ORDONNANCE DE LA COUR (neuvième chambre)
26 novembre 2020 ( *1 )
« Renvoi préjudiciel – Article 99 du règlement de procédure de la Cour – Attribution de contrats de concession – Directive 2014/23/UE – Article 2, paragraphe 1, premier alinéa – Article 30 – Liberté des pouvoirs adjudicateurs de définir et d’organiser la procédure conduisant au choix du concessionnaire – Réglementation nationale interdisant le recours au financement de projets pour les contrats de concession d’autoroute »
Dans l’affaire C‑835/19,
ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 267 TFUE, introduite par le Consiglio di Stato (Conseil d’État, Italie), par décision du 13 juin 2019, parvenue à la Cour le 18 novembre 2019, dans la procédure
Autostrada Torino Ivrea Valle D’Aosta – Ativa SpA
contre
Presidenza del Consiglio dei Ministri,
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti,
Ministero dell’Economia e delle Finanze,
Autorità di regolazione dei trasporti,
en présence de :
Autorità di bacino del Po,
Regione Piemonte,
LA COUR (neuvième chambre),
composée de M. D. Šváby (rapporteur), faisant fonction de président de chambre, M. S. Rodin et Mme K. Jürimäe, juges,
avocat général : M. M. Campos Sánchez-Bordona,
greffier : M. A. Calot Escobar,
vu la décision prise, l’avocat général entendu, de statuer par voie d’ordonnance motivée, conformément à l’article 99 du règlement de procédure de la Cour,
rend la présente
Ordonnance
1 La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de l’article 30 de la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur l’attribution de contrats de concession (JO 2014, L 94, p. 1), lu en combinaison avec le considérant 68 de cette directive.
2 Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant Autostrada Torino Ivrea Valle d’Aosta – Ativa SpA (ci-après « Ativa ») à la Presidenza del Consiglio dei Ministri (Présidence du Conseil des ministres, Italie), au Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (ministère des Infrastructures et des Transports, Italie) (ci-après le « MIT »), au Ministero dell’Economia e delle Finanze (ministère de l’Économie et des Finances, Italie) ainsi qu’à l’Autorità di regolazione dei trasporti
(Autorité de régulation des transports, Italie) au sujet du rejet par le MIT de deux propositions de financement de projets présentées par Ativa.
Le cadre juridique
Le droit de l’Union
3 Les considérants 5, 8 et 68 de la directive 2014/23 énoncent :
« (5) La présente directive reconnaît et réaffirme le droit des États membres et des pouvoirs publics de décider du mode de gestion qu’ils jugent le plus approprié pour exécuter des travaux et fournir des services. En particulier, la présente directive ne devrait en aucune manière nuire à la liberté des États membres et des pouvoirs publics de réaliser directement des travaux ou de fournir directement des services au public ou d’externaliser ces prestations en les déléguant à des tiers. Les États
membres ou les pouvoirs publics devraient garder la liberté de définir et de préciser les caractéristiques des services à fournir, et notamment les conditions relatives à leur qualité ou à leur prix, conformément au droit de l’Union, afin de pouvoir poursuivre leurs objectifs de politique publique.
[...]
(8) En ce qui concerne les concessions dont la valeur égale ou excède un certain montant, il convient de prévoir une coordination minimale des procédures nationales d’attribution sur la base des principes du traité [FUE], de manière à garantir l’ouverture des concessions à la concurrence et une sécurité juridique suffisante. Ces dispositions de coordination ne devraient pas excéder ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs précités et garantir un certain degré de souplesse. Les États
membres devraient être autorisés à compléter et à développer ces dispositions s’ils le jugent approprié, en particulier pour mieux assurer le respect des principes précités.
[...]
