ORDONNANCE DU VICE-PRÉSIDENT DE LA COUR
1er décembre 2021 ( *1 )
« Pourvoi – Référé – Marchés publics – Procédure de négociation sans publication préalable d’un avis de marché – Demande de sursis à exécution – Urgence – Préjudice grave et irréparable »
Dans l’affaire C‑471/21 P(R),
ayant pour objet un pourvoi au titre de l’article 57, deuxième alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, introduit le 31 juillet 2021,
Inivos Ltd, établie à Londres (Royaume-Uni),
Inivos BV, établie à Rotterdam (Pays-Bas),
représentées par Me R. Martens, avocat,
parties requérantes,
l’autre partie à la procédure étant :
Commission européenne, représentée par M. B. Araujo Arce et Mme M. Ilkova, en qualité d’agents,
partie défenderesse en première instance,
LE VICE-PRÉSIDENT DE LA COUR,
l’avocat général, M. M. Szpunar, entendu,
rend la présente
Ordonnance
1 Par leur pourvoi, Inivos Ltd et Inivos BV demandent l’annulation de l’ordonnance du président du Tribunal de l’Union européenne du 21 mai 2021, Inivos et Inivos/Commission (T‑38/21 R, non publiée, ci-après l’« ordonnance attaquée », EU:T:2021:287), par laquelle celui-ci a rejeté leur demande tendant au sursis à l’exécution des « contrats-cadres relatifs à des robots de désinfection pour les hôpitaux européens (COVID–19) » FW–00103506 et FW–00103507, conclus par la Commission européenne le
19 novembre 2020 avec deux soumissionnaires (ci‑après les « contrats-cadres litigieux »).
Le cadre juridique
La directive 89/665/CEE
2 L’article 2, paragraphe 7, de la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux (JO 1989, L 395, p. 33), telle que modifiée par la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014 (JO 2014, L 94, p. 1) (ci-après la « directive 89/665 »), dispose :
« Sauf dans les cas prévus aux articles 2 quinquies à 2 septies, les effets de l’exercice des pouvoirs visés au paragraphe 1 du présent article sur le contrat conclu à la suite de l’attribution d’un marché sont déterminés par le droit national.
En outre, sauf si une décision doit être annulée préalablement à l’octroi de dommages et intérêts, un État membre peut prévoir que, après la conclusion du contrat [...], les pouvoirs de l’instance responsable des procédures de recours se limitent à l’octroi de dommages et intérêts à toute personne lésée par une violation. »
3 L’article 2 bis, paragraphe 2, de cette directive énonce :
« La conclusion du contrat qui suit la décision d’attribution d’un contrat [...] ne peut avoir lieu avant l’expiration d’un délai d’au moins dix jours calendaires à compter du lendemain du jour où la décision d’attribution du contrat a été envoyée aux soumissionnaires et candidats concernés si un télécopieur ou un moyen électronique est utilisé ou, si d’autres moyens de communication sont utilisés, avant l’expiration d’un délai d’au moins quinze jours calendaires à compter du lendemain du jour où
la décision d’attribution du contrat est envoyée aux soumissionnaires et candidats concernés, ou d’au moins dix jours calendaires à compter du lendemain du jour de réception de la décision d’attribution du contrat.
[...] »
4 Aux termes de l’article 2 ter, sous a), de ladite directive :
« Les États membres peuvent prévoir que les délais visés à l’article 2 bis, paragraphe 2, de la présente directive ne s’appliquent pas dans les cas suivants :
a) si la directive 2014/24/UE [du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65),] [...] n’impose pas la publication préalable d’un avis de marché au Journal officiel de l’Union européenne ».
5 L’article 2 quinquies, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/665 est libellé comme suit :
« Les États membres veillent à ce qu’un marché soit déclaré dépourvu d’effets par une instance de recours indépendante du pouvoir adjudicateur ou à ce que l’absence d’effets dudit marché résulte d’une décision d’une telle instance dans chacun des cas suivants :
a) si le pouvoir adjudicateur a attribué un contrat sans avoir préalablement publié un avis de contrat au Journal officiel de l’Union européenne, sans que cela soit autorisé en vertu des dispositions de la directive [2014/24] [...] ».
