ARRÊT DU TRIBUNAL (première chambre)
14 décembre 2018 ( *1 )
« Responsabilité non contractuelle – Instrument d’aide à la préadhésion – État tiers – Marché public national – Gestion décentralisée – Décision 2008/969/CE, Euratom – Système d’alerte précoce (SAP) – Activation d’un signalement dans le SAP – Protection des intérêts financiers de l’Union – Refus d’approbation ex ante de la Commission – Absence d’attribution du marché – Compétence du Tribunal – Recevabilité des preuves – Absence de base légale du signalement – Droits de la défense – Présomption
d’innocence – Violation suffisamment caractérisée d’une règle de droit conférant des droits aux particuliers – Lien de causalité – Préjudice matériel et moral – Perte du marché – Perte de chance d’obtenir d’autres marchés »
Dans l’affaire T‑298/16,
East West Consulting SPRL, établie à Nandrin (Belgique), représentée initialement par Mes L. Levi et A. Tymen, puis par Me Levi, avocats,
partie requérante,
contre
Commission européenne, représentée par MM. F. Dintilhac et J. Estrada de Solà, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
ayant pour objet une demande fondée sur l’article 268 TFUE et tendant à obtenir réparation du préjudice matériel et moral que la requérante aurait prétendument subi en raison de son signalement dans le système d’alerte précoce (SAP) et du refus subséquent, fondé sur ce signalement, d’endosser le contrat portant sur un marché qui avait été attribué au consortium qu’elle menait et qui devait être financé par l’Union européenne dans le cadre de l’instrument d’aide de préadhésion (IAP),
LE TRIBUNAL (première chambre),
composé de Mme I. Pelikánová (rapporteur), président, MM. V. Valančius et U. Öberg, juges,
greffier : Mme S. Bukšek Tomac, administrateur,
vu la phase écrite de la procédure et à la suite de l’audience du 2 mai 2018,
rend le présent
Arrêt
Faits à l’origine du litige
Sur les faits antérieurs à l’introduction du recours
1 La requérante, East West Consulting SPRL, est une société de droit belge qui a notamment des activités de prestation de services en Belgique ou à l’étranger, pour elle-même ou pour le compte de tiers ou en participation avec des tiers, et dont le gérant et unique associé est M. L. Par ailleurs, la requérante détient 40 % des parts d’European Consultants Organisation SPRL (ci-après « ECO3 »), société de droit belge dont le gérant est également M. L.
2 Le 17 juillet 2006, le Conseil de l’Union européenne a adopté le règlement (CE) no 1085/2006, établissant un instrument d’aide de préadhésion (IAP) (JO 2006, L 210, p. 82, ci-après le « règlement IAP »). En vertu de l’article 1er du règlement IAP, l’Union européenne devait aider les pays mentionnés aux annexes I et II, parmi lesquels figurait l’ancienne République yougoslave de Macédoine, à s’aligner progressivement sur les normes et les politiques de l’Union, y compris, le cas échéant, l’acquis
communautaire, en vue de leur adhésion. Selon l’article 3 du règlement IAP, l’aide était programmée et mise en œuvre selon cinq volets, dont l’un se rapportait au « développement des ressources humaines ».
3 À la suite d’enquêtes menées sur des faits susceptibles de recevoir une qualification pénale dans le cadre d’une procédure d’attribution de marchés financés par l’Union, l’Office européen de lutte anti-fraude (OLAF) a transmis au procureur de la République près le tribunal de grande instance de Paris (France), le 26 février 2007, des informations sur des faits susceptibles d’être qualifiés pénalement de corruption dans le cadre de l’attribution d’un marché financé par l’Union en Turquie (ci-après
le « dossier turc »). Ces informations concernaient notamment Kameleons International Consulting, devenue KIC Systems (ci-après « KIC »), et M. L. Le 5 mars 2007, une enquête préliminaire a été ouverte en France dans le dossier turc et confiée à la division nationale d’investigations financières (DNIF).
4 Le 12 juin 2007, la Commission des Communautés européennes a adopté le règlement (CE) no 718/2007, portant application du règlement IAP (JO 2007, L 170, p. 1).
5 Le 4 mars 2008, un accord-cadre a été signé par le gouvernement de l’ancienne République yougoslave de Macédoine et la Commission au sujet des règles de coopération applicables à l’aide financière de l’Union octroyée à cet État dans le contexte de la concrétisation de l’aide fournie au titre de l’IAP.
6 Le 27 juin 2008, l’OLAF a transmis au procureur fédéral de Belgique des informations sur d’éventuels faits de corruption dans le cadre de l’attribution d’un marché financé par l’Union en Ukraine (ci-après le « dossier ukrainien »). Ces informations concernaient notamment KIC, M. L. et ECO3. Une information judiciaire et une enquête ont été ouvertes en Belgique dans le dossier ukrainien.
7 Le 17 septembre 2008, le dossier ukrainien a été mis à l’instruction en Belgique.
8 Les 14 et 15 octobre 2008, sur demande de la DNIF, des perquisitions ont été effectuées, notamment au siège de KIC, en présence de plusieurs agents de l’OLAF préalablement sollicités par voie de réquisition judiciaire le 18 septembre 2008. Le 17 octobre 2008, de nouvelles réquisitions judiciaires ont été adressées par la DNIF à des membres de l’OLAF aux fins de procéder à l’exploitation des données informatiques saisies. Ces actes d’enquête ont abouti aux procédures concernant le dossier turc en
France et le dossier ukrainien en Belgique.
9 Selon la Commission, le 17 novembre 2008, l’OLAF a demandé, en application de l’article 5, paragraphe 2, de la décision C(2004) 193/3 de la Commission, relative au système d’alerte précoce (ci-après le « SAP »), l’activation d’un signalement W3b concernant ECO3 dans ledit système, mis en place aux fins de lutter contre la fraude et toute autre activité illégale portant atteinte aux intérêts financiers de l’Union. Ce signalement aurait été fondé sur le fait qu’ECO3 faisait l’objet de procédures
judiciaires pour des erreurs administratives sérieuses et des fraudes. La Commission prétend qu’un signalement identique aurait été demandé par l’OLAF concernant M. L.
10 Le 16 décembre 2008, la Commission a adopté, avec effet au 1er janvier 2009, la décision 2008/969/CE, Euratom, relative au SAP à l’usage des ordonnateurs de la Commission et des agences exécutives (JO 2008, L 344, p. 125, ci-après la « décision SAP »). La décision SAP a abrogé la décision C(2004) 193/3 et institué de nouvelles règles concernant le SAP.
11 Aux termes du considérant 4 de la décision SAP, « [l]e SAP vis[ait] à assurer, au sein de la Commission et de ses agences exécutives, la circulation d’informations de diffusion restreinte concernant les tiers qui pourraient représenter une menace pour les intérêts financiers et la réputation [de l’Union] ou pour tout autre fonds géré par [elle] ».
12 Conformément aux considérants 5 à 7 de la décision SAP, l’OLAF, qui avait accès au SAP dans le cadre de l’exercice de ses fonctions relevant de la réalisation des enquêtes et de la collecte des informations visant à prévenir la fraude, était chargé, conjointement avec les ordonnateurs compétents et les services d’audit interne, de demander l’introduction, la modification ou la suppression des signalements dans le SAP, dont la gestion était assurée par le comptable de la Commission ou les agents
placés sous sa responsabilité hiérarchique.
13 À cet égard, l’article 4, paragraphe 1, deuxième alinéa, de la décision SAP disposait que « [l]e comptable [de la Commission ou les agents placés sous sa responsabilité hiérarchique] proc[édaient] à l’introduction, à la modification ou à la suppression des signalements [dans le] SAP comme requis par l’ordonnateur délégué compétent, l’OLAF et [le service d’audit interne] ».
14 Conformément à l’article 6, paragraphe 2, troisième alinéa, de la décision SAP, « [p]our les procédures d’attribution de marché ou de subvention, l’ordonnateur délégué compétent ou son personnel vérifi[ait] l’existence d’un signalement dans le SAP, au plus tard avant l’adoption de la décision d’attribution ».
15 L’article 9 de la décision SAP disposait que, en fonction de la nature ou de la gravité des faits portés à la connaissance du service demandant l’inscription dans le SAP, les signalements étaient répartis entre cinq catégories, numérotées de W1 à W5. Selon l’article 9, point 3, de cette décision, la catégorie W3 concernait les « tiers [qui] fai[saien]t l’objet, soit de poursuites entraînant la notification d’une saisie-arrêt, soit d’une action en justice en raison de fraudes ou d’erreurs
administratives graves ».
16 L’article 12 de la décision SAP, intitulé « Signalements W3 », prévoyait notamment ce qui suit :
« 2. L’ordonnateur délégué compétent demande l’activation d’un signalement W3b lorsque des tiers, en particulier si ces derniers bénéficient ou ont bénéficié de fonds communautaires relevant de sa responsabilité, sont connus pour faire l’objet d’une action en justice en raison de fraudes ou d’erreurs administratives graves.
Toutefois, lorsque les enquêtes de l’OLAF mènent à une action en justice ou que l’OLAF propose son assistance ou assure le suivi de cette action, l’OLAF demande l’activation du signalement W3b correspondant.
3. Un signalement W3 demeure actif jusqu’à ce que soit rendu un jugement ayant autorité de chose jugée ou que le litige soit réglé d’une autre manière. »
17 L’article 17, paragraphe 2, de la décision SAP, relatif notamment aux conséquences d’un signalement W3b sur les procédures d’attribution de marché ou de subvention, disposait ce qui suit :
« Si le tiers pour lequel un signalement W2, W3b et W4 a été introduit dans le SAP figure en première place sur la liste du comité d’évaluation, l’ordonnateur délégué compétent, compte tenu de l’obligation de protection des intérêts financiers et de l’image de la Communauté, de la nature et de la gravité de la motivation du signalement, du montant, de la durée, et, le cas échéant, de l’urgence du marché à exécuter ou de la mesure à subventionner, prend l’une des décisions suivantes :
a) il attribue le marché ou la subvention au tiers en dépit de son inscription dans le SAP et veille à ce que des mesures de vigilance renforcée soient appliquées ;
b) lorsque l’existence de ce signalement remet objectivement en question l’évaluation initiale de la conformité avec les critères de sélection et d’attribution, il attribue le marché ou la subvention à un autre soumissionnaire ou demandeur sur la base d’une évaluation de la conformité avec les critères de sélection et d’attribution différente de celle du comité d’évaluation et motive dûment sa décision ;
c) il met fin à la procédure sans attribuer de marché et motive dûment cette clôture dans les informations fournies au soumissionnaire […] »
18 Interpellée par un courrier que lui avait adressé ECO3 le 16 décembre 2008, la Commission a confirmé, par courrier du 12 janvier 2009, que celle-ci faisait l’objet d’un signalement W3b dans le SAP depuis le 17 novembre 2008.
19 Le 15 janvier 2009, le directeur de l’OLAF a adressé à la DNIF ses rapports d’analyse des données informatiques saisies.
20 Le 10 mars 2009, ECO3 a introduit une plainte auprès du Médiateur européen concernant son signalement dans le SAP. Cette plainte a été enregistrée sous la référence 637/2009/(ELB)FOR.
21 Le 17 mars 2009, une information judiciaire a été ouverte en France dans le dossier turc.
22 Le 14 septembre 2009, l’OLAF a transmis au procureur fédéral de Belgique des informations sur d’éventuels faits de corruption dans le cadre de l’attribution d’un marché financé par l’Union en Serbie (ci-après le « dossier serbe »). Ces informations concernaient notamment KIC, M. L. et ECO3. Une information judiciaire et une enquête ont été ouvertes en Belgique dans le dossier serbe.
23 Le 1er octobre 2009, le dossier serbe a été mis à l’instruction en Belgique.
24 Le 16 octobre 2009, la Commission a adopté la décision C(2009) 7692 final, déléguant à l’ancienne République yougoslave de Macédoine des compétences en matière de gestion relatives au volet « Développement des ressources humaines » de l’IAP. Certains risques ayant été mis en évidence, il a été prévu, à l’article 1er de cette décision, de déléguer à l’ancienne République yougoslave de Macédoine les compétences en matière de gestion relatives au volet « Développement des ressources humaines » de
l’IAP, tout en précisant que la Commission effectuerait les contrôles ex ante énumérés dans l’annexe II. Selon ladite annexe, une fois le marché attribué, la Commission devait, notamment, endosser le dossier du contrat portant sur le marché.
25 En mai 2010, M. L. a été mis en examen par un juge d’instruction français pour corruption active dans le cadre du dossier turc.
26 Selon la Commission et l’OLAF, en juillet 2010, ce dernier a demandé l’activation d’un signalement W3b dans le SAP concernant la requérante, en application de l’article 12 de la décision SAP. La Commission prétend que l’activation d’un signalement identique aurait été demandée par l’OLAF concernant M. L.
27 Le 6 juillet 2010, un appel d’offres restreint portant sur un marché de services intitulé « Renforcer la lutte contre le travail non déclaré » (ci-après le « marché en cause ») a été publié au Supplément au Journal officiel de l’Union européenne (JO 2010, S 128-194817), sous la référence EuropAid/130133/D/SER/MK. Le marché en cause s’inscrivait dans le volet « Développement des ressources humaines » prévu par le règlement IAP. L’objet de l’appel d’offres était de conclure un contrat, pour un
budget indicatif de 1 million d’euros, visant à améliorer l’effectivité et l’efficacité de la lutte contre le travail non déclaré dans l’ancienne République yougoslave de Macédoine. Il s’agissait d’un marché public décentralisé ex ante dont le pouvoir adjudicateur était le service central de financement et de passation des marchés du ministère des Finances de l’ancienne République yougoslave de Macédoine (ci-après le « pouvoir adjudicateur national »).