(68) Les concessions sont généralement des contrats complexes, conclus sur le long terme, dans lesquels le concessionnaire assume des responsabilités et des risques traditionnellement assumés par les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices et relevant normalement de leurs compétences. Dès lors, sous réserve du respect des dispositions de la présente directive et des principes de transparence et d’égalité de traitement, les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices devraient
disposer d’une grande latitude pour définir et organiser la procédure qui conduit au choix du concessionnaire. Toutefois, pour garantir l’égalité de traitement et la transparence tout au long de la procédure d’attribution, il y a lieu de prévoir des garanties fondamentales concernant le processus d’attribution, notamment la diffusion d’informations sur la nature et la portée de la concession, la limitation du nombre de candidats, la diffusion d’informations aux candidats et soumissionnaires
ainsi que la mise à disposition de comptes rendus appropriés. Il est également nécessaire de prévoir le maintien des conditions initiales figurant dans l’avis de concession, afin d’empêcher que des candidats potentiels ne soient injustement traités. »
4 Intitulé « Objet et champ d’application », l’article 1er de cette directive prévoit, à son paragraphe 1 :
« La présente directive établit les règles applicables aux procédures de passation de contrats de concession par des pouvoirs adjudicateurs et des entités adjudicatrices, lorsque leur valeur estimée n’est pas inférieure aux seuils prévus à l’article 8. »
5 Intitulé « Principe de libre administration par les pouvoirs publics », l’article 2 de cette directive dispose, à son paragraphe 1 :
« La présente directive reconnaît le principe de libre administration par les autorités nationales, régionales et locales, conformément au droit national et de l’Union. Ces autorités sont libres de décider du mode de gestion qu’elles jugent le plus approprié pour l’exécution de travaux ou la prestation de services, pour assurer notamment un niveau élevé de qualité, de sécurité et d’accessibilité, l’égalité de traitement et la promotion de l’accès universel et des droits des usagers en matière de
services publics.
[...] »
6 Aux termes de l’article 3 de ladite directive, qui s’intitule « Principes d’égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence » :
« 1. Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité et sans discrimination et agissent de manière transparente et proportionnée.
La procédure d’attribution d’une concession, y compris l’estimation de sa valeur, ne peut être conçue avec l’intention de la soustraire au champ d’application de la présente directive ou de favoriser ou défavoriser indûment certains opérateurs économiques ou certains travaux, fournitures ou services.
2. Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices visent à garantir la transparence de la procédure d’attribution et de l’exécution du contrat, tout en respectant l’article 28. »
7 Intitulé « Seuils et méthodes de calcul de la valeur estimée des concessions », l’article 8 de la directive 2014/23 prévoit, à son paragraphe 1 :
« La présente directive s’applique aux concessions dont la valeur est égale ou supérieure à 5186000 [euros]. »
8 Le titre II de la directive 2014/23, qui expose les principes généraux et les garanties de procédure relatifs à l’attribution de concessions, se compose des articles 30 à 41.
9 Sous l’intitulé « Principes généraux », l’article 30 de cette directive dispose, à ses paragraphes 1 et 2 :
« 1. Le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice est libre d’organiser la procédure qui conduit au choix du concessionnaire sous réserve du respect des dispositions de la présente directive.
2. La procédure d’attribution de concession respecte les principes énoncés à l’article 3. En particulier, au cours de la procédure d’attribution de concession, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice ne donne pas, de manière discriminatoire, d’information susceptible d’avantager certains candidats ou soumissionnaires par rapport à d’autres. »
10 Intitulé « Garanties de procédure », l’article 37 de ladite directive énonce, à son paragraphe 6 :
« Le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice est libre d’organiser une négociation avec les candidats et les soumissionnaires. L’objet de la concession, les critères d’attribution et les exigences minimales ne sont pas modifiés au cours des négociations. »
Le droit italien
La loi no 11 du 28 janvier 2016
11 L’article 1er, paragraphe 1, sous lll), de la legge n. 11 – Deleghe al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a
lavori, servizi e forniture (loi no 11, portant délégation au gouvernement pour transposer les directives 2014/23/UE, 2014/24/UE et 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur l’attribution de contrats de concession, sur la passation des marchés publics et sur la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, et refonte du régime en matière de marchés publics de travaux, de services et de
fournitures), du 28 janvier 2016 (GURI no 23, du 29 janvier 2016), imposait au législateur délégataire d’établir les règles régissant « l’ouverture des procédures de mise en concurrence pour l’attribution des nouvelles concessions d’autoroutes au plus tard vingt-quatre mois avant l’échéance des concessions en cours, avec révision du système des concessions d’autoroutes, pour ce qui concerne en particulier l’introduction d’une interdiction des clauses et dispositions de prorogation, conformément
au nouveau régime général des contrats de concession ».
12 En vertu de l’article 1er, paragraphe 1, sous mmm), de cette loi, le législateur délégataire devait prévoir « un régime transitoire particulier pour l’attribution des concessions d’autoroutes qui, à la date d’entrée en vigueur du décret transposant les directives, sont échues ou proches de l’échéance, afin d’assurer le plus grand respect du principe de mise en concurrence ainsi que, pour les concessions pour lesquelles le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice exerce sur le
concessionnaire un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services, des principes découlant de l’article 17 de la directive [2014/23] ».