La directive 2014/24
6 L’article 32, paragraphe 2, sous c), de la directive 2014/24 est ainsi rédigé :
« Il est possible de recourir à la procédure négociée sans publication préalable pour des marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans chacun des cas suivants :
[...]
c) dans la mesure strictement nécessaire, lorsque l’urgence impérieuse résultant d’événements imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur ne permet pas de respecter les délais des procédures ouvertes, restreintes ou concurrentielles avec négociation. Les circonstances invoquées pour justifier l’urgence impérieuse ne sont en aucun cas imputables au pouvoir adjudicateur. »
Le règlement (UE, Euratom) 2018/1046
7 L’article 175, paragraphes 2 et 3, du règlement (UE, Euratom) 2018/1046 du Parlement européen et du Conseil, du 18 juillet 2018, relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union, modifiant les règlements (UE) no 1296/2013, (UE) no 1301/2013, (UE) no 1303/2013, (UE) no 1304/2013, (UE) no 1309/2013, (UE) no 1316/2013, (UE) no 223/2014, (UE) no 283/2014 et la décision no 541/2014/UE, et abrogeant le règlement (UE, Euratom) no 966/2012 (JO 2018, L 193, p. 1), prévoit :
« 2. Sous réserve des exceptions et conditions précisées à l’annexe I du présent règlement [...] le pouvoir adjudicateur ne conclut le marché ou le contrat-cadre avec l’attributaire qu’au terme d’un délai d’attente.
3. Le délai d’attente est de dix jours lorsque des moyens de communication électroniques sont utilisés et de quinze jours lorsque d’autres moyens sont utilisés. »
8 L’annexe I, point 11.1, sous c), de ce règlement énonce :
« [...]
Le pouvoir adjudicateur peut recourir à une procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché, quel que soit le montant estimé du marché, dans les cas suivants :
[...]
c) dans la mesure strictement nécessaire, lorsque l’urgence impérieuse résultant d’événements imprévisibles n’est pas compatible avec les délais prévus aux points 24, 26 et 41 et que les circonstances justifiant cette urgence impérieuse ne sont pas imputables au pouvoir adjudicateur ».
9 L’annexe I, point 35.1, dudit règlement précise les règles applicables à l’écoulement du délai d’attente avant la signature du contrat ou du contrat-cadre.
10 L’annexe I, point 35.2, sous d), du même règlement dispose :
« La période énoncée au point 35.1 ne s’applique pas :
[...]
d) aux procédures négociées sans publication préalable visées au point 11, à l’exception des marchés attribués conformément au point 11.1, deuxième alinéa, point b). »
Les antécédents du litige
11 Les antécédents du litige sont exposés aux points 1 à 11 de l’ordonnance attaquée. Ils peuvent, pour les besoins de la présente procédure en référé, être résumés comme suit.
12 Les requérantes, Inivos Ltd et Inivos BV, sont des sociétés actives dans le domaine de la technologie médicale relative, plus spécialement, à la prévention et au contrôle des infections.
13 Dans le contexte de la crise sanitaire liée à la pandémie de covid 19, la Commission a décidé de fournir des robots de désinfection aux hôpitaux européens. Compte tenu de l’urgence résultant de cette situation de crise, cette institution a eu recours, en se fondant sur l’annexe I, point 11.1, sous c), du règlement 2018/1046, à la procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché.
14 Afin de préparer la procédure de passation de marché public et de recueillir des informations sur le marché concerné et les fournisseurs potentiels, la Commission a procédé à une consultation préliminaire du marché.
15 À la suite de cette consultation, la Commission a constitué une base de données de fournisseurs, lesquels ont ensuite été évalués sur le fondement de critères prédéfinis.
16 Les six fournisseurs ayant satisfait à ces critères ont été invités à soumettre une offre dans le cadre d’une procédure négociée sans publication préalable.
17 Le 30 octobre 2020, un rapport d’évaluation a été établi, aux fins d’attribuer le marché.
18 Les contrats‑cadres litigieux ont été conclus avec deux soumissionnaires le 19 novembre 2020 et leur signature a été annoncée au Journal officiel de l’Union européenne, le 9 décembre 2020, par l’avis d’attribution de marché 2020/S 240–592299.
La procédure devant le Tribunal et l’ordonnance attaquée
19 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 19 janvier 2021, les requérantes ont introduit un recours tendant, notamment, à l’annulation de la décision d’ouvrir une procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché et de la décision du 19 novembre 2020 de conclure les contrats‑cadres litigieux.
20 Par acte séparé, déposé au greffe du Tribunal le 28 janvier 2021, les requérantes ont introduit une demande en référé tendant au sursis à l’exécution des contrats-cadres litigieux.
21 Par l’ordonnance attaquée, le président du Tribunal a rejeté cette demande.
22 Au point 21 de l’ordonnance attaquée, le président du Tribunal a estimé qu’il convenait d’examiner si la condition relative à l’urgence était remplie, sans qu’il y ait lieu de se prononcer sur l’exception d’irrecevabilité soulevée par la Commission.
