Édition provisoire
DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (cinquième chambre)
26 janvier 2017 (*)
« Marque de l’Union européenne – Procédure d’opposition – Demande de marque de l’Union européenne verbale ALPHAREN – Marques nationales verbales antérieures ALPHA D3 – Motif relatif de refus – Risque de confusion – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009 – Prise en compte de nouveaux éléments de preuve par la chambre de recours à la suite d’un arrêt d’annulation – Article 76, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009 »
Dans l’affaire T‑88/16,
Opko Ireland Global Holdings Ltd, établie à Dublin (Irlande), représentée par MM. S. Malynicz, QC, A. Smith et D. Meale, solicitors,
partie requérante,
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par M. A. Folliard-Monguiral, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO ayant été
Teva Pharmaceutical Industries Ltd, établie à Jérusalem (Israël),
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la cinquième chambre de recours de l’EUIPO du 16 décembre 2015 (affaire R 2387/2014‑5), relative à une procédure d’opposition entre Teva Pharmaceutical Industries et Opko Ireland Global Holdings,
LE TRIBUNAL (cinquième chambre),
composé de M. D. Gratsias, président, M^me I. Labucka (rapporteur) et M. I. Ulloa Rubio, juges,
greffier : M. E. Coulon,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 26 février 2016,
vu le mémoire en réponse déposé au greffe du Tribunal le 23 mai 2016,
vu la modification de la composition des chambres du Tribunal,
vu l’absence de demande de fixation d’une audience présentée par les parties principales dans le délai de trois semaines à compter de la signification de la clôture de la phase écrite de la procédure et ayant décidé, en application de l’article 106, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal, de statuer sans phase orale de la procédure,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1 Le 3 mars 2005, Ineos Healthcare Ltd, le prédécesseur en droit de la requérante, a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009,
L 78, p. 1)].
2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal ALPHAREN.
3 Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent, après la limitation intervenue au cours de la procédure devant l’EUIPO, de la classe 5 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante : « Produits pharmaceutiques et vétérinaires contenant de l’hydroxycarbonate de magnésium, fer ou
hydrotalcite ou des dérivés de ces composants ; produits pharmaceutiques et vétérinaires pour dialyse rénale et traitement des troubles et affections des reins ; phosphates liants pour traitement de l’hyperphosphatémie ».
4 La demande de marque de l’Union européenne a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 49/2005, du 5 décembre 2005.
5 Le 6 mars 2006, Teva Pharmaceutical Industries Ltd, l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours (ci-après l’« opposante »), a formé opposition, au titre de l’article 42 du règlement n° 40/94 (devenu article 41 du règlement n° 207/2009), à l’enregistrement de la marque demandée pour les produits visés au point 3 ci-dessus.
6 L’opposition était fondée sur les marques antérieures suivantes :
– la marque hongroise verbale ALPHA D3, enregistrée sous le numéro 134972, désignant des produits relevant de la classe 5 et correspondant à la description suivante : « Produits pharmaceutiques régulant le calcium » ;
– la marque lituanienne verbale ALPHA D3, enregistrée sous le numéro 20613, désignant des produits relevant de la classe 5 et correspondant à la description suivante : « Produits pharmaceutiques régulant le calcium » ;
– la marque lettonne verbale ALPHA D3, enregistrée sous la référence M30407, désignant des produits relevant de la classe 5 et correspondant à la description suivante : « Produits pharmaceutiques ayant des propriétés de régulateur de calcium ».
7 Les motifs invoqués à l’appui de l’opposition étaient ceux visés à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009].
8 Le 9 octobre 2007, la division d’opposition a accueilli l’opposition dans son intégralité sur la base de la marque hongroise antérieure.
9 Le 29 novembre 2007, Ineos Healthcare a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 57 à 62 du règlement n° 40/94 (devenus articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009), contre la décision de la division d’opposition.
10 Par décision du 24 mars 2009 (ci-après la « décision de 2009 »), la deuxième chambre de recours de l’EUIPO a rejeté le recours. En particulier, elle a considéré que la marque hongroise antérieure ne pouvait pas être prise en considération en raison de l’absence de traduction du certificat d’enregistrement dans la langue de procédure. Le fait que l’opposition ait été accueillie sur la seule base de la marque hongroise antérieure justifiait en soi, selon la chambre de recours,
l’annulation de la décision de la division d’opposition. Néanmoins, estimant qu’une décision ayant le même dispositif que celle de la division d’opposition pouvait être adoptée au moment où il a été statué sur le recours, la chambre de recours a procédé à l’examen des autres marques sur lesquelles l’opposition était fondée. À cet égard, elle a fait valoir, en particulier, que les produits couverts par les enregistrements letton et lituanien étaient identiques à ceux couverts par la marque
hongroise antérieure et que les parties avaient eu l’occasion de faire connaître leurs observations sur l’ensemble des circonstances de l’espèce. Elle a relevé que les signes en conflit présentaient un certain degré de similitude sur les plans visuel, phonétique et conceptuel. De même, elle a conclu que les produits étaient en partie identiques et en partie similaires. La chambre de recours a indiqué que ce facteur l’emportait sur le degré moindre de similitude entre les marques. Elle a conclu,
en substance, qu’un risque de confusion existait dans l’esprit du consommateur moyen, lequel fait partie du public pertinent et qui est davantage exposé à un tel risque dans la mesure où il ne dispose pas du même niveau de connaissances et de compétences en biochimie et en pharmacologie que les professionnels dans ces domaines.
11 Le 1^er juin 2009, Ineos Healthcare a introduit devant le Tribunal un recours contre la décision de 2009, enregistré sous la référence T‑222/09. À l’appui de son recours, elle a invoqué quatre moyens, tirés, le premier, de l’absence de l’apport de la preuve de la similitude entre les produits par l’opposante, le deuxième, de la violation de l’article 73 du règlement n° 40/94 (devenu article 75 du règlement n° 207/2009), le troisième, de la violation de l’article 74 du règlement n° 40/94
(devenu article 76 du règlement n° 207/2009), et, le quatrième, de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94.
12 Par arrêt du 9 février 2011, Ineos Healthcare/OHMI – Teva Pharmaceutical Industries (ALPHAREN) (T‑222/09, EU:T:2011:36), le Tribunal a partiellement accueilli le recours et a annulé la décision de 2009 en ce qui concerne les produits relevant des catégories suivantes : « Produits pharmaceutiques et vétérinaires contenant de l’hydroxycarbonate de magnésium, fer ou hydrotalcite ou des dérivés de ces composants » (ci‑après les « produits A ») et les « Phosphates liants pour traitement de
l’hyperphosphatémie » (ci‑après les « produits C »). En particulier, le Tribunal a considéré que, en s’appuyant sur des résultats de recherches sur Internet opérées de sa propre initiative afin de constater une similitude entre les produits A et C et les produits couverts par les marques lettonne et lituanienne antérieures, la chambre de recours avait violé son obligation, en vertu de l’article 76, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009, de limiter son examen aux moyens invoqués par les
parties. Le recours a été rejeté pour le surplus.
