CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. MACIEJ SZPUNAR
présentées le 4 octobre 2024 ( 1 )
Affaires jointes C‑244/23 P à C‑246/23 P
Commission européenne
contre
Carpatair SA (C‑244/23 P)
et
Wizz Air Hungary Légiközlekedési Zrt. (Wizz Air Hungary Zrt.) (C‑245/23 P)
Societatea Națională « Aeroportul Internaţional Timişoara – Traian Vuia » SA (AITTV) (C‑246/23 P)
contre
Carpatair SA,
Commission européenne (C‑245/23 P et C‑246/23 P)
« Pourvoi – Aides d’État – Secteur aérien – Mesures mises à exécution par la Roumanie en faveur de l’aéroport de Timișoara – Mesures mises à exécution par l’aéroport de Timișoara en faveur de Wizz Air et des compagnies aériennes utilisatrices de celui-ci – Décision constatant pour partie l’absence d’aide d’État en faveur de l’aéroport de Timișoara et des compagnies aériennes utilisatrices de celui-ci – Avantage – Critère de l’opérateur privé »
I. Introduction
1. Par leurs pourvois respectifs dans les présentes affaires, la Commission européenne (affaire C‑244/23 P), Wizz Air Hungary Légiközlekedési Zrt. (Wizz Air Hungary Zrt.) (ci-après « Wizz Air ») (affaire C‑245/23 P) et Societatea Națională « Aeroportul Internaţional Timişoara – Traian Vuia » SA (AITTV) (ci-après « AITTV ») (affaire C‑246/23 P) demandent l’annulation de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 8 février 2023, Carpatair/Commission (T‑522/20, ci-après l’« arrêt attaqué »,
EU:T:2023:51), par lequel celui-ci a annulé l’article 2 de la décision (UE) 2021/1428 ( 2 ) (ci-après la « décision litigieuse ») en tant qu’il conclut que les redevances aéroportuaires figurant dans la publication d’information aéronautique de 2010 et les accords conclus entre AITTV et Wizz Air au cours de l’année 2008 (y compris les accords modificatifs de 2010 ( 3 )) ne constituent pas des aides d’État.
2. Au soutien de leurs pourvois, les requérantes font valoir que le Tribunal a commis une erreur de droit dans l’interprétation de l’article 107, paragraphe 1, TFUE, eu égard, notamment, au principe de l’opérateur en économie de marché et à l’administration de sa preuve.
3. Les présentes affaires offrent à la Cour l’opportunité d’apporter certaines précisions quant aux règles régissant la preuve qu’une mesure d’un État membre est conforme à ce principe.
II. Les antécédents du litige et la décision litigieuse
4. Les antécédents du litige, tels que présentés par le Tribunal aux points 2 à 16 de l’arrêt attaqué, peuvent être résumés de la manière suivante.
5. AITTV, une société par actions dont l’État roumain détient 80 % du capital, exploite l’aéroport international de Timișoara (Roumanie) (ci-après l’« aéroport de Timișoara »).
6. Au cours de l’année 2008, dans le cadre d’une stratégie visant à attirer des compagnies aériennes à bas coût et à accroître la rentabilité globale de l’aéroport, AITTV a signé avec Wizz Air, une compagnie aérienne hongroise à bas coût, des accords définissant les principes de leur coopération ainsi que les conditions générales d’utilisation des infrastructures et des services aéroportuaires par Wizz Air (ci-après les « accords de 2008 »). Deux de ces accords ont été modifiés le 25 juin 2010 au
moyen d’un nouveau régime convenu entre Wizz Air et AITTV, qui couvrait la période allant jusqu’au 6 février 2011 (ci-après les « accords modificatifs de 2010 »). Wizz Air a commencé à effectuer des vols au départ de l’aéroport de Timișoara au mois d’octobre 2008.
7. Le 30 septembre 2010, Carpatair, une compagnie aérienne régionale roumaine, a déposé devant la Commission une plainte concernant une aide d’État présumée illégale en faveur de Wizz Air.
8. Le 24 mai 2011, la Commission a informé la Roumanie de sa décision d’ouvrir la procédure formelle d’examen prévue à l’article 108, paragraphe 2, TFUE concernant, notamment, les remises et les rabais sur les redevances aéroportuaires accordés conformément aux publications d’information aéronautique (ci-après les « PIA ») de 2007, de 2008 et de 2010 ainsi que les accords de 2008.
