ARRÊT DE LA COUR (cinquième chambre)
27 février 2025 ( *1 )
« Renvoi préjudiciel – Médicaments à usage humain – Directive 2001/83/CE – Article 86, paragraphe 1 – Notion de “publicité pour des médicaments” – Article 87, paragraphe 3 – Publicité pour des médicaments soumis à prescription médicale – Publicité pour toute la gamme de médicaments d’une pharmacie – Bons d’achat correspondant à une certaine somme d’argent ou à un pourcentage de réduction pour l’achat ultérieur d’autres produits – Réductions de prix et de paiements à effet immédiat – Libre
circulation des marchandises – Article 34 TFUE – Libre prestation des services – Commerce électronique – Directive 2000/31/CE – Article 3, paragraphe 2, et paragraphe 4, sous a) – Restriction – Justification – Protection des consommateurs »
Dans l’affaire C‑517/23,
ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 267 TFUE, introduite par le Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice, Allemagne), par décision du 13 juillet 2023, parvenue à la Cour le 10 août 2023, dans la procédure
Apothekerkammer Nordrhein
contre
DocMorris NV,
LA COUR (cinquième chambre),
composée de M. K. Lenaerts (rapporteur), président de la Cour, faisant fonction de président de la cinquième chambre, M. I. Jarukaitis, président de la quatrième chambre, MM. D. Gratsias, E. Regan et Z. Csehi, juges,
avocat général : M. M. Szpunar,
greffier : Mme N. Mundhenke, administratrice,
vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 27 juin 2024,
considérant les observations présentées :
– pour l’Apothekerkammer Nordrhein, par Me M. Douglas, Rechtsanwalt, et Me A. Bongers-Gehlert, Rechtsanwältin,
– pour DocMorris NV, par Me M. Plesser, Rechtsanwalt, Me A. Robert, avocate, et Me K. Wodarz, Rechtsanwältin,
– pour le gouvernement estonien, par Mme M. Kriisa, en qualité d’agent,
– pour le gouvernement polonais, par M. B. Majczyna, en qualité d’agent,
– pour la Commission européenne, par Mme E. Mathieu, MM. M. Noll-Ehlers et A. Spina, en qualité d’agents,
ayant entendu l’avocat général en ses conclusions à l’audience du 24 octobre 2024,
rend le présent
Arrêt
1 La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de l’article 86, paragraphe 1, et de l’article 87, paragraphe 3, de la directive 2001/83/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 novembre 2001, instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain (JO 2001, L 311, p. 67), telle que modifiée par la directive 2011/62/UE du Parlement européen et du Conseil, du 8 juin 2011 (JO 2011, L 174, p. 74) (ci-après la « directive 2001/83 »).
2 Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant l’Apothekerkammer Nordrhein (chambre des pharmaciens de Rhénanie du Nord, Allemagne) à DocMorris NV, une société de droit néerlandais exploitant une pharmacie par correspondance établie aux Pays-Bas, au sujet d’une demande en dommages et intérêts formée par cette société et fondée sur le fait que la chambre des pharmaciens de Rhénanie du Nord aurait obtenu des mesures provisoires de cessation de la part d’une juridiction allemande
qui auraient été injustifiées dès leur prononcé.
Le cadre juridique
Le droit de l’Union
La directive 2001/83
3 Aux termes des considérants 2, 45 et 50 de la directive 2001/83 :
« (2) Toute réglementation en matière de production, de distribution ou d’utilisation des médicaments doit avoir comme objectif essentiel la sauvegarde de la santé publique.
[...]
(45) La publicité auprès du public faite à l’égard des médicaments qui peuvent être délivrés sans prescription médicale pourrait affecter la santé publique si elle était excessive et inconsidérée. Cette publicité, lorsqu’elle est autorisée, doit donc satisfaire à certains critères essentiels qu’il convient de définir.
[...]
(50) Les personnes habilitées à prescrire des médicaments doivent être à même d’exercer ces tâches en toute objectivité, sans être influencées par des incitations financières directes ou indirectes. »
4 L’article 85 quater, paragraphe 1, de cette directive est libellé comme suit :
« Sans préjudice des législations nationales qui interdisent l’offre à la vente à distance au public de médicaments soumis à prescription, au moyen de services de la société de l’information, les États membres veillent à ce que les médicaments soient offerts à la vente à distance au public au moyen de services de la société de l’information tels que définis dans la directive 98/34/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998 prévoyant une procédure d’information dans le domaine des
normes et réglementations techniques et des règles relatives aux services de la société de l’information [(JO 1998, L 204, p. 37)], aux conditions suivantes :
[...] »
5 L’article 86, paragraphe 1, de ladite directive dispose :
« Aux fins du présent titre, on entend par “publicité pour des médicaments” toute forme de démarchage d’information, de prospection ou d’incitation qui vise à promouvoir la prescription, la délivrance, la vente ou la consommation de médicaments ; elle comprend en particulier :
– la publicité pour les médicaments auprès du public,
– [...] »
6 L’article 87, paragraphe 3, de la même directive prévoit :
« La publicité faite à l’égard d’un médicament :
– doit favoriser l’usage rationnel du médicament, en le présentant de façon objective et sans en exagérer les propriétés,
– ne peut être trompeuse. »
7 Aux termes de l’article 88, paragraphes 1 et 2, de la directive 2001/83 :
« 1. Les États membres interdisent la publicité auprès du public faite à l’égard des médicaments :
a) qui ne peuvent être délivrés que sur prescription médicale, conformément au titre VI ;
[...]
2. Les médicaments qui, par leur composition et leur objectif, sont destinés à être utilisés sans intervention d’un médecin pour le diagnostic, la prescription ou la surveillance du traitement, au besoin avec le conseil du pharmacien, et conçus dans cette optique, peuvent faire l’objet d’une publicité auprès du grand public. »
La directive 2000/31/CE
8 L’article 1er, paragraphes 1 et 2, de la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil, du 8 juin 2000, relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (« directive sur le commerce électronique ») (JO 2000, L 178, p. 1), est libellé comme suit :
« 1. La présente directive a pour objectif de contribuer au bon fonctionnement du marché intérieur en assurant la libre circulation des services de la société de l’information entre les États membres.
2. La présente directive rapproche, dans la mesure nécessaire à la réalisation de l’objectif visé au paragraphe 1, certaines dispositions nationales applicables aux services de la société de l’information et qui concernent le marché intérieur, l’établissement des prestataires, les communications commerciales, les contrats par voie électronique, la responsabilité des intermédiaires, les codes de conduite, le règlement extrajudiciaire des litiges, les recours juridictionnels et la coopération
entre États membres. »
9 L’article 2 de cette directive prévoit, à son point h) :
« Aux fins de la présente directive, on entend par :
[...]
h) “domaine coordonné” : les exigences prévues par les systèmes juridiques des États membres et applicables aux prestataires des services de la société de l’information ou aux services de la société de l’information, qu’elles revêtent un caractère général ou qu’elles aient été spécifiquement conçues pour eux.
i) Le domaine coordonné a trait à des exigences que le prestataire doit satisfaire et qui concernent :
– l’accès à l’activité d’un service de la société de l’information, telles que les exigences en matière de qualification, d’autorisation ou de notification,
– l’exercice de l’activité d’un service de la société de l’information, telles que les exigences portant sur le comportement du prestataire, la qualité ou le contenu du service, y compris en matière de publicité et de contrat, ou sur la responsabilité du prestataire.
ii) Le domaine coordonné ne couvre pas les exigences telles que :
– les exigences applicables aux biens en tant que tels,
– les exigences applicables à la livraison de biens,
– les exigences applicables aux services qui ne sont pas fournis par voie électronique. »
10 L’article 3, paragraphes 2 et 4, de ladite directive prévoit :
« 2. Les États membres ne peuvent, pour des raisons relevant du domaine coordonné, restreindre la libre circulation des services de la société de l’information en provenance d’un autre État membre.