13 Par décision du 16 juin 2011, le présidium des chambres de recours de l’EUIPO a renvoyé l’affaire à la première chambre de recours afin qu’elle rende une nouvelle décision conformément à l’article 65, paragraphe 6, du règlement n° 207/2009.
14 Le 23 septembre 2011, les droits attachés à la demande ont été transférés à Cytochroma Development, Inc., prédécesseur en droit de la requérante.
15 Par décision du 2 décembre 2011 (ci‑après la « décision de 2011 »), la première chambre de recours de l’EUIPO a rejeté la demande de marque de l’Union européenne pour les produits A et C et a rejeté le recours formé contre la décision de la division d’opposition. En particulier, elle a considéré qu’il existait un risque de confusion entre les marques en cause. Afin de constater que les produits couverts par les marques en cause étaient étroitement liés et complémentaires, elle s’est
appuyée sur les éléments présentés par les parties dans la procédure ayant débouché sur la décision de 2009 et ceux produits par l’opposante en réponse à la communication de la chambre de recours à la suite de l’annulation partielle de la décision de 2009.
16 Le 29 février 2012, Cytochroma Development a introduit devant le Tribunal un recours contre la décision de 2011, enregistré sous la référence T‑106/12. À l’appui de son recours, elle a invoqué quatre moyens, tirés, le premier, de la violation de l’article 1^er quinquies, paragraphe 2, du règlement (CE) n° 216/96 de la Commission, du 5 février 1996, portant règlement de procédure des chambres de recours de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles)
(JO 1996, L 28, p. 11), tel que modifié, le deuxième, de la violation de l’article 65, paragraphe 6, du règlement n° 207/2009 et de l’article 1^er quinquies, paragraphe 1, du règlement n° 216/96, le troisième, de la violation de l’article 76, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009 et, le quatrième, de la violation du principe de sécurité juridique et de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (JO 2010, C 83, p. 389).
17 Par arrêt du 3 juillet 2013, Cytochroma Development/OHMI – Teva Pharmaceutical Industries (ALPHAREN) (T‑106/12, non publié, EU:T:2013:340), le Tribunal a accueilli le recours et a annulé la décision de 2011. En particulier, le Tribunal a accueilli le premier moyen en considérant que la chambre de recours avait violé l’article 1^er quinquies, paragraphe 2, du règlement n° 216/96 dans la mesure où M^me M. Bra ayant siégé dans la chambre de recours qui avait adopté la décision de 2009,
partiellement annulé par arrêt du 9 février 2011, ALPHAREN (T‑222/09, EU:T:2011:36), a également fait partie de la chambre de recours qui a adopté la décision de 2011. En outre, le Tribunal a rejeté les autres moyens de la requérante.
18 Le 12 septembre 2013, Cytochroma Development a introduit un pourvoi, auprès de la Cour de justice, contre l’arrêt du 3 juillet 2013, ALPHAREN, T‑106/12, non publié, EU:T:2013:340.
19 Par ordonnance du 17 juillet 2014, Cytochroma Development/OHMI (C‑490/13 P, non publiée, EU:C:2014:2122), la Cour a rejeté le pourvoi formé par Cytochroma Development. comme étant manifestement irrecevable conformément à l’article 181 du règlement de procédure de la Cour.
20 Par décision du 16 septembre 2014, le présidium des chambres de recours a renvoyé l’affaire à la cinquième chambre de recours, composée de MM. G. Humphreys, A. Pohlmann et M^me A. Szanyi Felkl.
21 Par décision du 26 novembre 2014 (ci‑après la « décision de 2014 »), la cinquième chambre de recours a rejeté le recours contre la décision de la division d’opposition.
22 Le 23 février 2015, la demande de marque de l’Union européenne a été transférée à la requérante, Opko Ireland Global Holdings Ltd.
23 Le 25 février 2015, la requérante a introduit devant le Tribunal un recours contre la décision de 2014, enregistré sous la référence T‑106/15.
24 Le 12 juin 2015, ayant constaté que M. Humphreys avait siégé dans la deuxième chambre de recours qui a adopté la décision de 2009, la cinquième chambre de recours a révoqué la décision de 2014.
25 À la suite de la révocation de la décision de 2014, le Tribunal, par ordonnance du 16 juillet 2015, Opko Ireland Global Holdings/OHMI – Teva Pharmaceutical Industries (ALPHAREN) (T‑106/15, non publiée, EU:T:2015:547), a constaté qu’il n’y avait plus lieu à statuer sur l’affaire introduite par la requérante.
26 À la suite de l’ordonnance du Tribunal, le présidium des chambres de recours a renvoyé l’affaire à la cinquième chambre, composée de MM. D. Schennen et Pohlmann ainsi que de M^me Szanyi Felkl.
27 Par décision du 16 décembre 2015 (ci‑après la « décision attaquée »), la cinquième chambre de recours a rejeté le recours et a condamné la requérante aux dépens. En substance, elle a considéré qu’il existait un risque de confusion entre les marques en conflit pour les produits A et C. Plus particulièrement, la chambre de recours a estimé, premièrement, que le public pertinent était composé des professionnels de santé ainsi que des consommateurs moyens lettons et lituaniens et que ce
public ferait preuve d’un niveau d’attention élevé, deuxièmement, que les produits en cause étaient fortement similaires dans la mesure où il s’agissait des médicaments destinés à des patients atteints d’affections rénales et, troisièmement, que les signes en cause présentaient une faible similitude sur le plan visuel et une certaine similitude sur les plans phonétique et conceptuel. En ce qui concerne le caractère distinctif de l’élément « alpha », elle a considéré, en substance, que, pour le
consommateur moyen qui ne possédait pas un niveau de compétences en biochimie et en pharmacologie comparable à celui des professionnels, ce dernier n’aura pas de caractère distinctif faible.
Conclusions des parties
28 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision attaquée ;
– condamner l’EUIPO aux dépens.
29 L’EUIPO conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner la requérante aux dépens.
En droit
30 À l’appui de son recours, la requérante invoque quatre moyens tirés, le premier, de la violation de l’article 1^er quinquies, paragraphe 2, du règlement n° 216/96, le deuxième, de la violation de la règle 50, du règlement (CE) n° 2868/95 de la Commission, du 13 décembre 1995, portant modalités d’application du règlement n° 40/94 (JO 1995, L 303, p. 1), le troisième, de la violation des règles en matière de la charge de la preuve relative à la similitude des produits, et, le quatrième,
de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.