9. À partir de l’année 2014, Carpatair a cessé ses activités à l’aéroport de Timișoara et a fait l’objet d’une réorganisation judiciaire. Sa principale base d’opérations se trouve désormais à l’aéroport d’Arad (Roumanie), à partir duquel elle propose, notamment, des vols affrétés. Elle ne propose plus de vols réguliers.
10. Le 24 février 2020, la Commission a adopté la décision litigieuse.
11. S’agissant des redevances aéroportuaires figurant dans les PIA de 2007, de 2008 et de 2010, la Commission a conclu que le taux de base, les rabais et les remises sur ces redevances n’étaient pas sélectifs et ne constituaient donc pas des aides d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE.
12. S’agissant des accords de 2008 et des accords modificatifs de 2010 (ci-après, pris ensemble, les « accords de 2008 et de 2010 »), la Commission a relevé, en tenant compte des évaluations économiques préalables qu’un opérateur privé se trouvant dans une situation similaire, en fonction des éléments disponibles et prévisibles, aurait effectuées, que ces accords devaient entraîner une rentabilité marginale pour AITTV. Par conséquent, elle a estimé qu’un opérateur privé en économie de marché avisé
aurait conclu de tels accords. En outre, ces accords se seraient inscrits dans le cadre d’une stratégie globale et d’un effort à long terme en faveur de la rentabilité globale de l’aéroport de Timișoara. La Commission a donc conclu que lesdits accords n’avaient pas conféré à Wizz Air un avantage économique que cette compagnie n’aurait pas obtenu dans des conditions normales de marché, de sorte qu’ils ne constituaient pas une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE.
III. La procédure devant le Tribunal et l’arrêt attaqué
13. Par requête déposée au greffe du Tribunal le 11 août 2020, Carpatair a introduit un recours visant à l’annulation de la décision litigieuse.
14. Par l’arrêt attaqué, le Tribunal a annulé l’article 2 de la décision litigieuse par lequel la Commission a considéré que ni les redevances aéroportuaires figurant dans les PIA de 2007, de 2008 et de 2010, ni les accords de 2008 et de 2010 ne constituaient des aides d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE.
15. En particulier, le Tribunal a jugé que la Commission, d’une part, avait commis une erreur de droit en omettant d’examiner si la réduction des redevances aéroportuaires prévue au point 7.3 de la PIA de 2010, prise individuellement, avait un caractère sélectif et, d’autre part, n’avait pas légalement fondé sa conclusion selon laquelle les accords de 2008 et de 2010 n’avaient pas conféré à Wizz Air un avantage économique que cette compagnie n’aurait pas obtenu dans des conditions normales de
marché.
IV. Les conclusions formulées par les parties et la procédure devant la Cour
16. Dans l’affaire C-244/23 P, la Commission demande à la Cour, par son pourvoi :
– d’annuler l’arrêt attaqué dans la mesure où il a accueilli le deuxième moyen de Carpatair,
– de rejeter ce moyen, et
– de condamner Carpatair aux dépens dans les deux instances.
Carpatair demande à la Cour :
– de rejeter le pourvoi, et
– de condamner la Commission aux dépens des deux instances.
17. Dans l’affaire C-245/23 P, Wizz Air demande à la Cour :
– d’annuler l’arrêt attaqué,
– de rejeter le recours formé en première instance par Carpatair, et
– de condamner Carpatair aux dépens des deux instances.
La Commission demande à la Cour :
– d’annuler l’arrêt attaqué, et
– de condamner Carpatair aux dépens.
Carpatair demande à la Cour :
– de rejeter le pourvoi, et
– de condamner Wizz Air aux dépens des deux instances.
18. Dans l’affaire C-246/23 P, AITTV demande à la Cour :
– d’annuler l’arrêt attaqué,
– de rejeter le recours en première instance introduit par Carpatair ou de renvoyer l’affaire devant le Tribunal, et
– de condamner Carpatair aux dépens des deux instances ou de réserver la question des dépens.
La Commission demande à la Cour :
– d’annuler l’arrêt attaqué, et
– de condamner Carpatair aux dépens.
Carpatair demande à la Cour :
– de rejeter le pourvoi, et
– de condamner AITTV aux dépens des deux instances.