Le nouveau code des contrats publics
13 Il ressort de l’article 180 du decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici (décret législatif no 50, portant code des contrats publics), du 18 avril 2016 (GURI no 91, du 19 avril 2016, ci-après le « nouveau code des contrats publics »), que les contrats de partenariat public-privé comprennent, notamment, le financement de projets.
14 Aux termes de l’article 183 de ce code, qui s’intitule « Financement de projets » :
« 1. Pour la réalisation de travaux publics ou d’utilité publique, y compris les travaux concernant les structures destinées à la navigation de plaisance, inscrits dans les instruments de programmation officiellement adoptés par l’administration adjudicatrice sur la base de la réglementation en vigueur, y compris les plans portuaires, qui peuvent être financés en tout ou en partie par des capitaux privés, les administrations adjudicatrices peuvent, au lieu d’attribuer des marchés au moyen d’une
concession en vertu de la partie III, attribuer une concession au moyen d’un appel d’offres fondé sur le projet de faisabilité, en publiant un avis de marché visant la soumission d’offres envisageant l’utilisation de ressources totalement ou partiellement à la charge des auteurs des propositions. En tout état de cause, pour les infrastructures relatives aux travaux en ligne, il est nécessaire que les propositions correspondantes soient inscrites dans les instruments de programmation adoptés par
le ministère des Infrastructures et des Transports.
2. L’avis de marché est publié selon les modalités prévues à l’article 72 ou à l’article 36, paragraphe 9, en fonction du montant des travaux, l’appel d’offres étant fondé sur le projet de faisabilité préparé par l’administration adjudicatrice. Le projet de faisabilité à la base de l’appel d’offres est élaboré par le personnel des administrations adjudicatrices répondant aux exigences subjectives nécessaires à la préparation dudit projet, qui dépendent des différentes professions faisant partie
de l’approche pluridisciplinaire inhérente au projet de faisabilité. En cas de pénurie de personnel suffisamment qualifié, les administrations adjudicatrices peuvent confier la rédaction du projet de faisabilité à des tiers, choisis suivant les procédures prévues par le présent code. Les frais exposés pour confier des activités à des tiers peuvent être inclus dans le cadre économique de l’ouvrage.
[...]
15. Les opérateurs économiques peuvent présenter aux administrations adjudicatrices des propositions relatives à la réalisation sous concession de travaux publics ou d’utilité publique, y compris les travaux concernant les structures destinées à la navigation de plaisance, non inscrits dans les instruments de programmation adoptés par l’administration adjudicatrice sur la base de la réglementation en vigueur. La proposition contient un projet de faisabilité, un projet de convention, le plan
économique et financier certifié par l’une des entités visées au paragraphe 9, première phrase, ainsi que la spécification des caractéristiques du service et de la gestion. Dans le cas des structures destinées à la navigation de plaisance, le projet de faisabilité doit décrire les caractéristiques qualitatives et fonctionnelles des ouvrages ainsi que le cadre des besoins à satisfaire et des prestations spécifiques à fournir, contenir une étude incluant la description du projet et les données
nécessaires pour déterminer et évaluer les principaux effets que le projet peut avoir sur l’environnement, et être complété selon les demandes spécifiques du ministère des Infrastructures et des Transports, adoptées au moyen de ses propres décrets. Le plan économique et financier inclut le montant des dépenses engagées pour la préparation de la proposition, y compris les droits sur les œuvres intellectuelles en vertu de l’article 2578 du code civil. La proposition est accompagnée des déclarations
sur l’honneur relatives au respect des conditions visées au paragraphe 17, de la caution visée à l’article 93 et de l’engagement à constituer une caution à hauteur du montant indiqué au paragraphe 9, troisième phrase, en cas d’appel à la concurrence. L’administration adjudicatrice évalue la faisabilité de la proposition dans le délai impératif de trois mois. À cette fin, l’administration adjudicatrice peut inviter l’auteur de la proposition à apporter au projet de faisabilité les modifications
nécessaires à son approbation. Si l’auteur de la proposition n’intègre pas les modifications demandées, la proposition ne peut pas être évaluée positivement. Le projet de faisabilité éventuellement modifié est inscrit dans les instruments de programmation adoptés par l’administration adjudicatrice sur la base de la réglementation en vigueur et est approuvé selon les modalités applicables à l’approbation des projets ; l’auteur de la proposition est tenu d’intégrer les modifications supplémentaires