Sur le premier moyen, tiré de la violation de l’article 1^er quinquies, paragraphe 2, du règlement n° 216/96
31 La requérante soutient que l’EUIPO a violé l’article 1^er quinquies, paragraphe 2, du règlement n° 216/96 dans la mesure où deux des membres faisant partie de la cinquième chambre de recours qui a adopté la décision de 2014 faisaient également partie de la chambre de recours qui a adopté la décision attaquée. Elle soutient, en substance, que la composition de la chambre de recours, chargée de réexamen d’une décision d’une autre chambre de recours, ne devrait inclure aucun des membres
ayant pris la décision antérieure.
32 L’EUIPO conteste les affirmations de la requérante.
33 Aux termes de l’article 1^er quinquies, paragraphe 1, du règlement n° 216/96, tel que modifié, si, en application de l’article 65, paragraphe 6, du règlement n° 207/2009, les mesures que comporte l’exécution d’un arrêt de la Cour de justice annulant en tout ou en partie la décision d’une chambre de recours ou de la grande chambre incluent un nouvel examen par les chambres de recours de l’affaire qui a fait l’objet de cette décision, le présidium décide si l’affaire est renvoyée à la
chambre qui a pris cette décision, à une autre chambre ou à la grande chambre.
34 Il est précisé en son paragraphe 2 que, lorsque l’affaire est renvoyée à une autre chambre, celle-ci est composée de façon à n’inclure aucun des membres ayant pris part à la décision attaquée et que cette dernière disposition ne s’applique pas lorsque l’affaire est renvoyée à la grande chambre.
35 Ainsi qu’il ressort du point 33 ci‑dessus, les dispositions de l’article 1^er quinquies, paragraphes 1 et 2, du règlement n° 216/96 ne s’appliquent que lorsque l’EUIPO est tenu de prendre les mesures que comporte l’exécution de l’arrêt de la Cour de justice conformément à l’article 65, paragraphe 6, du règlement n° 207/2009. Or, force est de constater que, en l’espèce, la décision de 2014 ayant fait l’objet d’un recours devant le Tribunal n’a pas été « annulée d’office » par ce dernier
comme le prétend la requérante mais a été révoquée, en application de l’article 80 du règlement n° 207/2009, par la chambre de recours l’ayant adopté. La révocation d’une décision de l’EUIPO au sens de l’article 80 du règlement n° 207/2009 ne peut pas être considérée comme une annulation d’une telle décision par le Tribunal ou la Cour. Au demeurant, il convient d’ajouter que, en vertu de l’article 80, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009, cet article ne porte pas atteinte au droit qu’ont les
parties de former un recours devant le juge de l’Union en application de l’article 65 du même règlement.
36 Dans la mesure où l’article 1^er quinquies du règlement n° 216/96 ne s’applique pas en l’espèce, le présent moyen est manifestement non fondé.
37 De surcroît, il convient de relever qu’aucun des membres de la cinquième chambre de recours ayant adopté la décision attaquée n’a fait partie de la première ou de la deuxième chambre de recours ayant adopté les décisions de 2009 et de 2011 qui étaient annulées respectivement, en partie et dans sa totalité, par le Tribunal dans ses arrêts du 9 février 2011, ALPHAREN (T‑222/09, EU:T:2011:36), et du 3 juillet 2013, ALPHAREN (T‑106/12, non publié, EU:T:2013:340).
38 De même, il convient de rejeter comme manifestement non fondé l’argument de la requérante, selon lequel la décision attaquée ne serait pas indépendante de la décision de 2014 en raison du fait que, hormis quelques paragraphes additionnels, la décision de la chambre de recours reproduirait mot à mot cette dernière décision. En effet, force est de relever que le seul fait que la décision attaquée ait un contenu presque identique à la décision de 2014 n’est, en lui-même, pas de nature à
établir un manque d’indépendance des membres de la chambre de recours. Par ailleurs, la requérante ne fait valoir aucun autre élément de nature à remettre en cause cette indépendance.
Sur le deuxième moyen, tiré de la violation de la règle 50 du règlement n° 2868/95
39 Par son deuxième moyen, la requérante reproche à la chambre de recours d’avoir pris en compte des nouveaux éléments de preuve qui n’étaient pas présentés lors de la première procédure d’opposition violant ainsi la règle 50, paragraphe 1, troisième alinéa, du règlement n° 2868/95.
40 Elle estime, en substance, que l’opposante avait l’obligation de fournir des preuves substantielles relatives à la similitude des produits en cause dans les délais impartis par la division d’opposition et que, en l’espèce, les circonstances de l’affaire ne justifiaient pas la prise en compte d’éléments de preuve produits plus de cinq ans après l’expiration du délai initial. En s’appuyant sur l’arrêt du 3 octobre 2013, Rintisch/OHMI (C‑120/12 P, EU:C:2013:638), la requérante fait valoir
que, dans les circonstances de l’espèce, s’agissant des preuves nouvelles, le pouvoir d’appréciation de la chambre de recours devait être exercé de manière restrictive étant donné que l’opposante « savait quels documents précis » devaient être produits à l’appui de l’opposition.
41 L’EUIPO conteste les affirmations de la requérante.
42 Il ressort de la règle 50, paragraphe 1, troisième alinéa, du règlement n° 2868/95 que, lorsque le recours est dirigé contre une décision d’une division d’opposition, la chambre de recours limite l’examen du recours aux faits et aux preuves présentés dans les délais fixés ou précisés par la division d’opposition conformément au règlement n° 207/2009 et aux présentes règles, à moins que la chambre ne considère que des faits et preuves nouveaux ou supplémentaires doivent être pris en
compte conformément à l’article 76, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009.
43 Aux termes de l’article 76, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009, l’EUIPO peut ne pas tenir compte des faits que les parties n’ont pas invoqués ou des preuves qu’elles n’ont pas produites en temps utile.
44 En l’espèce, par lettre du 7 avril 2006, l’EUIPO, en application de la règle 19, paragraphe 1, du règlement n° 2868/95, a invité l’opposante, avant le 8 août 2006, à fournir des faits, des preuves ainsi que des arguments au soutien de son opposition ou de compléter ceux figurant dans le formulaire d’opposition. Le 18 juillet 2006, l’opposante a présenté des arguments supplémentaires.
45 À la suite de l’arrêt du 9 février 2011, ALPHAREN (T‑222/09, EU:T:2011:36), annulant partiellement la décision de 2009, la première chambre de recours a invité les parties, par une communication du rapporteur du 18 juillet 2011, à soumettre de nouvelles observations et preuves relatives aux produits A et C. Le 18 août 2011, l’opposante a déposé des observations concernant la nature, les propriétés et les interactions des produits en cause en les étayant par des preuves documentaires. La
requérante, quant à elle, dans ses observations du 18 août et du 23 septembre 2011, s’est abstenue de prendre position sur la communication du rapporteur ou sur les éléments de preuve soumis par l’opposante.