V. Analyse
19. Conformément à la demande de la Cour, les présentes conclusions se limiteront à l’analyse des griefs formulés dans le cadre du moyen unique du pourvoi de la Commission dans l’affaire C‑244/23 P, du quatrième moyen du pourvoi de Wizz Air dans l’affaire C-245/23 P et des troisième et quatrième moyens du pourvoi de AITTV dans l’affaire C-246/23 P, relatifs à des erreurs de droit qu’aurait commises le Tribunal dans l’interprétation de l’article 107, paragraphe 1, TFUE et de la notion d’« avantage »,
au sens de cette disposition, s’agissant des accords de 2008 et de 2010.
20. Ces griefs s’articulent tous autour de la question de l’administration de la preuve de la conformité d’une mesure accordée en faveur d’une entreprise au moyen de ressources d’État au principe de l’opérateur en économie de marché, afin de déterminer si cette mesure est susceptible d’accorder un avantage, au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE, à l’entreprise qui en bénéficie. En particulier, se pose la question de la possibilité pour la Commission, lors de l’application de ce principe, de
s’appuyer sur des analyses économiques réalisées après l’adoption de la mesure en cause et démontrant sa rentabilité, mais exclusivement fondées sur des éléments disponibles au moment de l’adoption de celle-ci, et dans la mesure où aucune analyse similaire n’a été conduite avant l’adoption de cette mesure.
21. Dans ces conditions, il me semble utile de procéder à certains rappels de nature générale s’agissant du principe de l’opérateur en économie de marché et des moyens de preuve de son respect. Je m’attarderai ensuite sur la question de la prise en compte d’éléments postérieurs à une intervention étatique dans le but de démontrer qu’une telle intervention est bien conforme à ce principe, avant de procéder à l’examen des moyens soulevés par la Commission, Wizz Air et AITTV.
A. Sur le principe de l’opérateur en économie de marché
22. Le principe de l’opérateur en économie de marché ( 4 ) est un outil permettant de déterminer si une mesure étatique est susceptible de constituer un avantage, au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE, et, dans la mesure où les autres conditions de la notion d’« aide » sont remplies, une aide d’État.
23. En effet, il est de jurisprudence constante que la notion d’« aide », au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE, ne saurait recouvrir une mesure accordée en faveur d’une entreprise au moyen de ressources d’État lorsque celle-ci aurait pu obtenir le même avantage dans des circonstances correspondant aux conditions normales de marché, l’appréciation des conditions dans lesquelles un tel avantage a été accordé s’effectuant, en principe, par application du principe de l’opérateur en économie de
marché ( 5 ).
24. En outre, il ressort clairement de la jurisprudence que le principe de l’opérateur en économie de marché figure parmi les éléments que la Commission est tenue de prendre en compte pour établir l’existence d’une aide et ne constitue donc pas une exception s’appliquant seulement sur la demande d’un État membre, lorsqu’il a été constaté que les éléments constitutifs de la notion d’« aide d’État », figurant à l’article 107, paragraphe 1, TFUE, sont réunis ( 6 ).
25. Autrement dit, la détermination d’un avantage, au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE, suppose l’examen, par la Commission, de la mesure en cause à la lumière du principe de l’opérateur en économie de marché.
26. Cet examen s’opère en deux temps. Il importe de vérifier, en premier lieu, que le principe de l’opérateur en économie de marché est applicable, puis de déterminer, en second lieu, que les conditions de son application sont remplies.
1. Sur l’applicabilité du principe de l’opérateur en économie de marché
27. S’agissant de l’applicabilité du principe de l’opérateur en économie de marché, selon la jurisprudence, elle dépend, en définitive, de ce que l’État membre concerné accorde en sa qualité d’opérateur, et non pas en sa qualité de puissance publique, un avantage économique à une entreprise ( 7 ). Autrement dit, c’est la qualité en laquelle l’État membre agit qui détermine l’applicabilité de ce principe, étant précisé qu’il s’agit de déterminer si l’État membre concerné a pris, préalablement ou
simultanément à l’octroi de l’avantage économique, la décision de procéder, par la mesure effectivement mise en œuvre, à un investissement ( 8 ).
28. À cet égard, la jurisprudence de la Cour énonce un certain nombre d’éléments pouvant être pris en compte afin d’établir que l’État membre agit, dans la mise en œuvre d’une mesure étatique, en sa qualité d’opérateur. Ainsi sont mentionnés la nature et l’objet de cette mesure, le contexte dans lequel elle s’inscrit, ainsi que l’objectif poursuivi et les règles auxquelles ladite mesure est soumise ( 9 ). La Cour a également souligné que peuvent notamment être requis des éléments faisant apparaître
que la décision de procéder à un investissement est fondée sur des évaluations économiques comparables à celles que, dans les circonstances de l’espèce, un opérateur privé rationnel se trouvant dans une situation la plus proche possible de celle de l’État membre aurait fait établir, avant de procéder à ladite mesure, aux fins de déterminer sa rentabilité future ( 10 ).