[...]
4. Les États membres peuvent prendre, à l’égard d’un service donné de la société de l’information, des mesures qui dérogent au paragraphe 2 si les conditions suivantes sont remplies :
a) les mesures doivent être :
i) nécessaires pour une des raisons suivantes :
– l’ordre public, en particulier la prévention, les investigations, la détection et les poursuites en matière pénale, notamment la protection des mineurs et la lutte contre l’incitation à la haine pour des raisons de race, de sexe, de religion ou de nationalité et contre les atteintes à la dignité de la personne humaine,
– la protection de la santé publique,
– la sécurité publique, y compris la protection de la sécurité et de la défense nationales,
– la protection des consommateurs, y compris des investisseurs ;
ii) prises à l’encontre d’un service de la société de l’information qui porte atteinte aux objectifs visés au point i) ou qui constitue un risque sérieux et grave d’atteinte à ces objectifs ;
iii) proportionnelles à ces objectifs ;
b) l’État membre a préalablement et sans préjudice de la procédure judiciaire, y compris la procédure préliminaire et les actes accomplis dans le cadre d’une enquête pénale :
– demandé à l’État membre visé au paragraphe 1 de prendre des mesures et ce dernier n’en a pas pris ou elles n’ont pas été suffisantes,
– notifié à la Commission [européenne] et à l’État membre visé au paragraphe 1 son intention de prendre de telles mesures. »
Le droit allemand
11 L’article 7, paragraphe 1, première phrase, du Gesetz über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens (Heilmittelwerbegesetz) (loi sur la publicité relative aux médicaments), dans sa version applicable aux faits au principal (ci-après le « HWG »), prévoit :
« Il est interdit d’offrir, d’annoncer ou d’accorder des avantages et autres cadeaux publicitaires (produits ou services) ou, pour les professionnels de la santé, de les accepter, à moins que :
1. ces avantages et cadeaux publicitaires ne soient des objets de valeur minime [...] Les avantages et cadeaux publicitaires pour des médicaments sont interdits dans la mesure où ils sont accordés en violation des dispositions en matière de prix applicables sur le fondement de l’[Arzneimittelgesetz (loi sur les médicaments)].
2. ces avantages et cadeaux publicitaires :
a) soient accordés en une somme d’argent déterminée ou à calculer d’une manière déterminée [...]
[...]
Les avantages et cadeaux publicitaires pour des médicaments, prévus au point a), sont interdits dans la mesure où ils sont accordés en violation des dispositions en matière de prix applicables sur le fondement de la loi sur les médicaments [...]
[...] »
Le litige au principal et les questions préjudicielles
12 DocMorris exploite une pharmacie par correspondance établie aux Pays-Bas, qui livre des médicaments soumis ou non à prescription médicale à des clients en Allemagne.
13 Depuis 2012, elle a mené différentes actions publicitaires pour l’achat de médicaments soumis à prescription médicale faisant partie de l’ensemble de sa gamme de produits.
14 Considérant que ces actions publicitaires enfreignaient le système de prix imposés qui s’applique aux médicaments soumis à prescription médicale, en vertu de la législation allemande relative aux médicaments, la chambre des pharmaciens de Rhénanie du Nord a obtenu, au cours des années 2013 à 2015, des mesures provisoires de cessation desdites actions publicitaires, prononcées dans le cadre de mesures en référé adoptées, au moyen d’ordonnances, par le Landgericht Köln (tribunal régional de
Cologne, Allemagne).
15 En premier lieu, le 8 mai 2013, le Landgericht Köln (tribunal régional de Cologne) a adopté une ordonnance prononçant des mesures provisoires à l’encontre d’une action publicitaire par laquelle, en envoyant leur prescription médicale et en participant à un contrôle des médicaments, les clients de DocMorris se voyaient offrir une gratification comprise entre 2,50 euros et 20 euros par prescription.
16 En deuxième lieu, le 26 septembre 2013, cette juridiction a adopté une ordonnance prononçant des mesures provisoires à l’encontre d’une action publicitaire qui prévoyait un système de parrainage. Lorsqu’un ami d’un client de DocMorris envoyait une prescription médicale, ce client obtenait un bon d’une valeur d’environ 150 euros, valable pour un séjour dans un hôtel ou une offre d’adhésion à l’Allgemeiner Deutscher Automobil-Club (automobile club allemand) à un prix réduit. Cet ami recevait
également un bon d’achat de 5 euros pour commander des médicaments non soumis à prescription médicale, ainsi que des produits de santé et de soins.
17 En troisième lieu, le 5 novembre 2013, ladite juridiction a adopté une ordonnance prononçant des mesures provisoires à l’encontre d’une action publicitaire qui prévoyait une réduction immédiate de 10 euros lors de l’envoi d’une prescription médicale.
18 En quatrième lieu, le 4 novembre 2014, la même juridiction a adopté une ordonnance prononçant des mesures provisoires à l’encontre d’une action publicitaire par laquelle, après l’envoi d’une prescription médicale, les clients de DocMorris se voyaient offrir des bons d’achat de 10 euros pour l’achat ultérieur de médicaments non soumis à une telle prescription, ainsi que des produits de santé et de soins.
19 En cinquième et dernier lieu, le 29 septembre 2015, le Landgericht Köln (tribunal régional de Cologne) a adopté une ordonnance prononçant des mesures provisoires à l’encontre d’une action publicitaire qui, après l’envoi d’une prescription médicale par un client, proposait à celui-ci une réduction d’une valeur de 5 euros qui était directement déduite du montant de la facture pour les médicaments prescrits.
20 À la suite de l’arrêt de la Cour du 19 octobre 2016, Deutsche Parkinson Vereinigung (C‑148/15, EU:C:2016:776), le Landgericht Köln (tribunal régional de Cologne) a, par jugements des 21 et 22 mars 2017, décidé d’annuler quatre de ces cinq ordonnances, celle adoptée le 26 septembre 2013, concernant le système de parrainage, restant valide.
21 Après l’annulation de ces quatre ordonnances, DocMorris a introduit une demande en dommages et intérêts à l’encontre de la chambre des pharmaciens de Rhénanie du Nord, au motif que les mesures provisoires, dans le cadre desquelles des amendes élevées lui avaient été infligées, étaient injustifiées dès leur prononcé.