46 À cet égard, force est de relever, comme il ressort du point 42 ci‑dessus, que la règle 50, paragraphe 1, troisième alinéa, du règlement n° 2868/95 renvoie expressément à la possibilité prévue par l’article 76, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009 pour l’EUIPO de ne pas tenir compte des preuves n’ayant pas été produites en temps utile.
47 Ainsi que l’a rappelé notamment l’arrêt du 3 octobre 2013, Rintisch/OHMI (C‑120/12 P, EU:C:2013:638, point 23 et jurisprudence citée), invoqué par la requérante, en précisant que ce dernier « peut », en pareil cas, décider de ne pas tenir compte de telles preuves, l’article 76, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009 investit en effet l’EUIPO d’un large pouvoir d’appréciation pour décider, tout en motivant sa décision sur ce point, s’il y a lieu ou non de prendre celles‑ci en compte.
48 Il y a lieu de constater que, en l’espèce, l’EUIPO a exercé son pouvoir d’appréciation dans la mesure où il a invité les parties à fournir des preuves supplémentaires notamment au regard des points critiqués par le Tribunal dans son arrêt du 9 février 2011, ALPHAREN (T‑222/09, EU:T:2011:36). Il convient donc de vérifier si, en l’espèce, l’EUIPO n’a pas enfreint l’article 76, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009.
49 À cet égard, il importe de rappeler, ainsi qu’il ressort de la jurisprudence constante, que la prise en compte par l’EUIPO de faits ou de preuves tardivement produits est, lorsqu’il est appelé à statuer dans le cadre d’une procédure d’opposition, en particulier susceptible de se justifier lorsque celui-ci considère que, d’une part, les éléments tardivement produits sont de prime abord susceptibles de revêtir une réelle pertinence en ce qui concerne le sort de l’opposition formée devant
lui et, d’autre part, le stade de la procédure auquel intervient cette production tardive et les circonstances qui l’entourent ne s’opposent pas à cette prise en compte (voir arrêt du 3 octobre 2013, Rintisch/OHMI, C‑120/12 P, EU:C:2013:638, point 38 et jurisprudence citée).
50 Tel a été le cas en l’espèce. D’une part, les éléments de preuve présentés étaient nécessaires à la chambre de recours pour satisfaire à son obligation relative à l’appréciation de la similitude des produits. Ils étaient donc, par définition, nécessairement pertinents. D’autre part, le stade de la procédure et les circonstances ne s’opposaient pas à leur prise en compte. En effet, ces éléments de preuve ont été présentés à la suite de l’annulation de la décision de 2009 par arrêt du
9 février 2011, ALPHAREN (T‑222/09, EU:T:2011:36), au motif que la chambre de recours s’était fondée sur des éléments non apportés par des parties et qui ne pouvait pas être considérés comme étant des faits notoires. À ce stade de la procédure et compte tenu de ce motif, il appartenait, par conséquent, à la chambre de recours, dans le cadre d’un nouvel examen de l’opposition, de solliciter les parties sur la question de la similitude des produits, les éléments qu’elles avaient déjà présentés
sur cette question étant insuffisants.
51 S’agissant de l’affirmation de la requérante selon laquelle le pouvoir d’appréciation de la chambre de recours aurait dû être exercé de manière restrictive, il y a lieu de relever qu’une telle approche ne saurait être retenue. Il est vrai qu’au point 39 de l’arrêt du 3 octobre 2013, Rintisch/OHMI (C‑120/12 P, EU:C:2013:638), la Cour a estimé que, dans les circonstances de l’espèce, la chambre de recours devait exercer son pouvoir d’appréciation de manière restrictive et ne pouvait
admettre la production tardive de telles preuves que si les circonstances qui l’entouraient étaient susceptibles de justifier le retard du requérant dans l’administration de la preuve qui lui incombait. Toutefois, la marge d’appréciation restreinte dont disposait la chambre de recours dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 3 octobre 2013, Rintisch/OHMI (C‑120/12 P, EU:C:2013:638), selon la Cour, portait sur l’admission des éléments de preuve relatifs à l’existence des droits antérieurs
que l’opposante avait l’obligation d’apporter dans le délai imparti en vertu de la règle 19 du règlement n° 2868/95. Or, en l’espèce, les éléments de preuve complémentaires que l’opposante a soumis sont relatifs à la similitude des produits couverts par des marques en cause et, ainsi qu’il ressort du point 22 de l’arrêt du 9 février 2011, ALPHAREN (T‑222/09, EU:T:2011:36), l’opposante n’était pas dans l’obligation de les apporter. Ainsi les situations dans les deux affaires ne sont pas
comparables. De surcroît, ainsi qu’il a déjà été rappelé, en l’espèce, c’est la chambre de recours qui, à la suite de l’arrêt du 9 février 2011, ALPHAREN (T‑222/09, EU:T:2011:36), a demandé à la requérante et à l’opposante, de fournir des nouvelles preuves en ce qui concernait les produits A et C.
52 De surcroît, force est de relever que, en suivant l’interprétation de la requérante, la possibilité pour la chambre de recours d’exercer la compétence de l’instance conformément à l’article 64, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009 serait limitée. De même, son pouvoir d’inviter les parties, aussi souvent qu’il est nécessaire, à présenter leurs observations sur les notifications qu’elle leur a adressées ou sur les communications qui émanent des autres parties en vertu de l’article 63,
paragraphe 2, du même règlement serait également indûment limité.
53 Au vu de tous les éléments qui précèdent, il y a lieu de rejeter le présent moyen.
Sur le troisième moyen, tiré de la violation des règles en matière de charge de la preuve relative à la similitude des produits en cause
54 Dans le cadre de son troisième moyen, la requérante reproche à la chambre de recours d’avoir violé les règles en matière de répartition de la charge de la preuve. Selon elle, dans une procédure d’opposition, la charge de la preuve de similitude des produits incomberait à l’opposante. Or, en l’espèce, selon la requérante, les preuves fournies par l’opposante étaient insuffisantes et l’EUIPO aurait commis une erreur de droit dans l’administration de la charge de la preuve.
55 De même, la requérante estime que l’analyse du Tribunal de ce moyen, faite au point 20 de l’arrêt du 9 février 2011, ALPHAREN (T‑222/09, EU:T:2011:36), est incorrecte et contraire à la jurisprudence de la Cour.
56 L’EUIPO estime que le présent moyen est irrecevable étant donné que l’arrêt du 9 février 2011, ALPHAREN (T‑222/09, EU:T:2011:36), qui l’a déjà rejeté aurait acquis force de chose jugée. À défaut d’être considéré comme étant irrecevable, il devrait être déclaré non fondé.