28 La procédure d’attribution du marché en cause était soumise aux dispositions du « Guide pratique des procédures contractuelles dans le cadre des actions extérieures » (ci-après le « PRAG »), conformément aux indications figurant dans l’en-tête des instructions aux soumissionnaires pour ce marché.
29 Le point 2.2 du PRAG, consacré aux modes de gestion, indiquait notamment que, dans le cadre d’un programme décentralisé prévoyant un contrôle ex ante, le pouvoir adjudicateur prenait les décisions concernant les procédures et l’attribution des marchés et les soumettait à l’approbation préalable de la Commission. Selon ce même point, l’implication de la Commission portait sur l’octroi de son autorisation au financement des contrats décentralisés et les interventions de ses représentants, lors des
procédures décentralisées de conclusion ou d’exécution de ces contrats, tendaient uniquement à constater si les conditions de financement de l’Union étaient ou non réunies. Ainsi, ces interventions n’avaient pas pour objet et ne pouvaient avoir pour effet de porter atteinte au principe selon lequel les contrats décentralisés demeuraient des contrats nationaux, que seuls les pouvoirs adjudicateurs décentralisés avaient la responsabilité de préparer, de négocier et de conclure. En outre, il
ressortait dudit point que le contrat décentralisé était signé et le marché passé par le pouvoir adjudicateur désigné dans la convention de financement, à savoir le gouvernement ou l’entité du pays bénéficiaire ayant la personnalité juridique avec lequel la Commission avait établi ladite convention, mais que ce gouvernement ou cette entité devait préalablement soumettre à la Commission le résultat de l’évaluation pour approbation, puis, après avoir notifié ce résultat au contractant, reçu et
analysé les preuves concernant les critères d’exclusion et de sélection, soumettre le contrat à la Commission pour endossement (approbation).
30 Le point 2.4.13 du PRAG, relatif à l’annulation de la procédure d’attribution de marché, disposait que le pouvoir adjudicateur pouvait, jusqu’à la signature du contrat, soit renoncer au marché, soit annuler la procédure d’attribution de marché, sans que les candidats ou les soumissionnaires pussent prétendre à une quelconque indemnisation, en citant le cas où la procédure aurait été infructueuse parce qu’aucune offre méritant qualitativement ou financièrement d’être retenue n’aurait été reçue.
Selon ce point, la décision finale à cet égard appartenait au pouvoir adjudicateur (après accord préalable de la Commission pour les marchés passés par le pouvoir adjudicateur dans le cadre du système ex ante).
31 Le point 2.4.15 du PRAG, consacré aux voies de recours, prévoyait notamment que, lorsque la Commission n’était pas le pouvoir adjudicateur et qu’elle avait été informée d’une plainte d’un soumissionnaire s’estimant lésé du fait d’une erreur ou d’une irrégularité commise dans le cadre d’une procédure d’appels d’offres, elle devait faire connaître son avis au pouvoir adjudicateur et rechercher, dans toute la mesure du possible, une solution amiable entre le soumissionnaire plaignant et le pouvoir
adjudicateur.
32 Le point 2.9.2 du PRAG, relatif à la préparation et à la signature du contrat, énonçait que, dans le système décentralisé ex ante, le pouvoir adjudicateur envoyait le dossier du contrat à la délégation de l’Union pour endossement, laquelle devait signer tous les originaux du contrat pour confirmer le financement de l’Union.
33 Par ailleurs, les instructions aux soumissionnaires pour le marché en cause disposaient, au point 14.1, que l’adjudicataire devait être informé par écrit de l’acceptation de son offre et, au point 15, que la procédure d’attribution de marché pouvait notamment être annulée si celle-ci était infructueuse, par exemple parce qu’aucune offre qualitativement ou financièrement acceptable n’avait été reçue, et rappelaient que, dans un tel cas, le pouvoir adjudicateur national ne pouvait être tenu à
aucune indemnité.
34 Un consortium ayant la requérante pour chef de file a répondu à l’appel d’offres en cause.
35 Le 13 septembre 2011, le pouvoir adjudicateur national a transmis à la requérante la lettre de notification l’informant que le marché en cause avait été attribué au consortium qu’elle menait, sous réserve de la présentation, dans un délai de quinze jours, de preuves admissibles quant aux situations d’exclusion ou aux critères de sélection de la procédure d’appel d’offres en cause. La lettre rappelait que, sous certaines conditions, le pouvoir adjudicateur national pouvait encore décider d’annuler
l’appel d’offres sans être tenu à aucune indemnisation.
36 Par courriel du 4 octobre 2011, le pouvoir adjudicateur national a indiqué à la requérante avoir reçu l’ensemble des documents justificatifs. Afin de procéder à une dernière vérification, il lui a demandé de lui adresser son propre bilan pour l’année 2006 ou, à défaut, de lui fournir certaines informations. La requérante a joint son bilan pour l’année 2006 à son courriel en réponse du 5 octobre 2010. Le pouvoir adjudicateur national en a accusé réception par courriel du même jour.
37 Par courriel du 2 novembre 2011, la requérante s’est informée auprès du pouvoir adjudicateur national de l’évolution de la procédure.
38 Par courriel du 3 novembre 2011, le pouvoir adjudicateur national a répondu qu’il attendait l’approbation ex ante par la délégation de l’Union auprès de l’ancienne République yougoslave de Macédoine (ci-après la « délégation ») du dossier contractuel, afin d’être en mesure de finaliser la procédure de signature du contrat. Selon lui, la procédure devait aboutir très rapidement, de sorte qu’il était important que la requérante s’assurât que les principaux experts devant participer à l’exécution du
contrat demeurassent disponibles jusqu’à la fin de l’année 2011.
39 Par lettre du 9 novembre 2011, la délégation a accusé réception du projet de contrat portant sur le marché en cause, que le pouvoir adjudicateur national lui avait adressé pour endossement. Dans la note citée en référence dans ladite lettre, elle indiquait avoir décidé de ne pas endosser le contrat, en application de l’article 17, paragraphe 2, sous c), de la décision SAP.
40 Dans la note mentionnée au point 39 ci-dessus, la délégation invoquait un problème de légalité ou de régularité, tenant au fait que la société recommandée pour l’attribution du contrat, à savoir la requérante, avait fait l’objet d’un signalement W3b dans le SAP lié à une action judiciaire pendante en raison de fraudes ou d’erreurs administratives graves. Enfin, dans cette même note, elle recommandait au pouvoir adjudicateur national de clore la procédure d’attribution du marché en cause sans
conclure de contrat et de justifier dûment cette clôture dans l’information transmise au soumissionnaire.
41 Dans la lettre du 9 novembre 2011, la délégation ajoutait avoir pris la décision de ne pas endosser le contrat, en tenant compte de l’obligation lui incombant de protéger les intérêts financiers et l’image de l’Union ainsi que de la nature et de la gravité de la motivation du signalement en cause. Elle y suggérait au pouvoir adjudicateur national de relancer une nouvelle procédure d’attribution.
42 Par lettre du 17 novembre 2011, le pouvoir adjudicateur national a indiqué à la délégation que, à la suite de l’information qu’elle lui avait transmise selon laquelle la seule offre techniquement acceptable pour l’attribution du marché en cause incluait une société faisant l’objet d’un signalement W3b dans le SAP, il lui transmettait, pour approbation, une note portant sur l’annulation de la procédure d’attribution du marché en cause ainsi que les lettres d’information à l’attention des
soumissionnaires non retenus.
43 En novembre 2010, l’avis d’annulation de la procédure d’attribution du marché en cause a été publié.
44 Par une « lettre à soumissionnaire non retenu » du 6 décembre 2011, le pouvoir adjudicateur national a informé la requérante que, « eu égard à la nécessité de protéger les intérêts financiers de l’Union et sa réputation ainsi qu’à la nature et la gravité du motif du signalement », il avait décidé de clore la procédure d’attribution du marché en cause sans attribuer ce marché, comme il est prévu à l’article 17, paragraphe 2, sous c), de la décision SAP.
45 Par lettres du 12 décembre 2011, adressées à la délégation et au pouvoir adjudicateur national, la requérante a contesté la légalité de la décision du pouvoir adjudicateur national de clore la procédure d’attribution du marché en cause sans attribuer ce marché en raison de son signalement dans le SAP et a demandé le retrait de cette décision. Elle faisait notamment valoir que la Commission avait procédé à son signalement dans le SAP sans l’en informer et, a fortiori, sans l’entendre préalablement
et en violation de ses droits de la défense, alors que, comme il ressortait de l’ordonnance du 13 avril 2011, Planet/Commission (T‑320/09, EU:T:2011:172), ce signalement était un acte lui faisant grief. En tout état de cause, le pouvoir adjudicateur national n’aurait pas motivé son choix de clore la procédure d’attribution du marché en cause sans attribuer ce marché plutôt que d’opter pour une autre solution, moins préjudiciable, prévue à l’article 17, paragraphe 2, sous c), de la décision SAP.
46 Le 16 décembre 2011, le Médiateur a émis un projet de recommandation concernant son enquête d’initiative dans l’affaire OI/3/2008/FOR contre la Commission. Dans ce projet, il recommandait une révision de la décision SAP, de manière à garantir que sa portée n’aille pas au-delà de ce qui était nécessaire pour protéger les intérêts financiers de l’Union et qu’elle ne viole pas les droits fondamentaux des personnes inscrites dans le SAP, en particulier le droit de ces dernières d’être entendues avant
leur inscription. Il recommandait également, au point 141 de ce projet, de considérer que les signalements W3b ne s’appliquaient, dans un système inquisitorial, que dans les cas où les autorités judiciaires avaient décidé de passer de la phase de l’instruction à celle du procès. Selon lui, seuls des signalements W1 ou W2 pouvaient éventuellement être effectués au stade de la phase de l’instruction.
47 Par lettres du 12 janvier 2012, adressées à la délégation et au pouvoir adjudicateur national, la requérante a rappelé sa position, en s’appuyant sur le projet de recommandation du Médiateur du 16 décembre 2011.
48 Par lettres du 1er mars 2012, adressées à la délégation et au pouvoir adjudicateur national, la requérante a indiqué qu’elle considérait que la responsabilité de l’Union était, en l’espèce, engagée et a demandé, sur le fondement de l’article 41 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, que lui fussent communiqués toute correspondance et tout document échangés entre la Commission et les autorités de l’ancienne République yougoslave de Macédoine relatifs à la procédure
d’attribution du marché en cause, pour autant que ceux-ci la concernent.
49 Par lettre du 14 mars 2012, la délégation s’est excusée pour le retard pris pour répondre aux lettres de la requérante et a informé cette dernière que, conformément à l’article 2.4.15 du PRAG, elle recherchait avec le pouvoir adjudicateur national, qui était seul responsable de la procédure d’attribution du marché en cause, comment répondre à sa demande d’accès à certains documents.
50 Par lettres du 11 mai 2012, adressées à la délégation et à la Commission, la requérante a indiqué qu’elle considérait que la décision d’annulation de la procédure d’attribution du marché en cause prise par le pouvoir adjudicateur national n’était qu’une simple conséquence de la décision prise par la Commission de l’inscrire dans le SAP et de la décision consécutive de la délégation de ne pas endosser le contrat en raison de cette inscription. Par ailleurs, elle a rappelé sa demande de
communication de documents.
51 Par arrêt du 24 mai 2012, la cour d’appel de Paris a annulé les réquisitions judiciaires des 18 septembre et 17 octobre 2008, les rapports de l’OLAF qui y avaient fait suite ainsi que tous les actes subséquents.
52 Par lettres du 25 juin 2012, la requérante a, une nouvelle fois, rappelé à la délégation et à la Commission sa demande de communication de documents.
53 Par lettre du 25 juin 2012, la requérante a également demandé à la Commission de lui confirmer qu’elle faisait l’objet d’un signalement dans le SAP et de lui indiquer quels étaient la nature et les motifs de ce signalement ainsi que l’auteur et la date de la demande de signalement.
54 Le 6 juillet 2012, le Médiateur a adopté une décision closant son enquête d’initiative dans l’affaire OI/3/2008/FOR contre la Commission.
55 Par lettre du 11 juillet 2012, la Commission a confirmé à la requérante qu’elle faisait l’objet d’un signalement W3b dans le SAP depuis juillet 2010, conformément à l’article 12 de la décision SAP, qui prévoyait que, « lorsque les enquêtes de l’OLAF m[e]n[ai]ent à une action en justice ou que l’OLAF propos[ait] son assistance ou assur[ait] le suivi de cette action, l’OLAF demand[ait] l’activation du signalement W3b correspondant ». En outre, elle indiquait qu’il appartiendrait à chaque
ordonnateur délégué d’examiner les conséquences à tirer de ce signalement sur les procédures d’attribution de marchés ainsi que sur les contrats en cours.
56 Par lettre du 11 juillet 2012, la délégation a indiqué à la requérante que la décision d’annuler la procédure d’attribution du marché en cause avait été adoptée par le pouvoir adjudicateur national, qu’elle ne disposait pas d’un dossier auquel elle pourrait lui donner accès et qu’elle transmettrait donc sa demande aux autorités nationales compétentes.