22 La juridiction de première instance, à savoir le Landgericht Düsseldorf (tribunal régional de Düsseldorf, Allemagne), a rejeté cette demande.
23 Toutefois, saisi en appel, l’Oberlandesgericht Düsseldorf (tribunal régional supérieur de Düsseldorf, Allemagne) a, par un jugement partiel sur le fond, réformé le jugement du Landgericht Düsseldorf (tribunal régional de Düsseldorf), fait droit à la demande en dommages et intérêts introduite par DocMorris s’élevant à environ 18,5 millions d’euros ainsi que, en substance, à la demande de celle-ci visant à constater un préjudice supplémentaire découlant de l’exécution des mesures en référé, et a
autorisé l’introduction d’un recours en Revision contre son propre jugement.
24 Ainsi, la chambre des pharmaciens de Rhénanie du Nord a introduit un recours en Revision devant le Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice, Allemagne), la juridiction de renvoi, dans lequel elle maintient ses conclusions tendant au rejet de l’intégralité de la demande en dommages et intérêts.
25 La juridiction de renvoi observe que seules deux des actions publicitaires en cause dans le litige dont elle est saisie, à savoir celles qui ont fait l’objet des ordonnances du 5 novembre 2013 et du 29 septembre 2015, relèvent du champ d’application de l’article 7, paragraphe 1, première phrase, deuxième membre de phrase, point 2, première phrase, sous a), du HWG et sont, de ce fait, licites, dès lors qu’elles portaient sur des avantages ou des cadeaux publicitaires revêtant la forme d’une somme
d’argent déterminée ou à calculer d’une manière déterminée. En revanche, elle considère que les actions publicitaires qui ont fait l’objet des ordonnances du 8 mai 2013, du 26 septembre 2013 et du 4 novembre 2014 ne relèvent pas du champ d’application de cette disposition du HWG et sont, partant, illicites.
26 Afin d’assurer l’interprétation conforme des dispositions pertinentes du HWG à la directive 2001/83, la juridiction de renvoi se demande si les actions publicitaires en cause dans le litige dont elle est saisie, qui portent sur l’achat de médicaments soumis à prescription médicale, faisant partie de l’ensemble de la gamme de produits d’une pharmacie, relèvent du champ d’application de cette directive. En se référant notamment aux arrêts de la Cour du 1er octobre 2020, A (Publicité et vente de
médicaments en ligne) (C‑649/18, EU:C:2020:764), du 15 juillet 2021, DocMorris (C‑190/20, EU:C:2021:609), et du 22 décembre 2022, EUROAPTIEKA (C‑530/20, EU:C:2022:1014), elle s’interroge sur la question de savoir si ces actions relèvent de la notion de « publicité pour des médicaments », au sens de l’article 86, paragraphe 1, de ladite directive ou si, au contraire, elles visent uniquement à influencer le choix de la pharmacie auprès de laquelle un client achète un médicament soumis à une telle
prescription, un tel choix échappant au champ d’application de la même directive.
27 Dans l’hypothèse où la directive 2001/83 serait applicable, la juridiction de renvoi se demande encore si cette directive s’oppose à une interprétation des dispositions pertinentes du HWG, selon laquelle des actions publicitaires pour l’achat de médicaments soumis à prescription médicale, au moyen de cadeaux publicitaires revêtant la forme de bons pour l’achat ultérieur d’autres produits, sont interdites, alors que celles faites au moyen de cadeaux publicitaires revêtant la forme de réductions de
prix et de paiements à effet immédiat sont autorisées.
28 Selon la juridiction de renvoi, les cadeaux publicitaires revêtant la forme de bons d’achat créeraient un risque d’influence indue sur le client de la pharmacie concernée, dans la mesure où de telles actions publicitaires tendent à encourager l’achat ultérieur d’autres produits. Ce risque porterait atteinte à l’objectif de protection poursuivi par les dispositions pertinentes du HWG, qui est de lutter contre l’automédication non critique, la surconsommation et la mauvaise utilisation des produits
thérapeutiques, lesquelles peuvent être dangereuses pour la santé.
29 En revanche, ainsi qu’il ressort du point 25 du présent arrêt, les actions publicitaires faites au moyen de cadeaux publicitaires revêtant la forme de réductions de prix et de paiements à effet immédiat seraient autorisées par les dispositions pertinentes du HWG. Cependant, la juridiction de renvoi se demande si l’autorisation de telles actions publicitaires est conforme à la directive 2001/83.
30 Dans ces conditions, le Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :
« 1) La publicité faite pour l’achat de médicaments soumis à prescription médicale provenant de l’ensemble de la gamme de produits d’une pharmacie relève-t-elle du champ d’application des dispositions relatives à la publicité pour des médicaments prévues par la directive 2001/83 (titres VIII et VIII bis, articles 86 à 100) ?
2) Dans le cas où la première question appelle une réponse affirmative :
Est-il conforme aux dispositions du titre VIII, et en particulier à l’article 87, paragraphe 3, de la directive 2001/83, qu’une disposition nationale, en l’espèce, l’article 7, paragraphe 1, première phrase, deuxième membre de phrase, point 2, première phrase, sous a), du [HWG] soit interprétée en ce sens qu’elle interdit de faire de la publicité à l’égard de l’ensemble de la gamme de médicaments soumis à prescription médicale d’une pharmacie de vente par correspondance établie dans un autre
État membre, au moyen de cadeaux publicitaires revêtant la forme de bons d’achat d’une certaine somme d’argent ou d’un pourcentage de réduction pour l’achat ultérieur d’autres produits ?
3) Dans le cas où la première question appelle une réponse affirmative :
Est-il conforme aux dispositions du titre VIII, et en particulier à l’article 87, paragraphe 3, de la directive 2001/83, qu’une disposition nationale [en l’espèce, l’article 7, paragraphe 1, première phrase, deuxième membre de phrase, point 2, première phrase, sous a), du HWG] soit interprétée en ce sens qu’elle autorise à faire de la publicité à l’égard de l’ensemble de la gamme de médicaments soumis à prescription médicale d’une pharmacie de vente par correspondance établie dans un autre
État membre, au moyen de cadeaux publicitaires revêtant la forme de réductions de prix à effet immédiat et de paiements à effet immédiat ? »
Sur les questions préjudicielles
Sur la première question
Sur la notion de « publicité pour des médicaments », au sens de l’article 86, paragraphe 1, de la directive 2001/83
31 Par sa première question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 86, paragraphe 1, de la directive 2001/83 doit être interprété en ce sens que les actions publicitaires faites pour l’achat de médicaments soumis à prescription médicale provenant de l’ensemble de la gamme de produits d’une pharmacie relèvent de la notion de « publicité pour des médicaments », au sens de cette disposition.
32 L’article 86, paragraphe 1, de la directive 2001/83 définit la notion de « publicité pour des médicaments » de manière très large, comme couvrant « toute forme de démarchage d’information, de prospection ou d’incitation qui vise à promouvoir la prescription, la délivrance, la vente ou la consommation de médicaments », y compris, notamment, la « publicité pour les médicaments auprès du public », qui n’est pas expressément exclue par l’article 86, paragraphe 2, de la directive 2001/83 (voir, en ce
sens, arrêt du 22 décembre 2022, EUROAPTIEKA, C‑530/20, EU:C:2022:1014, point 32).