éventuellement demandées au stade de l’approbation du projet, faute de quoi le projet est considéré comme non approuvé. Le projet de faisabilité approuvé sert de base à l’appel d’offres, auquel l’auteur de la proposition est invité. Dans l’avis de marché, l’administration adjudicatrice peut demander aux concurrents, y compris à l’auteur de la proposition, de présenter des variantes du projet. L’avis de marché précise que le promoteur peut exercer son droit de priorité. Les concurrents, y compris
le promoteur, doivent répondre aux conditions visées au paragraphe 8 et présenter une offre contenant un projet de convention, le plan économique et financier certifié par l’une des entités visées au paragraphe 9, première phrase, ainsi que la spécification des caractéristiques du service et de la gestion, et toute variante du projet de faisabilité ; les paragraphes 4, 5, 6, 7 et 13 s’appliquent. Si le promoteur n’est pas l’adjudicataire, il peut exercer, dans un délai de quinze jours à compter
de la communication de l’adjudication, son droit de priorité et être nommé adjudicataire s’il déclare s’engager à respecter les obligations contractuelles dans les mêmes conditions que celles qui ont été proposées par l’adjudicataire. Si le promoteur n’est pas l’adjudicataire et qu’il n’exerce pas son droit de priorité, il a droit au remboursement, par l’adjudicataire, du montant des dépenses engagées pour préparer la proposition dans les limites indiquées au paragraphe 9. Si le promoteur exerce
son droit de priorité, l’adjudicataire initial a droit au remboursement, par le promoteur, du montant des dépenses engagées pour préparer l’offre dans les limites indiquées au paragraphe 9.
16. Les propositions visées au paragraphe 15, première phrase, peuvent concerner, à la place de la concession, tous les marchés en partenariat public‑privé.
[...] »
15 L’article 216 du nouveau code des contrats publics prévoit, à ses paragraphes 1 et 23 :
« 1. Sous réserve des dispositions du présent article ou d’autres dispositions du présent code, ce dernier s’applique aux procédures et contrats pour lesquels les avis qui ouvrent la procédure de sélection du contractant sont publiés après la date de son entrée en vigueur et, dans le cas de contrats sans publication d’avis, aux procédures et contrats pour lesquels, à la date d’entrée en vigueur du présent code, les invitations à soumissionner n’ont pas encore été envoyées.
[...]
23. Les projets préliminaires portant sur la réalisation de travaux publics ou de travaux d’utilité publique concernant des propositions de concession formulées en vertu de l’article 153 ou de l’article 175 du [decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (décret législatif no 163, portant code des marchés publics de travaux, de services et de fournitures, en transposition des
directives 2004/17/CE et 2004/18/CE), du 12 avril 2006 (GURI no 100, du 2 mai 2006)], qui ont déjà été déclarés d’intérêt public mais n’ont pas encore été approuvés à la date d’entrée en vigueur du présent code, font l’objet d’une évaluation de faisabilité économique et financière et sont approuvés par l’administration conformément aux règles du présent code. La non‑approbation entraîne la révocation des procédures ouvertes et des éventuels promoteurs, qui ont droit au remboursement des frais
qu’ils ont exposés et qui sont établis, pour constituer le projet à la base de l’appel d’offres, si ces frais étaient obligatoires pour réaliser une étude d’incidence environnementale et de localisation urbanistique. »
Le décret correctif
16 Le decreto legislativo n. 56 – Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (décret législatif no 56, portant dispositions complémentaires et correctives du décret législatif du 18 avril 2016, no 50), du 19 avril 2017 (GURI no 103, du 5 mai 2017, ci‑après le « décret correctif »), a notamment introduit, à l’article 178 du nouveau code des contrats publics, un paragraphe 8 bis qui se lit comme suit :.
« Les administrations ne peuvent attribuer les concessions d’autoroutes échues ou venant à échéance en recourant à la procédure prévue à l’article 183. »
Le litige au principal et la question préjudicielle
17 Ativa, une société concessionnaire de la gestion d’autoroutes, gérait, sur le territoire du Piémont (Italie), un tronçon de l’autoroute A5 d’environ 220 kilomètres, en vertu de plusieurs concessions, dont la dernière a expiré en 2016.
18 Le 25 septembre 2015, Ativa a présenté au MIT, conformément à l’article 153, paragraphe 19, du decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (décret législatif no 163, portant code des marchés publics de travaux, de services et de fournitures, en transposition des directives 2004/17/CE et 2004/18/CE), du 12 avril 2006 (GURI no 100, du 2 mai 2006, ci‑après l’« ancien code des contrats
publics »), une proposition de financement de projets pour la concession de la gestion de l’autoroute A5, de l’échangeur autoroutier A4/A5, du réseau autoroutier et périphérique de Turin (Italie) ainsi que de l’exécution des travaux de sécurisation du nœud hydraulique d’Ivrea (Italie), de réduction du risque sismique et de mise aux normes des infrastructures (ci-après la « première proposition »).