23 À cet égard, il a considéré, au point 28 de cette ordonnance, que le premier argument des requérantes, selon lequel elle devait bénéficier, en l’espèce, de l’assouplissement des conditions d’appréciation de l’existence de l’urgence qui prévaut dans le contentieux des marchés publics, devait être écarté.
24 S’agissant du second argument des requérantes, selon lequel la condition relative à l’urgence doit être considérée comme remplie sur le seul fondement de l’illégalité manifeste des décisions litigieuses, il a précisé, au point 34 de l’ordonnance attaquée, que la possibilité d’ordonner un sursis à exécution ou d’octroyer des mesures provisoires sur le seul fondement de l’illégalité manifeste de l’acte attaqué n’est pas exclue, par exemple lorsqu’il manque à ce dernier même l’apparence de la
légalité.
25 Il a toutefois relevé, au point 35 de cette ordonnance, qu’il appartient à la partie requérante de démontrer l’imminence d’un préjudice grave et difficilement réparable, voire irréparable, et que la seule démonstration de l’existence d’un fumus boni juris, même particulièrement sérieux, ne saurait pallier l’absence complète de démonstration de l’urgence, sauf circonstances tout à fait particulières.
26 Le président du Tribunal a ajouté, au point 36 de l’ordonnance attaquée, que le dossier ne laissait au demeurant pas apparaître, à première vue, le caractère manifeste de l’illégalité alléguée.
27 D’une part, aux points 37 et 38 de cette ordonnance, il a estimé qu’il y avait lieu de constater, à première vue, que les conditions cumulatives énoncées à l’annexe I, point 11.1, sous c), du règlement 2018/1046 étaient réunies en l’espèce et que la Commission avait donc pu valablement recourir à la procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché.
28 D’autre part, aux points 39 et 40 de ladite ordonnance, le président du Tribunal a jugé qu’il n’existait pas, à première vue, de conflit d’intérêts apparent entre la Commission et l’un des soumissionnaires retenus caractérisant une illégalité flagrante et extrêmement grave.
Les conclusions des parties
29 Les requérantes demandent à la Cour :
– d’annuler l’ordonnance attaquée ;
– de suspendre, dans son intégralité, l’exécution des contrats-cadres litigieux, ou
– de renvoyer l’affaire au président du Tribunal.
30 La Commission demande à la Cour :
– de rejeter le pourvoi comme irrecevable ou, à défaut, comme non fondé et
– de condamner les requérantes à supporter les dépens de la procédure.
Sur le pourvoi
31 À l’appui de leur pourvoi, les requérantes invoquent deux moyens tirés, le premier, de l’examen inapproprié des réponses données par la Commission à la suite d’une mesure d’organisation de la procédure et, le second, de l’examen inapproprié de la condition relative à l’urgence.
Sur le premier moyen, tiré de l’examen inapproprié des réponses données par la Commission à la suite de l’adoption d’une mesure d’organisation de la procédure
Argumentation
32 Par leur premier moyen, les requérantes font valoir que le président du Tribunal a commis une erreur de droit en n’ayant pas apprécié et examiné de manière adéquate, aux points 39 et 40 de l’ordonnance attaquée, les réponses données par la Commission à la suite de l’adoption d’une mesure d’organisation de la procédure relative à l’existence éventuelle d’un conflit d’intérêts.
33 Premièrement, les requérantes soutiennent que, dans la mesure où ces réponses de la Commission étaient pertinentes pour rejeter la demande en référé, le président du Tribunal n’a pas pu, sans porter atteinte à leurs droits de la défense, rejeter implicitement leur demande, formulée par lettre du 21 avril 2021, visant à être autorisées à déposer des observations au sujet desdites réponses.
34 Deuxièmement, les requérantes avancent qu’il ressort de l’arrêt du 12 mars 2015, eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166), que la seule affirmation selon laquelle la personne liée à un soumissionnaire retenu ne faisait pas partie du panel d’évaluation ne suffit pas à conclure à l’absence de conflit d’intérêts. Le président du Tribunal se serait fié à tort aux affirmations de la Commission, sans examiner si ces informations étaient exactes, fiables et conformes à l’approche active entérinée par la Cour
dans cet arrêt pour détecter de tels conflits et y remédier.
35 Troisièmement, le président du Tribunal aurait violé son obligation de motivation.
36 La Commission excipe de l’irrecevabilité de ce moyen.
37 À cet égard, elle fait valoir que, par celui-ci, les requérantes remettent en cause les constatations factuelles du président du Tribunal sans alléguer ou démontrer une dénaturation des faits. En outre, en se référant à l’arrêt du 12 mars 2015, eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166), les requérantes se limiteraient à reproduire des arguments déjà présentés devant le président du Tribunal et chercheraient ainsi à obtenir un simple réexamen d’un moyen avancé en première instance.