57 Tout d’abord, il convient de rappeler, que, aux points 16 à 22 de l’arrêt du 9 février 2011, ALPHAREN (T‑222/09, EU:T:2011:36), le Tribunal a déjà rejeté le moyen, invoqué par le prédécesseur en droit de la requérante, Ineos Healthcare, tiré de l’absence de l’apport de la preuve de la similitude des produits par l’opposante.
58 À cet égard, ainsi que l’a constaté le Tribunal, il résulte de la lecture combinée des règles 15, 18 et 19 du règlement n° 2868/95 que, dans le cadre d’une procédure d’opposition, la partie opposante a la faculté, et non l’obligation, d’apporter des preuves à l’appui de l’opposition, notamment en ce qui concerne la similitude des produits et des services en cause. Il en a conclu qu’il n’existait pas d’obligation, pour la partie opposante, dans le cadre d’une procédure d’opposition,
d’apporter des preuves relatives à la similitude des produits en cause (arrêt du 9 février 2011, ALPHAREN, T‑222/09, EU:T:2011:36, points 17 et 22).
59 S’agissant ensuite, de l’argument que la requérante tire de l’ordonnance du 9 mars 2007, Alecansan/OHMI (C‑196/06 P, non publiée, EU:C:2007:159, point 24), en faisant valoir qu’il est nécessaire que soit rapportée la preuve de la similitude des produits ou des services en cause, force est de constater que, contrairement à ce que prétend, en substance, la requérante, la Cour dans son ordonnance ne s’est aucunement prononcée sur la question de la charge de la preuve qui incomberait à
l’opposant dans le cadre d’une procédure d’opposition. Au point 24 de cette ordonnance, la Cour a uniquement mis en exergue l’obligation d’établir, aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, une similitude des produits, même lorsque les signes sont identiques (arrêt du 9 février 2011, ALPHAREN, T‑222/09, EU:T:2011:36, point 20).
60 Il en va de même pour l’arrêt du 29 septembre 1998, Canon (C‑39/97, EU:C:1998:442), où, au point 22, la Cour a tout simplement rappelé que l’existence d’un risque de confusion présupposait, notamment, une identité ou une similitude entre les produits et les services visés et qu’il était nécessaire de rapporter la preuve en ce sens. Il ne peut être aucunement déduit de cet arrêt que cette obligation incomberait à l’opposante.
61 Il s’ensuit que le présent moyen est manifestement dépourvu de tout fondement et doit être rejeté sans qu’il soit besoin d’examiner sa recevabilité. De même, il n’y a pas lieu d’examiner le bien-fondé des arguments relatifs à la force probante des éléments de preuve que l’opposante a présentés devant l’EUIPO, étant donné que, ainsi qu’il ressort du point 69 de la requête, la requérante ne les a développés que dans l’hypothèse où l’opposante devrait supporter la charge de la preuve.
Sur le quatrième moyen, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009
62 Par son quatrième moyen, la requérante conteste les conclusions de la chambre de recours relatives à l’existence du risque de confusion entre les marques en conflit. En particulier, elle conteste les appréciations de la chambre de recours relatives à la composition du public pertinent et son niveau d’attention et à la similitude des signes.
63 L’EUIPO conteste les arguments de la requérante.
64 Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le
risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure. Par ailleurs, en vertu de l’article 8, paragraphe 2, sous a), ii), du règlement n° 207/2009, il convient d’entendre par marques antérieures les marques enregistrées dans un État membre dont la date de dépôt est antérieure à celle de la demande de marque de l’Union européenne.
65 Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de
l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, EU:T:2003:199, points 30 à 33 et jurisprudence citée].
66 Aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude des marques en conflit et une identité ou une similitude des produits ou des services qu’elles désignent. Il s’agit là de conditions cumulatives [voir arrêt du 22 janvier 2009, Commercy/OHMI – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, EU:T:2009:14, point 42 et jurisprudence citée].
67 Selon la jurisprudence, dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause [voir arrêt du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI –
Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, EU:T:2007:46, point 42 et jurisprudence citée].
68 C’est à la lumière des principes susmentionnés qu’il convient d’examiner le présent moyen.
Sur le public pertinent
69 S’agissant du public pertinent, la chambre de recours a considéré, en substance, que ce dernier était constitué des professionnels de santé et des consommateurs moyens lettons et lituaniens. Elle a précisé que les consommateurs moyens pertinents, à savoir les patients atteints d’une affection rénale, étaient censés être normalement informés et raisonnablement attentifs et avisés, mais que toutefois leur niveau de subtilité et de connaissances ne saurait être comparé à celui d’un médecin
ou d’un pharmacien.
70 La requérante reproche à la chambre de recours d’avoir considéré que le public pertinent incluait également le consommateur moyen ne faisant pas preuve du même niveau d’attention que les professionnels et que les produits en cause étaient également disponibles au public en pharmacie sans ordonnance.
71 À cet égard, il convient de rappeler, ainsi qu’il ressort d’une jurisprudence constante, que, lorsque les produits en cause sont des médicaments, le public pertinent est constitué, d’une part, des professionnels de la médecine et, d’autre part, des patients en tant que consommateurs finaux desdits produits [voir arrêt du 21 octobre 2008, Aventis Pharma/OHMI – Nycomed (PRAZOL), T‑95/07, non publié, EU:T:2008:455, point 27 et jurisprudence citée].
72 Par ailleurs, la Cour a déjà jugé que, même dans le cas où les produits en cause étaient des médicaments nécessitant une prescription d’un médecin avant leur vente aux consommateurs dans les pharmacies, le public pertinent était constitué à la fois des consommateurs finaux et des professionnels de santé, c’est‑à‑dire des médecins qui prescrivent le médicament ainsi que des pharmaciens qui vendent le médicament prescrit (arrêt du 26 avril 2007, Alcon/OHMI, C‑412/05 P, EU:C:2007:252,
points 52 et 63).
73 Quant au niveau d’attention du public pertinent, il ressort de la jurisprudence que, d’une part, les professionnels de la médecine font preuve d’un degré élevé d’attention lors de la prescription de médicaments. Il en ressort, d’autre part, que, s’agissant des consommateurs finaux, dans les cas où des produits pharmaceutiques sont vendus sans ordonnance, il y a lieu de supposer que ces produits intéressent les consommateurs qui sont censés être raisonnablement bien informés, attentifs
et avisés, dès lors que ces produits affectent leur état de santé, et que ces consommateurs sont moins susceptibles de confondre les diverses versions desdits produits. En outre, même dans l’hypothèse où une ordonnance médicale serait obligatoire, les consommateurs sont susceptibles de faire preuve d’un degré d’attention élevé lors de la prescription des produits en cause, eu égard au fait que ce sont des produits pharmaceutiques. Ainsi les médicaments, délivrés sous ordonnance médicale ou non,
peuvent être regardés comme bénéficiant d’un degré d’attention accru de la part des consommateurs normalement informés et raisonnablement attentifs et avisés [voir arrêt du 15 décembre 2010, Novartis/OHMI – Sanochemia Pharmazeutika (TOLPOSAN), T‑331/09, EU:T:2010:520, point 26 et jurisprudence citée].