19 Par une décision du 29 juillet 2016 (ci-après la « première décision de rejet »), le MIT a rejeté cette proposition en faisant notamment valoir, d’une part, que la procédure de financement de projets n’était pas applicable à la concession de gestion d’une autoroute et, d’autre part, que ladite proposition n’était conforme ni aux prescriptions de l’ancien code des contrats publics ni à l’article 178 et à l’article 183, paragraphe 15, du nouveau code des contrats publics.
20 Ativa a saisi le Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (tribunal administratif régional du Piémont, Italie) d’un recours tendant, d’une part, à annuler la première décision de rejet et, d’autre part, à imposer au MIT de se prononcer sur l’intérêt public ou sur la faisabilité de la première proposition.
21 À l’appui de ce recours, Ativa soutenait que le MIT n’avait pas respecté le délai de trois mois imposé aux administrations adjudicatrices, par l’article 153, paragraphe 19, de l’ancien code des contrats publics, pour évaluer les propositions soumises. Ainsi, sa première proposition, qui avait été présentée au mois de septembre 2015, aurait dû, d’une part, être évaluée avant la fin de l’année 2015 et non pas, comme elle l’a été, au mois de juin 2016 et, d’autre part, avoir pour fondement des
dispositions de l’ancien code des contrats publics et non pas celles du nouveau code des contrats publics.
22 Le 20 septembre 2016, Ativa a soumis au MIT une seconde proposition de financement des projets mentionnés au point 18 de la présente ordonnance, fondée, cette fois-ci, sur l’article 183, paragraphe 15, du nouveau code des contrats publics. Par une décision du 22 mai 2017 et pour des motifs comparables à ceux ayant fondé la première décision de rejet, le MIT a rejeté la seconde proposition (ci-après la « seconde décision de rejet »). Le MIT se serait notamment fondé sur l’article 178,
paragraphe 8 bis, du nouveau code des contrats publics, introduit par le décret correctif et entré en vigueur le 20 mai 2017. Selon cette disposition, les administrations ne pourraient pas attribuer les concessions d’autoroutes échues ou venant à échéance en recourant à la procédure de financement de projets.
23 Ativa a saisi le Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (tribunal administratif régional du Piémont) d’un recours tendant, notamment, à l’annulation de la seconde décision de rejet.
24 Par deux arrêts du 31 août 2018, cette juridiction a rejeté les recours d’Ativa.
25 Par son premier arrêt, ladite juridiction a estimé que la méconnaissance par le MIT du délai de trois mois, prévu à l’article 153, paragraphe 19, de l’ancien code des contrats publics, ne saurait, à elle seule, entacher d’illégalité la première décision de rejet. Elle a en outre écarté le moyen tiré de la violation de cette disposition au motif que celle-ci prévoyait que la proposition de financement de projets doit consister en un projet préliminaire sur la base duquel se déroulera la sélection
du concessionnaire. Le Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (tribunal administratif régional du Piémont) a dès lors conclu qu’une proposition qui, à l’instar de celle d’Ativa, contient un projet définitif est irrecevable, un tel projet n’étant requis qu’à un stade ultérieur de la procédure.
26 Cette juridiction a également considéré qu’était dépourvu de pertinence l’argument selon lequel le MIT ne pouvait pas fonder sa décision sur l’article 183 du nouveau code des contrats publics. En effet, cette disposition, bien qu’adoptée postérieurement à la présentation de la première proposition, aurait été en vigueur au moment de l’adoption de la première décision de rejet.
27 Par son second arrêt, ladite juridiction a rejeté le recours dirigé contre la seconde décision de rejet pour des motifs analogues à ceux exposés aux points 25 et 26 de la présente ordonnance. Au surplus, selon la même juridiction, la seconde proposition n’aurait pas été conforme à l’article 183, paragraphe 15, du nouveau code des contrats publics.