Appréciation
38 Il convient, à titre liminaire, d’examiner les arguments de la Commission visant à contester la recevabilité du premier moyen.
39 D’une part, il convient de rappeler que, conformément à une jurisprudence constante de la Cour, il résulte de l’article 256, paragraphe 1, second alinéa, TFUE et de l’article 58, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne que le pourvoi est limité aux questions de droit. Le Tribunal est, dès lors, seul compétent pour constater et apprécier les faits pertinents ainsi que les éléments de preuve qui lui sont soumis. L’appréciation de ces faits et de ces éléments de preuve
ne constitue donc pas, sous réserve du cas de leur dénaturation, une question de droit soumise, comme telle, au contrôle de la Cour dans le cadre d’un pourvoi [ordonnance de la vice-présidente de la Cour du 17 décembre 2020, Anglo Austrian AAB et Belegging-Maatschappij Far‑East /BCE, C‑207/20 P(R), non publiée, EU:C:2020:1057, point 84 ainsi que jurisprudence citée].
40 Dès lors, en l’absence de toute allégation de dénaturation des faits, l’argument présenté par les requérantes tiré d’une erreur qu’aurait commise le président du Tribunal en procédant à des constatations de fait sur la base des informations fournies par la Commission sans avoir suffisamment vérifié le caractère exact et fiable de ces dernières doit être rejeté comme étant irrecevable.
41 En revanche, les arguments tirés d’une violation des droits de la défense, d’une erreur de droit et d’un défaut de motivation ne sauraient être regardés comme visant à remettre en cause des considérations du président du Tribunal relatives au constat et à l’appréciation des faits pertinents. Ces arguments doivent, en conséquence, être considérés comme étant recevables.
42 D’autre part, s’il ressort de la jurisprudence constante de la Cour qu’échappe à la compétence de celle-ci un moyen de pourvoi qui, sans comporter une argumentation visant spécifiquement à identifier l’erreur de droit dont serait entaché l’arrêt attaqué, se limite à reproduire des arguments déjà présentés devant le Tribunal (voir, en ce sens, ordonnance du président de la Cour du 21 juillet 1995, Commission/Portugal, C‑93/95, non publiée, EU:C:1995:258, point 22), il y a lieu de constater que
l’argumentation présentée à l’appui du premier moyen critique précisément les erreurs dont est, selon les requérantes, entachée l’ordonnance attaquée.
43 Il s’ensuit que le premier moyen ne saurait, contrairement à ce que soutient la Commission, être écarté, dans son ensemble, comme étant irrecevable.
44 S’agissant de l’examen au fond de ce moyen, il convient d’examiner, en premier lieu, l’allégation selon laquelle le président du Tribunal aurait porté atteinte aux droits de la défense des requérantes en ne leur permettant pas de prendre position sur les réponses données par la Commission à la suite de l’adoption d’une mesure d’organisation de la procédure.
45 À cet égard, il convient de rappeler que, dans le cadre d’une demande en référé, il appartient au président du Tribunal d’apprécier la nécessité de tenir une audience et d’entendre les parties en leurs observations orales. En outre, celui-ci est seul compétent pour apprécier les mesures d’organisation de la procédure qu’il juge appropriées afin de se prononcer sur la demande en référé. À cet égard, il doit jouir d’une large marge d’appréciation [voir, en ce sens, ordonnance du 19 juillet 2012,
Akhras/Conseil, C‑110/12 P(R), non publiée, EU:C:2012:507, points 57 et 59].
46 Or, la seule circonstance que les informations fournies par la Commission ont été considérées, au point 40 de l’ordonnance attaquée, comme revêtant une importance décisive pour statuer sur le moyen des requérantes tiré de l’existence d’un conflit d’intérêts ne saurait suffire à démontrer que le président du Tribunal a, en l’espèce, outrepassé les limites de son pouvoir discrétionnaire.
47 En effet, au regard de la célérité qui caractérise, par sa nature, la procédure en référé, le juge des référés n’est pas tenu d’entendre systématiquement la partie requérante sur tout élément d’information fournie par la partie défenderesse qu’il entend prendre en considération pour statuer sur la demande en référé.
48 En deuxième lieu, il y a lieu d’examiner l’argument selon lequel le président du Tribunal se serait écarté des principes dégagés par la Cour dans l’arrêt du 12 mars 2015, eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166).