29. En revanche, la Cour a exclu que des évaluations économiques établies après l’octroi de l’avantage, le constat rétrospectif de la rentabilité de la mesure mise en œuvre par l’État membre concerné ou des justifications ultérieures du choix du procédé effectivement retenu puissent suffire à établir que l’État membre a pris une telle décision en sa qualité d’opérateur ( 11 ).
30. Je relève toutefois que, dans de nombreuses situations ( 12 ), et comme en l’espèce, l’applicabilité du principe de l’opérateur en économie de marché ne fait pas débat. Au contraire, elle est généralement présumée, étant donné que la mesure ressortit manifestement à la qualité d’opérateur de l’État membre. La Commission ne procède donc pas systématiquement de façon expresse à son examen. En effet, comme l’a souligné la Cour, c’est lorsqu’il existe des doutes quant à l’applicabilité du principe
de l’opérateur en économie de marché qu’il incombe à l’État membre d’établir sans équivoque et sur la base d’éléments objectifs et vérifiables que la mesure mise en œuvre ressortit à sa qualité d’opérateur ( 13 ).
31. L’examen du respect du principe de l’opérateur en économie de marché par la Commission peut donc, dans de nombreuses hypothèses, se concentrer sur l’analyse des conditions d’application de ce principe.
2. Sur l’application du principe de l’opérateur en économie de marché
32. S’agissant précisément de l’application du principe de l’opérateur en économie de marché, je rappelle qu’elle vise à déterminer si l’avantage économique accordé, sous quelque forme que ce soit, au moyen de ressources d’État à une entreprise est, en raison de ses effets, de nature à fausser ou à menacer de fausser la concurrence et à affecter les échanges entre États membres ( 14 ).
33. L’application de ce principe implique, selon la jurisprudence, de vérifier non pas si un opérateur privé aurait agi exactement de la même manière que l’opérateur public, mais s’il aurait apporté, à des conditions similaires, un montant égal à celui apporté par l’opérateur public ( 15 ).
34. Une telle analyse incombe à la Commission. En effet, ainsi que je l’ai énoncé, le principe de l’opérateur en économie de marché fait partie des éléments que cette institution est tenue de prendre en compte pour établir l’existence d’une aide. La Cour a souligné que c’est donc sur la Commission que pèse la charge de prouver, en tenant compte, notamment, des informations fournies par l’État membre concerné, que les conditions d’application du principe de l’opérateur privé ne sont pas remplies, de
sorte que l’intervention étatique en cause renferme un avantage au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE ( 16 ).
35. Autrement dit, la Commission doit, dans son analyse de l’application du principe de l’opérateur en économie de marché, démontrer de façon positive qu’un opérateur privé dans une situation la plus proche possible de celle de l’État membre n’aurait pas mis en œuvre la mesure en cause. La Cour a précisé à cet égard que la Commission ne saurait supposer qu’une entreprise a bénéficié d’un avantage constitutif d’une aide d’État en se fondant simplement sur une présomption négative, fondée sur
l’absence d’informations permettant d’aboutir à la conclusion contraire, en l’absence d’autres éléments de nature à établir positivement l’existence d’un tel avantage ( 17 ).
36. Selon la Cour, la Commission doit ainsi effectuer une appréciation globale prenant en compte tout élément pertinent en l’espèce lui permettant de déterminer si l’entreprise bénéficiaire n’aurait manifestement pas obtenu des facilités comparables d’un tel opérateur privé ( 18 ), étant précisé que doit être considérée comme étant pertinente toute information susceptible d’influencer de manière non négligeable le processus décisionnel d’un opérateur privé normalement prudent et diligent ( 19 ).
37. Sont donc particulièrement pertinents à cet égard les éléments faisant apparaître la rentabilité et la rationalité économique de l’intervention étatique.