33 Cette disposition n’opérant aucun renvoi aux droits nationaux, cette notion doit être considérée comme étant une notion autonome du droit de l’Union, qui doit être interprétée de manière uniforme sur le territoire de cette dernière, en tenant compte non seulement des termes de ladite disposition, mais également du contexte dans lequel elle s’inscrit et des objectifs poursuivis par la réglementation dont elle fait partie (arrêt du 22 décembre 2022, EUROAPTIEKA, C‑530/20, EU:C:2022:1014, point 31).
34 À cet égard, la Cour a déjà jugé qu’il résulte d’une interprétation littérale, systématique et téléologique de l’article 86, paragraphe 1, de la directive 2001/83 que la notion de « publicité pour des médicaments », au sens de cette disposition, couvre toute forme de démarchage mentionnée au point 32 du présent arrêt relative tant à un médicament déterminé qu’à des médicaments indéterminés (voir, en ce sens, arrêt du 22 décembre 2022, EUROAPTIEKA, C‑530/20, EU:C:2022:1014, point 47).
35 Par ailleurs, il ressort du libellé de l’article 86, paragraphe 1, de la directive 2001/83 que la finalité du message constitue le trait caractéristique essentiel de la notion de « publicité pour des médicaments », au sens de cette disposition, et l’élément déterminant pour distinguer la publicité de la simple information. Dès lors que le message vise à promouvoir la prescription, la délivrance, la vente ou la consommation de médicaments, il s’agit de publicité, au sens de la directive 2001/83
(voir, en ce sens, arrêt du 22 décembre 2022, EUROAPTIEKA, C‑530/20, EU:C:2022:1014, point 52).
36 En revanche, ne relève pas de la notion de « publicité pour des médicaments », au sens de l’article 86, paragraphe 1, de la directive 2001/83, une action publicitaire qui vise à influencer non pas le choix du client pour un médicament donné, mais celui, situé en aval, de la pharmacie auprès de laquelle ce client achète ce médicament (voir, en ce sens, arrêts du 15 juillet 2021, DocMorris, C‑190/20, EU:C:2021:609, points 21 et 22, ainsi que du 22 décembre 2022, EUROAPTIEKA, C‑530/20,
EU:C:2022:1014, point 50).
37 Il s’ensuit que, pour déterminer si une action publicitaire faite pour l’achat de médicaments soumis à prescription médicale provenant de l’ensemble de la gamme de produits d’une pharmacie relève de la notion de « publicité pour des médicaments », au sens de l’article 86, paragraphe 1, de la directive 2001/83, il convient d’établir si cette action vise à promouvoir la prescription, la délivrance, la vente ou la consommation de médicaments, fussent-ils indéterminés, ou si elle ne vise qu’à
influencer le choix de la pharmacie auprès de laquelle le client achètera les médicaments soumis à prescription médicale.
38 En particulier, s’agissant d’actions publicitaires telles que celles en cause au principal, il convient, au vu de ce qui précède, de les distinguer selon que le message publicitaire est limité aux médicaments soumis à prescription médicale ou que ce message porte également sur des médicaments non soumis à une telle prescription.
39 D’une part, une action publicitaire telle que celle visée par l’ordonnance du Landgericht Köln (tribunal régional de Cologne) du 8 mai 2013, selon laquelle, en envoyant leur prescription médicale et en participant à un contrôle des médicaments, les clients de DocMorris se voyaient offrir une gratification comprise entre 2,50 euros et 20 euros par prescription, doit être considérée, en substance, comme donnant lieu à un paiement. Il en est de même pour des actions publicitaires telles que celles
visées par les ordonnances de cette juridiction du 5 novembre 2013 et du 29 septembre 2015, lesquelles donnaient lieu à une réduction de prix ou de paiement à effet immédiat.
40 Il s’ensuit que le message de ces actions publicitaires porte sur des médicaments indéterminés soumis à prescription médicale, sans viser d’autres types de médicaments.
41 Or, il ne saurait être considéré que le message desdites actions promeut la prescription ou la consommation de médicaments indéterminés soumis à prescription, dès lors que la décision de prescrire de tels médicaments relève de la seule responsabilité du médecin. En effet, ainsi qu’il ressort du considérant 50 de la directive 2001/83, un médecin prescripteur est tenu d’exercer ses tâches en toute objectivité et, d’un point de vue déontologique, de ne pas prescrire un médicament donné si celui-ci
ne convient pas au traitement thérapeutique de son patient (voir, en ce sens, arrêt du 22 avril 2010, Association of the British Pharmaceutical Industry, C‑62/09, EU:C:2010:219, point 40). Ainsi que M. l’avocat général l’a relevé au point 49 de ses conclusions, lorsque le patient reçoit une prescription médicale, le seul choix qui lui reste à faire, à l’égard du médicament soumis à prescription, est celui de la pharmacie auprès de laquelle il achètera ce médicament.
42 Il s’ensuit que les actions publicitaires mentionnées au point 39 du présent arrêt concernent le choix de la pharmacie auprès de laquelle un patient achète un médicament soumis à prescription médicale, de sorte que ces actions ne relèvent pas de la notion de « publicité pour des médicaments », au sens de l’article 86, paragraphe 1, de la directive 2001/83 (voir, en ce sens, arrêt du 15 juillet 2021, DocMorris, C‑190/20, EU:C:2021:609, points 21 et 22).
43 D’autre part, une action publicitaire telle que celle visée par l’ordonnance du Landgericht Köln (tribunal régional de Cologne) du 26 septembre 2013 ne porte pas uniquement sur des médicaments soumis à prescription médicale, mais vise également d’autres produits, notamment des médicaments non soumis à une telle prescription. En effet, cette action prévoyait un système de parrainage, selon lequel, lorsqu’un ami d’un client de DocMorris envoyait une prescription médicale, ce dernier recevait un bon
pour un séjour dans un hôtel ou une offre d’adhésion à l’automobile club allemand à un prix réduit, alors que son ami se voyait offrir un bon d’achat pour commander des médicaments non soumis à prescription, ainsi que des produits de santé et de soins. Il en est de même pour une action publicitaire telle que celle visée par l’ordonnance de cette juridiction du 4 novembre 2014, qui prévoyait elle aussi que, après l’envoi d’une prescription médicale, les clients de DocMorris se voyaient offrir des
bons pour l’achat ultérieur de médicaments non soumis à prescription, ainsi que des produits de santé et de soins.
44 Ainsi, à la différence des actions publicitaires mentionnées au point 39 du présent arrêt, celles mentionnées au point précédent encouragent l’achat de médicaments non soumis à prescription médicale. En l’absence d’obligation de recourir à un médecin prescripteur, le destinataire des bons d’achat, attiré par l’avantage économique offert par ces bons, peut les utiliser pour se procurer des médicaments non soumis à prescription à un prix réduit.