57 Par lettre du 23 août 2012, la requérante a introduit une plainte auprès du Médiateur, lui demandant de constater que la Commission avait violé le principe de bonne administration en ayant procédé à son signalement dans le SAP sans l’en informer préalablement, en refusant de lui fournir les informations nécessaires à la compréhension de ce signalement et en ayant, sur cette base, refusé d’endosser le contrat portant sur le marché en cause, qui lui avait été attribué, sans tenir aucun compte de
ses protestations ultérieures. Elle demandait également au Médiateur d’intervenir afin que son signalement dans le SAP fût supprimé. Cette plainte a été enregistrée sous la référence 604/2013/FOR.
58 Par arrêt du 19 décembre 2012, Commission/Planet (C‑314/11 P, EU:C:2012:823), la Cour a rejeté le pourvoi introduit contre l’ordonnance du 13 avril 2011, Planet/Commission (T‑320/09, EU:T:2011:172), en confirmant que le signalement d’une entité dans le SAP, y compris un signalement W1, était susceptible de faire grief à l’entité signalée.
59 Tirant les conséquences de l’arrêt du 19 décembre 2012, Commission/Planet (C‑314/11 P, EU:C:2012:823), la Commission a pris des mesures provisoires d’application de la décision SAP visant à permettre aux entités qui faisaient l’objet d’une demande de signalement de niveau W1 à W4 de présenter leurs observations par écrit préalablement à l’inscription du signalement.
60 Par décision du 8 mai 2013, le Médiateur a clos l’affaire 637/2009/(ELB)FOR par la remarque critique suivante : « [l]’OLAF s’est abstenu à tort de demander le retrait du signalement W3b activé à l’encontre d[’ECO3] ».
61 Par lettre du 16 décembre 2013, le Médiateur a transmis à la requérante les observations qu’il avait reçues de l’OLAF par lettre du 2 décembre 2013.
62 Par lettre du 8 janvier 2014, la requérante a présenté au Médiateur ses observations sur la lettre de l’OLAF du 2 décembre 2013.
63 Par lettre du 1er septembre 2014, le Médiateur a transmis à la requérante son projet de recommandation dans l’affaire 604/2013/FOR, tendant à ce que la Commission supprime son signalement dans le SAP ou fournisse les motifs qui justifieraient de le maintenir et transmette à la requérante une copie de la correspondance échangée entre elle et le pouvoir adjudicateur national concernant ledit signalement.
64 En février 2015, la Commission a supprimé le signalement de la requérante dans le SAP ainsi que celui de M. L.
65 Par ordonnance du 16 avril 2015, le juge d’instruction français chargé du dossier turc a déclaré qu’il n’y avait pas lieu, dans ce dossier, de poursuivre M. L. pour corruption active, l’information n’ayant pas établi de charges suffisantes contre celui-ci.
66 Par lettre du 29 avril 2015, le Médiateur a transmis à la requérante les observations de l’OLAF relatives au projet de recommandation concernant la plainte de la requérante. Dans ses observations, l’OLAF a indiqué que, le 10 février 2015, en application de l’article 5, paragraphe 3, sous b), de la décision SAP, il avait adressé au comptable de la Commission une demande de suppression du signalement de la requérante dans le SAP et que, le 16 février 2015, ledit comptable avait adopté une décision
de suppression de ce signalement. S’agissant de la demande de transmission de correspondance, l’OLAF a indiqué qu’il avait transmis cette demande au service compétent de la Commission.
67 Par lettre du 21 mai 2015, adressée au Médiateur, la requérante a pris acte du retrait de son signalement dans le SAP, tout en soulevant des réserves quant aux observations de l’OLAF.
68 Par ordonnance du 21 mai 2015, la chambre du conseil du tribunal de première instance francophone de Bruxelles (Belgique) a notamment renvoyé M. L. et ECO3 devant le tribunal correctionnel pour d’éventuels faits de corruption dans le dossier ukrainien.
69 Par lettre du 26 juin 2015, reçue par la requérante le 1er juillet 2015, la Commission a transmis à la requérante la correspondance entre le pouvoir adjudicateur national et la délégation, à savoir les lettres des 9 et 17 novembre 2011, auxquelles elle n’avait pas eu accès jusqu’alors.
Sur les faits postérieurs à l’introduction du recours
70 Par ordonnance du 14 juin 2016, la chambre du conseil du tribunal de première instance francophone de Bruxelles a notamment renvoyé M. L. et ECO3 devant le tribunal correctionnel pour d’éventuels faits de corruption dans le dossier serbe.
71 Par deux jugements du 5 octobre 2017, le tribunal de première instance francophone de Bruxelles a déclaré les poursuites pénales irrecevables dans les dossiers ukrainien et serbe, le fondement même desdites poursuites ayant été irrémédiablement atteint par l’annulation par la justice française d’éléments de preuve essentiels, et s’est dit, partant, incompétent pour connaître des demandes civiles. Aucun appel n’ayant été introduit contre ces jugements, ceux-ci sont devenus définitifs.
Procédure et conclusions des parties
72 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 13 juin 2016, la requérante a introduit le présent recours. L’affaire a été attribuée à la cinquième chambre du Tribunal.
73 Le 6 octobre 2016, à la suite de la modification de la composition des chambres du Tribunal, l’affaire a été réattribuée à la septième chambre du Tribunal.
74 Le 14 février 2017, l’affaire a été réattribuée, dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, à un nouveau juge rapporteur, appartenant à la première chambre du Tribunal.
75 Dans le cadre d’une mesure d’organisation de la procédure, prévue à l’article 89 du règlement de procédure du Tribunal, qui leur a été notifiée le 15 juin 2017, les parties ont été invitées à faire valoir leurs observations sur les éventuelles conséquences à tirer, dans la présente affaire, de l’ordonnance du 13 septembre 2012, Diadikasia Symvouloi Epicheiriseon/Commission e.a. (T‑369/11, non publiée, EU:T:2012:425), confirmée sur pourvoi par l’ordonnance du 4 juillet 2013, Diadikasia Symvouloi
Epicheiriseon/Commission e.a. (C‑520/12 P, non publiée, EU:C:2013:457). Les parties ont déféré à cette demande dans les délais impartis.
76 Sur proposition du juge rapporteur, le Tribunal a décidé d’ouvrir la phase orale de la procédure et, dans le cadre de nouvelles mesures d’organisation de la procédure qui leur ont été notifiées le 23 mars 2018, les parties ont été invitées à répondre à certaines questions écrites. Les parties ont déféré à cette demande dans les délais impartis.
77 Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions orales posées par le Tribunal lors de l’audience du 2 mai 2018. À l’issue de cette dernière, la phase orale de la procédure a été close.
78 Sur demande du juge rapporteur, le Tribunal, considérant que l’affaire devait notamment être tranchée sur la base d’un argument qui n’avait pas été débattu entre les parties, a décidé de rouvrir la phase orale de la procédure et, dans le cadre d’une mesure d’organisation de la procédure, a invité ces dernières à répondre, par écrit, à une question. Les parties ont déféré à cette demande dans les délais impartis et, par décision du président de la première chambre du Tribunal, la phase orale de la
procédure a été close de nouveau.
79 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– condamner la Commission à réparer le préjudice matériel et moral qu’elle a subi du fait de son signalement dans le SAP et du refus subséquent, fondé sur ce signalement, d’endosser le contrat portant sur le marché en cause, lequel est évalué à la somme totale de 496000 euros, correspondant, à hauteur d’un montant de 166000 euros, au préjudice matériel découlant de la perte du marché en cause et, à hauteur d’un montant de 330000 euros, au préjudice matériel et moral découlant de la perte d’une
chance d’obtenir d’autres marchés dans le domaine de l’emploi et dans l’ancienne République yougoslave de Macédoine ;
– condamner la Commission aux dépens.
80 La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner la requérante aux dépens.
En droit
Sur la compétence du Tribunal pour connaître du recours
81 Alors que, dans la duplique, la Commission a indiqué ne pas contester la recevabilité du présent recours, elle a observé, dans sa réponse à la mesure d’organisation de la procédure notifiée le 15 juin 2017, que le présent recours devrait être déclaré, d’office, irrecevable par le Tribunal. Il découlerait du point 62 de l’ordonnance du 13 septembre 2012, Diadikasia Symvouloi Epicheiriseon/Commission e.a. (T‑369/11, non publiée, EU:T:2012:425), que, lorsque l’acte à l’origine du dommage émane du
pouvoir adjudicateur d’un pays tiers, seules les autorités judiciaires de ce pays seraient compétentes pour examiner une éventuelle réparation. Selon elle, l’acte à l’origine du dommage invoqué par la requérante serait un acte du pouvoir adjudicateur national, à savoir la décision d’annulation de la procédure d’attribution du marché en cause prise par le pouvoir adjudicateur national, dont la requérante a été informée par le courrier de ce dernier du 6 décembre 2011.
82 Dans sa réponse aux mesures d’organisation de la procédure notifiées les 15 juin 2017 et 23 mars 2018, la requérante conclut à la recevabilité du présent recours, en objectant que, même en tenant compte de la décision du pouvoir adjudicateur national de mettre un terme à la procédure d’attribution du marché en cause sans conclure de contrat, l’acte illégal invoqué comme étant à l’origine du dommage, à savoir son inscription dans le SAP et le refus subséquent d’endosser le contrat portant sur le
marché en cause, est imputable à la Commission ou à la délégation. La situation serait donc différente de celle dans l’affaire ayant donné lieu à l’ordonnance mentionnée au point 81 ci-dessus, où la partie requérante demandait réparation du dommage résultant de la décision adoptée par le pouvoir adjudicateur du pays tiers, dont elle contestait la légalité.
83 Sous couvert de recevabilité, les parties débattent, en l’espèce, de la question de savoir si le Tribunal est ou non compétent pour connaître du présent recours ou si ce dernier relève de la compétence des juridictions de l’ancienne République yougoslave de Macédoine.
84 Même si la question débattue par les parties n’est assortie d’aucune conclusion formelle, elle peut être examinée d’office par le juge de l’Union, car elle concerne la compétence même du juge de l’Union pour connaître du litige, qui constitue une question d’ordre public (voir, en ce sens, arrêts du 18 mars 1980, Ferriera Valsabbia e.a./Commission, 154/78, 205/78, 206/78, 226/78 à 228/78, 263/78, 264/78, 31/79, 39/79, 83/79 et 85/79, EU:C:1980:81, point 7, et du 15 mars 2005, GEF/Commission,
T‑29/02, EU:T:2005:99, point 72 et jurisprudence citée).
85 À cet égard, il importe de souligner que l’acte dont l’illégalité est alléguée par la requérante pour fonder son droit à indemnité n’est pas la décision d’annulation de la procédure d’attribution du marché en cause, prise par le pouvoir adjudicateur national, mais la décision de la Commission de l’inscrire dans le SAP et le refus subséquent de la délégation d’endosser le contrat portant sur le marché en cause. En revanche, comme l’indique la requérante dans sa réponse aux mesures d’organisation
de la procédure notifiées les 15 juin 2017 et 23 mars 2018, « [celle-ci] ne fonde pas son recours en indemnité sur la décision du pouvoir adjudicateur national, compétent dans le cadre […] d’un marché décentralisé dit ex ante », mais qui « ne peut conclure un contrat sans l’accord préalable de la Commission », qui est donc seule « responsable de l’octroi de l’accord ou du refus de cet accord ».
86 Il s’ensuit que, même si la décision d’annulation de la procédure d’attribution du marché en cause a été prise par le pouvoir adjudicateur national, l’illégalité qui est invoquée à l’appui du présent recours émane bien d’une institution, d’un organe ou d’un organisme de l’Union et ne peut être regardée comme étant imputable à une autorité publique nationale.
87 Il résulte de l’article 1er de la décision C(2009) 7692 final, lu en combinaison avec l’annexe II de cette même décision, et du point 2.2 du PRAG que la délégation n’émettait pas un simple avis concernant la conclusion du contrat avec le soumissionnaire retenu, mais disposait bien du pouvoir d’accepter ou de refuser une telle conclusion lorsqu’elle estimait que les conditions permettant cette dernière n’étaient pas réunies.
88 Par ailleurs, il ressort des pièces du dossier et des débats menés devant le Tribunal que, par sa lettre du 9 novembre 2011, la délégation a effectivement utilisé le pouvoir qui lui était ainsi conféré pour refuser que le contrat portant sur le marché pût être conclu avec le consortium mené par la requérante, en conséquence de quoi le pouvoir adjudicateur national n’a eu d’autre choix, dès lors que la seule offre techniquement acceptable avait été émise par ce consortium, que d’annuler la
procédure d’attribution du marché en cause.
89 Il résulte de ce qui précède que l’illégalité alléguée par la requérante pour fonder son droit à indemnité est imputable non pas au pouvoir adjudicateur national, qui était tenu de tirer les conséquences du refus de la délégation, lui-même fondé sur une décision préalable de la Commission, mais à la délégation et à la Commission elles-mêmes.
90 La présente situation se distingue ainsi de celle à l’origine de l’ordonnance du 13 septembre 2012, Diadikasia Symvouloi Epicheiriseon/Commission e.a. (T‑369/11, non publiée, EU:T:2012:425), dans laquelle les seuls actes dont l’illégalité avait été invoquée à l’appui de la demande en indemnité étaient ceux adoptés par l’autorité publique nationale.
91 Il découle de l’ensemble des appréciations qui précèdent que le Tribunal est compétent pour connaître du présent recours et que l’argumentation opposée à cet égard par la Commission doit être écartée.