38. La Cour a toutefois limité les éléments pouvant être pris en compte dans le cadre de cette appréciation globale. D’une part, la Cour a précisé que, aux fins de l’appréciation de la question de savoir si la même mesure aurait été adoptée dans les conditions normales du marché par un opérateur privé se trouvant dans une situation la plus proche possible de celle de l’État membre, seuls les bénéfices et les obligations liés à la situation de ce dernier en qualité d’actionnaire, à l’exclusion de
ceux qui sont liés à sa qualité de puissance publique, sont à prendre en compte ( 20 ). En d’autres termes, il importe peu qu’une mesure étatique profite à l’État membre en tant que puissance publique, en ce qu’elle contribuerait, à titre d’illustration, à la réalisation d’un but d’intérêt général. L’application du principe de l’opérateur en économie de marché est seulement fondée sur l’analyse de la rationalité économique de la mesure pour l’État membre agissant en tant qu’opérateur, d’un point
de vue strictement économique.
39. D’autre part, la Cour a souligné la nécessité, aux fins de l’application du principe de l’opérateur en économie de marché, de se replacer dans le contexte de l’époque au cours de laquelle les mesures de soutien financier ont été prises pour évaluer la rationalité économique du comportement de l’État membre et donc de s’abstenir de toute appréciation fondée sur une situation postérieure ( 21 ). Ce faisant, elle a jugé que des éléments postérieurs au moment où la mesure concernée a été adoptée ne
sauraient être pris en compte aux fins de l’application du principe de l’opérateur privé et que sont seuls pertinents à cet égard les éléments disponibles et les évolutions prévisibles au moment où la décision de procéder à la mesure en cause a été prise ( 22 ).
40. Je procéderai à une analyse détaillée de la portée de cette affirmation.
B. Sur la prise en compte d’éléments constitués après l’adoption d’une mesure étatique dans le cadre de son examen à l’aune du principe de l’opérateur en économie de marché
41. Les parties s’opposent sur le point de savoir si la jurisprudence de la Cour relative à l’administration de la preuve du principe de l’opérateur en économie de marché permet, dans le cadre de l’examen de son application, la prise en compte d’analyses économiques constituées après l’adoption d’une mesure par un État membre, sur la base exclusive d’éléments disponibles avant cette adoption.
42. Il est vrai que la lecture de la jurisprudence peut susciter certains doutes quant à la réponse à apporter à cette question.
43. D’une part, la Cour a relevé que l’appréciation économique effectuée par la Commission intervient nécessairement, lorsque l’aide a été octroyée en méconnaissance de l’obligation de notification prévue à l’article 108, paragraphe 3, TFUE, après l’adoption de la mesure concernée. Il en résulte que des analyses économiques établies après l’adoption de cette mesure peuvent être pertinentes, à condition qu’elles soient fondées sur les seuls éléments disponibles et les évolutions prévisibles au moment
où la décision de procéder à la mesure en cause a été prise ( 23 ).
44. D’autre part, la Cour a exclu de façon constante que des éléments postérieurs au moment où la mesure étatique concernée a été adoptée puissent être pris en compte aux fins de l’application du principe de l’opérateur en économie de marché ( 24 ). En outre, elle a souligné que l’absence de toute évaluation préalable appropriée de la rentabilité ou de la rationalité économique d’une mesure peut constituer un élément essentiel tendant à établir qu’un opérateur privé n’aurait pas apporté, à des
conditions similaires, un montant égal à celui apporté par l’investisseur public ( 25 ).
45. En d’autres termes, on pourrait déduire de la jurisprudence que si une analyse économique visant à démontrer la rationalité d’une mesure étatique établie après son adoption sur la base d’éléments disponibles au moment de cette adoption peut être prise en compte, une telle analyse ne saurait toutefois suffire à pallier l’absence d’une analyse économique antérieure à ladite mesure, laquelle constitue l’élément central de l’analyse de l’application du principe de l’opérateur en économie de marché.
46. C’est d’ailleurs en ce sens que le Tribunal, au point 191 de l’arrêt attaqué, a interprété la jurisprudence de la Cour.
47. À mon sens, toutefois, une telle solution procède d’une certaine confusion entre les éléments pertinents aux fins d’établir que le principe de l’opérateur en économie de marché est applicable et ceux visant à démontrer son application, alors même que l’examen de l’applicabilité de ce principe doit être distingué de celui relatif à l’application dudit principe ( 26 ).
48. Ainsi, je rappelle que l’applicabilité du principe de l’opérateur en économie de marché dépend de la qualité en laquelle l’État membre agit et suppose de déterminer si celui-ci a pris la décision de procéder par la mesure étatique à un investissement ( 27 ).
