ORDONNANCE DE LA COUR (huitième chambre)
24 octobre 2017 (*)
« Renvoi préjudiciel – Article 99 du règlement de procédure de la Cour – Droit des sociétés – Directive 2004/25/CE – Offres publiques d’acquisitions – Article 5, paragraphe 4, deuxième alinéa – Possibilité de modifier le prix de l’offre dans des circonstances et selon des critères clairement déterminés – Réglementation nationale prévoyant la possibilité pour l’autorité de contrôle d’augmenter l’offre publique d’acquisition en cas de collusion entre l’offrant et le vendeur »
Dans les affaires jointes C‑655/16 et C‑656/16,
ayant pour objet des demandes de décision préjudicielle au titre de l’article 267 TFUE, introduites par le Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (tribunal administratif régional pour le Latium, Italie), par décisions du 19 juillet 2016, parvenues à la Cour le 19 décembre 2016, dans les procédures
Hitachi Rail Italy Investments Srl (C‑655/16),
Finmeccanica SpA (C‑656/16)
contre
Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Consob),
en présence de :
Amber Capital Italia Sgr SpA,
Amber Capital Uk Llp,
Bluebell Partners Limited,
Elliot International Lp,
The Liverpool Limited Partnership,
Elliot Associates L.P.,
LA COUR (huitième chambre),
composée de M. M. Safjan, faisant fonction de président de chambre, MM. D. Šváby et M. Vilaras (rapporteur), juges,
avocat général : M. N. Wahl,
greffier : M. A. Calot Escobar,
vu la décision prise, l’avocat général entendu, de statuer par voie d’ordonnance motivée, conformément à l’article 99 du règlement de procédure de la Cour,
rend la présente
Ordonnance
1 Les demandes de décision préjudicielle portent sur l’interprétation de l’article 5, paragraphe 4, deuxième alinéa, de la directive 2004/25/CE du Parlement européen et du Conseil, du 21 avril 2004, concernant les offres publiques d’acquisition (JO 2004, L 142, p. 12).
2 Ces demandes ont été présentées dans le cadre de litiges opposant, respectivement, Hitachi Rail Italy Investments Srl (ci-après « Hitachi ») et Finmeccanica SpA à la Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Consob) (Commission nationale pour les sociétés et la Bourse, Italie) au sujet de la légalité d’une décision de cette dernière de modifier à la hausse le prix d’une offre publique d’acquisition (OPA).
Le cadre juridique
Le droit de l’Union
3 L’article 5 de la directive 2004/25, intitulé « Protection des actionnaires minoritaires, offre obligatoire et prix équitable », prévoit, à ses paragraphes 1 à 4 :
« 1. Lorsqu’une personne physique ou morale détient, à la suite d’une acquisition faite par elle-même ou par des personnes agissant de concert avec elle, des titres d’une société au sens de l’article 1^er, paragraphe 1, qui, additionnés à toutes les participations en ces titres qu’elle détient déjà et à celles des personnes agissant de concert avec elle, lui confèrent directement ou indirectement un pourcentage déterminé de droits de vote dans cette société lui donnant le contrôle de cette
société, les États membres veillent à ce que cette personne soit obligée de faire une offre en vue de protéger les actionnaires minoritaires de cette société. Cette offre est adressée dans les plus brefs délais à tous les détenteurs de ces titres et porte sur la totalité de leurs participations, au prix équitable défini au paragraphe 4.
2. L’obligation de lancer une offre prévue au paragraphe 1 n’est plus applicable lorsque le contrôle a été acquis à la suite d’une offre volontaire faite conformément à la présente directive à tous les détenteurs de titres pour la totalité de leurs participations.
3. Le pourcentage de droits de vote conférant le contrôle aux fins du paragraphe 1 et son mode de calcul sont fixés par la réglementation de l’État membre dans lequel la société a son siège social.
4. Est considéré comme le prix équitable le prix le plus élevé payé pour les mêmes titres par l’offrant, ou par des personnes agissant de concert avec lui, pendant une période, déterminée par les États membres, de six mois au minimum à douze mois au maximum précédant l’offre visée au paragraphe 1. Si, après publication de l’offre et avant expiration de la période d’acceptation de celle-ci, l’offrant ou toute personne agissant de concert avec lui acquiert des titres à un prix supérieur au prix
de l’offre, l’offrant porte son offre à un prix au moins égal au prix le plus élevé payé pour les titres ainsi acquis.