74 C’est donc sans commettre d’erreur que la chambre de recours a considéré qu’en l’espèce le public pertinent était constitué à la fois des professionnels de santé et des consommateurs moyens pertinents, à savoir les patients atteints d’une affection rénale, lettons et lituaniens faisant preuve d’un niveau d’attention élevé.
75 Par ailleurs, il convient de relever que l’argumentation de la requérante comporte une contradiction manifeste. D’une part, elle critique la prise en compte, par l’EUIPO, de la notice d’information destinée aux patients telle que présentée au cours de la procédure administrative par l’opposante et, d’autre part, elle s’appuie sur le même élément de preuve pour soutenir que les produits couverts par les marques antérieures sont uniquement délivrés sur ordonnance.
76 En tout état de cause, il convient de souligner que, afin d’apprécier l’existence d’un risque de confusion, au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, il y a lieu de prendre en compte le libellé des produits visés par les marques en conflit et non les produits effectivement commercialisés sous ces marques [voir, en ce sens, arrêts du 16 juin 2010, Kureha/OHMI – Sanofi-Aventis (KREMEZIN), T‑487/08, non publié, EU:T:2010:237, point 71, et du 17 janvier 2012,
Kitzinger/OHMI – Mitteldeutscher Rundfunk et Zweites Deutsches Fernsehen (KICO), T‑249/10, non publié, EU:T:2012:7, point 23].
77 Or, en l’espèce, la liste des produits, couverts par les marques en cause, n’inclut pas de référence quant à leur mode de commercialisation. Partant, l’argument de la requérante, qui, ainsi que le fait valoir l’EUIPO, concerne les produits tels qu’ils pourraient être effectivement commercialisés, doit être rejeté.
Sur la comparaison des produits
78 S’agissant de la comparaison des produits en cause, la chambre de recours a considéré, après une analyse très détaillée, que les produits A et C couverts par la marque demandée et les produits pharmaceutiques destinés à la régulation calcique couverts par les marques antérieures étaient destinés à des patients atteints d’affections rénales qui pouvaient les prendre simultanément ou successivement, afin de traiter divers problèmes de santé liés aux dysfonctionnements des reins. Elle en a
conclu, au point 78 de la décision attaquée, que ces produits étaient fortement similaires. De même, la chambre de recours a relevé, au point 80 de la décision attaquée, que ce raisonnement s’appliquait également aux produits spécifiquement destinés à un usage vétérinaire étant donné que ces derniers pouvaient également être achetés dans les pharmacies générales et que les produits pharmaceutiques à usage humain étaient souvent administrés, à des doses différentes, à des animaux.
79 Il ressort de la jurisprudence, s’agissant des produits pharmaceutiques tels que ceux en cause, qu’ils sont de même nature (produits pharmaceutiques), ont la même finalité ou destination (traitement de problèmes de santé humaine), s’adressent aux mêmes consommateurs (professionnels du secteur médical et patients) et empruntent les mêmes canaux de distribution (en règle générale les pharmacies). Cette constatation résulte de l’appartenance des produits en cause à la même catégorie
générale de produits, les médicaments. Or, il s’agit d’une catégorie très vaste comprenant des produits qui peuvent être différents. Ainsi, il y a lieu de considérer que l’appartenance de médicaments à la même catégorie générale de produits ne permet de constater qu’un faible degré de similitude entre tous les médicaments (arrêt du 15 décembre 2010, TOLPOSAN, T‑331/09, EU:T:2010:520, point 35).
80 Ces facteurs ne permettant pas de distinguer entre les différentes sous‑catégories de médicaments, pour apprécier correctement la similitude entre des médicaments tels que les produits en cause, il y a lieu de prendre en considération d’autres facteurs. Ces facteurs sont en particulier le caractère concurrent et complémentaire des médicaments ainsi que leur finalité et leur destination particulière (traitement de problèmes spécifiques de santé). Dans la prise en compte de ces facteurs,
l’indication thérapeutique d’un médicament revêt une importance décisive (voir, en ce sens, arrêt du 15 décembre 2010, TOLPOSAN, T‑331/09, EU:T:2010:520, point 36).
81 Par ailleurs, cette spécificité des médicaments a déjà été prise en compte dans la jurisprudence selon laquelle, dans la mesure où le consommateur recherche avant tout un produit ou un service qui pourra répondre à ses besoins spécifiques, la finalité du produit ou du service en cause revêt un caractère essentiel dans l’orientation de son choix. Dès lors, dans la mesure où il est appliqué par les consommateurs préalablement à tout achat, le critère de finalité ou de destination est un
critère primordial dans la définition d’une sous‑catégorie de produits ou de services. La finalité et la destination d’un produit thérapeutique sont exprimées par son indication thérapeutique (voir arrêt du 15 décembre 2010, TOLPOSAN, T‑331/09, EU:T:2010:520, point 37 et jurisprudence citée).
82 En l’espèce, ainsi qu’il ressort de l’analyse faite par la chambre de recours, les produits pharmaceutiques couverts par les marques en conflit (voir point 78 ci‑dessus) sont destinés à des patients atteints d’insuffisance rénale chronique qui peuvent les prendre simultanément ou successivement, afin de traiter divers problèmes de santé liés aux dysfonctionnements des reins. Il s’ensuit qu’ils ont la même indication thérapeutique. Au vu de la jurisprudence citée aux points 79 à 81
ci‑dessus, c’est donc à bon droit que la chambre de recours a considéré que les produits en cause étaient hautement similaires.
83 Sans contester directement ces conclusions de la chambre de recours, la requérante a critiqué, dans le cadre de son troisième moyen, la prise en compte, par la chambre de recours, des différents éléments de preuve l’ayant conduit à considérer que les produits en cause étaient similaires. Elle soutient notamment que la chambre de recours a joué le rôle d’un expert médical, aux points 73 et 74 de la décision attaquée, puisque les faits et les aspects y traités ne relèveraient pas des
connaissances générales des membres de la chambre de recours.
84 S’agissant des éléments de preuve présentés par l’opposante suite à l’invitation du rapporteur, il convient de rappeler, ainsi qu’il ressort des points 48 à 53 ci-dessus, que la chambre de recours était en droit de prendre en compte les éléments de preuve présentés tardivement par l’opposante. Tout argument tiré de leur irrecevabilité doit donc être rejeté.