49. Dans ces conditions, il m’apparaît indispensable, au stade de la détermination de l’applicabilité du critère de l’opérateur en économie de marché, de se replacer au moment où cette décision a été prise et d’adopter une approche stricte en admettant uniquement des éléments de preuve contemporains à la prise de décision. Il convient donc d’exclure de cette analyse tout élément postérieur à ce moment et de se fonder exclusivement sur les éléments qui ont guidé l’État membre dans son processus
décisionnel.
50. Dans ce cadre, est donc particulièrement pertinent le recours à une analyse économique avant l’adoption de la mesure étatique, visant à évaluer la rationalité économique de cette mesure. De même, l’absence de toute évaluation économique préalable me semble un indice particulièrement évocateur de ce que l’État membre n’agit pas en qualité d’opérateur, sa décision n’ayant pas été guidée par un impératif de rationalité économique.
51. Toutefois, une telle approche est, à mon sens, trop radicale lorsqu’il s’agit de vérifier les conditions d’application du principe de l’opérateur en économie de marché. L’absence de toute évaluation économique préalable ne saurait, au stade de l’application du principe, avoir la même portée que dans le cadre de l’examen de son applicabilité.
52. Je relève que, s’agissant du principe de l’opérateur en économie de marché, il est de jurisprudence constante qu’il vise à déterminer si la mesure étatique en cause est, en raison de ses effets, de nature à fausser la concurrence ou à menacer de fausser la concurrence et à affecter les échanges entre États membres. Plus généralement, la Cour a jugé que l’article 107, paragraphe 1, TFUE, en général, définit les interventions étatiques en fonction de leurs effets ( 28 ).
53. Dans cette optique, une analyse économique constituée après l’adoption de cette mesure en se fondant exclusivement sur les éléments qui étaient disponibles à ce moment, dans la mesure où elle vise à établir la rationalité économique d’une mesure étatique et, partant, à démontrer son absence d’effets délétères sur la concurrence et les échanges entre États membres, est, selon moi, un élément de preuve pertinent que le comportement de l’État membre est conforme au principe de l’opérateur en
économie de marché.
54. Plus précisément, je suis d’avis que, une fois l’applicabilité du principe de l’opérateur en économie de marché établie, malgré l’absence d’évaluations économiques ex ante, l’application de ce principe peut toujours être démontrée par des appréciations économiques postérieures fondées sur des éléments disponibles au moment où la mesure étatique a été prise. L’absence d’une évaluation économique préalable est à mon sens, au stade de l’application dudit principe, un élément de preuve parmi
d’autres de ce que le comportement de l’État membre n’est pas conforme à ce même principe. Sans être dénuée pertinence, une telle absence ne peut donc conduire à ignorer une analyse économique démontrant la rationalité économique d’une mesure étatique lorsque cette analyse est exclusivement fondée sur des éléments disponibles au moment où cette mesure a été adoptée.
55. Une conception restrictive des éléments de preuve du principe de l’opérateur en économie de marché devant être pris en compte au stade de l’application de ce principe irait à mon sens à l’encontre de l’objet même dudit principe, selon lequel ce sont avant tout les effets d’une mesure étatique qui sont pris en compte afin de déterminer si cette mesure entraîne un avantage dans le chef du bénéficiaire, et, partant, si elle constitue une aide au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE.
56. C’est à la lumière de ces considérations que je procéderai à l’analyse des moyens des pourvois tirés d’une erreur de droit dans l’interprétation de l’article 107, paragraphe 1, TFUE et de la notion d’« avantage », au sens de cette disposition, s’agissant des accords de 2008 et de 2010.
C. Sur les griefs tirés d’une erreur de droit dans l’interprétation de l’article 107, paragraphe 1, TFUE et de la notion d’« avantage », au sens de cette disposition, s’agissant des accords de 2008 et de 2010
57. La Commission, Wizz Air et AITTV font valoir que le Tribunal a commis une erreur de droit, d’une part, en concluant à l’obligation pour l’État membre de procéder à une évaluation économique préalable à la conclusion des accords de 2008 et de 2010 et, d’autre part, en rejetant comme un élément non pertinent une analyse de la rentabilité de la mesure en cause réalisée après son adoption, mais fondée exclusivement sur des éléments disponibles avant son adoption.
58. Le Tribunal a constaté, aux points 186 à 192 de l’arrêt attaqué, que la Commission avait conclu à la rentabilité des accords de 2008 en se fondant sur une analyse ex ante de la rentabilité, reconstituée ex post sur la base des données disponibles avant la conclusion des accords de 2008. Le Tribunal a toutefois jugé qu’une telle analyse était en réalité privée de pertinence aux fins de l’appréciation du respect du principe de l’opérateur en économie de marché.
