CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. NILS WAHL
présentées le 11 mai 2017 ( 1 )
Affaire C‑223/16
Casertana Costruzioni Srl
contre
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti - Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise
et Azienda Regionale Campana per la Difesa del Suolo (A.R.CA.DI.S.)
[demande de décision préjudicielle formée par le Consiglio di Stato (Conseil d’État, Italie)]
« Marché public — Article 47, paragraphe 2, et article 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18/CE — Article 63 de la directive 2014/24/UE — Recours des soumissionnaires aux capacités d’autres entités — Législation nationale prévoyant l’exclusion automatique, de la procédure de passation, d’un soumissionnaire faisant valoir les capacités d’une autre entité lorsque, au cours de cette procédure, cette entité ne présente plus les capacités requises — Interprétation du droit national en conformité avec
le droit de l’Union — Principe de proportionnalité — Force majeure »
1. La présente demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de l’article 47, paragraphe 2, et de l’article 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services ( 2 ).
2. En substance, la présente procédure concerne la question de savoir si les dispositions susmentionnées s’opposent à une règle nationale qui prévoit l’exclusion automatique, de la procédure de passation, d’un soumissionnaire ayant fait valoir les capacités d’une autre entité lorsque, au cours de cette procédure, cette entité ne présente plus les capacités requises (ci-après la « règle nationale en cause »).
I. Le cadre juridique
A. Le droit de l’Union
1. La directive 2004/18
3. L’article 47, paragraphe 2, de la directive 2004/18 (intitulé « Capacité économique et financière ») prévoit ce qui suit :
« Un opérateur économique peut, le cas échéant et pour un marché déterminé, faire valoir les capacités d’autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre lui-même et ces entités. Il doit, dans ce cas, prouver au pouvoir adjudicateur qu’il disposera des moyens nécessaires, par exemple, par la production de l’engagement de ces entités à cet effet. »
4. L’article 48, paragraphe 3, de la même directive (intitulé « Capacités techniques et/ou professionnelles ») dispose ce qui suit :
« Un opérateur économique peut, le cas échéant et pour un marché déterminé, faire valoir les capacités d’autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre lui-même et ces entités. Il doit, dans ce cas, prouver au pouvoir adjudicateur que, pour l’exécution du marché, il disposera des moyens nécessaires, par exemple, par la production de l’engagement de ces entités de mettre à la disposition de l’opérateur économique les moyens nécessaires. »
2. La directive 2014/24/UE
5. L’article 63, paragraphe 1, de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18 ( 3 ) (intitulé « Recours aux capacités d’autres entités ») dispose ce qui suit :
« Un opérateur économique peut, le cas échéant et pour un marché déterminé, avoir recours aux capacités d’autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens qui l’unissent à ces entités, en ce qui concerne les critères relatifs à la capacité économique et financière énoncés à l’article 58, paragraphe 3, et les critères relatifs aux capacités techniques et professionnelles, visés à l’article 58, paragraphe 4. En ce qui concerne les critères relatifs aux titres d’études et professionnels
visés à l’annexe XII, partie II, point f), ou à l’expérience professionnelle pertinente, les opérateurs économiques ne peuvent toutefois avoir recours aux capacités d’autres entités que lorsque ces dernières exécuteront les travaux ou fourniront les services pour lesquels ces capacités sont requises. Si un opérateur économique souhaite recourir aux capacités d’autres entités, il apporte au pouvoir adjudicateur la preuve qu’il disposera des moyens nécessaires, par exemple, en produisant
l’engagement de ces entités à cet effet.
Le pouvoir adjudicateur vérifie, conformément aux articles 59, 60 et 61, si les entités aux capacités desquelles l’opérateur économique entend avoir recours remplissent les critères de sélection applicables et s’il existe des motifs d’exclusion en vertu de l’article 57. Le pouvoir adjudicateur exige que l’opérateur économique remplace une entité qui ne remplit pas un critère de sélection applicable ou à l’encontre de laquelle il existe des motifs d’exclusion obligatoires. Le pouvoir adjudicateur
peut exiger ou peut être obligé par l’État membre à exiger que l’opérateur économique remplace une entité à l’encontre de laquelle il existe des motifs d’exclusion non obligatoires.