45 Il convient de constater que, en promouvant la consommation de médicaments non soumis à prescription médicale, ces actions publicitaires relèvent de la notion de « publicité pour des médicaments », au sens de l’article 86, paragraphe 1, de la directive 2001/83.
46 Un tel constat ne saurait être remis en cause par le fait que les bons d’achat offerts dans le cadre des actions publicitaires mentionnées au point 43 du présent arrêt peuvent aussi être utilisés pour l’achat de produits autres que des médicaments non soumis à prescription médicale, tels que des produits de santé et de soins, ces derniers produits pouvant, ainsi, être considérés comme étant également visés par ces actions publicitaires.
47 En premier lieu, la Cour a déjà jugé que relèvent de la notion de « publicité pour des médicaments », au sens de l’article 86, paragraphe 1, de la directive 2001/83, des actions publicitaires qui encouragent l’achat de médicaments en faisant état d’une vente combinée avec celle d’autres produits vendus par une pharmacie (voir, en ce sens, arrêt du 22 décembre 2022, EUROAPTIEKA, C‑530/20, EU:C:2022:1014, points 53 et 54).
48 En deuxième lieu, il ressort du considérant 2 de la directive 2001/83 que celle-ci a pour objectif essentiel de sauvegarder la santé publique. À cet égard, la Cour a déjà jugé que la publicité pour des médicaments est susceptible de nuire à la santé publique, au vu des risques qui peuvent s’attacher à une utilisation excessive ou inconsidérée de médicaments non soumis à prescription médicale (voir, en ce sens, arrêt du 22 décembre 2022, EUROAPTIEKA, C‑530/20, EU:C:2022:1014, point 40).
49 Il convient, en effet, de souligner le caractère très particulier des médicaments, dont les effets thérapeutiques les distinguent substantiellement des autres marchandises. Ces effets thérapeutiques ont pour conséquence que, si des médicaments sont consommés sans nécessité ou de manière incorrecte, ils peuvent gravement nuire à la santé, sans que le patient soit en mesure d’en prendre conscience lors de leur administration (voir, en ce sens, arrêt du 22 décembre 2022, EUROAPTIEKA, C‑530/20,
EU:C:2022:1014, point 41).
50 Or, l’objectif essentiel de sauvegarde de la santé publique serait largement compromis si l’article 86, paragraphe 1, de la directive 2001/83 était interprété en ce sens qu’une action publicitaire qui vise à promouvoir l’achat de médicaments non soumis à prescription médicale ne relève pas de la notion de « publicité pour des médicaments », au sens de cette disposition, et, partant, échappe aux interdictions, aux conditions et aux restrictions prévues par cette directive en matière de publicité,
lorsque le message de cette action publicitaire concerne également des produits autres que des médicaments.
51 En troisième lieu, étant donné que la notion de « publicité pour des médicaments » est définie, à l’article 86, paragraphe 1, de la directive 2001/83, de manière très large, cette notion couvre les actions publicitaires qui s’adressent à un client d’une pharmacie et qui, à travers un système de parrainage, visent à promouvoir la consommation de médicaments non soumis à prescription médicale par un ami de ce client. En effet, la « publicité pour les médicaments auprès du public » étant,
conformément au libellé de cette disposition, une forme de « publicité pour des médicaments », cette dernière notion couvre les actions publicitaires qui cherchent à faire retransmettre le message qu’elles véhiculent parmi les membres de ce public.
52 En quatrième lieu, il convient de distinguer l’action publicitaire qui établit un système de parrainage, visée par l’ordonnance du Landgericht Köln (tribunal régional de Cologne) du 26 septembre 2013, de celle en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 15 juillet 2021, DocMorris (C‑190/20, EU:C:2021:609). Cette affaire concernait une action publicitaire menée par une pharmacie sous la forme d’un jeu promotionnel permettant aux participants de remporter des objets de la vie courante
autres que des médicaments, la participation à ce jeu étant subordonnée à l’envoi d’une commande pour un médicament soumis à prescription médicale. Ainsi, le message de l’action publicitaire en cause dans ladite affaire ne visait aucunement des médicaments non soumis à une telle prescription.
53 Par ailleurs, selon la juridiction de renvoi, l’action publicitaire visée par l’ordonnance du Landgericht Köln (tribunal régional de Cologne) du 8 mai 2013 est illicite, en vertu de l’article 7, paragraphe 1, première phrase, du HWG, dès lors qu’une telle action publicitaire offre, aux clients d’une pharmacie qui envoient leur prescription médicale et participent à un contrôle des médicaments, une gratification comprise entre 2,50 euros et 20 euros, sans qu’il soit possible de connaître le
montant exact de cette gratification.
54 Il ressort, toutefois, du point 42 du présent arrêt qu’une telle action publicitaire ne relève pas de la notion de « publicité pour des médicaments », au sens de l’article 86, paragraphe 1, de la directive 2001/83.
55 Dans ces conditions, il convient encore de vérifier si une réglementation nationale, telle que celle prévue à l’article 7, paragraphe 1, première phrase, du HWG, qui interdit ladite action publicitaire, n’est pas néanmoins incompatible avec d’autres dispositions du droit de l’Union.
56 En effet, conformément à une jurisprudence constante de la Cour, dans le cadre de la procédure de coopération entre les juridictions nationales et la Cour instituée à l’article 267 TFUE, il appartient à celle-ci de donner au juge national une réponse utile qui lui permette de trancher le litige dont il est saisi. En conséquence, même si, sur le plan formel, la juridiction de renvoi a limité sa question à l’interprétation d’une disposition particulière du droit de l’Union, une telle circonstance
ne fait pas obstacle à ce que la Cour lui fournisse tous les éléments d’interprétation du droit de l’Union qui peuvent être utiles au jugement de l’affaire dont elle est saisie, que cette juridiction y ait fait référence ou non dans l’énoncé de ses questions. Il appartient, à cet égard, à la Cour d’extraire de l’ensemble des éléments fournis par la juridiction nationale, et notamment de la motivation de la décision de renvoi, les éléments dudit droit qui appellent une interprétation compte tenu
de l’objet du litige au principal (arrêt du 15 juillet 2021, DocMorris, C‑190/20, EU:C:2021:609, point 23).
57 À cet égard, il ne ressort pas clairement du dossier dont dispose la Cour si l’action publicitaire mentionnée au point 53 du présent arrêt est faite uniquement au moyen de supports physiques (voir, en ce sens, arrêt du 15 juillet 2021, DocMorris, C‑190/20, EU:C:2021:609, point 26) ou si, en revanche, elle est faite de manière multiforme, tant par l’intermédiaire du site Internet de la pharmacie concernée qu’au moyen de supports physiques [voir, en ce sens, arrêt du 1er octobre 2020, A (Publicité
et vente de médicaments en ligne), C‑649/18, EU:C:2020:764, point 48].
58 Dans la première hypothèse, dès lors que l’objectif final de cette action publicitaire est la promotion de la vente de médicaments indéterminés soumis à prescription médicale, il y a lieu de se référer aux dispositions du traité FUE relatives à la libre circulation de marchandises (voir, en ce sens, arrêt du 15 juillet 2021, DocMorris, C‑190/20, EU:C:2021:609, points 31 et 32).
