, s’il est vrai que la partie initiale des éléments verbaux d’une marque peut être susceptible de retenir l’attention du consommateur davantage que les parties suivantes, cette considération ne saurait, toutefois, valoir dans tous les cas [voir, en ce sens, arrêt du 16 mai 2007, Trek Bicycle/OHMI – Audi (ALLTREK), T‑158/05, non publié, EU:T:2007:143, point 70 et jurisprudence citée]. En effet, l’importance
particulière que le consommateur prêterait au début d’une marque ne saurait être appréciée indépendamment des faits du cas d’espèce, et notamment des caractéristiques spécifiques des signes en conflit [voir, en ce sens, arrêt du 13 avril 2011, United States Polo Association/OHMI – Textiles CMG (U.S. POLO ASSN.), T‑228/09, non publié, EU:T:2011:170, point 37].
50 En l’espèce, ainsi qu’il a été relevé aux points 38 à 42 ci-dessus, la chambre de recours a opéré la comparaison des marques en conflit après avoir évalué, en ce qui concerne la marque antérieure, l’importance relative des deux éléments verbaux, « tentazione » et « freddo freddo ». Dans le cadre de cette évaluation, elle a procédé à un ensemble d’appréciations, que le Tribunal fait siennes, dont il résulte que l’élément « freddo freddo » est l’élément, à la fois, dominant et le plus
distinctif de la marque antérieure.
51 Ainsi, d’une part, la chambre de recours a constaté que l’élément « freddo freddo » est l’élément central de la marque antérieure et est particulièrement accrocheur, en raison du caractère fantaisiste des deux lettres finales « o », représentées comme des boules de crème glacée posées sur des cornets stylisés, ainsi que de la taille des lettres et de l’utilisation d’une police de caractères stylisée, par rapport à l’élément « tentazione », représenté en lettres standard de couleur noire
et de taille plus petite, non pas légèrement, comme le soutient la requérante, mais sensiblement, puisque la taille des lettres composant l’élément verbal « tentazione » correspond approximativement à deux tiers de celle des lettres composant l’élément verbal « freddo freddo ». À cela, il convient d’ajouter que la répétition dont procède ce dernier élément verbal est de nature à rendre celui-ci plus prégnant [voir, en ce sens, arrêt du 11 février 2015, Fetim/OHMI – Solid Floor (Solidfloor The
professional’s choice), T‑395/12, non publié, EU:T:2015:92, point 32].
52 Il apparaît, dès lors, que la chambre de recours a tenu compte des caractéristiques spécifiques des marques en conflit, et singulièrement des différents éléments composant la marque antérieure, notamment pour déterminer l’importance particulière que les consommateurs francophones et hispanophones prêteront à chacun de ces éléments et considérer que, indépendamment du fait qu’il ne soit pas placé au début de la marque antérieure, l’élément « freddo freddo » est susceptible de s’imposer
dans la perception des consommateurs et d’être gardé en mémoire par ceux-ci en raison des caractéristiques spécifiques de cette marque, notamment de la taille plus grande de cet élément ainsi que du caractère secondaire de l’autre élément verbal, « tentazione », et des éléments figuratifs de ladite marque.
53 D’autre part, l’élément verbal « freddo freddo » a été qualifié d’élément le plus distinctif de la marque antérieure en raison de l’absence de signification du terme « freddo » pour les consommateurs francophones et hispanophones, au contraire du terme italien « tentazione », que ces consommateurs assimileront aux termes français et espagnol équivalents « tentation » et « tentación », et qu’ils percevront dès lors comme élogieux.
54 À cet égard, c’est à tort que la requérante fait valoir, dans le cadre de son troisième grief, que la prise en considération, pour la comparaison des marques en conflit, de l’élément « freddo freddo » en tant qu’élément verbal le plus distinctif de la marque antérieure serait erronée, car une telle considération ne serait pertinente qu’au stade de l’analyse du risque de confusion, la comparaison des marques devant être effectuée en tenant compte de celles-ci prises dans leur ensemble.