[…] »
6. Aux termes de l’article 90, paragraphe 1, de cette même directive (intitulé « Transposition et dispositions transitoires »), « [l]es États membres mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive au plus tard le 18 avril 2016 ».
B. Le droit italien
7. L’article 40 du decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (décret législatif no 163, portant le code des marchés publics de travaux, de services et de fournitures en application des directives 2004/17/CE et 2004/18/CE ») du 12 avril 2006 ( 4 ) (intitulé « Qualification pour réaliser des travaux publics ») prévoit notamment ce qui suit :
« 1. Les personnes effectuant des travaux publics à quelque titre que ce soit doivent être agréées et veiller à ce que leur activité soit empreinte des principes de qualité, de professionnalisme et de loyauté. Dans le même but, les produits, les processus, les services et les systèmes de qualité dans l’entreprise qui sont utilisés par ces personnes sont soumis à certification conformément à la législation en vigueur.
2. Le règlement prévu à l’article 5 régit le système d’agrément unique pour toutes les personnes effectuant, à quelque titre que ce soit, des travaux publics d’un montant supérieur à 150000 euros, en fonction du type et du montant des travaux. Le règlement visé à l’article 5 permet aussi de réviser périodiquement les catégories d’agrément et de prévoir d’éventuelles nouvelles catégories. »
8. L’article 49 du même décret (intitulé « Recours aux capacités d’autres entités ») prévoit notamment ce qui suit :
« Dans le cadre d’un appel à la concurrence spécifique pour un marché de travaux, de fournitures ou de services, l’opérateur économique, qu’il soit seul, membre d’un consortium ou d’un groupement au sens de l’article 34, peut satisfaire aux conditions de caractère économique, financier, technique et organisationnel, ou à la condition de disposer du certificat SOA [(l’attestation d’un organisme de certification)], en faisant valoir les qualités d’une autre entité ou le certificat SOA d’une autre
entité. »
II. Les faits à l’origine du litige, la procédure au principal et la question préjudicielle
9. Par un avis de marché transmis le 7 juin 2013 au Journal officiel de l’Union européenne et publié le 10 juin 2013 dans la Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (GURI), le Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise (l’inspection interrégionale des travaux publics de Campanie et de Molise, Italie) a lancé une procédure ouverte pour l’attribution, sur la base du critère de l’offre économiquement la plus avantageuse, d’un marché portant sur la
planification de l’exécution des travaux, sur la coordination de la sécurité en phase de planification et sur l’exécution des travaux du projet dénommé « La Bandiera Blu », à réaliser sur le littoral domitien. Les travaux visés concernaient principalement des infrastructures d’évacuation et d’assainissement d’eaux usées.
10. Dans le cadre de cette procédure, les soumissionnaires devaient démontrer leurs capacités techniques et professionnelles en produisant le certificat SOA correspondant à la nature et à la valeur des prestations du marché de travaux relevant des catégories OG 6, classe VII (catégorie principale) et OS 22, classe VII.
11. Un raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) (groupement temporaire ad hoc d’entreprises) formé par Casertana Costruzioni Srl et Qatar Costruzioni Srla participé à la procédure et, pour remplir la condition relative au certificat SOA de la classe concernée, il s’est prévalu des certificats SOA de deux entreprises tierces. L’une de ces entreprises était le Consorzio Stabile Grandi Attività Progettuali (ci-après le « Consorzio Stabile GAP ») qui disposait du certificat SOA pour la catégorie
OS 22, classe VII.