49 Au point 40 de l’ordonnance attaquée, le président du Tribunal s’est exclusivement fondé, en vue d’examiner l’allégation des requérantes selon laquelle la procédure ayant conduit à l’attribution des contrats-cadres litigieux aurait été entachée d’un conflit d’intérêts en raison des fonctions exercées, pour le compte de la Commission, par un dirigeant de l’un des soumissionnaires retenus, sur le fait que ce dirigeant n’avait pas participé, de quelque manière que ce soit, à l’évaluation et à
l’examen des offres soumises dans le cadre de cette procédure.
50 À cet égard, il convient, certes, de relever qu’il ressort de la jurisprudence de la Cour qu’il serait incompatible avec le rôle actif qui incombe au pouvoir adjudicateur, en vue de prévenir et de détecter les conflits d’intérêts ainsi que, le cas échéant, d’y remédier, de faire peser sur le requérant la charge de prouver, dans le cadre d’une procédure de recours, la partialité concrète des experts nommés par le pouvoir adjudicateur (voir, en ce sens, arrêt du 12 mars 2015, eVigilo, C‑538/13,
EU:C:2015:166, point 43).
51 Ainsi, si le soumissionnaire évincé présente des éléments objectifs mettant en doute l’impartialité d’un expert du pouvoir adjudicateur, il incombe à ce pouvoir adjudicateur d’examiner toutes les circonstances pertinentes ayant conduit à l’adoption de la décision relative à l’attribution du marché afin de prévenir, de détecter les conflits d’intérêts et d’y remédier, y compris, le cas échéant, en demandant aux parties de fournir certaines informations et éléments de preuve (arrêt du 12 mars 2015,
eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, point 44).
52 Cela étant, il ressort du point 39 de l’ordonnance attaquée que le président du Tribunal n’a pas considéré que les informations mentionnées au point 40 de celle-ci permettaient d’écarter l’existence d’un conflit d’intérêts, mais uniquement que ces informations impliquaient qu’il n’existait pas, à première vue, de conflit d’intérêts apparent caractérisant une illégalité flagrante et extrêmement grave viciant la décision de la Commission du 19 novembre 2020 de conclure les contrats-cadres
litigieux.
53 Or, s’il est vrai que ces informations ne permettent pas nécessairement de démontrer que la Commission s’est pleinement acquittée du rôle actif exigé par la jurisprudence de la Cour rappelée aux points 50 et 51 de la présente ordonnance, il n’y a pas lieu de considérer, pour autant, que le président du Tribunal a commis une erreur de droit en jugeant que, compte tenu de l’absence d’implication directe du dirigeant d’un des soumissionnaires retenus dans la procédure ayant conduit à l’attribution
des contrats-cadres litigieux, le conflit d’intérêts dénoncé par les requérantes ne pouvait, en tout état de cause, pas être qualifié d’« illégalité flagrante et extrêmement grave ».
54 Cette appréciation doit être considérée comme étant suffisante pour justifier le rejet de l’argument des requérantes selon lequel, en vue de se voir octroyer les mesures provisoires sollicitées, le seul constat de l’existence d’un conflit d’intérêts devrait les dispenser d’établir celle d’un préjudice grave et irréparable en ce qui les concerne.
55 En effet, ainsi que le président du Tribunal l’a rappelé, en substance, aux points 34 et 35 de l’ordonnance attaquée, seule l’illégalité d’un acte revêtant un caractère à ce point manifeste que celui-ci ne revêt même pas une apparence de légalité impliquerait que l’exécution de cet acte soit suspendue sans que la partie requérante ait à démontrer l’existence d’un préjudice grave et irréparable en cas de poursuite de cette exécution (voir, en ce sens, ordonnances du 7 juillet 1981, IBM/Commission,
60/81 R et 190/81 R, EU:C:1981:165, points 7 et 8, ainsi que du 26 mars 1987, Hoechst/Commission, 46/87 R, EU:C:1987:167, points 31 et 32).
56 S’agissant, en troisième lieu, du défaut de motivation de l’ordonnance attaquée allégué, il ressort d’une jurisprudence constante de la Cour que l’obligation de motivation qui incombe au Tribunal lui impose de faire apparaître de façon claire et non équivoque le raisonnement qu’il a suivi, de manière à permettre aux intéressés de connaître les justifications de la décision prise et à la Cour d’exercer son contrôle juridictionnel [ordonnance de la vice-présidente de la Cour du 17 décembre 2020,
Anglo Austrian AAB et Belegging-Maatschappij Far‑East /BCE, C‑114/20 P(R), non publiée, EU:C:2020:1059, point 86].
57 En l’espèce, il apparaît, au regard de ce qui précède, que les points 39 et 40 de l’ordonnance attaquée, lus en combinaison avec les points 34 et 35 de celle-ci, comprennent une motivation suffisante pour satisfaire aux exigences incombant ainsi au président du Tribunal.