Sous réserve du respect des principes généraux énoncés à l’article 3, paragraphe 1, les États membres peuvent autoriser leurs autorités de contrôle à modifier le prix prévu au premier alinéa dans des circonstances et selon des critères clairement déterminés. À cette fin, ils peuvent dresser une liste de circonstances dans lesquelles le prix le plus élevé peut être modifié, vers le haut ou vers le bas, par exemple si le prix le plus élevé a été fixé par accord entre l’acheteur et un vendeur, si les
prix de marché des titres en cause ont été manipulés, si les prix de marché en général ou certains prix de marché en particulier ont été affectés par des événements exceptionnels, ou pour permettre le sauvetage d’une entreprise en détresse. Ils peuvent également définir les critères à utiliser dans ces cas, par exemple la valeur moyenne de marché sur une certaine période, la valeur de liquidation de la société ou d’autres critères objectifs d’évaluation généralement utilisés en analyse financière.
Toute décision des autorités de contrôle qui modifie le prix équitable doit être motivée et rendue publique. »
Le droit italien
4 Le decreto legislativo n. 58 – Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52 (décret législatif n^o 58 portant texte unique des dispositions en matière d’intermédiation financière, au sens des articles 8 et 21 de la loi n^o 52, du 6 février 1996), du 24 février 1998 (supplément ordinaire à la GURI n^o 71, du 26 mars 1998), dans sa version applicable aux faits au principal (ci-après le « TUF »), à
son article 106, intitulé « Offre publique d’acquisition de la totalité des actions », dispose :
« 1. Toute personne qui, à la suite d’acquisitions, détient une participation supérieure au seuil de trente pour cent, lance une offre publique d’acquisition adressée à tous les détenteurs de titres portant sur la totalité de leurs titres admis à la négociation sur un marché réglementé.
2. Pour chaque catégorie de titres, l’offre est lancée dans un délai de vingt jours à un prix non inférieur au prix le plus élevé payé par l’offrant et les personnes qui agissent de concert avec lui, au cours des douze mois précédant la communication prévue à l’article 102, [premier alinéa], aux fins des achats de titres de la même catégorie. Si aucun achat à titre onéreux de titres de la même catégorie n’est intervenu pendant la période indiquée, l’offre est lancée pour cette catégorie de
titres, à un prix qui n’est pas inférieur au taux moyen pondéré de marché au cours des douze derniers mois ou de la période inférieure disponible.
[...]
3. La Consob régit par règlement les hypothèses dans lesquelles :
[...]
d) l’offre, après l’adoption d’une décision motivée de la Consob, est lancée à un prix supérieur à celui le plus élevé payé à condition que cela soit nécessaire aux fins de la protection des investisseurs et qu’au moins une des circonstances suivantes soit satisfaite :
[...]
2) il y a eu collusion entre l’offrant ou les personnes qui agissent de concert avec celui-ci et un ou plusieurs vendeurs ;
[...] »
5 Par la décision n^o 11971 du 14 mai 1999, la Consob a adopté le regolamento di attuazione del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, concernente la disciplina degli emittenti (règlement d’application du décret législatif n^o 58, du 24 février 1998, portant réglementation sur les émetteurs), qui a été modifié par la suite à plusieurs reprises. L’article 47 octies de ce règlement, intitulé « Augmentation du prix en cas de collusion », énonce, à son paragraphe 1 :
« Le prix de l’offre est modifié à la hausse par la Consob, conformément à l’article 106, paragraphe 3, [sous] d), point 2, [du TUF], lorsqu’un prix plus élevé que celui déclaré par l’offrant découle de la collusion constatée entre l’offrant ou les personnes agissant de concert avec celui-ci et un ou plusieurs vendeurs. Dans ce cas, le prix de l’offre est égal à celui constaté. »
Les litiges au principal et la question préjudicielle
6 À la suite d’un accord intervenu le 24 février 2015, Hitachi a acquis auprès de Finmeccanica une participation de 40,07 % dans le capital d’Ansaldo STS SpA (ci-après « Ansaldo ») pour un prix de 9,50 euros par action, une branche d’activité d’Ansaldo BredaSpA définie comme « l’activité actuelle d’Ansaldo Breda, à l’exclusion de certaines activités de “revampingˮ et de certains contrats résiduels » au prix de 1 euro, ainsi que la marque Ansaldo Breda et certains biens immeubles.