12. À l’issue de la procédure de passation, l’offre du RTI Casertana Costruzioni – Qatar Costruzioni ayant été classée deuxième, le marché a été attribué au RTI Consorzio Stabile Infratech – SIBA SpA – Idroeco Srl.
13. Casertana Costruzioni a contesté cette décision devant le Tribunale amministrativo regionale per la Campania (tribunal administratif régional pour la Campanie, Italie) en alléguant que le soumissionnaire retenu aurait dû être exclu de la procédure. Le Consorzio Stabile Infratech est intervenu à la cause et a formé un recours incident, soutenant que le RTI Casertana Costruzioni – Qatar Costruzioni aurait dû être exclu de la procédure parce que, dans le courant de la procédure de passation, le
Consorzio Stabile GAP (l’entreprise auxiliaire de la mandante Qatar Costruzioni) avait perdu la qualification pour un classement en catégorie OS 22, classe VII. Par décision du 27 mars 2015, le Tribunale amministrativo regionale per la Campania (tribunal administratif régional pour la Campanie) a accueilli le recours incident formé par le Consorzio Stabile Infratech et a donc rejeté le recours de Casertana Costruzioni.
14. Interjetant appel de cette décision devant le Consiglio di Stato (Conseil d’État, Italie), Casertana Costruzioni a soutenu qu’exclure automatiquement son RTI de la procédure de passation au motif qu’une des entreprises auxiliaires avait perdu la certification requise, et ce sans lui permettre de remplacer cette entreprise, était incompatible avec les règles de l’Union européenne en matière de marchés publics. Casertana Costruzioni a invoqué, en particulier, l’article 47 de la directive 2004/18
et l’article 63 de la directive 2014/24, ainsi que le principe de proportionnalité.
15. Dès lors, dans le doute quant à l’interprétation correcte du droit de l’Union, la juridiction de renvoi a décidé de sursoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante :
« Les articles 47, paragraphe 2, et 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18/CE, tels que remplacés par l’article 63 de la directive 2014/24/UE, s’opposent-ils à une législation nationale qui exclut ou peut être interprétée comme excluant la possibilité pour l’opérateur économique, à savoir l’entité qui participe à l’appel d’offres, d’indiquer une autre entreprise à la place de celle qui a été initialement retenue comme “entreprise auxiliaire” et qui a perdu, en tout ou partie, les qualités
requises pour participer à cet appel d’offres, ce qui implique d’exclure cet opérateur économique de l’appel d’offres pour un fait qui ne lui est pas, objectivement ou subjectivement, imputable ? »
16. Casertana Costruzioni, le Consorzio Stabile Infratech, le gouvernement italien et la Commission européenne ont présenté des observations écrites. Lors de l’audience du 15 mars 2017, le Consorzio Stabile Infratech et la Commission ont également présenté des observations orales.
III. Analyse
17. Afin de cerner les problèmes juridiques que la présente affaire soulève, il convient de formuler quelques observations liminaires.
18. Tant devant la juridiction de renvoi que devant la Cour, Casertana Costruzioni soutient en substance que le droit de l’Union en matière de marchés publics s’oppose à des règles nationales qui prévoient l’exclusion automatique, de la procédure de passation, d’un soumissionnaire ayant fait valoir les capacités d’une autre entité lorsque cette dernière a perdu, au cours de cette procédure de passation, les capacités requises. Selon Casertana Costruzioni, le droit de l’Union impose aux États membres
de permettre le remplacement de cette entité par une autre entité disposant des capacités requises.
19. Pour ma part, la question de savoir si un soumissionnaire doit être autorisé à remplacer un tiers dont il a fait valoir les capacités ne saurait être abordée de façon générale. Il convient de distinguer trois situations, en fonction du moment où l’entité perd les capacités requises.
20. Pour ce qui concerne la procédure de passation en cause dans l’affaire au principal, le moment exact où le Consorzio Stabile GAP a perdu les capacités requises n’apparaît toutefois pas clairement. De ce fait, je suis contraint d’envisager brièvement, ci-après, trois hypothèses différentes, en me concentrant plus particulièrement sur l’hypothèse qui, eu égard aux éléments du dossier, semble être la plus probable.