55 Comme l’EUIPO le soutient à juste titre, il y a lieu de distinguer, d’une part, le caractère distinctif de la marque antérieure, qui est lié à l’étendue de la protection accordée à cette marque, et qui est, dès lors, étranger à l’examen de la similitude des marques en conflit, et, d’autre part, le caractère distinctif d’un élément d’une marque complexe, à savoir l’aptitude plus ou moins grande de cet élément à contribuer à identifier les produits ou services désignés par cette marque
comme provenant d’une entreprise déterminée et donc à distinguer ces produits ou services de ceux d’autres entreprises, en considération des qualités intrinsèques dudit élément au regard de la question de savoir, notamment, si celui-ci est ou non dénué de tout caractère descriptif des produits ou des services concernés [voir, en ce sens, arrêt du 13 juin 2006, Inex/OHMI – Wiseman (Représentation d’une peau de vache), T‑153/03, EU:T:2006:157, point 35].
56 Or, le caractère distinctif ou non des éléments composant une marque complexe est un facteur pertinent dans le cadre de l’examen de la similitude des marques en conflit, ainsi qu’il résulte de la jurisprudence rappelée au point 31 ci-dessus.
57 Partant, c’est sans commettre d’erreur que la chambre de recours a apprécié le degré de caractère distinctif des divers éléments composant la marque antérieure et, par suite, a notamment considéré que, dans cette marque, l’élément « freddo freddo » est particulièrement distinctif, dès lors qu’il n’a pas de signification pour les consommateurs francophones et hispanophones, et que, au contraire, l’élément verbal « tentazione » n’est que faiblement distinctif, dès lors qu’il sera perçu
par ces consommateurs comme un terme élogieux, évoquant le pouvoir d’attraction des produits et des services concernés.
58 La requérante ne saurait non plus être suivie lorsqu’elle soutient, dans le cadre de son quatrième grief, que le terme « freddo » est compréhensible pour les consommateurs francophones et hispanophones. Le parallèle qu’elle établit à cet égard entre les termes « tentazione » et « freddo », dont elle déduit que la décision attaquée serait illogique en ce qu’elle traite différemment ces deux termes, n’est pas justifié.
59 En effet, s’agissant du terme « tentazione », les sons « zi » et « ci » étant identiques en espagnol et ne présentant qu’une légère différence en français, la seule différence réelle entre ce terme italien et les termes équivalents français « tentation » et espagnol « tentación » réside dans le « e » final du terme « tentazione », de sorte que ce dernier présente un tel degré de proximité avec les termes équivalents français et espagnol qu’il sera assimilé à ces derniers termes par les
consommateurs francophones et hispanophones. En revanche, le terme italien « freddo », du fait des différences sensiblement plus importantes qu’il présente par rapport aux termes équivalents français « froid » et espagnol « frío », est trop éloigné de ces derniers termes pour qu’il puisse être considéré que les consommateurs francophones et hispanophones le percevront comme tels par simple assimilation avec le terme équivalent dans leur langue.
60 Par ailleurs, la circonstance que l’élément verbal « freddo » soit accompagné d’un élément figuratif représentant un cornet de crème glacée est, à cet égard, impuissante à gommer la dissemblance existant entre ce terme italien et les termes français et espagnol équivalents. Partant, c’est à juste titre que la chambre de recours a considéré, s’agissant de la marque antérieure, que lesdits consommateurs comprendront l’élément verbal « tentazione », mais que l’élément verbal « freddo
freddo » n’aura pas de signification pour eux.
61 Il résulte des appréciations qui précèdent que la chambre de recours n’a pas commis d’erreur en ce qui concerne la prise en considération, dans la marque antérieure, des éléments verbaux « tentazione » et « freddo freddo » et dans l’appréciation qu’elle a portée quant aux caractères distinctif et dominant de ces éléments.