Sur la recevabilité des éléments produits dans les annexes C.1 à C.12 de la réplique
92 En vertu de l’article 113 du règlement de procédure, le Tribunal peut examiner d’office les conditions de recevabilité du recours, qui sont d’ordre public (voir arrêt du 2 avril 1998, Apostolidis/Cour de justice, T‑86/97, EU:T:1998:71, point 18 et jurisprudence citée). Toutefois, le juge de l’Union ne peut, en principe, fonder sa décision sur un moyen de droit relevé d’office, fût-il d’ordre public, sans avoir invité au préalable les parties à présenter leurs observations sur ledit moyen (voir
arrêt du 17 décembre 2009, Réexamen M/EMEA, C‑197/09 RX‑II, EU:C:2009:804, point 57 et jurisprudence citée).
93 En l’espèce, il y a lieu d’examiner d’office la recevabilité des éléments produits dans les annexes C.1 à C.12 de la réplique.
94 En réponse à une mesure d’organisation de la procédure adoptée par le Tribunal (voir point 78 ci-dessus), la requérante a fait valoir que l’ensemble des éléments produits dans les annexes C.1 à C.12 de la réplique échappaient à la forclusion prévue à l’article 85, paragraphe 1, du règlement de procédure, en tant que preuves contraires ou qu’ampliation d’offres de preuve. Pour sa part, la Commission a observé que la requérante n’avait pas, jusqu’alors, justifié la production tardive des éléments
en cause et, tout en s’en remettant à la sagesse du Tribunal, a estimé que lesdits éléments pourraient être déclarés recevables, soit en tant que compléments d’information, soit en tant que preuves contraires ou qu’ampliation d’offres de preuve
95 À cet égard, il ressort de la requête que le présent recours a pour objet une demande en indemnité visant à obtenir réparation du dommage, matériel et moral, prétendument subi par la requérante à la suite de la décision de la Commission de l’inscrire dans le SAP et du refus subséquent de la délégation d’endosser le contrat portant sur le marché en cause. Il s’agit donc d’un recours par lequel la requérante cherche à mettre en cause la responsabilité non contractuelle de l’Union.
96 Or, selon une jurisprudence bien établie, dans le cadre d’un recours en responsabilité non contractuelle, il incombe à la partie requérante d’apporter des éléments de preuve au juge de l’Union afin d’établir la réalité et l’ampleur du dommage qu’elle prétend avoir subi [voir arrêt du 28 janvier 2016, Zafeiropoulos/Cedefop, T‑537/12, non publié, EU:T:2016:36, point 91 et jurisprudence citée ; arrêt du 26 avril 2016, Strack/Commission, T‑221/08, EU:T:2016:242, point 308 (non publié)].
97 Certes, le juge de l’Union a reconnu que, dans certains cas, notamment lorsqu’il est difficile de chiffrer le dommage allégué, il n’est pas indispensable de préciser dans la requête son étendue exacte, ni de chiffrer le montant de la réparation demandée (voir arrêt du 28 février 2013, Inalca et Cremonini/Commission, C‑460/09 P, EU:C:2013:111, point 104 et jurisprudence citée).
98 La requête dans la présente affaire a été introduite le 13 juin 2016. Dans cette dernière, la requérante a chiffré le dommage, moral et matériel, qu’elle estimait avoir subi en se fondant sur les éléments produits dans les annexes de ladite requête.
99 À titre liminaire, il y a lieu de rappeler que, conformément à l’article 76, sous f), du règlement de procédure, toute requête doit contenir les preuves et les offres de preuve, s’il y a lieu.
100 En outre, l’article 85, paragraphe 1, du règlement de procédure dispose que les preuves et les offres de preuve sont présentées dans le cadre du premier échange de mémoires. L’article 85, paragraphe 2, de ce même règlement ajoute que les parties peuvent encore produire des preuves ou faire des offres de preuve dans la réplique et la duplique à l’appui de leur argumentation, à condition que le retard dans la présentation de celles-ci soit justifié. Dans ce dernier cas, conformément à
l’article 85, paragraphe 4, du règlement de procédure, le Tribunal statue sur la recevabilité des preuves produites ou des offres de preuve qui ont été faites, après que les autres parties ont été mises en mesure de prendre position sur celles-ci.
101 La règle de forclusion prévue à l’article 85, paragraphe 1, du règlement de procédure ne concerne pas la preuve contraire et l’ampliation des offres de preuve fournies à la suite d’une preuve contraire de la partie adverse [voir arrêt du 22 juin 2017, Biogena Naturprodukte/EUIPO (ZUM wohl), T‑236/16, EU:T:2017:416, point 17 et jurisprudence citée].
102 Il ressort de la jurisprudence relative à l’application de la règle de forclusion prévue à l’article 85, paragraphe 1, du règlement de procédure que les parties doivent motiver le retard apporté à la présentation de leurs preuves ou offres de preuve nouvelles (arrêt du 18 septembre 2008, Angé Serrano e.a./Parlement, T‑47/05, EU:T:2008:384, point 54) et que le juge de l’Union a le pouvoir de contrôler le bien-fondé du motif du retard apporté à la production de ces preuves ou de ces offres de
preuve et, selon le cas, le contenu de ces dernières ainsi que, si cette production tardive n’est pas justifiée à suffisance de droit ou fondée, le pouvoir de les écarter (arrêts du 14 avril 2005, Gaki-Kakouri/Cour de justice, C‑243/04 P, non publié, EU:C:2005:238, point 33, et du 18 septembre 2008, Angé Serrano e.a./Parlement, T‑47/05, EU:T:2008:384, point 56).
103 Il a déjà été jugé que la présentation tardive, par une partie, de preuves ou d’offres de preuve pouvait être justifiée par le fait que cette partie ne pouvait pas disposer antérieurement des preuves en question ou si les productions tardives de la partie adverse justifient que le dossier soit complété, de façon à assurer le respect du principe du contradictoire (arrêts du 14 avril 2005, Gaki-Kakouri/Cour de justice, C‑243/04 P, non publié, EU:C:2005:238, point 32, et du 18 septembre 2008, Angé
Serrano e.a./Parlement, T‑47/05, EU:T:2008:384, point 55).
104 En l’espèce, la requérante a produit un certain nombre d’éléments dans les annexes C.1 à C.15 de la réplique, sans fournir de justification précise sur le retard dans leur production.
105 À titre liminaire, il y a lieu d’observer que le tableau détaillant les frais opérationnels de la requérante, produit dans l’annexe C.7 de la réplique, ne constitue pas, comme le relève la requérante, une preuve. En effet, il s’agit d’une simple information émanant de la requérante aux fins de répondre à une interrogation formulée par la Commission, au point 52 du mémoire en défense, et dont cette dernière a pris « bonne note » au point 34 de la duplique. Par conséquent, il ne s’agit pas d’un
élément dont la recevabilité devrait être examinée au regard de l’article 85, paragraphe 1, du règlement de procédure.
106 Pour autant que, dans ses réponses aux questions du Tribunal (voir point 78 ci-dessus), la requérante s’est prévalue de ce que les annexes C.1 à C.12 de la réplique renfermaient des éléments nécessaires pour réfuter les arguments invoqués par la Commission dans le mémoire en défense, il y a lieu de relever que, comme l’observe à bon droit la requérante et comme le reconnaît la Commission, la présentation tardive des éléments de preuve figurant dans les annexes C.1 à C.4 de la réplique peut
effectivement être justifiée aux fins d’assurer le respect du principe du contradictoire à l’égard de certains arguments développés dans le mémoire en défense. Premièrement, l’extrait de l’ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel et de non-lieu partiel, du 16 avril 2015, rendue dans le cadre de la procédure pénale ouverte en France a été produit, dans l’annexe C.1 de la réplique, aux fins d’attester que M. L. avait bénéficié d’un non-lieu pour des raisons de fond, à savoir l’absence
de charges suffisantes, et non de compétence, comme le soutenait la Commission au point 12 du mémoire en défense. Deuxièmement, les pièces de procédure devant le Médiateur ont été produites, dans les annexes C.2 et C.3 de la réplique, pour prouver que seuls M. L. et ECO3 avaient fait l’objet d’un signalement dans le SAP, et non elle-même, comme le soutenait la Commission au point 16 du mémoire en défense. Troisièmement, les extraits des rapports d’audit finaux visant trois projets auxquels avait
participé la requérante ont été produits, dans l’annexe C.4 de la réplique, afin d’établir que le nombre de jours réellement fournis dans le cadre d’un projet correspondait généralement à celui estimé dans le budget, ce que la Commission avait mis en doute au point 50 du mémoire en défense.
107 En revanche, les éléments de preuve figurant dans les annexes C.5, C.6 et C.8 à C.12 de la réplique, à savoir des déclarations de deux des principaux experts visés dans le tableau d’évaluation du dommage fourni en annexe à la requête (ci-après le « tableau d’évaluation du dommage lié à la perte du marché en cause ») et confirmant leur taux journalier, une fiche de paie d’un gestionnaire de projet que la requérante aurait employé en 2012, des déclarations des membres du consortium confirmant la
clé de répartition figurant dans le tableau d’évaluation du dommage lié à la perte du marché en cause et un avis portant sur un marché public devant être conclu avec les autorités de l’ancienne République yougoslave de Macédoine et destiné à leur offrir un support en vue de lutter contre le travail clandestin, publié le 13 février 2013, ainsi que la liste des soumissionnaires présélectionnés pour ce marché, ont été produits par la requérante à seule fin d’établir, conformément à la jurisprudence
citée au point 96 ci-dessus, la réalité et l’ampleur du dommage, matériel et moral, allégué, tel qu’il a été chiffré dans la requête. Le fait que, dans le mémoire en défense, la Commission a argué que la requérante n’avait pas prouvé, à suffisance de droit, la réalité et l’ampleur du dommage prétendument subi ne permet pas de considérer que la production tardive des éléments de preuve figurant dans les annexes C.5, C.6 et C.8 à C.12 de la réplique se trouvait, dès lors, justifiée par la
nécessité de répondre aux arguments de la Commission et d’assurer le respect du principe du contradictoire.
108 Il résulte de l’ensemble des appréciations qui précèdent que, parmi les éléments produits dans les annexes de la réplique, ceux figurant dans les annexes C.5, C.6 et C.8 à C.12 de la réplique doivent être écartés comme étant irrecevables et ne seront pas pris en compte au stade de l’examen au fond du recours.
Sur le fond
109 En vertu de l’article 340, deuxième alinéa, TFUE, « [e]n matière de responsabilité non contractuelle, l’Union doit réparer, conformément aux principes généraux communs aux droits des États membres, les dommages causés par ses institutions ou par ses agents dans l’exercice de leurs fonctions ». Selon une jurisprudence constante, l’engagement de la responsabilité non contractuelle de l’Union, au sens de l’article 340, deuxième alinéa, TFUE, pour comportement illicite de ses organes, est subordonné
à la réunion d’un ensemble de conditions, à savoir l’illégalité du comportement reproché aux institutions, la réalité du dommage et l’existence d’un lien de causalité entre le comportement allégué et le dommage invoqué (voir arrêt du 9 septembre 2008, FIAMM e.a./Conseil et Commission, C‑120/06 P et C‑121/06 P, EU:C:2008:476, point 106 et jurisprudence citée ; arrêts du 11 juillet 2007, Schneider Electric/Commission, T‑351/03, EU:T:2007:212, point 113, et du 25 novembre 2014, Safa Nicu
Sepahan/Conseil, T‑384/11, EU:T:2014:986, point 47).
110 À l’appui du présent recours, la requérante fait valoir que les trois conditions mentionnées au point 109 ci-dessus sont réunies en l’espèce.
111 La Commission conclut au rejet du présent recours comme étant non fondé, au motif que la requérante ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, que toutes les conditions pour engager la responsabilité non contractuelle de l’Union sont en l’espèce réunies. À titre principal, elle soutient que la requérante n’a pas apporté la preuve de l’existence et de l’étendue du dommage qu’elle invoque. À titre subsidiaire, elle conteste l’illégalité du comportement que la requérante lui impute.
112 Selon une jurisprudence constante, les conditions pour l’engagement de la responsabilité non contractuelle de l’Union, au sens de l’article 340, deuxième alinéa, TFUE, telles que déjà énumérées au point 109 ci-dessus, sont cumulatives (arrêt du 7 décembre 2010, Fahas/Conseil, T‑49/07, EU:T:2010:499 , points 92 et 93, et ordonnance du 17 février 2012, Dagher/Conseil, T‑218/11, non publiée, EU:T:2012:82, point 34). Il s’ensuit que, lorsqu’une de ces conditions n’est pas remplie, le recours doit
être rejeté dans son ensemble (arrêt du 26 octobre 2011, Dufour/BCE, T‑436/09, EU:T:2011:634, point 193).
113 Il y a donc lieu de vérifier, en l’espèce, si la requérante rapporte la preuve, qui lui incombe, de l’illégalité du comportement qu’elle reproche à la Commission, de la réalité du dommage matériel et moral qu’elle prétend avoir subi et de l’existence d’un lien de causalité entre le comportement illégal reproché à la Commission et le dommage qu’elle invoque.
Sur le comportement illégal reproché à la Commission
114 La requérante soutient, en substance, que la Commission et la délégation ont commis une faute tout d’abord en procédant à son signalement dans le SAP, puis en refusant, en raison de ce signalement, d’endosser le contrat portant sur le marché en cause après qu’il avait été attribué au consortium qu’elle menait. Selon elle, cette faute résulte de plusieurs illégalités imputables à la Commission et à la délégation.