21. Premièrement, je fais observer que, si le tiers perd les capacités requises avant l’expiration du délai prévu pour la réception des offres, le soumissionnaire peut toujours retirer son offre et en déposer une nouvelle dans laquelle il a recours aux capacités d’un autre tiers. S’il ne le fait pas, en revanche, son offre doit être exclue, car elle ne remplit pas les critères et conditions fixés dans l’avis de marché.
22. Partant, il n’y a aucune possibilité de remplacer un tiers qui, à l’expiration du délai prévu pour la réception des offres, ne présente pas la capacité requise. Permettre à un soumissionnaire de le faire constituerait une violation manifeste de l’article 44, paragraphe 1, de la directive 2004/18. Ainsi, sous cet angle, la règle nationale en cause n’apparaît pas incompatible avec les dispositions de la directive 2004/18.
23. Deuxièmement, un autre problème est de savoir si un soumissionnaire qui a obtenu l’attribution d’un marché a le droit de remplacer un tiers dont il a fait valoir la capacité lorsque ce tiers perd cette capacité postérieurement à l’attribution. Tel n’est cependant pas le cas en l’espèce. En effet, il n’est pas contesté que Consorzio Stabile GAP a perdu la capacité requise avant que les autorités nationales n’aient pris toute décision définitive quant à l’attribution du marché en cause.
24. Troisièmement – hypothèse qui, à mon sens, doit être la situation qui se présente dans l’affaire au principal –, c’est après l’expiration du délai prévu pour la réception des offres que le tiers perd la capacité requise, mais avant que l’autorité public n’attribue le marché.
25. À cet égard, je suis d’avis qu’il n’existe aucune règle de l’Union ni de principe général du droit qui, dans cette hypothèse, impose aux autorités nationales de permettre aux soumissionnaires de remplacer le tiers qui a perdu la capacité requise. Pour les raisons qui suivent, je considère que, sous cet angle également, la règle nationale en cause est compatible avec le droit de l’Union.
A. Sur l’applicabilité de la directive 2014/24
26. Il convient d’observer d’emblée que, dans l’affaire au principal, les dispositions de la directive 2014/24 ne sont pas applicables ratione temporis.
27. Dans le domaine des marchés publics, selon une jurisprudence constante, la directive applicable est, en principe, celle en vigueur au moment où le pouvoir adjudicateur choisit le type de procédure qu’il va suivre et tranche définitivement la question de savoir s’il y a ou non obligation de procéder à une mise en concurrence préalable pour l’adjudication d’un marché public. Sont, en revanche, inapplicables les dispositions d’une directive dont le délai de transposition a expiré après ce moment (
5 ).
28. Dans l’affaire au principal, l’avis de marché relatif à la procédure de passation en cause a été publié au mois de juin 2013. Or, la directive 2014/24 a été adoptée le 26 février 2014 et le délai fixé pour sa transposition a expiré le 18 avril 2016, c’est-à-dire après que la juridiction de renvoi a décidé de former la présente demande de décision préjudicielle.
29. Il est, en fait, constant entre les parties que la directive 2014/24 n’est pas applicable à l’affaire au principal.
B. Sur l’article 63 de la directive 2014/24 en tant que critère d’interprétation
30. Casertana Costruzioni considère néanmoins que l’article 47, paragraphe 2, et l’article 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18 doivent être interprétés à la lumière de l’article 63 de la directive 2014/24. Elle soutient qu’il devrait en être ainsi, en particulier, parce que cette dernière disposition correspond aux articles 47 et 48 de la directive 2004/18.