59. En effet, selon le Tribunal, cette analyse n’est qu’un constat rétrospectif de la rentabilité de la mesure en cause. Or, selon la jurisprudence, des éléments postérieurs au moment où une mesure étatique a été adoptée ne sauraient être pris en compte aux fins de l’application du principe de l’opérateur en économie de marché.
60. En outre, si le Tribunal a admis que des éléments de preuve complémentaires constitués après l’adoption de la mesure en cause peuvent être pertinents, il a toutefois considéré que ceux-ci ne sauraient en aucun cas conduire à exonérer l’organe mettant en œuvre cette mesure de l’obligation de procéder à une évaluation économique préalable adéquate et appropriée au regard de la nature, de la complexité, de l’importance et du contexte de l’opération.
61. Ce faisant, le Tribunal a conclu que la Commission n’avait pas légalement fondé sa conclusion selon laquelle les accords de 2008 et de 2010 n’avaient pas conféré à Wizz Air un avantage qu’elle n’aurait pas obtenu dans des conditions normales de marché et a jugé que l’article 2 de la décision litigieuse, aux termes duquel les accords de 2008 et de 2010 ne constituent pas des aides d’État, devait être annulé.
62. Le raisonnement du Tribunal me semble toutefois procéder d’une interprétation erronée de l’article 107, paragraphe 1, TFUE et, plus précisément, du principe de l’opérateur en économie de marché.
63. En effet, tout d’abord, il ressort clairement de la jurisprudence de la Cour que des analyses postérieures à l’adoption de la mesure étatique sont pertinentes aux fins de l’application du principe de l’opérateur en économie de marché dans la mesure où elles sont fondées sur les seuls éléments disponibles et les évolutions prévisibles au moment où la décision de procéder à la mesure en cause a été prise ( 29 ).
64. Si le Tribunal pouvait, à juste titre, juger qu’une telle analyse ne saurait équivaloir à une analyse ex ante, il ne pouvait en revanche qualifier cette analyse de « simple constat rétrospectif » de la rentabilité effective des accords, sauf à exclure entièrement, de façon contraire à la jurisprudence de la Cour, la prise en compte des analyses économiques constituées après l’adoption de la mesure en cause et exclusivement fondées sur les seuls éléments disponibles et les évolutions prévisibles
au moment où la décision de procéder à la mesure en cause a été prise.
65. Ensuite, ainsi que je l’ai expliqué ( 30 ), je suis d’avis que, au stade de l’application du principe de l’opérateur en économie de marché, telle qu’analysée en l’espèce, l’absence d’évaluation préalable appropriée de la rentabilité et de la rationalité économique de la mesure en cause ne saurait, à elle seule, permettre de considérer que cette mesure n’est pas conforme à ce principe.
66. À mon sens, le Tribunal ne pouvait donc, sans commettre d’erreur de droit, conclure que l’État membre était tenu de procéder à une évaluation économique préalable adéquate.
67. Enfin, en jugeant que l’analyse en cause n’était pas susceptible de pallier l’absence d’une analyse économique antérieure à la mesure concernée, le Tribunal a fait de cette absence l’élément déterminant dans la preuve de l’application du principe de l’opérateur en économie de marché. Or, ainsi que je l’ai énoncé, une telle absence n’est qu’un élément de preuve parmi d’autres, qui peut être mis en balance avec des analyses certes postérieures, mais exclusivement fondées sur les seuls éléments
disponibles et les évolutions prévisibles au moment où la décision de procéder à la mesure en cause a été prise.
68. La conclusion du Tribunal, ce faisant, que l’analyse en question était privée de pertinence aux fins de l’appréciation du respect du principe de l’opérateur en économie de marché me semble dès lors entachée d’une erreur de droit.
69. Il en résulte, à mon sens, que les moyens des pourvois tirés d’erreurs de droit dans l’interprétation de l’article 107, paragraphe 1, TFUE et de la notion d’« avantage », au sens de cette disposition, s’agissant des accords de 2008 et de 2010, devraient être accueillis.
70. Je relève que, dans l’arrêt attaqué, le Tribunal n’a examiné que partiellement le deuxième moyen du recours de Carpatair. En particulier, ainsi que cela ressort du point 200 de l’arrêt attaqué, la seconde branche de ce moyen n’a pas été examinée.