115 D’une part, son signalement dans le SAP aurait été illégal.
116 Premièrement, ce signalement aurait été dépourvu de base légale, car la décision sur le fondement de laquelle il aurait été effectué, à savoir la décision SAP, aurait elle-même été dépourvue d’une telle base et, partant, aurait été adoptée en violation du principe d’attribution des compétences énoncé à l’article 5 TFUE ainsi que de celui de la présomption d’innocence, consacré à l’article 48, paragraphe 1, de la charte des droits fondamentaux, comme le Tribunal l’aurait déjà constaté dans
l’arrêt du 22 avril 2015, Planet/Commission (T‑320/09, EU:T:2015:223, points 57, 58 et 66 à 68).
117 De plus, la décision SAP aurait été adoptée en violation du principe de sécurité juridique, en ce que la condition pour un signalement W3b tenant à ce que la personne visée fasse l’objet d’une « action en justice » n’aurait pas été suffisamment claire et précise afin que les justiciables puissent connaître sans ambiguïté leurs droits et leurs obligations, comme le Médiateur l’aurait constaté dans son projet de recommandation du 16 décembre 2011 dans l’affaire OI/3/2008/FOR.
118 Deuxièmement, le signalement W3b dans le SAP aurait violé l’article 41 de la charte des droits fondamentaux, le principe de bonne administration, le principe du respect des droits de la défense, le droit fondamental d’être entendu et l’obligation de motivation, dans la mesure où il aurait été effectué sans que la requérante en soit informée, sans, a fortiori, qu’elle soit préalablement entendue et sans qu’une motivation suffisante lui soit fournie.
119 Troisièmement et à titre subsidiaire, son signalement dans le SAP aurait violé la décision SAP et le principe de proportionnalité, en ce que la condition pour un signalement W3b tenant à l’existence d’une « action en justice » n’aurait pas été remplie dans son cas, ni même dans celui de M. L. ou d’ECO3, dans la mesure où la phase de l’enquête ou de l’instruction, dans un système inquisitorial, ne serait pas couverte par cette notion.
120 D’autre part, le refus d’endosser le contrat portant sur le marché et, par conséquent, de mettre fin à la procédure sans attribuer le marché en cause, en vertu de l’article 17, paragraphe 2, de la décision SAP, aurait été illégal. La Commission aurait violé l’obligation de motivation consacrée à l’article 41 de la charte des droits fondamentaux, le devoir de diligence et le principe de proportionnalité, en ce qu’elle n’a pas appliqué l’article 17, paragraphe 2, de la décision SAP, ni expliqué
les raisons pour lesquelles elle n’avait pas appliqué ces dispositions, qui permettent, lorsque la personne faisant l’objet d’un signalement W3b figure en première place sur la liste du comité d’évaluation, de lui attribuer le marché avec des mesures de vigilance renforcées. De plus, la Commission aurait méconnu le point 15 des instructions aux soumissionnaires pour le marché en cause, qui aurait fixé, de manière limitative, les cas dans lesquels la procédure d’attribution du marché en cause
pouvait être annulée, sans prévoir le cas d’un signalement W3b dans le SAP.
121 La Commission conteste avoir commis une illégalité de nature à engager la responsabilité non contractuelle de l’Union.
122 Selon une jurisprudence bien établie, la constatation de l’illégalité d’un acte juridique ne suffit pas, pour regrettable que soit cette illégalité, pour considérer que la condition d’engagement de la responsabilité non contractuelle de l’Union tenant à l’illégalité du comportement reproché aux institutions est remplie (arrêt du 25 novembre 2014, Safa Nicu Sepahan/Conseil, T‑384/11, EU:T:2014:986, point 50 ; voir également, en ce sens, arrêts du 6 mars 2003, Dole Fresh Fruit
International/Conseil et Commission, T‑56/00, EU:T:2003:58, points 72 à 75, et du 23 novembre 2011, Sison/Conseil, T‑341/07, EU:T:2011:687, point 31).
123 La condition tenant à l’existence d’un comportement illégal des institutions de l’Union requiert la violation suffisamment caractérisée d’une règle de droit ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers (voir arrêt du 30 mai 2017, Safa Nicu Sepahan/Conseil, C‑45/15 P, EU:C:2017:402, point 30 et jurisprudence citée).
124 L’exigence d’une violation suffisamment caractérisée d’une règle de droit ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers vise, quelle que soit la nature de l’acte illicite en cause, à éviter que le risque d’avoir à supporter les dommages allégués par les personnes concernées n’entrave la capacité de l’institution concernée à exercer pleinement ses compétences dans l’intérêt général, tant dans le cadre de son activité à portée normative ou impliquant des choix de politique économique
que dans la sphère de sa compétence administrative, sans pour autant laisser peser sur des particuliers la charge des conséquences de manquements flagrants et inexcusables (voir arrêt du 23 novembre 2011, Sison/Conseil, T‑341/07, EU:T:2011:687, point 34 et jurisprudence citée ; arrêt du 25 novembre 2014, Safa Nicu Sepahan/Conseil, T‑384/11, EU:T:2014:986, point 51).
125 En l’espèce, c’est à bon droit que la requérante soutient que son signalement W3b dans le SAP était illégal.
126 Premièrement, ce signalement était dépourvu de base légale.
127 En effet, le principe d’attribution des compétences énoncé à l’article 5 TFUE exige que chaque institution agisse dans les limites des attributions qui lui sont conférées par le traité (voir, en ce sens, arrêt du 22 avril 2015, Planet/Commission, T‑320/09, EU:T:2015:223, points 57 et 58). En outre, le principe de sécurité juridique requiert que tout acte visant à créer des effets juridiques emprunte sa force obligatoire à une disposition du droit de l’Union qui doit expressément être indiquée
comme base légale et qui prescrit la forme juridique dont l’acte doit être revêtu (arrêt du 16 juin 1993, France/Commission, C‑325/91, EU:C:1993:245, point 26).
128 En l’espèce, le signalement W3b de la requérante dans le SAP a été effectué en application des dispositions de la décision SAP régissant ce type de signalement et ses conséquences. Or, aucune base légale existante n’habilitait la Commission à adopter de telles dispositions, susceptibles d’avoir des conséquences négatives sur la situation juridique des personnes visées par ce type de signalement (voir, en ce sens, arrêt du 22 avril 2015, Planet/Commission, T‑320/09, EU:T:2015:223, points 64, 68,
70 et 71).
129 De plus, dans la mesure où le signalement W3b de la requérante dans le SAP a eu des conséquences indéniables sur sa situation juridique, la Commission n’est pas fondée à soutenir que les dispositions de la décision SAP régissant ce type de signalement et ses conséquences ne sont que de simples règles internes d’exécution du budget général de l’Union.
130 De même, la Commission n’est pas fondée à se prévaloir de ce que le défaut de base légale de la décision SAP n’avait pas encore été formellement constaté au moment où elle a inscrit la requérante dans le SAP. En effet, l’absence d’un tel constat ne fait nullement obstacle à ce que, dans le cadre du présent recours, la requérante excipe de l’illégalité de cette décision pour obtenir l’indemnisation du dommage qu’elle estime avoir subi du fait de son inscription dans le SAP.
131 Deuxièmement, le signalement W3b de la requérante dans le SAP a été effectué en violation des droits de la défense de la requérante.
132 Le respect des droits de la défense constitue un principe général du droit de l’Union qui trouve à s’appliquer dès lors que l’administration se propose de prendre à l’encontre d’une personne un acte qui lui fait grief (arrêt du 18 décembre 2008, Sopropé, C‑349/07, EU:C:2008:746, point 36).
133 En vertu de ce principe, les destinataires de décisions qui affectent de manière sensible leurs intérêts doivent être mis en mesure de faire connaître utilement leur point de vue quant aux éléments sur lesquels l’administration entend fonder sa décision. Cette obligation pèse sur l’administration, lorsqu’elle prend des décisions entrant dans le champ d’application du droit de l’Union, alors même que la législation applicable ne prévoit pas expressément une telle formalité (voir arrêt du
18 décembre 2008, Sopropé, C‑349/07, EU:C:2008:746, points 37 et 38 et jurisprudence citée). L’article 41, paragraphe 2, sous a), de la charte des droits fondamentaux dispose également que toute personne a le droit d’être entendue avant qu’une mesure individuelle qui l’affecterait défavorablement ne soit prise à son égard.
134 Autre corollaire du principe du respect des droits de la défense, l’obligation de motiver un acte faisant grief a, selon une jurisprudence constante, pour but, d’une part, de fournir à l’intéressé une indication suffisante pour savoir si l’acte est bien fondé ou s’il est éventuellement entaché d’un vice permettant d’en contester la validité devant le juge de l’Union et, d’autre part, de permettre à ce dernier d’exercer son contrôle sur la légalité de cet acte (arrêts du 2 octobre 2003, Corus
UK/Commission, C‑199/99 P, EU:C:2003:531, point 145 ; du 28 juin 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commission, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P à C‑208/02 P et C‑213/02 P, EU:C:2005:408, point 462, et du 29 septembre 2011, Elf Aquitaine/Commission, C‑521/09 P, EU:C:2011:620, point 148). Il en résulte que la motivation doit, en principe, être communiquée à l’intéressé en même temps que la décision lui faisant grief et que l’absence de motivation ne saurait être régularisée par le fait que
l’intéressé apprend les motifs de la décision au cours de la procédure devant le juge de l’Union (arrêt du 26 novembre 1981, Michel/Parlement, 195/80, EU:C:1981:284, point 22).
135 Selon une jurisprudence constante, la motivation exigée par l’article 296 TFUE et l’article 41, paragraphe 2, sous c), de la charte des droits fondamentaux doit être adaptée à la nature de l’acte attaqué et au contexte dans lequel celui-ci a été adopté. Ainsi, d’une part, un acte faisant grief est suffisamment motivé dès lors qu’il est intervenu dans un contexte connu de l’intéressé, qui lui permet de comprendre la portée de la mesure prise à son égard. D’autre part, le degré de précision de la
motivation d’un acte doit être proportionné aux possibilités matérielles et aux conditions techniques ou de délai dans lesquelles celui-ci doit intervenir (voir arrêt du 14 avril 2016, Ben Ali/Conseil, T‑200/14, non publié, EU:T:2016:216, points 94 et 95 et jurisprudence citée).
136 En l’espèce, ce n’est que par la lettre du 11 juillet 2012 que la Commission a formellement informé la requérante qu’elle faisait l’objet d’un signalement W3b dans le SAP depuis juillet 2010. Elle a donc omis d’entendre la requérante avant de l’inscrire dans le SAP ou de refuser d’endosser le contrat portant sur le marché attribué au consortium qu’elle menait en raison de cette inscription.
137 Concernant les motifs de ce signalement, la Commission s’est bornée, dans la lettre du 11 juillet 2012, à rappeler les circonstances générales et abstraites, mentionnées à l’article 12, paragraphe 2, de la décision SAP, dans lesquelles l’OLAF demandait l’activation d’un signalement W3b dans le SAP, à savoir lorsque les enquêtes de ce dernier menaient à une action en justice ou que l’OLAF proposait son assistance ou assurait le suivi de cette action. Ce faisant, la Commission a omis de
communiquer à la requérante les motifs de son signalement W3b dans le SAP au moment même de celui-ci et n’a pas davantage explicité, dans la lettre du 11 juillet 2012 ou même dans les échanges entre la délégation et le pouvoir adjudicateur national qui ont été communiqués à la requérante par lettre du 26 juin 2015, les raisons spécifiques et concrètes pour lesquelles elle considérait que l’article 12, paragraphe 2, de la décision SAP lui était applicable. Or, une telle motivation était d’autant
plus nécessaire, dans le contexte de l’espèce, que, ainsi qu’il ressort des pièces du dossier, aucune action en justice ne concernait personnellement la requérante et que les procédures visant, en France et en Belgique, des personnes auxquelles elle était liée, à savoir M. L. et ECO3, n’en étaient qu’à la phase de l’instruction, et non à la phase du procès, à savoir la seule phase de la procédure susceptible, dans les systèmes inquisitoriaux français et belge, de se conclure par un jugement
ayant autorité de la chose jugée. Or, ainsi qu’il ressort des écritures des parties et du projet de recommandation du Médiateur du 16 décembre 2012 dans l’affaire OI/3/2008/FOR (voir point 46 ci-dessus), la portée exacte de l’article 12 de la décision SAP était incertaine. En particulier, il n’était pas évident, au vu de l’article 12, paragraphe 3, de cette décision, que les signalements W3b pussent s’appliquer, dans un système inquisitorial, dès la phase de l’instruction.
138 Conformément à la jurisprudence citée au point 134 ci-dessus, cette absence de motivation ne peut être régularisée par les explications fournies par la Commission dans ses écritures dans la présente affaire. En tout état de cause, il y a lieu de relever que les raisons précises justifiant le signalement W3b de la requérante dans le SAP restent, à ce stade, incertaines, dès lors que la Commission n’a jamais fourni de documents attestant des demandes d’activation d’un signalement dans le SAP qui
lui auraient été adressées par l’OLAF concernant la requérante ou les personnes qui lui étaient liées, à savoir M. L. et ECO3.