59 Dans la seconde hypothèse, énoncée au point 57 du présent arrêt, l’action publicitaire étant également fournie par voie électronique, elle relève du « domaine coordonné », au sens de l’article 2, sous h), de la directive 2000/31, dès lors que cette action vise, dans son ensemble, et indépendamment du procédé par lequel elle est concrètement effectuée, à attirer vers le site Internet de la pharmacie concernée des consommateurs potentiels et à promouvoir la vente des produits en ligne de celle-ci
[voir, en ce sens, arrêt du 1er octobre 2020, A (Publicité et vente de médicaments en ligne), C–649/18, EU:C:2020:764, point 55].
60 Il convient, dès lors, d’examiner si l’article 34 TFUE et les dispositions pertinentes de la directive 2000/31 doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une réglementation nationale qui, afin de protéger les consommateurs, interdit une action publicitaire par laquelle, en envoyant leur prescription médicale et en participant à un contrôle des médicaments, les clients d’une pharmacie établie dans un autre État membre se voient offrir une gratification comprise entre 2,50 euros
et 20 euros, sans qu’il soit possible de connaître le montant exact de cette gratification.
Sur l’article 34 TFUE
61 Selon la jurisprudence constante de la Cour, l’interdiction, établie à l’article 34 TFUE, des mesures d’effet équivalent à des restrictions quantitatives vise toute mesure des États membres susceptible d’entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, les importations entre les États membres (voir, notamment, arrêts du 11 juillet 1974, Dassonville, 8/74, EU:C:1974:82, point 5 ; du 19 octobre 2016, Deutsche Parkinson Vereinigung, C‑148/15, EU:C:2016:776, point 22, et du
15 juillet 2021, DocMorris, C‑190/20, EU:C:2021:609, point 34).
62 À cet égard, la Cour a déjà jugé qu’une disposition nationale telle que l’article 7, paragraphe 1, première phrase, du HWG, sur laquelle est fondée l’interdiction de l’action publicitaire visée par l’ordonnance du Landgericht Köln (tribunal régional de Cologne) du 8 mai 2013 et qui tend à réglementer l’offre des avantages et autres cadeaux publicitaires ayant une valeur pécuniaire dans le domaine de la vente de médicaments, doit être considérée comme « régissant des modalités de vente », au sens
de la jurisprudence de la Cour (voir, en ce sens, arrêt du 15 juillet 2021, DocMorris, C‑190/20, EU:C:2021:609, point 37).
63 Ainsi qu’il ressort de l’arrêt du 24 novembre 1993, Keck et Mithouard (C‑267/91 et C‑268/91, EU:C:1993:905), une telle modalité de vente ne peut cependant échapper au domaine d’application de l’article 34 TFUE que si elle satisfait à la double condition que, d’une part, elle s’applique à tous les opérateurs concernés exerçant leur activité sur le territoire national et que, d’autre part, elle affecte de la même manière, en droit comme en fait, la commercialisation des produits nationaux et celle
des produits en provenance d’autres États membres (voir, en ce sens, arrêt du 15 juillet 2021, DocMorris, C‑190/20, EU:C:2021:609, points 35 et 38).
64 En ce qui concerne la première de ces conditions, il convient de relever que, en l’occurrence, le HWG s’applique indistinctement à toutes les pharmacies qui vendent des médicaments sur le territoire allemand, qu’elles soient établies sur le territoire de la République fédérale d’Allemagne ou dans un autre État membre (arrêt du 15 juillet 2021, DocMorris, C‑190/20, EU:C:2021:609, point 39).
65 S’agissant de la seconde condition, il convient de rappeler que la Cour a déjà jugé que la concurrence par les prix est susceptible de représenter un paramètre concurrentiel plus important pour les pharmacies par correspondance que pour les pharmacies traditionnelles, ce paramètre conditionnant leur possibilité d’accéder directement au marché allemand et de rester compétitives sur celui-ci (voir, en ce sens, arrêt du 19 octobre 2016, Deutsche Parkinson Vereinigung, C‑148/15, EU:C:2016:776,
point 24).
66 En l’occurrence, une action publicitaire par laquelle, en envoyant leur prescription médicale et en participant à un contrôle des médicaments, les clients d’une pharmacie par correspondance se voient offrir une gratification comprise entre 2,50 euros et 20 euros par prescription vise à établir une concurrence par le prix avec les pharmacies traditionnelles.
67 Eu égard à ce qui précède, il y a lieu de constater que l’interdiction de cette action publicitaire, telle que prévue par la réglementation allemande, frappe davantage les pharmacies établies dans un État membre autre que la République fédérale d’Allemagne que celles qui ont leur siège sur le territoire allemand, ce qui pourrait être de nature à gêner l’accès au marché des produits en provenance d’autres États membres que celui des produits nationaux, de sorte qu’une telle interdiction constitue
une mesure d’effet équivalent à une restriction quantitative.
68 Or, une telle entrave ne peut être valablement justifiée que pour autant qu’elle est propre à garantir la réalisation de l’objectif légitime poursuivi et ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour qu’il soit atteint (arrêt du 19 octobre 2016, Deutsche Parkinson Vereinigung, C‑148/15, EU:C:2016:776, point 34).
69 À cet égard, la juridiction de renvoi observe que l’objectif de protection poursuivi par l’article 7, paragraphe 1, du HWG est de prévenir, lors de l’achat de médicaments, le risque, même seulement abstrait, que les destinataires d’une publicité soient influencés de manière indue. L’action publicitaire visée par l’ordonnance du Landgericht Köln (tribunal régional de Cologne) du 8 mai 2013 porterait atteinte à cet objectif, dès lors que, en raison de l’indication d’une fourchette, les
destinataires du message publicitaire pourraient surestimer le montant de la gratification accordée au cas par cas.
70 Il s’ensuit que l’interdiction de cette action publicitaire relève, sous réserve de vérification par la juridiction de renvoi, de la protection des consommateurs, qui constitue une raison impérieuse d’intérêt général susceptible de justifier une entrave à la libre circulation des marchandises (voir, en ce sens, arrêt du 10 septembre 2014, Vilniaus energija, C‑423/13, EU:C:2014:2186, point 50).
71 D’une part, pour ce qui est de l’aptitude de la réglementation nationale en cause au principal à atteindre l’objectif de protection des consommateurs, il y a lieu de constater que celle-ci permet d’éviter que les consommateurs surestiment le montant de la gratification. En effet, le risque de surestimation de cette gratification peut être important pour des consommateurs qui achètent des médicaments ayant un prix élevé ou qui, souffrant d’une maladie chronique, doivent les acheter régulièrement.
72 D’autre part, cette réglementation ne dépasse pas ce qui est nécessaire pour protéger cet objectif, dans la mesure où elle interdit l’action publicitaire visée par l’ordonnance du Landgericht Köln (tribunal régional de Cologne) du 8 mai 2013, qui établit une fourchette de niveaux de gratification, sans que soit portée à la connaissance des consommateurs la méthode de calcul de la gratification qui est appliquée par la pharmacie concernée. Ainsi, même un consommateur moyen, normalement informé et
raisonnablement attentif et avisé (arrêts du 13 janvier 2000, Estée Lauder, C‑220/98, EU:C:2000:8, point 27, et du 16 janvier 2014, Juvelta, C‑481/12, EU:C:2014:11, point 23) se verra dans l’impossibilité de calculer le montant exact de cette gratification.