7 Ayant acquis de ce fait le contrôle d’Ansaldo, société cotée en bourse, Hitachi a lancé une OPA sur la totalité du capital de celle-ci.
8 Plusieurs sociétés ont alors demandé à la Consob d’augmenter le prix de l’OPA en application de l’article 106, paragraphe 3, sous d), du TUF, au motif qu’il existait un accord collusif entre Hitachi et Finmeccanica fondé sur le lien entre la cession de la participation de celle-ci dans le capital d’Ansaldo et la cession de la branche d’activité d’Ansaldo Breda, dont il résulterait une surévaluation de cette branche d’activité et une diminution correspondante du prix des actions d’Ansaldo.
9 Par une décision n^o 19507 du 3 février 2016 (ci-après la « décision litigieuse »), la Consob a constaté l’existence de la collusion alléguée et a corrigé le prix de l’OPA en le portant à 9,899 euros par action.
10 Hitachi et Finmeccanica ont, chacune, introduit un recours devant le Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (tribunal administratif régional pour le Latium, Italie) tendant, principalement, à l’annulation de la décision litigieuse.
11 Hitachi a décidé de payer le prix de l’OPA tel qu’il avait été augmenté par cette décision. Néanmoins, la juridiction de renvoi estime que l’intérêt d’Hitachi à poursuivre la procédure qu’elle avait introduite persiste, eu égard à une demande d’indemnisation du préjudice porté à sa réputation et à son image.
12 Hitachi et Finmeccanica ont soulevé plusieurs moyens contre la décision litigieuse. À titre principal, elles contestent, au regard du droit national et du droit de l’Union, la qualification des faits en tant que « collusion » ainsi que l’interprétation des faits et de leurs données économiques.
13 Elles font, notamment, valoir que l’hypothèse de collusion prévue par le droit italien et son interprétation par la Consob sont contraires aux principes d’exhaustivité, de certitude et de précision prévus à l’article 5, paragraphe 4, de la directive 2004/25. En conséquence, elles ont demandé à la juridiction de renvoi de saisir la Cour de la question de la compatibilité de la réglementation nationale avec cette disposition.
14 La Consob estime que la réglementation italienne n’est pas contraire au droit de l’Union, dès lors que la directive 2004/25 est une directive d’harmonisation minimale, que les hypothèses, déterminées par cette réglementation, dans lesquelles le prix d’une OPA peut être augmenté sont tirées des exemples indiqués dans cette directive et que ladite réglementation fait référence à l’existence d’un accord entre l’acquéreur et un ou plusieurs vendeurs, en vue d’attribuer, de manière non
transparente, une contrepartie supplémentaire pour l’acquisition de cette participation. Elle considère que la notion de « collusion » est suffisamment déterminée.
15 La juridiction de renvoi souligne que le recours à la notion de « collusion » employée dans d’autres domaines du droit n’est pas susceptible de faciliter l’interprétation de cette notion dans le domaine des marchés financiers. Elle rappelle, à cet égard, la position du Consiglio di Stato (Conseil d’État, Italie), selon laquelle « la notion d’accord (même collusoire) interdit pour des raisons de protection du marché ne revêt pas nécessairement le sens d’un accord exprimé ayant pour objet
immédiat et direct le contenu interdit par la loi, l’existence d’un tel accord pouvant être déduite de comportements des opérateurs apparemment autonomes les uns des autres, mais qui déclenchent objectivement l’effet interdit par la loi ».
16 Elle se demande si le droit de l’Union, plus particulièrement les dispositions de la directive 2004/25 et les principes généraux du droit de l’Union, peut être interprété en ce sens qu’il permet la modification d’office du prix de l’offre par l’autorité de contrôle, y compris sur le fondement de la notion de « collusion » telle que cette notion a été interprétée dans la décision litigieuse.