139 Pour autant que la Commission soutient, pour la première fois au stade du mémoire en défense, qu’elle pouvait, en l’espèce, déroger au principe du respect des droits de la défense à l’égard de la requérante aux fins de préserver la confidentialité des procédures d’enquête et des procédures judiciaires ouvertes par l’OLAF et par les autorités françaises et belges à l’égard de M. L. et d’ECO3, il suffit de constater que, dans la mesure où le signalement W3b de la requérante dans le SAP était de
nature à affecter défavorablement sa situation juridique, ses droits de la défense devaient être respectés, sans préjudice de certains aménagements qui auraient pu être nécessaires afin que lesdits droits se concilient avec ceux des tiers. Cependant, la Commission n’a ni soutenu ni, a fortiori, établi avoir cherché, en l’espèce, à opérer une telle conciliation. En particulier, la Commission n’a fourni aucune explication quant au fait que cette confidentialité dût encore être préservée, en
novembre 2011, au moment où elle avait refusé d’endosser le contrat portant sur le marché en cause au motif que la requérante faisait l’objet d’un signalement W3b dans le SAP.
140 Troisièmement, le signalement W3b de la requérante dans le SAP violait le principe de la présomption d’innocence, consacré à l’article 48, paragraphe 1, de la charte des droits fondamentaux, visant à garantir à toute personne qu’elle ne serait pas désignée ni traitée comme coupable d’une infraction avant que sa culpabilité n’eût été établie par un tribunal. Ce principe implique également que, si la Commission estimait nécessaire de prendre des mesures préventives, à un stade précoce, elle avait
besoin d’une base légale permettant de créer un tel système d’alerte et de prendre des mesures y afférentes, lequel système devait respecter les droits de la défense, le principe de proportionnalité ainsi que le principe de sécurité juridique, qui impliquait que les règles de droit fussent claires, précises et prévisibles dans leurs effets, en particulier lorsqu’elles pouvaient avoir sur les particuliers des conséquences défavorables (voir, en ce sens, arrêt du 22 avril 2015, Planet/Commission,
T‑320/09, EU:T:2015:223, points 66 et 67). Or, ainsi qu’il résulte du point 128 ci-dessus, une telle base faisait, en l’espèce, défaut.
141 Pour procéder au signalement W3b de la requérante dans le SAP, la Commission s’est fondée, conformément au libellé de l’article 9, point 3, et de l’article 12, paragraphe 2, de la décision SAP et ainsi qu’il ressort de la note de transmission jointe à la lettre de la délégation du 9 novembre 2011, sur le fait que la requérante faisait l’objet d’une action en justice en raison de fraudes ou d’erreurs administratives graves. Or, ainsi qu’il a déjà été constaté aux points 128 et 137 ci-dessus,
aucune base légale existante n’habilitait la Commission à adopter les dispositions régissant le type de signalement W3b et ses conséquences. De plus, au moment du signalement W3b de la requérante dans le SAP, aucune enquête ni aucune procédure judiciaire ne concernaient directement la requérante et les procédures judiciaires qui visaient des personnes qui lui étaient liées n’en étaient qu’à la phase de l’instruction. Dans la mesure où ce signalement a eu des conséquences négatives pour la
requérante, il y a lieu de constater que celle-ci a été traitée comme étant coupable de fraudes ou d’erreurs administratives sans que sa culpabilité, directe ou indirecte, pour de tels comportements ait été établie judiciairement.
142 Quant à la question de savoir si les règles de droit ainsi violées par la Commission confèrent des droits aux particuliers, il importe de rappeler que, afin de garantir l’effet utile de cette condition, il est nécessaire que la protection offerte par la règle invoquée soit effective en ce qui concerne la personne qui l’invoque et, donc, que cette personne soit parmi celles auxquelles la règle en question confère des droits. En effet, il ne saurait être admis comme source d’indemnité une règle ne
protégeant pas le particulier contre l’illégalité qu’il invoque, mais un autre particulier (arrêt du 12 septembre 2007, Nikolaou/Commission, T‑259/03, non publié, EU:T:2007:254, point 44).
143 Il a déjà été jugé que le principe du respect des droits de la défense constituait bien une règle de droit ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers (arrêt du 11 juillet 2007, Sison/Conseil, T‑47/03, non publié, EU:T:2007:207, point 239), de même que le principe de la présomption d’innocence (arrêt du 8 juillet 2008, Franchet et Byk/Commission, T‑48/05, EU:T:2008:257, point 218). La requérante, dont le signalement W3b dans le SAP a affecté la situation juridique, doit elle-même
bénéficier, à l’égard de ce signalement, de la protection conférée par les principes du respect des droits de la défense et de la présomption d’innocence.
144 Concernant le défaut de base légale du signalement, il a déjà été jugé que, si le non-respect du système de répartition des compétences entre les différentes institutions de l’Union, système qui a pour but d’assurer le respect de l’équilibre institutionnel prévu par les traités et non pas la protection des particuliers, ne peut, à lui seul, suffire à engager la responsabilité de l’Union envers les particuliers concernés, il en allait différemment lorsqu’une mesure de l’Union était adoptée en
méconnaissance non seulement de la répartition des compétences entre les institutions, mais également, en ses dispositions matérielles, d’une règle de droit ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers (voir, en ce sens, arrêt du 19 avril 2012, Artegodan/Commission, C‑221/10 P, EU:C:2012:216, point 81 et jurisprudence citée). Or, en l’espèce, il a été constaté, aux points 131 et 140 ci-dessus, que le signalement W3b de la requérante dans le SAP violait les principes du respect des
droits de la défense et de la présomption d’innocence, qui conféraient des droits à la requérante.
145 Sur la question de savoir si la violation des règles du droit de l’Union constatée peut être considérée comme étant suffisamment caractérisée, la Cour a déjà eu l’occasion de préciser que cette condition pouvait être considérée comme étant remplie lorsque l’institution concernée avait méconnu de manière manifeste et grave les limites qui s’imposaient à son pouvoir d’appréciation, les éléments à prendre en considération à cet égard étant, notamment, le degré de clarté et de précision de la règle
violée ainsi que l’étendue de la marge d’appréciation que la règle enfreinte laissait à l’autorité de l’Union (voir arrêt du 30 mai 2017, Safa Nicu Sepahan/Conseil, C‑45/15 P, EU:C:2017:402, point 30 et jurisprudence citée).
146 Selon la jurisprudence, lorsque l’autorité de l’Union ne dispose que d’une marge d’appréciation considérablement réduite, voire inexistante, la simple infraction au droit de l’Union peut suffire pour établir l’existence d’une violation suffisamment caractérisée (voir arrêts du 14 décembre 2005, FIAMM et FIAMM Technologies/Conseil et Commission, T‑69/00, EU:T:2005:449, points 88 et 89 et jurisprudence citée, et du 11 juillet 2007, Sison/Conseil, T‑47/03, non publié, EU:T:2007:207, point 235 et
jurisprudence citée).
147 Il découle enfin de la jurisprudence qu’une violation du droit de l’Union est, en tout état de cause, manifestement caractérisée lorsqu’elle a perduré malgré le prononcé d’un arrêt constatant le manquement reproché ou d’un arrêt préjudiciel ou l’existence d’une jurisprudence bien établie du juge de l’Union en la matière, desquels résulte le caractère infractionnel du comportement en cause (voir arrêt du 30 mai 2017, Safa Nicu Sepahan/Conseil, C‑45/15 P, EU:C:2017:402, point 31 et jurisprudence
citée).
148 En l’espèce, dès lors que la délégation a elle-même refusé d’endosser le contrat portant sur le marché attribué au consortium mené par la requérante au seul motif que la Commission avait inscrit un signalement W3b la concernant dans le SAP, la Commission ne peut soutenir que ce signalement n’avait pas vocation à produire des effets hors de la sphère interne à l’institution, ni à affecter négativement la situation juridique de la requérante.
149 Or, en juillet 2010, une jurisprudence bien établie ainsi que la charte des droits fondamentaux, qui était entrée en vigueur le 1er décembre 2009, permettaient à la Commission de comprendre que, si la situation juridique de la requérante était susceptible d’être ainsi affectée négativement par son signalement W3b dans le SAP, le droit de celle-ci à ce que ce signalement fût fondé sur une base juridique légale ainsi que ses droits de la défense et le principe de la présomption d’innocence
devaient être respectés.
150 L’application de ces droits, dans le cas d’espèce, ne soulevait pas de difficultés particulières et la Commission ne disposait d’aucune marge d’appréciation dans le cadre de celle-ci. En particulier, le fait que la Commission dût veiller à la protection des intérêts financiers et de la réputation de l’Union ne pouvait justifier qu’elle violât les droits de la requérante.
151 Par ailleurs, malgré les nombreuses lettres et initiatives de la requérante visant à obtenir le respect de ses droits, la Commission n’a pas réagi, soit pour modifier la décision SAP, soit pour retirer le signalement de la requérante ou des personnes qui lui étaient liées dans le SAP, avant que ses actes ou comportements ne soient directement mis en cause par le Médiateur.
152 Enfin, le comportement de la Commission n’a pas été transparent ni cohérent. Premièrement, elle n’a jamais fourni à la requérante ou dans le cadre de la présente procédure de documents attestant des demandes d’activation d’un signalement dans le SAP qui lui auraient été adressées par l’OLAF la concernant ou concernant M. L. et ECO3 (voir point 138 ci-dessus). Deuxièmement, la délégation a, par lettre du 9 novembre 2011, indiqué au pouvoir adjudicateur national avoir décidé de mettre fin à la
procédure d’attribution du marché en cause sans attribuer ce dernier, en application de l’article 17, paragraphe 2, sous c), de la décision SAP, qui était applicable aux ordonnateurs et aux ordonnateurs délégués de la Commission, tout en indiquant, dans sa réponse aux mesures d’organisation de la procédure notifiées les 15 juin 2017 et 23 mars 2018, que l’acte à l’origine du dommage subi par la requérante émanait du pouvoir adjudicateur national, qui avait seul compétence pour décider d’annuler
la procédure d’attribution du marché en cause, conformément au point 2.4.13 du PRAG et au point 15 des instructions aux soumissionnaires pour ce marché. Troisièmement, à la suite des interventions du Médiateur, la Commission a procédé, en février 2015, au retrait du signalement de la requérante et de M. L. dans le SAP (voir point 64 ci-dessus), tout en continuant à observer, dans ses écritures devant le Tribunal, que les actions judiciaires justifiant lesdites inscriptions continuaient en
Belgique, où des poursuites étaient requises à l’encontre de M. L. Quatrièmement, alors que la requérante faisait toujours l’objet d’un signalement W3b dans le SAP et que, pour ce motif, la Commission avait refusé d’endosser le contrat portant sur le marché en cause, cette dernière a signé avec la requérante, le 15 décembre 2010, un contrat d’une valeur de 1338225 euros portant sur un marché en Albanie financé, dans le cadre de l’IAP, par des fonds de l’Union, et n’est pas parvenue, dans ses
réponses aux mesures d’organisation de la procédure notifiées le 23 mars 2018 et lors de l’audience, à démontrer avoir veillé à appliquer, dans ce contexte, des mesures de vigilance renforcées, au sens de l’article 17, paragraphe 2, sous a), de la décision SAP.
153 Au vu des appréciations qui précèdent et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres illégalités invoquées par la requérante, il y a lieu de constater que, en activant un signalement W3b dans le SAP et en refusant, en raison de ce signalement, d’endosser le contrat portant sur le marché en cause, la Commission a, elle-même ou par l’entremise de la délégation, commis une violation suffisamment caractérisée d’une règle de droit de nature à engager la responsabilité de l’Union.
Sur l’existence d’un dommage et d’un lien de causalité entre ce dommage et l’illégalité commise par la Commission
154 La requérante prétend avoir subi, du fait de l’illégalité commise par la Commission, un double dommage évalué à la somme totale de 496000 euros et correspondant, à hauteur d’un montant de 166000 euros, au dommage matériel découlant de la perte du marché en cause et, à hauteur d’un montant de 330000 euros, au dommage matériel et moral découlant de la perte d’une chance d’obtenir d’autres marchés publics.
– Sur le dommage découlant de la perte du marché en cause et le lien de causalité entre ce dommage et l’illégalité commise par la Commission
155 La requérante prétend avoir subi un dommage matériel correspondant à la perte des gains qu’elle aurait réalisés en exécutant le marché en cause. Elle évalue ce manque à gagner à la somme de 166000 euros, en renvoyant au tableau d’évaluation du dommage lié à la perte du marché en cause. Cette somme équivaut, selon elle, à la marge bénéficiaire maximale qu’elle aurait réalisée en cas d’exécution complète et parfaite du contrat et correspond, à hauteur d’un montant de 78000 euros environ, à la
commission de gestion qu’elle aurait perçue en tant que chef de file du consortium, à savoir 10 % du montant total des honoraires des experts prévus dans l’offre financière du consortium, et, à hauteur d’un montant de 88000 euros environ, à la part de 45 % de la marge bénéficiaire nette qui aurait dû lui revenir, ladite marge représentant la différence entre la marge bénéficiaire brute attendue d’une part, à savoir 315455 euros, et les frais opérationnels ainsi que la commission de gestion
d’autre part, à savoir 41500 euros et 78305 euros respectivement. La marge bénéficiaire brute correspondait à un pourcentage, variant entre 22 et 37 %, des honoraires des experts prévus dans l’offre financière du consortium. En outre, la conclusion du contrat portant sur le marché en cause aurait pu aboutir à la conclusion d’avenants, dont elle a été privée, ce qui constituerait pour elle un manque à gagner.