Sur la comparaison sur le plan visuel
62 Eu égard aux considérations exposées aux points 33 à 61 ci-dessus, c’est sans commettre d’erreur que, au point 32 de la décision attaquée, la chambre de recours, après avoir constaté la similitude des éléments dominants de chacune des marques en conflit, « freddo freddo » et « freggo », a considéré qu’il existe entre celles-ci une similitude sur le plan visuel, cependant qualifiée de faible en raison des différences quant à la structure et à la stylisation des deux marques, une
référence étant ainsi faite, bien que de manière implicite, notamment à l’élément verbal considéré comme le moins accrocheur et le moins distinctif de la marque antérieure, à savoir l’élément « tentazione ».
63 En effet, la similitude existant entre les éléments dominants de deux marques en conflit, telle que celle constatée en l’espèce entre les éléments « freggo » et « freddo freddo », implique de constater l’existence d’une certaine similitude visuelle entre ces marques, nonobstant les différences que celles-ci présentent par ailleurs (voir, en ce sens, arrêt du 11 février 2015, Solidfloor The professional’s choice, T‑395/12, non publié, EU:T:2015:92, point 35).
64 Il convient de relever, en outre, que la constatation de la chambre de recours relative aux différences quant à la structure et à la stylisation des marques en conflit, relevée au point 62 ci-dessus, en tant qu’elle vise les différences quant à la stylisation des marques en conflit, concerne également les éléments figuratifs de la marque antérieure décrits comme des cornets stylisés sur lesquels sont posées des boules de crème glacée représentant les deux lettres « o » de l’élément
verbal « freddo freddo ». Il ne saurait dès lors être considéré, contrairement à ce que le conseil de la requérante a soutenu à l’audience, que la chambre de recours aurait omis de prendre en considération lesdits éléments dans le cadre de la comparaison des marques en conflit sur le plan visuel.
Sur la comparaison sur le plan phonétique
65 C’est également sans commettre d’erreur que, au point 33 de la décision attaquée, la chambre de recours a constaté, entre les marques en conflit, l’existence d’un degré de similitude moyen sur le plan phonétique, eu égard à l’important degré de similitude phonétique entre, d’une part, l’élément « freddo », qualifié de « mot le plus distinctif de la marque antérieure » et décrit comme faisant partie de l’élément verbal central et comme visuellement accrocheur de cette marque, et, d’autre
part, l’élément « freggo », seul élément verbal de l’autre marque en conflit et dont la chambre de recours a constaté, au point 30 de cette décision, qu’il est l’élément dominant et distinctif de celle-ci, cet important degré de similitude étant tempéré, mais non neutralisé, par l’élément de différenciation constitué par la prononciation de l’élément verbal « tentazione », qualifié de secondaire.
66 À cet égard, il convient de relever que l’allégation de la requérante selon laquelle la chambre de recours aurait considéré que, dans la marque antérieure, l’élément verbal « tentazione » ne serait pas lu ou prononcé par les consommateurs repose sur une lecture erronée du point 33 de la décision attaquée. En effet, audit point, il est énoncé que cet élément ne sera pas nécessairement prononcé en premier lieu, la chambre de recours considérant comme possible qu’une partie des
consommateurs prononcent d’abord l’élément « freddo freddo », eu égard à leur position centrale dans ladite marque. En toute hypothèse, il apparaît de façon manifeste que la chambre de recours a procédé à la comparaison des marques en conflit sur le plan phonétique en tenant compte de la prononciation de l’élément « tentazione », considérée comme un élément de différenciation phonétique entre ces marques.