58 Il s’ensuit que le premier moyen doit être rejeté comme étant, pour partie, irrecevable et, pour partie, non fondé.
Sur le second moyen, tiré de l’examen inapproprié de la condition relative à l’urgence
Argumentation
59 Par leur second moyen, les requérantes font valoir, en se référant à la jurisprudence du Tribunal, que les critères fixés aux fins d’apprécier l’urgence en matière de marchés publics diffèrent de ceux applicables dans d’autres domaines du droit de l’Union. Ainsi, compte tenu des impératifs découlant de la protection juridictionnelle devant être garantie en matière de marchés publics, il ne saurait être exigé d’un soumissionnaire évincé, qui parvient à démontrer l’existence d’un fumus boni juris
particulièrement sérieux, qu’il établisse que le rejet de sa demande en référé risquerait de lui causer un préjudice irréparable.
60 Selon les requérantes, si cette jurisprudence ne s’applique en principe qu’à la phase précontractuelle, une telle restriction interdit, de facto, aux opérateurs économiques de contester l’attribution des marchés passés selon une procédure négociée sans publication d’un avis de marché, puisque cette procédure ne comprend pas de délai d’attente entre l’attribution d’un marché et sa conclusion. Le président du Tribunal aurait donc dû, en vue de garantir une protection juridictionnelle effective aux
requérantes, adapter son raisonnement aux spécificités de ladite procédure.
61 La Commission conclut au rejet du second moyen comme étant irrecevable, en tant qu’il se limiterait à reproduire des arguments déjà présentés devant le président du Tribunal, ou, en tout état de cause, comme étant non fondé.
Appréciation
62 Il convient, d’emblée, de rejeter l’exception de fin de non-recevoir soulevée par la Commission, dès lors que le second moyen présenté par les requérantes comporte une critique du raisonnement retenu par le président du Tribunal, dans l’ordonnance attaquée, en vue de définir la portée de la condition relative à l’urgence.
63 Dans le cadre de ce raisonnement, aux points 23, 24, 29 et 30 de l’ordonnance attaquée, le président du Tribunal a exposé, sans commettre d’erreur de droit, les critères devant être retenus, en matière de marchés publics, pour déterminer si cette condition est satisfaite, tels qu’ils ressortent de la jurisprudence de la Cour.
64 Ainsi, en vertu de cette jurisprudence, la finalité de la procédure de référé est de garantir la pleine efficacité de la future décision définitive, afin d’éviter une lacune dans la protection juridique assurée par la Cour. C’est pour atteindre cet objectif que l’urgence doit s’apprécier par rapport à la nécessité qu’il y a de statuer provisoirement, afin d’éviter qu’un préjudice grave et irréparable soit occasionné à la partie qui sollicite la protection provisoire. Il appartient à cette partie
d’apporter la preuve qu’elle ne saurait attendre l’issue de la procédure au fond, sans avoir à subir un préjudice de cette nature. S’il est exact que, pour établir l’existence de ce préjudice, il n’est pas nécessaire d’exiger que la survenance et l’imminence de celui-ci soient établies avec une certitude absolue et qu’il suffit que ledit préjudice soit prévisible avec un degré de probabilité suffisant, il n’en reste pas moins que la partie qui sollicite une mesure provisoire demeure tenue de
prouver les faits qui sont censés fonder la perspective d’un tel préjudice [ordonnance du vice‑président de la Cour du 16 juillet 2021, Symrise/ECHA, C‑282/21 P(R), non publiée, EU:C:2021:631, point 40 et jurisprudence citée].
65 Néanmoins, compte tenu des impératifs découlant de la protection juridictionnelle effective qui doit être garantie en matière de marchés publics, il y a lieu de considérer que, lorsque le soumissionnaire évincé parvient à démontrer l’existence d’un fumus boni juris particulièrement sérieux, il ne saurait être exigé de sa part qu’il établisse que le rejet de sa demande en référé risquerait de lui causer un préjudice irréparable, sous peine qu’il soit porté une atteinte excessive et injustifiée à
la protection juridictionnelle effective dont il bénéficie au titre de l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne [voir, en ce sens, ordonnance du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, point 41].
66 Il ressort, en outre, de la jurisprudence de la Cour que cet assouplissement des conditions applicables pour apprécier l’existence de l’urgence, justifié par le droit à un recours juridictionnel effectif, ne s’applique toutefois que pendant la phase précontractuelle, pour autant que le délai de suspension de dix jours, prévu à l’article 175, paragraphe 3, du règlement 2018/1046, soit respecté [voir, par analogie, ordonnance du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R),
EU:C:2015:275, point 42].