28 Ativa a interjeté appel de ces deux arrêts devant le Consiglio di Stato (Conseil d’État, Italie). Elle relève que l’article 178, paragraphe 8 bis, du nouveau code des contrats publics, interdisant aux administrations d’attribuer les concessions d’autoroutes échues ou venant à échéance en recourant à la procédure prévue à l’article 183 de ce code, a été introduit après qu’elle a présenté les deux propositions en cause au principal, de sorte que ses deux propositions devraient être régies par les
dispositions de l’ancien code des contrats publics. En outre, dans la mesure où le MIT ne se serait aucunement référé aux dispositions du décret correctif, Ativa n’aurait pas été mise en mesure de faire valoir les raisons pour lesquelles les règles nouvellement introduites ne s’appliqueraient pas au litige au principal, ce qui enfreindrait son droit de participer à la procédure.
29 Le MIT estime, au contraire, que l’article 178, paragraphe 8 bis, du nouveau code des contrats publics est applicable ratione temporis dans l’affaire au principal dès lors que cette disposition concerne les concessions « échues ou venant à échéance ». L’application de cette disposition contribuerait d’ailleurs à une plus grande ouverture à la concurrence et à éviter de renforcer la position des anciens gestionnaires, qui sont titulaires de concessions qui viennent à échéance et qui ont été
attribuées sans mise en concurrence. En outre, il découlerait du principe tempus regit actum que, sous réserve de dispositions transitoires spécifiques, chaque phase ou acte de la procédure relève du régime prévu par les dispositions nationales en vigueur à la date où cette phase se déroule ou à la date d’adoption de l’acte qui conclut la phase autonome de la procédure dans laquelle il s’inscrit. En l’occurrence, le litige au principal porterait sur une phase préparatoire de la procédure d’appel
d’offres qui a eu lieu après l’entrée en vigueur du nouveau code des contrats publics.
30 En outre, lors de la phase préliminaire, il s’agirait non pas de choisir la meilleure offre sur la base de critères techniques et économiques prédéterminés, mais d’évaluer au préalable la faisabilité d’une proposition de projet et d’approuver un projet devant servir de base à l’appel d’offres. L’auteur de la proposition ne serait qualifié de « promoteur » et serait invité à soumissionner qu’en cas d’approbation du projet et d’ouverture de l’appel d’offres.
31 Une fois le projet approuvé, l’adjudication de la concession n’interviendrait qu’à l’issue de la procédure de mise en concurrence, sur la base du critère de l’offre économiquement la plus avantageuse. Cette phase serait indépendante de la précédente et devrait se dérouler suivant les règles de la mise en concurrence, sous réserve du droit de priorité reconnu au promoteur par l’article 183, paragraphe 15, du nouveau code des contrats publics.
32 Le Consiglio di Stato (Conseil d’État) considère, à l’instar du MIT, que le principe général de légalité requiert que l’administration se conforme à la loi en vigueur au moment où elle manifeste sa volonté d’organiser la procédure conduisant au choix du concessionnaire. Dès lors, si une proposition de concession présentée sur le fondement des dispositions de la loi ancienne n’a pas encore été approuvée au moment de l’entrée en vigueur de la nouvelle loi, l’administration ne pourrait, sous réserve
de l’application de règles transitoires prévues par la législation entrée en vigueur en cours de procédure, approuver ce projet et organiser l’appel d’offres qu’en se fondant sur le nouveau régime.
33 Or, en matière de concessions d’autoroutes, le décret correctif a ajouté un paragraphe 8 bis à l’article 178 du nouveau code des contrats publics, qui interdirait d’attribuer des concessions d’autoroutes échues ou venant à échéance en recourant à la procédure de financement de projets prévue à l’article 183 de ce code.
34 Dans ce contexte, la juridiction de renvoi estime, premièrement, que la seconde décision de rejet est légale. En effet, l’article 178, paragraphe 8 bis, du nouveau code des contrats publics serait entré en vigueur pendant la phase préliminaire de la procédure et serait donc applicable à la décision qui a clos définitivement la procédure en rejetant la proposition du concessionnaire sortant.
35 Deuxièmement, la première décision de rejet ayant été adoptée avant l’entrée en vigueur du décret correctif, l’interdiction de recourir au financement de projets pour une concession autoroutière ne serait pas applicable. Cependant, bien que le MIT n’ait pas pu se fonder sur l’article 178, paragraphe 8 bis, du nouveau code des contrats publics pour rejeter la première proposition, la violation de cette disposition serait inopérante. En effet, ladite disposition s’opposerait également à ce que
soient inscrits, dans la programmation de l’administration adjudicatrice, des projets d’opérateurs privés ayant déjà fait l’objet d’une évaluation de faisabilité favorable, de sorte qu’Ativa serait dépourvue d’intérêt à obtenir l’annulation de la première décision de rejet.