31. Les arguments de Casertana Costruzioni n’emportent pas ma conviction.
32. Dans l’arrêt du 7 avril 2016, Partner Apelski Dariusz (C‑324/14, EU:C:2016:214), la Cour a souligné que, en principe, l’interprétation d’une disposition juridique existante à la lumière, notamment, d’une disposition qui n’est pas encore en vigueur ne peut être appropriée que lorsqu’il est nécessaire de « dissiper un doute interprétatif portant sur le contenu » de la disposition existante en cause. Inversement, une telle méthode d’interprétation est sans intérêt lorsqu’il n’existe aucun doute
interprétatif à dissiper quant à cette disposition existante ( 6 ).
33. Tel est précisément le cas en l’espèce. À mes yeux, il n’existe pas la moindre nécessité d’avoir recours à l’article 63 de la directive 2014/24 pour interpréter l’article 47, paragraphe 2, et l’article 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18, car ces dispositions ne sont en aucune façon ambiguës, ainsi qu’il sera expliqué aux points 40 à 43 des présentes conclusions.
34. Quoiqu’il en soit, dans l’arrêt Partner Apelski Dariusz, la Cour a aussi rejeté un argument très semblable à celui que Casertana Costruzioni avance. Dans l’affaire susmentionnée également, l’une des parties avait soutenu qu’il fallait interpréter l’article 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18 à la lumière de l’article 63, paragraphe 1, de la directive 2014/24.
35. Or, la Cour a tout d’abord observé que « l’article 63 de [la] directive [2014/24] apporte des modifications substantielles s’agissant du droit pour un opérateur économique d’avoir recours aux capacités d’autres entités dans le cadre d’un marché public ». Elle a ensuite précisé que, « [e]n effet, loin de s’inscrire dans la continuité de l’article 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18 et d’en clarifier la portée, l’article 63, paragraphe 1, de la directive 2014/24 introduit des conditions
nouvelles qui n’étaient pas prévues sous le régime juridique précédent ». Dès lors, la Cour a conclu que l’article 63, paragraphe 1, de la directive 2014/24 ne saurait être utilisé comme critère pour l’interprétation de l’article 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18. Une approche différente aurait « anticip[é] à tort l’application d’un régime juridique nouveau, distinct de celui prévu par la directive 2004/18, et [aurait été] manifestement contraire au principe de la sécurité juridique des
opérateurs économiques» ( 7 ).
36. Le même raisonnement s’applique, mutatis mutandis, dans la présente affaire. En permettant aux opérateurs économiques de remplacer des entités qui doivent être exclues ou qui ne remplissent pas les critères applicables, l’article 63, paragraphe 1, de la directive 2014/24 introduit manifestement des éléments nouveaux par rapport aux règles prévues à l’article 47, paragraphe 2, et à l’article 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18.
37. Eu égard à l’enseignement de l’arrêt Inter-Environnement Wallonie ( 8 ), on ne peut pas davantage soutenir que la juridiction de renvoi est tenue d’interpréter l’ancienne directive conformément à la nouvelle directive. Certes, dans les arrêts conformes à cet enseignement, la Cour a jugé que, pendant le délai de transposition d’une directive, les États membres doivent s’abstenir de prendre des dispositions de nature à compromettre sérieusement la réalisation du résultat prescrit par cette
directive ( 9 ).
38. Toutefois, cette obligation de s’abstenir de prendre des dispositions de nature à compromettre sérieusement la réalisation du résultat prescrit par une directive durant son délai de transposition ne saurait s’entendre comme imposant que les règles nationales applicables soient interprétées conformément à cette directive. Ainsi que la Cour l’a précisé dans l’arrêt Adeneler e.a., « l’obligation générale, qui incombe aux juridictions nationales, d’interpréter le droit interne d’une manière conforme
à [une] directive [non encore transposée] n’existe qu’à partir de l’expiration du délai de transposition de celle-ci» ( 10 ). Ce faisant, la Cour a refusé de faire sien le point de vue de certains avocats généraux, qui avaient suggéré – précisément eu égard à l’enseignement de l’arrêt Inter-Environnement Wallonie – que l’obligation d’interpréter le droit interne conformément à des directives non transposées soit applicable même avant l’expiration du délai prescrit pour leur transposition ( 11 ).