156 Au stade de la réplique, la requérante soutient que l’estimation maximale qui sert de base à l’évaluation de son manque à gagner dans le cadre du marché en cause est fiable, car la bonne exécution des marchés publics implique toujours d’utiliser l’intégralité ou la quasi-intégralité des moyens figurant dans l’offre financière du soumissionnaire retenu, comme en témoignent les extraits de rapports d’audit finaux dans trois projets dont elle a été chargée, en Albanie, au Monténégro et au Tchad.
Concernant le tableau d’évaluation du dommage lié à la perte du marché en cause, la requérante admet une erreur matérielle concernant le calcul du montant de son manque à gagner, lequel se monterait en réalité à la somme de 130348 euros. Elle soutient que la commission de gestion retenue dans le tableau d’évaluation du dommage lié à la perte du marché en cause correspond au remboursement du coût exposé pour la gestion du projet, en tant que chef de file du consortium, et équivaut à ce qu’un
gestionnaire de projet lui aurait, en moyenne, coûté sur la période de 18 mois qui aurait été nécessaire pour mener à bien le projet. L’acronyme « TBC », correspondant, en anglais, à la formule « to be confirmed » (à confirmer) et figurant dans ce tableau concernant la commission de gestion et la part de la marge bénéficiaire nette, résulte de ce que la signature du contrat entre les membres du consortium ne devait intervenir qu’après la conclusion du contrat avec le pouvoir adjudicateur
national, conformément à la pratique du marché.
157 La requérante estime que la perte des gains qu’elle invoque concernant le marché en cause est une conséquence directe de l’illégalité commise par la Commission, dès lors que le marché en cause avait été attribué au consortium qu’elle menait, comme il ressort de la lettre du pouvoir adjudicateur national du 13 septembre 2011, et qu’il n’a été annulé, comme il ressort de la lettre du pouvoir adjudicateur national du 6 décembre 2011, qu’en raison du refus de la délégation d’endosser le contrat
portant sur le marché en cause au motif qu’elle faisait l’objet d’un signalement W3b dans le SAP.
158 La Commission soutient, en substance, que la requérante n’a pas rapporté la preuve, qui lui incombait, du dommage qu’elle invoque et du lien de causalité entre ce dommage et l’illégalité commise.
159 À cet égard, il convient de rappeler, s’agissant de la condition relative à l’existence d’un lien de causalité entre le comportement et le dommage invoqués, que ledit dommage doit découler de façon suffisamment directe du comportement reproché, ce dernier devant constituer la cause déterminante du dommage, alors qu’il n’y a pas d’obligation de réparer toute conséquence préjudiciable, même éloignée, d’une situation illégale (voir arrêt du 10 mai 2006, Galileo International Technology
e.a./Commission, T‑279/03, EU:T:2006:121, point 130 et jurisprudence citée ; voir également, en ce sens, arrêt du 4 octobre 1979, Dumortier e.a./Conseil, 64/76, 113/76, 167/78, 239/78, 27/79, 28/79 et 45/79, EU:C:1979:223, point 21). Il appartient au requérant d’apporter la preuve de l’existence d’un lien de causalité entre le comportement reproché et le dommage invoqué (voir arrêt du 30 septembre 1998, Coldiretti e.a./Conseil et Commission, T‑149/96, EU:T:1998:228, point 101 et jurisprudence
citée).
160 En l’espèce, si le contrat portant sur le marché en cause n’a jamais été signé par le pouvoir adjudicateur national et si ce dernier pouvait, jusqu’à ladite signature, décider d’annuler la procédure d’attribution dudit marché, conformément au point 2.4.13 du PRAG et au point 15 des instructions aux soumissionnaires pour ce marché, il n’en reste pas moins qu’il avait, dans sa lettre du 3 novembre 2011, clairement et précisément manifesté sa volonté de conclure rapidement le contrat portant sur le
marché en cause avec le consortium mené par la requérante, auquel le marché avait été attribué, la seule condition pour finaliser la procédure de signature dudit contrat restant l’endossement du dossier contractuel par la Commission.
161 Comme cela a déjà été relevé au point 88 ci-dessus, il ressort des pièces du dossier et des débats menés devant le Tribunal que, par sa lettre du 9 novembre 2011, la délégation a utilisé le pouvoir qui lui était conféré par l’article 1er de la décision C(2009) 7692 final, lu en combinaison avec l’annexe II de cette même décision, et par le point 2.2 du PRAG pour refuser que le contrat portant sur le marché en cause puisse être conclu avec le consortium mené par la requérante au motif que cette
dernière faisait l’objet d’un signalement W3b dans le SAP, en conséquence de quoi le pouvoir adjudicateur national n’a eu d’autre choix, dès lors que la seule offre techniquement acceptable avait été émise par ce consortium, que d’annuler la procédure d’attribution du marché en cause.
162 Dans ces conditions, il y a lieu de constater que le signalement W3b de la requérante dans le SAP a été la cause déterminante du refus de la délégation d’endosser le contrat portant sur le marché en cause, qui avait été attribué au consortium mené par la requérante, refus qui a lui-même été la cause déterminante de l’annulation, par le pouvoir adjudicateur national, de la procédure d’attribution de ce même marché. Ainsi, dans les circonstances de l’espèce, la perte des gains que la requérante
aurait réalisés en exécutant le marché en cause découle de façon suffisamment directe du comportement reproché pour que puisse être constatée l’existence d’un lien de causalité entre ce comportement et le dommage invoqué.
163 Par ailleurs, il convient de rappeler, en ce qui concerne la condition de la réalité du dommage, que, selon la jurisprudence (voir, en ce sens, arrêts du 27 janvier 1982, De Franceschi/Conseil et Commission, 51/81, EU:C:1982:20, point 9 ; du 13 novembre 1984, Birra Wührer e.a./Conseil et Commission, 256/80, 257/80, 265/80, 267/80, 5/81, 51/81 et 282/82, EU:C:1984:341, point 9, et du 16 janvier 1996, Candiotte/Conseil, T‑108/94, EU:T:1996:5, point 54), la responsabilité non contractuelle de
l’Union ne saurait être engagée que si le requérant a effectivement subi un dommage réel et certain. Il appartient au requérant de prouver que cette condition est remplie (voir arrêt du 9 novembre 2006, Agraz e.a./Commission, C‑243/05 P, EU:C:2006:708, point 27 et jurisprudence citée) et, plus particulièrement, d’apporter des preuves concluantes tant de l’existence que de l’étendue du dommage (voir arrêt du 16 septembre 1997, Blackspur DIY e.a./Conseil et Commission, C‑362/95 P, EU:C:1997:401,
point 31 et jurisprudence citée).
164 Plus spécifiquement, toute demande en réparation d’un dommage, qu’il s’agisse d’un dommage matériel ou moral, à titre symbolique ou pour l’obtention d’une véritable indemnité, doit préciser la nature du dommage allégué au regard du comportement reproché et, même de façon approximative, évaluer l’ensemble de ce dommage (voir arrêt du 26 février 2015, Sabbagh/Conseil, T‑652/11, non publié, EU:T:2015:112, point 65 et jurisprudence citée).
165 En l’espèce, il y a lieu de relever que la requérante n’a pas évalué, même de façon approximative, le dommage correspondant, en substance, en une perte de chance de conclure des avenants au contrat portant sur le marché en cause. Partant, sa demande à être indemnisée de ce chef de préjudice ne peut être prise en compte par le Tribunal, conformément à la jurisprudence citée au point 163 ci-dessus.
166 Concernant les gains que la requérante aurait pu réaliser dans le cadre du marché en cause, il y a lieu de relever que le consortium mené par la requérante ne disposait pas d’un droit inconditionnel à percevoir les sommes qui avaient été budgétisées dans le contrat, à hauteur d’un montant total de 893050 euros, en tenant compte de l’offre financière du consortium. En effet, le droit de percevoir ces sommes était subordonné à l’exécution complète et parfaite, par le consortium, du marché en cause
ainsi qu’à l’utilisation, pour ce faire, de l’intégralité des moyens figurant dans l’offre du consortium. Or, le respect de ces conditions était soumis à un certain aléa, de sorte que la requérante ne peut se prévaloir, dans le cadre du présent recours, que d’une perte de chance de réaliser les gains qu’elle aurait pu obtenir si le consortium avait complètement et parfaitement exécuté le marché en cause, avec l’intégralité des moyens figurant dans son offre.
167 En l’espèce, même si la requérante, chef de file du projet, indique qu’elle n’avait pas d’expérience préalable dans le domaine de l’emploi, elle a néanmoins réussi à démontrer au pouvoir adjudicateur national que le consortium qu’elle menait disposait de la capacité financière, économique, technique et professionnelle nécessaire pour exécuter le marché en cause, notamment parce que les principaux experts qu’elle avait sélectionnés disposaient d’une compétence et d’une expérience suffisantes dans
le domaine couvert par ledit marché. Ainsi, il y a lieu de considérer que le consortium avait de fortes chances de mener à bonne fin le marché en cause avec le soutien desdits experts.
168 Concernant la commission de gestion que la requérante aurait perçue en tant que chef de file, comme le soutient la Commission et ainsi que la requérante le reconnaît elle-même, celle-ci correspond au remboursement d’un coût que la requérante aurait dû exposer en tant que chef de file du projet et est ainsi liée à « la durée du projet et [à] la charge de travail associée [à celui-ci, à savoir le] support aux experts, [les] visites sur le terrain, [la] relecture des rapports, [les] vérifications
des feuilles de présence, [la] préparation des factures, [la] gestion de l’équipe, [la] résolution des problèmes, [le] recadrage des expert, etc. » Il s’ensuit que cette commission ne correspond pas à un manque à gagner, mais à des frais, pour l’essentiel de personnel, que la requérante aurait dû exposer, en tant que chef de file, si le marché en cause avait été exécuté par le consortium qu’elle menait. En l’absence d’une telle exécution, la requérante ne peut prétendre obtenir le remboursement
desdits frais, qu’elle n’établit pas avoir exposés. Il s’ensuit que la requérante n’est pas fondée à demander le remboursement d’une somme arrondie à 78000 euros, au titre de la commission de gestion qu’elle aurait perçue en tant que chef de file.
169 S’agissant de la part de la marge bénéficiaire nette qui aurait dû revenir à la requérante, il y a lieu de relever, pour ce qui concerne la fiabilité du montant des honoraires des experts, que, comme le reconnaît la Commission, le taux journalier de ces honoraires ainsi que le nombre de jours de travail utilisés dans le tableau d’évaluation du dommage lié à la perte du marché en cause correspondent à ceux figurant dans l’offre financière du consortium.
170 Quant à l’objection de la Commission selon laquelle la requérante n’aurait pas démontré que l’ensemble des jours de travail budgétisés dans l’offre du consortium avait effectivement été exploité dans le cadre de l’exécution du marché en cause, il y a lieu de relever qu’une telle preuve était impossible à rapporter, dès lors que le consortium n’a pas eu la possibilité d’exécuter effectivement le marché en cause. Cependant, il y a lieu de tenir compte du fait que, alors que le budget maximal prévu
pour l’exécution du marché était de 1000000 euros, comme il ressort de l’avis de marché et du point 4.2 des instructions aux soumissionnaires, l’offre financière du consortium s’élevait à un montant global de 893050 euros, dont une somme de 783050 euros correspondait à la rémunération des experts. Il s’ensuit que le consortium avait adapté et limité son offre financière aux fins d’être plus compétitif dans le cadre de la procédure d’attribution du marché en cause, en se conformant exactement,
pour chaque catégorie d’experts, aux exigences minimales de jours de travail imposées au point 6 des instructions aux soumissionnaires, à savoir au moins 275 jours de travail pour l’expert principal no 1, au moins 193 jours de travail pour l’expert principal no 2, au moins 80 jours de travail pour l’expert principal no 3 et au moins 539 jours de travail pour les autres experts, dont 184 pour les experts seniors et 355 pour les experts juniors. Dans ces conditions, il n’y a aucune raison de
supposer que le consortium, dont l’offre financière avait été retenue par le pouvoir adjudicateur national, aurait, dans l’exécution du marché public en cause, renoncé à utiliser l’ensemble des moyens budgétisés, essentiellement sous la forme d’honoraires d’experts, contrevenant ainsi aux exigences minimales d’utilisation du personnel imposées par les instructions aux soumissionnaires.
171 S’agissant de l’objection de la Commission selon laquelle la requérante n’aurait pas démontré la réalité des honoraires qui seraient dus aux experts, il y a lieu de relever que, conformément aux points 4.1 et 4.2 des instructions aux soumissionnaires, le consortium devait inclure, dans son offre technique, un engagement d’exclusivité et de disponibilité de la part des trois experts principaux ainsi que, dans son offre financière, les taux d’honoraires pour chaque catégorie d’experts. L’offre
financière du consortium mentionnait ainsi des taux journaliers de 900 euros pour les trois experts principaux et les experts seniors et de 350 euros pour les experts juniors, lesquels incluaient les honoraires versés aux experts, des frais généraux et la marge bénéficiaire prélevée par le consortium, telle que détaillée, pour chaque catégorie d’experts, dans le tableau d’évaluation du dommage lié à la perte du marché en cause. Ces taux journaliers étaient ceux qui avaient vocation à être
appliqués par le consortium dans le cadre de l’exécution du marché en cause et qui ont été validés par le pouvoir adjudicateur national lorsqu’il a retenu l’offre financière de ce dernier. Dans ces conditions, la Commission ne peut soutenir que les taux journaliers que le consortium devait appliquer dans le cadre d’une telle exécution restaient à démontrer.