73 Il s’ensuit que l’article 34 TFUE doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à une réglementation nationale qui interdit une action publicitaire par laquelle les clients d’une pharmacie par correspondance se voient offrir une gratification comprise entre 2,50 euros et 20 euros par prescription médicale, sans qu’il soit possible de connaître le montant exact de cette gratification.
Sur la directive 2000/31
74 Il convient de noter que l’article 85 quater, paragraphe 1, de la directive 2001/83 dispose que les États membres doivent veiller à ce que les médicaments soient offerts à la vente à distance au public au moyen de services de la société de l’information conformément à une série de conditions y énoncées. Toutefois, cette obligation est sans préjudice des législations nationales qui interdisent l’offre à la vente à distance au public de médicaments soumis à prescription médicale au moyen de ces
services.
75 Il s’ensuit que, lorsque l’État membre de destination autorise une telle offre, ce qui paraît être le cas en l’occurrence, cet État membre ne peut, s’agissant de ces services, en principe, en vertu de l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2000/31, restreindre la libre circulation des services de la société de l’information en provenance d’un autre État membre [voir, en ce sens, arrêt du 1er octobre 2020, A (Publicité et vente de médicaments en ligne), C‑649/18, EU:C:2020:764, point 60].
76 En l’occurrence, l’interdiction d’une action publicitaire, telle que celle visée par l’ordonnance du Landgericht Köln (tribunal régional de Cologne) du 8 mai 2013, imposée par un État membre, est de nature à restreindre la possibilité pour une pharmacie, établie dans un autre État membre, de se faire connaître auprès de sa clientèle potentielle dans ce premier État membre et de promouvoir le service de vente de ses produits en ligne qu’elle propose à cette dernière [arrêt du 1er octobre 2020, A
(Publicité et vente de médicaments en ligne), C‑649/18, EU:C:2020:764, point 61].
77 Par conséquent, une telle interdiction doit être considérée comme comportant une restriction à la libre prestation des services de la société de l’information.
78 Cela étant, en vertu de l’article 3, paragraphe 4, sous a), de la directive 2000/31, les États membres peuvent, à l’égard d’un service donné de la société de l’information, prendre des mesures qui dérogent au paragraphe 2 de cet article 3, à condition, d’abord, que celles-ci soient nécessaires afin de garantir l’ordre public, la protection de la santé publique, la sécurité publique ou la protection des consommateurs, ensuite, qu’elles soient prises à l’encontre d’un service de la société de
l’information qui porte effectivement atteinte à ces objectifs ou constitue un risque sérieux et grave d’atteinte à ces derniers et, enfin, qu’elles soient proportionnées auxdits objectifs [arrêt du 1er octobre 2020, A (Publicité et vente de médicaments en ligne), C‑649/18, EU:C:2020:764, point 63].
79 S’agissant des conditions de nécessité et de proportionnalité, prévues à l’article 3, paragraphe 4, sous a), de la directive 2000/31, il y a lieu de tenir compte de la jurisprudence relative aux articles 34 et 56 TFUE, afin d’apprécier la conformité au droit de l’Union de la réglementation nationale en cause, dans la mesure où ces conditions recoupent largement celles au respect desquelles est subordonnée toute entrave aux libertés fondamentales garanties par ces articles du traité FUE [arrêt du
1er octobre 2020, A (Publicité et vente de médicaments en ligne), C‑649/18, EU:C:2020:764, point 64].
80 Ainsi, pour les mêmes raisons que celles déjà exposées aux points 70 à 72 du présent arrêt, il y a lieu de relever que l’article 3, paragraphe 4, sous a), de la directive 2000/31 doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à une réglementation nationale qui interdit une action publicitaire telle que celle visée par l’ordonnance du Landgericht Köln (tribunal régional de Cologne) du 8 mai 2013.
81 Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, il convient de répondre à la première question que l’article 86, paragraphe 1, de la directive 2001/83 doit être interprété en ce sens que :
– ne relèvent pas de la notion de « publicité pour des médicaments », au sens de cette disposition, des actions publicitaires faites pour l’achat de médicaments indéterminés soumis à prescription médicale, revêtant la forme de réductions de prix et de paiements ;
– relèvent de cette notion des actions publicitaires faites pour l’achat de médicaments indéterminés soumis à prescription médicale, au moyen de cadeaux publicitaires revêtant la forme de bons pour l’achat ultérieur de médicaments non soumis à une telle prescription.
L’article 34 TFUE et l’article 3, paragraphe 4, sous a), de la directive 2000/31 doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas à une réglementation nationale qui, afin de protéger les consommateurs, interdit une action publicitaire par laquelle, en envoyant leur prescription médicale et en participant à un contrôle des médicaments, les clients d’une pharmacie établie dans un autre État membre se voient offrir une gratification monétaire, sans qu’il soit possible de connaître le
montant exact de cette gratification.
Sur la deuxième question
82 Compte tenu de la réponse apportée à la première question, il convient de considérer que, par sa deuxième question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 87, paragraphe 3, de la directive 2001/83 doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation nationale qui interdit des actions publicitaires faites pour l’achat de médicaments indéterminés soumis à prescription médicale, au moyen de cadeaux publicitaires revêtant la forme de bons correspondant à une
certaine somme d’argent ou à un pourcentage de réduction pour l’achat ultérieur d’autres produits, tels que des médicaments non soumis à une telle prescription.
83 Ainsi qu’il a été exposé aux points 48 et 49 du présent arrêt, dès lors qu’une publicité pour des médicaments est susceptible de nuire à la santé publique, y compris lorsqu’elle vise des médicaments non soumis à prescription médicale, une telle publicité fait l’objet d’interdictions, de conditions et de restrictions prévues par la directive 2001/83 (voir, en ce sens, arrêt du 22 décembre 2022, EUROAPTIEKA, C‑530/20, EU:C:2022:1014, point 59).
84 Par ailleurs, cette directive a procédé à une harmonisation complète dans le domaine de la publicité pour les médicaments. Par conséquent, lorsque la faculté de prévoir des règles différentes n’est pas conférée aux États membres de manière explicite, les seules exigences auxquelles ceux-ci peuvent soumettre la publicité pour les médicaments sont celles fixées par ladite directive (arrêt du 22 décembre 2022, EUROAPTIEKA, C‑530/20, EU:C:2022:1014, point 60).
85 Ainsi qu’il a été noté au point 45 du présent arrêt, les actions publicitaires qui font l’objet de la présente question préjudicielle, bien que faites pour l’achat de médicaments soumis à prescription médicale, ne promeuvent que la consommation de médicaments non soumis à une telle prescription. Il s’ensuit que, dès lors que leur finalité est de promouvoir la consommation de ce dernier type de médicaments, l’article 88, paragraphe 1, sous a), de la directive 2001/83 n’est pas applicable à
celles-ci.