39. Il s’ensuit que, dans la présente procédure, l’article 63 de la directive 2014/24 ne peut pas être utilisé comme critère pour l’interprétation de l’article 47, paragraphe 2, et de l’article 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18.
C. Sur l’article 47, paragraphe 2, et l’article 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18
40. L’article 47, paragraphe 2, et l’article 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18 confèrent à tout opérateur économique le droit de faire valoir, pour un marché déterminé, les capacités d’autres entités, quelle que soit la nature des liens existant entre lui-même et ces entités, pour autant qu’il prouve au pouvoir adjudicateur qu’il disposera des moyens nécessaires pour l’exécution du marché ( 12 ).
41. La directive 2004/18 ne contient toutefois aucune disposition qui impose expressément aux États membres de permettre aux soumissionnaires de remplacer les entités économiques dont ils ont fait valoir les capacités au cas où ces dernières doivent être exclues ou ne remplissent plus les critères applicables. Elle ne contient pas non plus des dispositions qui pourraient être interprétées comme comportant implicitement une telle règle ou un tel principe.
42. Ainsi, le remplacement éventuel de tiers auxquels un soumissionnaire a eu recours aux fins de l’article 47, paragraphe 2, et de l’article 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18 constitue un aspect de la matière qu’il appartient, en principe, aux États membres de régler ( 13 ). Il convient de ne pas oublier, dans ce cadre, que la directive 2004/18 est un instrument d’harmonisation minimale ( 14 ), qui laisse un certain pouvoir réglementaire discrétionnaire aux États membres pour ce qui n’est
pas réglé expressément dans son texte.
43. Dans ces conditions, on pourrait se demander si la règle nationale en cause ne méconnaîtrait pas toutefois la directive 2004/18, en particulier au regard des principes généraux du droit de l’Union.
44. À mon sens, cette question appelle une réponse négative. Les arguments de Casertana Costruzioni, qui invoque principalement les dispositions de la directive 2004/18, le principe de proportionnalité ainsi que le cas de force majeure, ne sauraient convaincre. Il me semble, au contraire, qu’une telle règle est pleinement conforme aux dispositions de la directive 2004/18, telles qu’elles sont interprétées par la Cour.
1. Sur les principes d’égalité de traitement et de transparence
45. Selon une jurisprudence constante, les principes d’égalité de traitement et de non-discrimination ainsi que l’obligation de transparence s’opposent à toute négociation entre le pouvoir adjudicateur et un soumissionnaire dans le cadre d’une procédure de passation de marché public. Cela implique que, en principe, une offre ne peut pas être modifiée après son dépôt, que ce soit à l’initiative du pouvoir adjudicateur ou du soumissionnaire. Il s’ensuit que le pouvoir adjudicateur ne peut pas demander
des éclaircissements à un soumissionnaire dont il estime l’offre imprécise ou non conforme aux spécifications techniques du cahier des charges ( 15 ).
46. Cependant, la Cour a expliqué que la directive 2004/18 ne s’opposait pas à ce que, de manière limitée et spécifique, les données relatives à l’offre puissent être corrigées ou complétées, notamment parce qu’elles nécessitent à l’évidence une simple clarification, ou pour mettre fin à des erreurs matérielles manifestes ( 16 ).
47. À mon sens, le remplacement d’une entité dont un soumissionnaire entendait faire valoir les capacités ne saurait être considéré comme une clarification de son offre ou comme la correction d’erreurs matérielles contenues dans cette offre. En fait, un changement de cet ordre paraît constituer une modification d’un élément important de l’offre qui, pour cette raison même, est en principe inadmissible.