172 Les marges bénéficiaires prélevées par le consortium sur les honoraires de chaque catégorie d’experts, de même que le montant des coûts imputables à chacune d’elle, n’ont pas été contestées par la Commission dans le cadre du présent recours et aucun élément du dossier n’amène à douter de leur fiabilité. En revanche, ainsi que la Commission l’a observé à bon droit et que la requérante l’a elle-même reconnu, des erreurs se sont glissées dans l’addition de ces coûts et de ces marges bénéficiaires
dans le tableau d’évaluation du dommage lié à la perte du marché en cause. Il en résulte que la marge bénéficiaire brute attendue de l’exécution du marché en cause par le consortium n’était pas de 315455 euros, comme le soutient la requérante à l’appui de ses conclusions indemnitaires, mais de 235455 euros.
173 Quant aux frais opérationnels et à la commission de gestion qui, dans le tableau d’évaluation du dommage lié à la perte du marché en cause, sont venus en déduction de la marge bénéficiaire brute attendue de l’exécution du marché en cause par le consortium, à hauteur d’un montant, respectivement, de 41500 euros et de 78305 euros, la Commission a indiqué, dans la duplique, qu’elle prenait bonne note du tableau, dans lequel la requérante fournissait un détail sommaire de ses frais opérationnels.
Dans ce contexte et en l’absence d’éléments dans le dossier qui mèneraient à douter de leur fiabilité, il n’y a pas lieu de remettre en cause les montants qui ont été déduits, dans le tableau d’évaluation du dommage lié à la perte du marché en cause, aux fins de calculer la marge bénéficiaire nette attendue de l’exécution du marché en cause par le consortium, laquelle, après la correction opérée au point 172 ci-dessus, s’établit à la somme de 115650 euros.
174 S’agissant de la part de 45 % de cette marge bénéficiaire nette qui aurait dû revenir à la requérante, la Commission objecte que la requérante n’a produit aucun accord conclu en ce sens avec les membres du consortium, que cette part serait assortie, dans le tableau d’évaluation du dommage lié à la perte du marché en cause, du sigle « TBC » et qu’elle semblerait disproportionnée, puisque, jointe à la commission de gestion, elle aurait abouti à réserver à la requérante 67 % de la marge
bénéficiaire nette attendue de l’exécution du marché en cause, ne laissant aux quatre autres membres du consortium que les 33 % restant de cette marge à se répartir. À cet égard, il y a lieu de relever que les seuls éléments de preuve recevables que la requérante a fournis n’attestent pas la clé de répartition de marge bénéficiaire nette sur laquelle les membres du consortium se seraient accordés au cas où le marché en cause leur serait attribué. Par ailleurs, la requérante ne conteste pas que
le sigle « TBC », figurant dans le tableau d’évaluation du dommage lié à la perte du marché en cause, indiquait que la clé de répartition qui y était mentionnée restait « à confirmer » une fois le contrat portant sur le marché formellement signé. Étant donné que la requérante aurait nécessairement eu droit, au même titre que les autres membres du consortium, à une part de la marge bénéficiaire nette attendue de l’exécution du marché en cause, mais que celle-ci n’est pas parvenue, en l’espèce, à
établir que sa part aurait dû être supérieure à celle des autres membres du consortium et, plus particulièrement, qu’elle aurait été équivalente à 45 % de cette marge, le Tribunal estime qu’il sera fait une juste appréciation des droits à indemnité de la requérante en fixant ladite part à 20 %, laquelle correspond à une distribution à parts égales de la marge nette attendue entre les cinq membres du consortium.
175 Par conséquent, la part de la marge bénéficiaire nette attendue de l’exécution du marché en cause par le consortium qui aurait dû revenir à la requérante est estimée à la somme de 23130 euros, correspondant à 20 % de ladite marge, elle-même évaluée à 115650 euros (voir point 173 ci-dessus). Aux fins de tenir compte de l’aléa portant sur l’exécution parfaite et complète du marché en cause par le consortium, mentionné au point 167 ci-dessus, il est, en outre, approprié de ramener ladite somme à un
montant de 20000 euros.
176 Aux termes des appréciations qui précèdent, il y a lieu d’accueillir la demande de la requérante portant sur l’indemnisation du dommage matériel correspondant à la perte d’une chance de réaliser les gains qu’elle attendait de l’exécution du marché en cause à hauteur de la somme de 20000 euros et de rejeter, pour le surplus, la demande indemnitaire relative à la perte du marché en cause.
– Sur le dommage découlant de la perte d’une chance d’obtenir d’autres marchés publics et le lien de causalité entre ce dommage et l’illégalité commise par la Commission
177 La requérante prétend avoir subi un dommage, matériel et moral, découlant de la perte d’une chance d’obtenir d’autres marchés publics. Elle soutient, à cet égard, que l’annulation de la procédure de passation du marché en cause en raison de son signalement W3b dans le SAP, rendue publique par l’avis publié en novembre 2010, a porté atteinte à son image et, partant, à sa réputation commerciale, en particulier à l’égard des ex-membres du consortium, et l’a privée de la référence importante
qu’aurait constitué le marché en cause, dont elle aurait pu se prévaloir pour participer à d’autres procédures d’appel d’offres dans le même secteur ou dans l’ancienne République yougoslave de Macédoine. En conséquence, elle estime avoir perdu la chance de participer à quinze procédures de passation de marché. Or, dans la mesure où elle aurait, à cette époque, remporté en moyenne un marché pour cinq participations à des appels d’offres, elle estime avoir perdu la chance de conclure trois
contrats équivalents au contrat portant sur le marché en cause. Ainsi, elle évalue le montant correspondant à cette perte à trois fois le montant du gain manqué dans le cadre du marché en cause, à savoir 480000 euros, tout en fixant, à titre provisionnel, son dommage à un montant inférieur, à savoir 330000 euros.
178 La requérante estime que la perte de chance qu’elle invoque est une conséquence directe de l’illégalité commise par la Commission, pour les mêmes raisons que celles exposées au point 157 ci-dessus.
179 La Commission conteste, en substance, que la requérante ait rapporté la preuve, qui lui incombe, du dommage qu’elle invoque et du lien de causalité entre ce dommage et l’illégalité commise.
180 En l’espèce, il y a lieu de relever que la requérante n’a pas évalué, même de façon approximative, le dommage moral correspondant à la perte de chance d’obtenir d’autres marchés publics. Partant, sa demande à être indemnisée de ce chef de préjudice ne peut être prise en compte par le Tribunal, conformément à la jurisprudence citée au point 163 ci-dessus.
181 Concernant le dommage matériel correspondant à la perte de chance d’obtenir d’autres marchés publics, évalué par la requérante à un montant de 330000 euros, il y a lieu de relever que l’annulation de la procédure de passation du marché en cause en raison du signalement W3b de la requérante dans le SAP a sans doute porté atteinte à son image et, partant, à sa réputation commerciale, tant auprès des autorités publiques de l’ancienne République yougoslave de Macédoine que des ex-membres du
consortium, qui en ont eu connaissance. En outre, cette annulation a certainement privé la requérante de la chance de pouvoir invoquer le marché en cause, en tant que référence, pour établir sa capacité technique à intervenir dans le domaine couvert par ce marché dans le cadre d’autres procédures de passation de marché auxquelles elle aurait participé ou aurait voulu participer.
182 Cependant, il ne découle pas directement, par un lien de cause à effet, des constatations effectuées au point 181 ci-dessus que la requérante aurait perdu une chance de conclure trois contrats équivalents au contrat portant sur le marché en cause et, partant, de réaliser des gains correspondant à trois fois ceux qu’elle attendait de l’exécution de ce dernier marché, à savoir un montant de 480000 euros, rapporté, dans ses conclusions, à la somme de 330000 euros.
183 À titre liminaire, il y a lieu de relever que, comme l’observe la Commission et comme le reconnaît la requérante, le fait que cette dernière a fait l’objet d’un signalement W3b dans le SAP entre juin 2010 et février 2015 n’a pas fait obstacle à ce qu’elle signe, seule ou dans le cadre de consortiums, cinq contrats avec la Commission, entre le 15 décembre 2010 et le 3 août 2015, portant sur des marchés publics financés par des fonds de l’Union, notamment dans le cadre de l’IAP, dans des domaines
autres que l’emploi, dans des États voisins de l’ancienne République yougoslave de Macédoine (Bosnie-Herzégovine, Monténégro, Albanie) et en Afrique, pour une valeur cumulée de 3503955 euros.
184 Pour autant que la requérante soutient que la référence liée au marché en cause était déterminante pour sa capacité à pouvoir soumissionner à d’autres marchés en cause, il y a lieu de constater que ses affirmations concernant son absence d’expérience dans le domaine de l’emploi sont contredites par les informations figurant sur les pages de son site Internet, versées au dossier par la Commission, [dans lesquelles celle-ci indique, parmi ses domaines de référence, l’« emploi et [le] marché du
travail ». À supposer même que la requérante ait, comme elle le soutient, manqué de références dans ce domaine, cela ne l’empêchait pas, en formant un consortium avec d’autres entreprises disposant d’une telle expertise, de remporter des marchés publics tels que le marché en cause, ainsi qu’il a déjà été observé au point 167 ci-dessus.
185 Dans la mesure où la requérante prétend que, à la suite de l’annulation du marché en cause, il lui était devenu impossible de s’associer à d’autres entreprises, notamment aux ex-membres du consortium, celle-ci n’a, comme l’observe à bon droit la Commission, fourni aucun élément attestant que, aux fins de pouvoir participer à des procédures de passation de marché, dans le domaine de l’emploi ou dans l’ancienne République yougoslave de Macédoine, elle avait contacté d’autres entreprises aux fins
de former un consortium, lesquelles lui auraient opposé un refus. De plus, la requérante admet elle-même avoir obtenu, en tant que chef de file d’un consortium, des marchés portant sur d’autres domaines que l’emploi ou hors de l’ancienne République yougoslave de Macédoine. Les affirmations de la requérante à cet égard ne sont donc pas suffisamment étayées.
186 De la même manière, pour autant que la requérante prétend qu’elle avait perdu la chance d’obtenir d’autres marchés publics dans l’ancienne République yougoslave de Macédoine parce que son image aurait été ternie auprès des autorités de cette dernière, il y a lieu de constater que, comme le relève à bon droit la Commission, celle-ci n’a pas indiqué, ni, a fortiori, démontré, qu’elle se fût portée candidate à l’attribution de marchés publics dans lesquels les autorités de l’ancienne République
yougoslave de Macédoine auraient été le pouvoir adjudicateur. Dans ces conditions, la requérante ne peut prétendre avoir perdu une chance réelle d’obtenir ces marchés du fait que son image auprès desdites autorités aurait été ternie.
187 Enfin, il y a lieu de relever que le tableau d’évaluation du dommage lié à la perte du marché en cause figurant dans la requête contient des données purement hypothétiques. En effet, la requérante n’a pas mentionné de procédures de passation de marché concrètes auxquelles elle aurait participé ou aurait pu participer, mais s’est bornée à déduire le nombre de procédures de passation de marché auxquelles elle estimait qu’elle aurait pu participer de données tirées de son expérience passée, sans
fournir aucun élément permettant d’en vérifier la véracité et la pertinence.
188 Il résulte des appréciations qui précèdent que la requérante n’a démontré ni le caractère réel et certain du dommage matériel correspondant à la perte de chance d’obtenir d’autres marchés publics, ni que ce dommage découlât de façon suffisamment directe de l’illégalité constatée au point 153 ci-dessus, en ce sens que cette illégalité aurait constitué la cause déterminante de ce dommage.
189 Il y a donc lieu de rejeter intégralement la demande indemnitaire fondée sur la perte, par la requérante, d’une chance d’obtenir d’autres marchés publics.
190 Au vu de l’ensemble des appréciations qui précèdent, il convient de condamner la Commission à verser à la requérante la somme de 20000 euros, en réparation du préjudice subi par cette dernière, et de rejeter le recours pour le surplus.
Sur les dépens
191 Aux termes de l’article 134, paragraphe 2, du règlement de procédure, si plusieurs parties succombent, le Tribunal décide du partage des dépens. En l’espèce, les parties ayant partiellement succombé en leurs conclusions, il y a lieu de décider que chacune d’elles supportera ses propres dépens.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (première chambre)
déclare et arrête :
1) La Commission européenne est condamnée à verser à East West Consulting SPRL la somme de 20000 euros.
2) Le recours est rejeté pour le surplus.
3) Chaque partie supportera ses propres dépens.
Pelikánová
Valančius
Öberg
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 14 décembre 2018.
Le greffier
E. Coulon
Le président
I. Pelikánová
Table des matières
Faits à l’origine du litige
Sur les faits antérieurs à l’introduction du recours
Sur les faits postérieurs à l’introduction du recours
Procédure et conclusions des parties
En droit
Sur la compétence du Tribunal pour connaître du recours
Sur la recevabilité des éléments produits dans les annexes C.1 à C.12 de la réplique
Sur le fond
Sur le comportement illégal reproché à la Commission
Sur l’existence d’un dommage et d’un lien de causalité entre ce dommage et l’illégalité commise par la Commission
– Sur le dommage découlant de la perte du marché en cause et le lien de causalité entre ce dommage et l’illégalité commise par la Commission
– Sur le dommage découlant de la perte d’une chance d’obtenir d’autres marchés publics et le lien de causalité entre ce dommage et l’illégalité commise par la Commission
Sur les dépens
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( *1 ) Langue de procédure : le français.