71. Le litige n’étant pas en état d’être jugé en ce qui concerne cette branche, dans la mesure où son examen nécessite des analyses factuelles de l’évaluation par la Commission des accords de 2008 et de 2010 qui dépassent la compétence de la Cour dans le cadre d’un pourvoi, je suis d’avis qu’il convient de renvoyer au Tribunal la présente affaire.
VI. Conclusion
72. À la lumière des considérations qui précèdent, je propose à la Cour :
– d’accueillir le moyen unique dans l’affaire C‑244/23 P,
– d’accueillir le quatrième moyen dans l’affaire C‑245/23 P,
– d’accueillir les troisième et quatrième moyens dans l’affaire C‑246/23 P, et
– en conséquence, d’annuler l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 8 février 2023, Carpatair/Commission (T‑522/20, EU:T:2023:51), en tant que le Tribunal a accueilli le deuxième moyen dans cette affaire, et de renvoyer l’affaire devant le Tribunal.
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( 1 ) Langue originale : le français.
( 2 ) Décision de la Commission du 24 février 2020 concernant l’aide d’État SA. 31662 – C/2011 (ex NN/2011) mise à exécution par la Roumanie en faveur de l’aéroport international de Timișoara – Wizz Air (JO 2021, L 308, p. 1).
( 3 ) Voir point 6 des présentes conclusions.
( 4 ) Je relève à cet égard que, selon les situations, il est fait référence, notamment, au principe de l’« opérateur privé », de l’« investisseur privé », ou encore du « créancier privé ». L’emploi de ces termes me semble cependant dépendre de la nature de la mesure envisagée et ne constituer que des variantes d’un même principe. Je me référerai donc, dans les présentes conclusions, au « principe de l’opérateur en économie de marché », formule qui recouvre ces différentes notions.
( 5 ) Arrêt du 10 décembre 2020, Comune di Milano/Commission (C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, point 103).
( 6 ) Arrêt du 6 mars 2018, Commission/FIH Holding et FIH Erhvervsbank (C‑579/16 P, EU:C:2018:159, point 46).
( 7 ) Arrêt du 5 juin 2012, Commission/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, point 81).
( 8 ) Arrêt du 5 juin 2012, Commission/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, point 83).
( 9 ) Arrêt du 5 juin 2012, Commission/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, point 86).
( 10 ) Arrêt du 5 juin 2012, Commission/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, point 84).
( 11 ) Arrêt du 5 juin 2012, Commission/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, point 85).
( 12 ) Voir, notamment, arrêt du 10 décembre 2020, Comune di Milano/Commission (C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, point 108).
( 13 ) Arrêt du 26 mars 2020, Larko/Commission (C‑244/18 P, EU:C:2020:238, point 63).
( 14 ) Arrêt du 10 décembre 2020, Comune di Milano/Commission (C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, point 105).
( 15 ) Arrêt du 10 décembre 2020, Comune di Milano/Commission (C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, point 105).
( 16 ) Arrêt du 10 décembre 2020, Comune di Milano/Commission (C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, point 110).
( 17 ) Arrêt du 10 décembre 2020, Comune di Milano/Commission (C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, point 111).
( 18 ) Arrêt du 26 mars 2020, Larko/Commission (C‑244/18 P, EU:C:2020:238, point 29).
( 19 ) Arrêt du 26 mars 2020, Larko/Commission (C‑244/18 P, EU:C:2020:238, point 30).
( 20 ) Arrêt du 5 juin 2012, Commission/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, point 79).
( 21 ) Arrêt du 16 mai 2002, France/Commission (C‑482/99, EU:C:2002:294, point 71).
( 22 ) Arrêt du 26 mars 2020, Larko/Commission (C‑244/18 P, EU:C:2020:238, points 31 et 32).
( 23 ) Arrêt du 10 décembre 2020, Comune di Milano/Commission (C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, point 124).
( 24 ) Arrêt du 26 mars 2020, Larko/Commission (C‑244/18 P, EU:C:2020:238, point 32).
( 25 ) Arrêt du 10 décembre 2020, Comune di Milano/Commission (C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, point 117).
( 26 ) Arrêt du 26 mars 2020, Larko/Commission (C‑244/18 P, EU:C:2020:238, point 62).
( 27 ) Voir point 27 des présentes conclusions.
( 28 ) Arrêt du 5 juin 2012, Commission/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, point 77).
( 29 ) Arrêt du 10 décembre 2020, Comune di Milano/Commission (C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, point 124).
( 30 ) Voir point 54 des présentes conclusions.