85 Quant à la notice, destinée aux patients, présentée au cours de la procédure administrative par l’opposante, que la requérante qualifie d’« élément de preuve fragile », il convient de considérer qu’elle n’était pas l’unique source d’information de la chambre de recours permettant de constater que les produits pharmaceutiques destinés à la régulation calcique étaient utilisés notamment dans le traitement des anomalies osseuses liées aux insuffisances rénales. En effet, ainsi qu’il
ressort notamment du point 68 de la décision attaquée, l’information contenue dans la notice destinée aux patients a été confirmée par la description du produit ALFA D3, déposée par la requérante au cours de la procédure administrative.
86 S’agissant de l’argument de la requérante, tiré de ladite notice, selon lequel les produits en cause serait différents en raison du fait qu’ils ne devraient pas être administrés ensemble, il convient de relever, ainsi qu’il a été constaté au point 82 ci‑dessus, que c’est à bon droit que la chambre de recours a estimé que les produits en cause étaient hautement similaires étant donné qu’ils étaient tous destinés à des patients atteints d’insuffisance rénale chronique. La circonstance
selon laquelle il serait contre‑indiqué d’administrer ensemble ces produits n’est pas à même de remettre en cause cette conclusion.
87 S’agissant du reproche de la requérante fait à la chambre de recours d’avoir joué le rôle d’expert médical, il convient de relever que, en vertu de l’article 76, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009, dans une procédure concernant les motifs relatifs de refus d’enregistrement, l’examen est limité aux moyens invoqués et aux demandes présentées par les parties. Or, ainsi qu’il ressort de la décision attaquée, lors de l’appréciation de la similitude des produits, la chambre de recours
s’est appuyée sur les éléments de preuve présentés par les parties. De surcroît, elle s’est fondée sur des éléments de preuve qui n’étaient pas contestés par la requérante.
88 Partant, les allégations de la requérante doivent être rejetées comme non fondées.
Sur la comparaison des signes
89 L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit
normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, point 35 et jurisprudence citée).
90 En l’espèce, la marque demandée est constituée par le signe verbal ALPHAREN tandis que les marques lettonne et lituanienne antérieures sont constituées par le signe verbal ALPHA D3.
91 S’agissant de la comparaison des signes en cause sur le plan visuel, la chambre de recours a considéré, au point 89 de la décision attaquée, que les signes en cause coïncidaient au niveau de leur élément verbal initial « alpha » qui compensait les différences existant entre les signes. Elle en a déduit que, sur le plan visuel, les signes en cause étaient similaires à un faible degré.
92 La requérante soutient que l’analyse de la chambre de recours est erronée en ce que les différences significatives entre les signes seraient compensées par la correspondance de l’élément « alpha ».
93 Cette argumentation ne saurait être retenue. Dans la mesure où les deux signes en cause ont en commun l’élément « alpha » qui n’est pas dénué de caractère distinctif pour les produits en cause aux yeux du consommateur moyen (voir point 104 ci-après), mais diffèrent au niveau des éléments additionnels, à savoir « ren » pour le signe constituant la marque demandée et « d3 » pour les signes constituant les marques antérieures, il n’est pas possible d’exclure toute similitude de ces signes.
Il convient donc d’approuver la conclusion de la chambre de recours selon laquelle ils sont similaires à un faible degré.
94 S’agissant de la comparaison des signes sur le plan phonétique, la chambre de recours a relevé, en substance, que le signe composant la marque demandée se prononçait en trois syllabes : « al », « fa » et « ren », tandis que ceux composant les marques antérieures se prononçaient en quatre syllabes : « al », « fa », « de » et « tris ». Elle en a conclu que l’identité de deux premières syllabes conférait aux signes en cause un certain degré de similitude phonétique.
95 La requérante estime que cette analyse est erronée.
96 À cet égard, il convient de constater que, outre le fait que les prétentions de la requérante, s’agissant de la similitude phonétique ne sont pas étayées, elles sont également dénuées de tout fondement. Ainsi qu’il ressort de l’analyse de la chambre de recours (voir point 94 ci-dessus), les signes en cause sont identiques pour ce qui concerne leurs deux premières syllabes, alors qu’ils comportent, respectivement, trois et quatre syllabes. Il existe donc une certaine similitude
phonétique.
97 S’agissant de la comparaison de signes sur le plan conceptuel, la chambre de recours a, dans un premier temps, relevé que les professionnels de la santé de Lettonie et de Lituanie, à savoir les médecins et les pharmaciens, comprendront l’ensemble des éléments composant les signes en cause. Ainsi l’élément « alpha » sera compris comme un terme de biochimie désignant la position de groupes fonctionnels au sein de molécules, l’élément « d3 » comme faisant la référence à la vitamine D et
l’élément « ren » comme provenant du terme anglais « renal », c’est-à-dire relatif au rein. Dans un second temps, la chambre de recours a estimé que le consommateur moyen ne possédait pas un niveau de connaissances et de compétences en pharmacologie comparables à celui des professionnels de la santé. Selon elle, les consommateurs moyens lettons et lituaniens reconnaîtront l’élément « alpha » comme faisant référence à la première lettre de l’alphabet grec ainsi que l’élément « d3 » comme une
référence descriptive d’une forme de vitamine D. L’élément « ren » compris dans la marque demandée n’aurait pas de signification pour le public letton ou lituanien.
98 La chambre de recours a également considéré que l’élément « alpha » ne serait pas perçu comme ayant un lien direct et spécifique avec les produits pharmaceutiques en cause et sera considéré comme un terme fantaisiste. Elle a estimé qu’il y avait un certain degré de similitude conceptuelle des signes en cause.
99 La requérante fait valoir que l’analyse de la chambre de recours selon laquelle il existerait un certain degré de similitude conceptuelle en raison de la présence, dans les signes en cause, de l’élément « alpha » et en dépit de sa propre constatation de l’absence de caractère distinctif de cet élément est erronée.
100 Tout d’abord, force est de relever que, contrairement aux prétentions de la requérante, la chambre de recours n’a pas considéré que l’élément « alpha » était dépourvu de caractère distinctif. Elle l’avait estimé uniquement concernant les professionnels de santé. Or, le public pertinent en l’espèce est constitué à la fois des professionnels et du consommateur moyen (voir point 74 ci-dessus). Par ailleurs, la chambre de recours a expressément fait valoir, aux points 86 et 91 de la décision
attaquée, que l’élément « alpha » ne serait pas perçu comme ayant un lien direct avec les produits pharmaceutiques et qu’il sera considéré comme étant fantaisiste pour le consommateur moyen.