Sur la comparaison sur le plan conceptuel
67 C’est aussi à juste titre que, sur la base de l’ensemble des constatations et des appréciations qu’elle a opérées quant aux différents éléments constitutifs des marques en conflit et à leur caractère plus ou moins dominant et plus ou moins distinctif, la chambre de recours a considéré, au point 34 de la décision attaquée, que l’élément verbal « tentazione » et les éléments figuratifs consistant en des cornets de glace confèrent à la marque antérieure une portée sémantique dont est
totalement dépourvue l’autre marque en conflit, mais que cette différence conceptuelle n’est pas particulièrement importante en raison de la nature de ces éléments. En effet, l’élément verbal « tentazione » a un caractère élogieux, ainsi qu’il a été relevé au point 57 ci-dessus, tandis que les éléments figuratifs représentant des cornets surmontés de boules de crème glacée ont un caractère allusif, voire descriptif, eu égard aux produits et aux services concernés.
Sur le risque de confusion
68 L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et, notamment, de la similitude des marques et de celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement [arrêts du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, EU:C:1998:442, point 17, et du 14 décembre 2006, Mast-Jägermeister/OHMI
– Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.), T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, EU:T:2006:397, point 74].
69 Dans le cadre de la décision attaquée, la chambre de recours a tout d’abord constaté, au point 35 de cette décision, que la marque antérieure, selon la perception du public francophone et hispanophone, présente globalement un degré moyen de caractère distinctif intrinsèque, dès lors que l’élément verbal « freddo », qui, redoublé, constitue l’élément central et visuellement le plus accrocheur de cette marque, n’a pas de signification pour ce public. Cette appréciation quant au caractère
distinctif de la marque antérieure, qui n’est pas contestée en tant que telle, apparaît fondée.
70 Par ailleurs, aux points 37 et 38 de la décision attaquée, la chambre de recours a synthétisé ses constatations et appréciations précédentes. Ainsi, elle a rappelé que le niveau d’attention du public pertinent est tout au plus moyen en ce qui concerne les produits et services en cause, que ces produits et services sont en partie identiques et en partie similaires, voire hautement similaires, et que les marques en conflit présentent un degré de similitude visuelle, qualifié de faible,
ainsi qu’un degré moyen de similitude phonétique. La chambre de recours a également rappelé que les marques en conflit présentent une différence conceptuelle, cependant considérée comme non suffisamment importante pour neutraliser les similitudes sur les plans visuel et phonétique. À cet égard, la chambre de recours a souligné que la différence sur le plan conceptuel résulte uniquement de la présence, dans la marque antérieure, d’éléments verbaux et figuratifs, précédemment identifiés au point
34 de la décision attaquée comme étant l’élément verbal « tentazione » et les éléments figuratifs représentant des cornets de crème glacée, possédant tout au plus un caractère distinctif faible pour les produits et services concernés, et une capacité réduite à indiquer l’origine commerciale de ces derniers. Elle a ajouté que, le consommateur moyen devant se fier à l’image imparfaite des marques qu’il garde en mémoire, il n’y a aucune raison de supposer que celui-ci prêterait plus d’attention
aux différences entre les marques en conflit qu’à leurs points communs.
71 Au point 39 de la décision attaquée, la chambre de recours a conclu en considérant que, au moins, les consommateurs francophones et hispanophones ciblés sont susceptibles de croire que les produits et les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement, en ce qu’ils sont identifiés par les éléments les plus distinctifs, « freggo » et « freddo », qualifiés de « similaires au point d’être confondus ».
72 S’agissant du risque de confusion en général, et comme il a été relevé au point 17 ci-dessus, l’intervenante souligne, aux points 55 à 59 de son mémoire en réponse, que, en l’espèce, le risque de confusion est accru en raison de la similitude existant entre sa dénomination sociale et celle de la requérante. De plus, le fait que la dénomination sociale de la requérante soit identique à l’élément verbal « freddo » qui, redoublé, constitue l’élément dominant de la marque antérieure
impliquerait une association, dans l’esprit des consommateurs, entre les produits et services commercialisés par la requérante et ceux commercialisés sous les marques de l’intervenante.