67 S’agissant plus précisément de la nécessité d’adapter ces principes au régime spécifique applicable à la procédure négociée sans publication préalable d’avis de marché, le président du Tribunal a considéré, au point 32 de l’ordonnance attaquée, en se référant au point 38 de l’ordonnance du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275], que le juge de l’Union ne reconnaît pas l’existence d’un principe général du droit de l’Union, relevant du droit à la
protection juridictionnelle effective, au titre duquel un soumissionnaire évincé doit avoir la possibilité d’obtenir non seulement des dommages et intérêts, mais aussi des mesures provisoires, sans limiter ce constat à la période précédant la conclusion du contrat par le pouvoir adjudicateur avec l’adjudicataire.
68 Il a en outre estimé, au point 33 de l’ordonnance attaquée, que ces considérations s’appliquent, à plus forte raison, à une procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché à laquelle les requérantes n’ont pas participé.
69 À cet égard, il importe de rappeler que la directive 89/665 concrétise le principe général du droit à un recours effectif dans le domaine particulier des marchés publics et qu’il est donc nécessaire de prendre en considération, en ce qui concerne les marchés attribués par l’Union européenne elle-même, l’expression de ce principe général que contiennent les dispositions de cette directive [voir, en ce sens, ordonnance du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R),
EU:C:2015:275, point 28].
70 Or, conformément au droit à un recours effectif, consacré à l’article 47 de la charte des droits fondamentaux, la Cour a jugé, en se basant sur les dispositions de la directive 89/665, qu’une protection juridictionnelle effective exige que les intéressés soient informés d’une décision d’attribution d’un marché public un certain temps avant la conclusion du marché, afin que ceux-ci disposent d’une réelle possibilité d’intenter un recours, dont notamment une demande de mesures provisoires jusqu’à
cette conclusion [voir, en ce sens, ordonnance du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, point 29 ainsi que jurisprudence citée].
71 Pour autant, dès lors qu’il tient compte des dispositions d’une directive qui concrétisent un principe général du droit de l’Union, le juge de l’Union ne saurait faire abstraction du contenu de ces dispositions, nonobstant le fait qu’elles ne sont pas d’application en tant que telles au cas d’espèce. Plus particulièrement, dans la mesure où il ressort des dispositions d’une telle directive que le législateur de l’Union a voulu établir un équilibre entre les différents intérêts en présence, le
juge de l’Union doit tenir compte de cet équilibre dans l’application qu’il fait du principe général ainsi concrétisé [voir, en ce sens, ordonnance du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, point 31].
72 Il ressort de l’article 2, paragraphe 7, de la directive 89/665 que l’obligation pour les États membres de prévoir, dans leur droit national, la possibilité, pour une personne qui est lésée par une décision adoptée au terme d’une procédure de passation d’un marché public, de solliciter des mesures provisoires est limitée à la période comprise entre l’adoption de cette décision et la conclusion du contrat. En vue de garantir l’effectivité des recours tendant au prononcé de mesures provisoires,
l’article 2 bis, paragraphe 2, de cette directive établit un délai de suspension de dix jours calendaires en vue de permettre aux intéressés de contester en justice l’attribution d’un marché avant que le contrat ne soit conclu [voir, en ce sens, ordonnance du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, points 33 à 37 ainsi que jurisprudence citée].
73 Cependant, l’article 2 ter, sous a), de la directive 89/665 dispose que les États membres peuvent prévoir que ce délai de suspension ne s’applique pas si la directive 2014/24 n’impose pas la publication préalable d’un avis de marché au Journal officiel de l’Union européenne.
74 Tel est le cas, en vertu de l’article 32, paragraphe 2, sous c), de la directive 2014/24, lorsqu’un pouvoir adjudicateur décide, conformément à son droit national, de recourir à la procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché, dans la mesure strictement nécessaire, lorsque l’urgence impérieuse résultant d’événements imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur et non imputables à celui-ci ne permet pas de respecter les délais des procédures ouvertes, restreintes ou
concurrentielles avec négociation.
75 Il résulte ainsi d’une lecture combinée de l’article 2 ter, sous a), et de l’article 2, paragraphe 7, de la directive 89/665 que, dans une telle situation, cette directive n’impose pas aux États membres de garantir aux soumissionnaires évincés ou à d’autres intéressés une possibilité effective de solliciter l’octroi de mesures provisoires.
76 Le législateur de l’Union a ainsi entendu concilier les intérêts des soumissionnaires évincés ainsi que des autres intéressés avec ceux du pouvoir adjudicateur et de l’adjudicataire, tout en tenant compte du principe fondamental de sécurité juridique (voir, par analogie, arrêts du 11 septembre 2014, Fastweb, C‑19/13, EU:C:2014:2194, point 63, et du 12 mars 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, point 51).