17 Dans ces conditions, le Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (tribunal administratif régional pour le Latium) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour, dans chacune des affaires, la question préjudicielle suivante, rédigée dans des termes identiques :
« L’article 5, paragraphe 4, deuxième alinéa, de la directive 2004/25, eu égard aux principes généraux prévus à l’article 3, paragraphe 1, de cette directive, ainsi qu’à la bonne application des principes généraux du droit européen de la sécurité juridique, de protection de la confiance légitime, de proportionnalité, de raison, de transparence et de non-discrimination, s’oppose-t-il à une réglementation nationale telle que l’article 106, paragraphe 3, sous d), point 2, du TUF et l’article 47 octies
du règlement d’application du décret législatif n^o 58 du 24 février 1998, portant réglementation sur les émetteurs, tel que modifié, dans la mesure où ces dispositions permettent à la Consob d’augmenter le prix de l’OPA, prévue à l’article 106 susmentionné, lorsqu’est remplie la condition selon laquelle “il y a eu collusion entre l’offrant ou les personnes qui agissent de concert avec ce dernier et un ou plusieurs vendeurs”, sans préciser les comportements spécifiques qui constituent cette notion
de collusion et donc sans déterminer clairement les circonstances et critères en présence desquels la Consob est autorisée à augmenter le prix de l’OPA ? »
Sur la question préjudicielle
18 En vertu de l’article 99 de son règlement de procédure, lorsqu’une question posée à titre préjudiciel est identique à une question sur laquelle la Cour a déjà statué, lorsque la réponse à une telle question peut être clairement déduite de la jurisprudence ou lorsque la réponse à la question posée à titre préjudiciel ne laisse place à aucun doute raisonnable, la Cour peut à tout moment, sur proposition du juge rapporteur, l’avocat général entendu, décider de statuer par voie d’ordonnance
motivée.
19 Il y a lieu de faire application de cette disposition dans les présentes affaires.
20 Par sa question préjudicielle, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 5, paragraphe 4, deuxième alinéa, de la directive 2004/25 doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation nationale, telle que celle en cause au principal, qui permet à l’autorité nationale de contrôle d’augmenter le prix d’une OPA en cas de collusion, sans préciser les comportements spécifiques qui caractérisent cette notion.
21 Il y a lieu de constater que, dans l’arrêt du 20 juillet 2017, Marco Tronchetti Provera e.a. (C‑206/16, EU:C:2017:572), la Cour s’est prononcée sur une question identique dans un contexte factuel similaire.
22 Il s’ensuit que la réponse apportée par la Cour dans son arrêt du 20 juillet 2017, Marco Tronchetti Provera e.a. (C‑206/16, EU:C:2017:572), est pleinement transposable en ce qui concerne la question posée par la juridiction de renvoi dans les affaires au principal.
23 Dans ces conditions, il y a lieu de répondre à la question préjudicielle que l’article 5, paragraphe 4, deuxième alinéa, de la directive 2004/25 doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à une réglementation nationale, telle que celle en cause au principal, qui permet à l’autorité nationale de contrôle d’augmenter le prix d’une OPA en cas de « collusion », sans préciser les comportements spécifiques qui caractérisent cette notion, pour autant que l’interprétation de ladite notion
peut se déduire d’une façon suffisamment claire, précise et prévisible de cette réglementation, au moyen des méthodes d’interprétation reconnues par le droit interne.
Sur les dépens
24 La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens.
Par ces motifs, la Cour (huitième chambre) dit pour droit :
L’article 5, paragraphe 4, deuxième alinéa, de la directive 2004/25/CE du Parlement européen et du Conseil, du 21 avril 2004, concernant les offres publiques d’acquisition, doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à une réglementation nationale, telle que celle en cause au principal, qui permet à l’autorité nationale de contrôle d’augmenter le prix d’une offre publique d’acquisition en cas de « collusion », sans préciser les comportements spécifiques qui caractérisent cette notion, pour
autant que l’interprétation de ladite notion peut se déduire d’une façon suffisamment claire, précise et prévisible de cette réglementation, au moyen des méthodes d’interprétation reconnues par le droit interne.
Signatures
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* Langue de procédure : l’italien.