36 Le Consiglio di Stato (Conseil d’État) estime néanmoins nécessaire d’examiner le moyen soulevé par Ativa tiré de ce que, en interdisant purement et simplement aux administrations concédantes de recourir au financement de projets pour l’attribution d’une concession, l’article 178, paragraphe 8 bis, du nouveau code des contrats publics méconnaîtrait le principe de « liberté de la procédure » en vertu duquel l’administration concédante disposerait d’une grande latitude pour définir et organiser la
procédure qui conduit au choix du concessionnaire, et dont le respect s’imposerait au législateur national en vertu du considérant 68 ainsi que de l’article 30 et de l’article 37, paragraphe 6, de la directive 2014/23.
37 C’est dans ce contexte que le Consiglio di Stato (Conseil d’État) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante :
« Le droit de [l’Union] et, plus précisément, les principes fixés par la directive [2014/23], en particulier la liberté de choisir les procédures d’attribution de concessions, dans le respect des principes de transparence et [d’égalité] de traitement, liberté qui est consacrée au considérant 68 et à l’article 30 [de cette directive], s’opposent-ils à la disposition nationale figurant à l’article 178, paragraphe 8 bis, du [nouveau code des contrats publics], qui interdit inconditionnellement aux
administrations d’attribuer des concessions d’autoroutes échues ou venant à échéance en recourant aux procédures prévues à l’article 183 [du même code], qui régit le financement de projets ? »
Sur la question préjudicielle
38 En vertu de l’article 99 du règlement de procédure de la Cour, lorsque la réponse à une question posée à titre préjudiciel peut être clairement déduite de la jurisprudence ou lorsque la réponse à une telle question ne laisse place à aucun doute raisonnable, la Cour peut, à tout moment, sur proposition du juge rapporteur, l’avocat général entendu, décider de statuer par voie d’ordonnance motivée.
39 Il y a lieu de faire application de cette disposition dans le cadre de la présente affaire.
40 À titre liminaire, il y a lieu de relever que la présente demande de décision préjudicielle tend non pas à savoir si la procédure de financement de projets régie par l’article 183 du nouveau code des contrats publics est compatible avec la directive 2014/23, mais à déterminer si un État membre peut imposer à ses pouvoirs adjudicateurs de recourir à une concession pour l’exploitation d’autoroutes et, ce faisant, leur interdire d’opter pour la procédure de financement de projets.
41 Par sa question, le Consiglio di Stato (Conseil d’État) demande, en substance, si l’article 2, paragraphe 1, premier alinéa, de la directive 2014/23, lu en combinaison avec l’article 30 et les considérants 5 et 68 de cette directive, doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une disposition nationale interdisant aux pouvoirs adjudicateurs d’attribuer des concessions d’autoroutes échues ou venant à échéance en recourant à la procédure de financement de projets prévue à l’article 183 du
nouveau code des contrats publics.
42 Au vu tant du libellé de la directive 2014/23 que de la jurisprudence récente de la Cour en matière de marchés publics, cette question appelle une réponse négative.
43 Premièrement, ainsi qu’il ressort de l’article 1er de la directive 2014/23, lu en combinaison avec son considérant 8, cette directive a seulement pour objet d’établir les règles applicables aux procédures de passation de contrats de concession par des pouvoirs adjudicateurs et des entités adjudicatrices, lorsque la valeur estimée de ces contrats n’est pas inférieure aux seuils prévus à l’article 8 de ladite directive.
44 La directive 2014/23 n’a ainsi vocation à s’appliquer que dans l’hypothèse où un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice a engagé une procédure de passation d’une concession.
45 Deuxièmement, l’article 2, paragraphe 1, premier alinéa, de la directive 2014/23 reconnaît le principe de libre administration par les autorités nationales, régionales et locales, conformément au droit national et au droit de l’Union. C’est ainsi que ces « autorités », appréhendées en leur qualité d’autorités investies d’un pouvoir normatif et non pas en tant que pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices, sont libres de décider du mode de gestion qu’elles jugent le plus approprié pour
l’exécution de travaux ou la prestation de services, en vue d’assurer notamment un niveau élevé de qualité, de sécurité et d’accessibilité, l’égalité de traitement et la promotion de l’accès universel et des droits des usagers en matière de services publics.
46 Troisièmement, il ressort de l’article 2, paragraphe 1, second alinéa, de la directive 2014/23, lu en combinaison avec le considérant 5 de cette dernière, que lesdites autorités peuvent choisir d’exécuter leurs missions d’intérêt public en utilisant leurs propres ressources, en coopération avec d’autres autorités ou en déléguant ces missions à des opérateurs économiques.