73 À cet égard, il convient de relever que, d’une part, les dénominations sociales respectives de la requérante et de l’intervenante sont étrangères, en tant que telles, aux marques en conflit. D’autre part, l’argumentation de l’intervenante est fondée sur la supposition que la requérante présenterait ses produits et services en faisant coexister, dans cette présentation, à la fois sa dénomination sociale et la marque dont l’enregistrement est demandé. Toutefois, une telle présentation
relèverait d’un choix commercial susceptible d’être effectué par le demandeur d’enregistrement, en l’occurrence celui d’utiliser la marque dont l’enregistrement est demandé en association avec sa dénomination sociale. Or, l’utilisation que le demandeur d’enregistrement est susceptible de faire de la marque dont il demande l’enregistrement est sans pertinence quant à l’appréciation relative à l’existence d’un risque de confusion [voir, par analogie, arrêts du 13 avril 2005, Gillette/OHMI –
Wilkinson Sword (RIGHT GUARD XTREME sport), T‑286/03, non publié, EU:T:2005:126, point 33, et du 3 septembre 2010, Companhia Muller de Bebidas/OHMI – Missiato Industria e Comercio (61 A NOSSA ALEGRIA), T‑472/08, EU:T:2010:347, point 38].
74 Par son cinquième grief, la requérante reproche à la chambre de recours d’avoir commis une erreur de droit en évoquant, au point 40 de la décision attaquée, la possibilité que la marque dont l’enregistrement est demandé puisse être considérée comme une sous-marque de la marque antérieure.
75 Selon la requérante, la chambre de recours a considéré de façon erronée que, compte tenu de certaines pratiques habituelles dans le secteur concerné, il est concevable que le public pertinent puisse penser que les produits et services désignés par les marques en conflit appartiennent à des gammes distinctes provenant de la même entreprise. En effet, la possibilité qu’une marque soit considérée par les consommateurs comme une sous-marque d’une autre marque avec laquelle la première est
en conflit n’existerait pas lorsqu’il n’y a aucun élément commun entre les marques en conflit. Or, en l’espèce, les marques en conflit n’auraient aucun élément dominant en commun, les éléments « freggo », dans la marque dont l’enregistrement est demandé, et « freddo », dans la marque antérieure, ne pouvant pas être associés par un consommateur rationnel.
76 L’EUIPO conteste le bien-fondé de ce grief, faisant valoir que les énonciations contenues au point 40 de la décision attaquée n’ont qu’une valeur illustrative du risque de confusion existant entre les marques en conflit. En outre, la possibilité qu’une marque puisse être prise pour une sous-marque d’une autre marque ne serait pas nécessairement liée à l’existence d’un élément commun qui serait identique.
77 À cet égard, il y a lieu de constater que, en tant qu’il concerne une énonciation surabondante de la décision attaquée, le cinquième grief de la requérante doit être considéré comme inopérant.
78 En effet, ainsi que l’EUIPO le souligne à juste titre, la chambre de recours a conclu son appréciation globale du risque de confusion au point 39 de la décision attaquée, « [à] la lumière de tous les facteurs pertinents de l’espèce », qui ont été synthétisés aux points 35 à 38 de cette décision. Or, l’énonciation critiquée dans le cadre du cinquième grief figure au point 40 de la décision attaquée, lequel débute par la locution adverbiale « [p]ar ailleurs ». Dès lors, cette énonciation
apparaît manifestement comme ne constituant pas un soutien nécessaire de la conclusion exprimée au point 39 de cette décision, de sorte que, fût-elle erronée, ladite énonciation ne saurait suffire à invalider ladite décision.
79 Par conséquent, il y a lieu de rejeter le moyen unique présenté par la requérante et, partant, le recours.
Sur les dépens
80 Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
81 La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’EUIPO et de l’intervenante.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (première chambre)
déclare et arrête :
1) Le recours est rejeté.
2) Freddo SA est condamnée aux dépens.
Pelikánová Nihoul Svenningsen
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 18 juillet 2017.
Signatures
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* Langue de procédure : l’anglais.