77 En effet, la procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché constitue une procédure exceptionnelle à laquelle il ne peut être recouru que dans des circonstances limitativement énumérées par la directive 2014/24 (voir, par analogie, arrêt du 23 avril 2009, Commission/Belgique, C‑292/07, non publié, EU:C:2009:246, point 106).
78 Au titre de ces circonstances justifiant l’application d’un régime spécifique, figure l’existence d’une urgence impérieuse. Cette dernière implique nécessairement que le marché public concerné doit être conclu et exécuté sans retard, raison pour laquelle le respect des délais ordinairement applicables et la possibilité, pour les soumissionnaires évincés ou pour d’autres intéressés, d’obtenir une suspension de la conclusion ou de l’exécution du contrat peuvent être écartés.
79 Or, il est constant que, ainsi que l’a relevé le président du Tribunal au point 31 de l’ordonnance attaquée, les contrats-cadres litigieux ont été attribués sur la base d’une procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché, en application de l’annexe I, point 11.1, sous c), du règlement 2018/1046, qui prévoit que le pouvoir adjudicateur peut recourir à une telle procédure, dans la mesure strictement nécessaire, lorsque l’urgence impérieuse résultant d’événements imprévisibles
n’est pas compatible avec les délais prévus par les points 24, 26 et 41 de cette annexe et que les circonstances justifiant cette urgence impérieuse ne sont pas imputables au pouvoir adjudicateur.
80 En outre, c’est à bon droit que le président du Tribunal a considéré, au même point de l’ordonnance attaquée, que, en vertu de l’annexe I, point 35.2, sous d), de ce règlement, le délai d’attente prévu à l’article 175 de celui-ci ne s’appliquait pas à un contrat attribué sur la base d’une telle procédure.
81 Il convient, dès lors, de constater que les dispositions applicables dudit règlement correspondent, en substance, à l’article 32, paragraphe 2, sous c), de la directive 2014/24 et à l’article 2 ter, sous a), de la directive 89/665.
82 Il résulte de ce qui précède que le président du Tribunal n’a pas commis d’erreur de droit en considérant que le droit à une protection juridictionnelle effective n’implique pas qu’un intéressé placé dans la situation des requérantes doive disposer d’une possibilité effective de se voir octroyer des mesures provisoires et, partant, que les spécificités de la procédure en vertu de laquelle les contrats-cadres litigieux ont été conclus ne sauraient impliquer que l’assouplissement des conditions
applicables pour apprécier l’existence de l’urgence en matière de marchés publics découlant de l’ordonnance du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275], s’applique en dehors de la phase précontractuelle.
83 Il convient encore de préciser que, si l’article 2 quinquies, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/665 prévoit qu’un marché doit être déclaré dépourvu d’effet si le pouvoir adjudicateur a attribué un contrat sans avoir préalablement publié un avis de contrat au Journal officiel de l’Union européenne sans que cela soit autorisé en vertu des dispositions de la directive 2014/24, l’application de cette sanction sévère doit être cantonnée aux hypothèses les plus graves de violation du droit de
l’Union des marchés publics (voir, en ce sens, arrêt du 17 juin 2021, Simonsen & Weel, C‑23/20, EU:C:2021:490, point 86).
84 Or, si la demande en référé présentée en première instance comportait des allégations selon lesquelles les conditions pour recourir à la procédure négociée sans publication préalable d’avis de marché n’étaient pas remplies en l’espèce, ces allégations ont, en tout état de cause, été rejetées aux points 37 et 38 de l’ordonnance attaquée, lesquels n’ont pas été contestés dans le cadre du présent pourvoi.
85 Partant, il y a lieu d’écarter le second moyen comme étant non fondé et, en conséquence, de rejeter le pourvoi dans son ensemble.
Sur les dépens
86 En vertu de l’article 184, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour, lorsque le pourvoi n’est pas fondé, la Cour statue sur les dépens.
87 Conformément à l’article 138, paragraphe 1, de ce règlement, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 184, paragraphe 1, de celui-ci, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
88 La Commission ayant conclu à la condamnation des requérantes et celles-ci ayant succombé en leurs moyens, il y a lieu de condamner ces dernières à supporter, outre leurs propres dépens, ceux exposés par la Commission.
Par ces motifs, le vice-président de la Cour ordonne :
1) Le pourvoi est rejeté.
2) Inivos Ltd et Inivos BV sont condamnées aux dépens.
Signatures
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( *1 ) Langue de procédure : l’anglais.