86 S’agissant d’actions publicitaires auprès du public qui promeuvent la consommation de médicaments non soumis à prescription médicale, telles que celles visées par la réglementation nationale en cause au principal, figurent, au nombre des conditions et des restrictions encadrant l’autorisation de principe dont cette publicité fait l’objet à l’article 88, paragraphe 2, de la directive 2001/83, celles prévues notamment à l’article 87 de cette directive (voir, en ce sens, arrêt du 22 décembre 2022,
EUROAPTIEKA, C‑530/20, EU:C:2022:1014, point 61).
87 Ainsi, même s’il résulte de l’article 88, paragraphe 2, de la directive 2001/83 que la publicité pour les médicaments non soumis à prescription médicale est autorisée, les États membres doivent interdire, afin de prévenir la survenance de risques pour la santé publique conformément à l’objectif essentiel de sauvegarde de celle-ci consacré aux considérants 2 et 45 de cette directive, l’inclusion, dans la publicité faite auprès du public pour ces médicaments, d’éléments qui sont de nature à
favoriser l’usage irrationnel de ceux-ci (voir, en ce sens, arrêt du 22 décembre 2022, EUROAPTIEKA, C‑530/20, EU:C:2022:1014, point 63).
88 À cet égard, l’article 87, paragraphe 3, de la directive 2001/83 exige que la publicité favorise l’usage rationnel du médicament en le présentant de façon objective et sans en exagérer les propriétés et qu’elle ne soit pas trompeuse. Cette disposition réitère la nécessité, exprimée au considérant 45 de cette directive, d’empêcher toute publicité excessive et inconsidérée qui pourrait affecter la santé publique (voir, en ce sens, arrêt du 8 novembre 2007, Gintec, C‑374/05, EU:C:2007:654,
point 55).
89 S’agissant de médicaments non soumis à prescription médicale, la Cour a déjà jugé que le consommateur final évalue lui-même, sans l’assistance d’un médecin, l’utilité ou la nécessité d’acheter de tels médicaments. Or, ce consommateur ne dispose pas nécessairement de connaissances spécifiques et objectives lui permettant d’apprécier leur valeur thérapeutique. La publicité peut alors exercer une influence particulièrement importante sur l’évaluation et le choix effectués par ledit consommateur,
tant en ce qui concerne la qualité du médicament que la quantité à acheter (voir, en ce sens, arrêt du 22 décembre 2022, EUROAPTIEKA, C‑530/20, EU:C:2022:1014, point 65).
90 Ainsi, une publicité qui détourne le consommateur de l’évaluation objective de la nécessité de prendre un médicament encourage l’utilisation irrationnelle et excessive de ce médicament (voir, en ce sens, arrêt du 22 décembre 2022, EUROAPTIEKA, C–530/20, EU:C:2022:1014, point 67 et jurisprudence citée).
91 En l’occurrence, en utilisant les bons d’achat en cause au principal, le consommateur peut obtenir, à un prix réduit, des produits provenant de l’ensemble de la gamme de produits de la pharmacie concernée, à l’exception de médicaments soumis à prescription médicale. Un consommateur peut, par exemple, choisir entre l’achat de médicaments non soumis à une telle prescription et l’achat d’autres produits de consommation, tels que des produits de santé et de soins. Des actions publicitaires, telles
que celles visées par la présente question préjudicielle, assimilent ainsi les médicaments non soumis à prescription médicale à d’autres produits de consommation offerts par une pharmacie.
92 Or, une telle assimilation est susceptible de conduire à une utilisation irrationnelle et excessive de médicaments non soumis à une telle prescription (voir, en ce sens, arrêt du 22 décembre 2022, EUROAPTIEKA, C‑530/20, EU:C:2022:1014, point 68), dès lors qu’elle dissimule le caractère très particulier de ces médicaments, dont les effets thérapeutiques les distinguent substantiellement des autres marchandises. Cette assimilation détourne le consommateur de l’évaluation objective de la nécessité
de prendre lesdits médicaments.
93 Dans ces conditions, il convient de considérer que, en ce qu’elle empêche la diffusion d’éléments de publicité qui encouragent l’utilisation irrationnelle et excessive des médicaments non soumis à prescription médicale, une interdiction telle que celle prévue par la réglementation en cause au principal répond à l’objectif essentiel de sauvegarde de la santé publique (voir, en ce sens, arrêt du 22 décembre 2022, EUROAPTIEKA, C‑530/20, EU:C:2022:1014, point 69).
94 Eu égard aux considérations qui précèdent, il convient de répondre à la deuxième question que l’article 87, paragraphe 3, de la directive 2001/83 doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à une réglementation nationale qui interdit des actions publicitaires faites pour l’achat de médicaments indéterminés soumis à prescription médicale, au moyen de cadeaux publicitaires revêtant la forme de bons correspondant à une certaine somme d’argent ou à un pourcentage de réduction pour l’achat
ultérieur d’autres produits, tels que des médicaments non soumis à une telle prescription.
Sur la troisième question
95 Eu égard à la réponse apportée à la première question, il n’y a pas lieu de répondre à la troisième question.
Sur les dépens
96 La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.
Par ces motifs, la Cour (cinquième chambre) dit pour droit :
1) L’article 86, paragraphe 1, de la directive 2001/83/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 novembre 2001, instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain, telle que modifiée par la directive 2011/62/UE du Parlement européen et du Conseil, du 8 juin 2011,
doit être interprété en ce sens que :
– ne relèvent pas de la notion de « publicité pour des médicaments », au sens de cette disposition, des actions publicitaires faites pour l’achat de médicaments indéterminés soumis à prescription médicale, revêtant la forme de réductions de prix et de paiements ;
– relèvent de cette notion des actions publicitaires faites pour l’achat de médicaments indéterminés soumis à prescription médicale, au moyen de cadeaux publicitaires revêtant la forme de bons pour l’achat ultérieur de médicaments non soumis à une telle prescription.
L’article 34 TFUE et l’article 3, paragraphe 4, sous a), de la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil, du 8 juin 2000, relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (« directive sur le commerce électronique »),
doivent être interprétés en ce sens que :
ils ne s’opposent pas à une réglementation nationale qui, afin de protéger les consommateurs, interdit une action publicitaire par laquelle, en envoyant leur prescription médicale et en participant à un contrôle des médicaments, les clients d’une pharmacie établie dans un autre État membre se voient offrir une gratification monétaire, sans qu’il soit possible de connaître le montant exact de cette gratification.
2) L’article 87, paragraphe 3, de la directive 2001/83, telle que modifiée par la directive 2011/62,
doit être interprété en ce sens que :
il ne s’oppose pas à une réglementation nationale qui interdit des actions publicitaires faites pour l’achat de médicaments indéterminés soumis à prescription médicale, au moyen de cadeaux publicitaires revêtant la forme de bons correspondant à une certaine somme d’argent ou à un pourcentage de réduction pour l’achat ultérieur d’autres produits, tels que des médicaments non soumis à une telle prescription.
Signatures
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( *1 ) Langue de procédure : l’allemand.