101 S’agissant, ensuite, d’un éventuel caractère distinctif faible de l’élément « alpha », il convient de rappeler que, aux fins d’apprécier le caractère distinctif d’un élément composant une marque, il y a lieu d’examiner l’aptitude plus ou moins grande de cet élément à contribuer à identifier les produits pour lesquels la marque a été enregistrée comme provenant d’une entreprise déterminée et donc à distinguer ces produits de ceux d’autres entreprises. Lors de cette appréciation, il
convient de prendre en considération, notamment, les qualités intrinsèques de l’élément en cause au regard de la question de savoir si celui-ci est ou non dénué de tout caractère descriptif des produits pour lesquels la marque a été enregistrée [arrêts du 13 juin 2006, Inex/OHMI – Wiseman (Représentation d’une peau de vache), T‑153/03, EU:T:2006:157, point 35, et du 13 décembre 2007, Cabrera Sánchez/OHMI – Industrias Cárnicas Valle (el charcutero artesano), T‑242/06, non publié, EU:T:2007:391,
point 51].
102 Selon une jurisprudence constante, un terme possédant une signification claire n’est considéré comme étant descriptif que, s’il présente avec les produits ou les services en cause un rapport suffisamment direct et concret de nature à permettre au public concerné de percevoir immédiatement, et sans autre réflexion, une description des produits et des services en cause ou d’une de leurs caractéristiques [voir arrêt du 22 juin 2005, Metso Paper Automation/OHMI (PAPERLAB), T‑19/04,
EU:T:2005:247, points 24 et 25 et jurisprudence citée].
103 Par ailleurs, la perception conceptuelle d’un élément verbal d’une marque peut varier entre les professionnels du secteur médical et les patients [arrêt du 9 avril 2014, Farmaceutisk Laboratorium Ferring/OHMI – Tillotts Pharma (OCTASA), T‑501/12, non publié, EU:T:2014:194, point 37].
104 En l’espèce, ainsi qu’il ressort de l’analyse de la chambre de recours rappelée au point 97 ci‑dessus, le consommateur moyen comprendra l’élément « alpha » comme la référence à la première lettre de l’alphabet grec et non comme un terme de biochimie. Cet élément ne créera aucun lien spécifique avec les produits en cause dans l’esprit du consommateur moyen, de sorte qu’il ne saurait être considéré comme étant doté d’un faible caractère distinctif. Il s’ensuit que les signes en cause
doivent être comparés dans leur totalité.
105 À toutes fins utiles, il y a lieu de rappeler qu’un éventuel caractère distinctif faible d’un élément d’une marque complexe n’implique pas nécessairement que celui-ci ne saurait constituer un élément dominant, dès lors que, en raison, notamment, de sa position dans le signe ou de sa dimension, il est susceptible de s’imposer à la perception du consommateur et d’être gardé en mémoire par celui-ci [voir arrêt du 13 décembre 2007, Xentral/OHMI – Pages jaunes (PAGESJAUNES.COM), T‑134/06,
EU:T:2007:387, point 54 et jurisprudence citée].
106 S’agissant, enfin, de la comparaison conceptuelle des signes, la chambre de recours n’a commis aucune erreur en considérant qu’il existait un certain degré de similitude conceptuelle des signes en cause pour le consommateur moyen. En effet, le consommateur moyen comprendra l’élément « alpha » comme la référence à la première lettre de l’alphabet grec tandis qu’il comprendra l’élément « d3 » comme la référence à une forme de vitamine D.
Sur le risque de confusion
107 L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et, notamment, de la similitude des marques et de celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement [arrêts du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, EU:C:1998:442, point 17, et du 14 décembre 2006, Mast-Jägermeister/OHMI
– Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.), T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, EU:T:2006:397, point 74].
108 En l’espèce, la chambre de recours a estimé, aux points 93 et 96 de la décision attaquée, qu’il existait un risque de confusion pour les consommateurs moyens pertinents, à savoir les patients atteints d’une affection rénale. Elle a notamment considéré que, malgré le niveau d’attention supérieur à la moyenne dont faisaient preuve les consommateurs moyens pertinents, la coïncidence au niveau de l’élément initial « alpha » exerçait un impact important sur la perception des marques en cause
dans l’esprit de ces derniers. En revanche, la chambre de recours a, en substance, constaté que le risque de confusion n’existait pas pour les professionnels de santé de Lettonie et de Lituanie (voir point 85 de la décision attaquée).
109 La requérante fait valoir notamment que, compte tenu de l’absence de similitude établie entre les produits, des différences entre les marques et des circonstances dans lesquelles les produits en cause étaient susceptibles d’être vendus aux professionnels et aux consommateurs moyens, l’existence d’un risque de confusion ne s’appuyait sur aucune base véritable et correctement établie.
110 Force est de constater que les allégations de la requérante reposent sur une prémisse erronée selon laquelle la similitude des produits en cause ne serait pas établie. Or, ainsi qu’il ressort de l’analyse ci-dessus, la chambre de recours avait considéré à bon droit que les produits couverts par les marques en conflit étaient hautement similaires (voir point 82 ci‑dessus). De même, les signes en cause présentent une faible similitude sur le plan visuel et une certaine similitude sur les
plans phonétique et conceptuel. Il s’ensuit que c’est à juste titre que la chambre de recours a considéré qu’il existait un risque de confusion entre les marques en cause dans l’esprit des consommateurs moyens lettons et lituaniens faisant preuve d’un niveau d’attention élevé.
111 À cet égard, la requérante reproche, en substance, à la chambre de recours de n’avoir pas pris en compte, dans son appréciation du risque de confusion, le niveau d’attention adéquat du consommateur moyen.
112 Or, cette allégation est manifestement non fondée. La chambre de recours a non seulement relevé que le niveau d’attention du public pertinent était supérieur à la moyenne (voir point 69 ci-dessus), mais l’a également rappelé lors de l’appréciation du risque de confusion (voir point 93 de la décision attaquée) tout en considérant que ce niveau d’attention élevé ne permettait pas d’écarter le risque de confusion. En outre, elle a considéré, en substance, au point 92 de la décision
attaquée, que, malgré le niveau d’attention élevé, le niveau de subtilité et de connaissances du consommateur moyen ne saurait être comparé à celui d’un pharmacien ou d’un médecin.
113 Au vu de tout ce qui précède, il y a lieu de rejeter le présent moyen ainsi que le recours dans son ensemble.
Sur les dépens
114 Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
115 La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens conformément aux conclusions de l’EUIPO.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (cinquième chambre)
déclare et arrête :
1) Le recours est rejeté.
2) Opko Ireland Global Holdings Ltd est condamnée aux dépens.
Gratsias Labucka Ulloa Rubio
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 26 janvier 2017.
Signatures
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* Langue de procédure l’anglais.