47 Il apparaît ainsi que la directive 2014/23 ne peut priver les États membres de la liberté de privilégier un mode de gestion au détriment des autres. Cette liberté implique en effet un choix qui s’effectue à un stade antérieur à celui de la procédure de passation et qui ne saurait, dès lors, relever du champ d’application de cette directive (voir, par analogie, arrêt du 3 octobre 2019, Irgita, C‑285/18, EU:C:2019:829, point 44, ainsi que ordonnances du 6 février 2020, Pia Opera Croce Verde Padova,
C‑11/19, EU:C:2020:88, point 41, et du 6 février 2020, Rieco, C‑89/19 à C‑91/19, EU:C:2020:87, point 33).
48 Quatrièmement, cette interprétation ne saurait être infirmée par l’affirmation, figurant à l’article 30, paragraphe 1, de ladite directive, ainsi qu’au considérant 68 de celle-ci, selon laquelle le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice est libre d’organiser la procédure qui conduit au choix du concessionnaire sous réserve du respect des dispositions de cette même directive.
49 En effet, dans l’hypothèse où les autorités nationales, régionales ou locales ont entendu privilégier un mode de gestion en particulier, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices ne bénéficient que d’une liberté conditionnelle qui ne peut, par conséquent, se déployer que dans le cadre des choix politiques préalablement opérés par lesdites autorités.
50 Cinquièmement, la liberté dont disposent les autorités nationales, régionales ou locales, conformément à l’article 2, paragraphe 1, premier alinéa, de la directive 2014/23, quant au choix du mode de gestion qu’ils jugent le plus approprié pour l’exécution de travaux ou la prestation de services ne saurait toutefois être illimitée. Elle doit, au contraire, s’exercer dans le respect des règles fondamentales prévues par le traité FUE, notamment la libre circulation des marchandises, la liberté
d’établissement et la libre prestation de services, ainsi que des principes qui en découlent, comme l’égalité de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence (voir, par analogie, arrêt du 3 octobre 2019, Irgita, C‑285/18, EU:C:2019:829, point 48 et jurisprudence citée, ainsi que ordonnances du 6 février 2020, Pia Opera Croce Verde Padova, C‑11/19, EU:C:2020:88, point 45, et du 6 février 2020, Rieco, C‑89/19 à C‑91/19, EU:C:2020:87,
point 37).
51 Bien qu’il incombe à la juridiction de renvoi, dans l’affaire au principal, de s’assurer que l’interdiction pour les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices de recourir à la procédure de financement de projets, telle qu’énoncée à l’article 178, paragraphe 8 bis, du nouveau code des contrats publics, n’a pas excédé les limites mentionnées au point précédent de la présente ordonnance, il paraît ressortir tant de la décision de renvoi que des observations écrites déposées devant la Cour
par le gouvernement italien et la Commission européenne, que cette disposition visait à assurer l’ouverture à la concurrence la plus large possible des concessions autoroutières. Le secteur des concessions autoroutières n’ayant été ouvert à la concurrence que récemment, le législateur italien aurait opté pour un système d’appel d’offres public en interdisant l’alternative que constitue l’attribution de ces concessions au moyen du financement de projets. Ce faisant, l’article 178,
paragraphe 8 bis, du nouveau code des contrats publics entendrait éviter de reconnaître un quelconque avantage, fût-il de fait, aux concessionnaires sortants.
52 Au vu des considérations qui précèdent, il convient de répondre à la question posée que l’article 2, paragraphe 1, premier alinéa, de la directive 2014/23, lu en combinaison avec l’article 30 et les considérants 5 et 68 de cette directive, doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à une disposition nationale interdisant aux pouvoirs adjudicateurs d’attribuer des concessions d’autoroutes échues ou venant à échéance en recourant à la procédure de financement de projets prévue à
l’article 183 du nouveau code des contrats publics.
Sur les dépens
53 La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.
Par ces motifs, la Cour (neuvième chambre) dit pour droit :
L’article 2, paragraphe 1, premier alinéa, de la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur l’attribution de contrats de concession, lu en combinaison avec l’article 30 et les considérants 5 et 68 de cette directive, doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à une disposition nationale interdisant aux pouvoirs adjudicateurs d’attribuer des concessions d’autoroutes échues ou venant à échéance en recourant à la procédure de financement de projets
prévue à l’article 183 du decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici (décret législatif no 50, portant code des contrats publics), du 18 avril 2016.
Signatures
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( *1 ) Langue de procédure : l’italien.