48. Dans les récentes conclusions qu’il a présentées dans l’affaire Esaprojekt, l’avocat général Bobek aborde le problème sous l’angle de l’article 51 de la directive 2004/18 exprime la même position ( 17 ). Dans ses conclusions, l’avocat général Bobek a estimé qu’« un soumissionnaire ne peut pas, en principe, être autorisé à démontrer qu’il remplit les exigences techniques et professionnelles du marché en invoquant l’expérience de tiers dont il n’aurait pas été fait état avant l’expiration du délai
de remise des offres ». Selon lui, en se référant à un tiers différent, le soumissionnaire altère « [l]’identité même des entités exécutant l’ouvrage, ou dont l’expérience est du moins invoquée pour ce faire ». Cela constitue, à ses yeux, « un changement fondamental qui affecte un élément clé de la procédure» ( 18 ).
49. En outre, l’avocat général Bobek a considéré qu’un tel changement pouvait entraîner la nécessité pour le pouvoir adjudicateur de procéder à des vérifications supplémentaires et même avoir une incidence sur le choix des candidats invités à présenter une offre. Par ailleurs, il a observé que donner à un soumissionnaire la possibilité de décider une nouvelle fois des capacités d’autres entités auxquelles il souhaite faire référence « pourrait certainement lui procurer un avantage qui serait
contraire au principe d’égalité de traitement» ( 19 ).
50. Je partage ce point de vue. J’ajouterais aussi que retenir l’argument de Casertana Costruzioni reviendrait essentiellement à instaurer une règle jurisprudentielle conférant la possibilité de modifier des offres à un stade tardif, possibilité qui, au regard des règles nationales et de l’Union applicables, n’était pas prévisible par les autres soumissionnaires. Comme je l’ai déjà mentionné, une telle situation serait difficilement conciliable avec le principe d’égalité de traitement. Elle ne
serait d’ailleurs pas non plus compatible avec l’obligation de transparence qui incombe aux autorités publiques. En effet, les règles italiennes et de l’Union en vigueur à l’époque ne prévoyaient pas une telle possibilité. Une disposition spécifique sur ce point n’était pas davantage prévue dans les documents du marché.
51. Il y a lieu d’observer à cet égard que le principe d’égalité de traitement « impose que les soumissionnaires disposent des mêmes chances dans la formulation des termes de leurs offres et implique donc que ces offres soient soumises aux mêmes conditions pour tous les soumissionnaires ». L’obligation de transparence, pour sa part, « a pour but de garantir l’absence de risque de favoritisme et d’arbitraire de la part du pouvoir adjudicateur. Elle suppose que toutes les conditions et les modalités
de la procédure d’attribution soient formulées de manière claire, précise et univoque, dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges, de façon, premièrement, à permettre à tous les soumissionnaires raisonnablement informés et normalement diligents d’en comprendre la portée exacte et de les interpréter de la même manière et, secondement, à mettre le pouvoir adjudicateur en mesure de vérifier effectivement si les offres des soumissionnaires correspondent aux critères régissant le marché en
cause» ( 20 ).
52. Dans d’autres arrêts, la Cour confirme, selon moi, cette interprétation de l’article 47, paragraphe 2, et de l’article 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18.
53. Premièrement, dans l’arrêt du 13 avril 2010, Wall (C‑91/08, EU:C:2010:182), la Cour a jugé qu’« [u]n changement de sous-traitant, même lorsque la possibilité en est prévue dans le contrat, peut, dans des cas exceptionnels, constituer une […] modification [substantielle] de l’un des éléments essentiels du contrat de concession lorsque le recours à un sous-traitant plutôt qu’à un autre a été, compte tenu des caractéristiques propres de la prestation en cause, un élément déterminant de la
conclusion du contrat» ( 21 ). À cet égard, il convient de noter que, dans cette affaire, la Cour avait à connaître d’un contrat de concessions de services, un secteur qui n’est régi par aucune des directives par lesquelles le législateur de l’Union a réglé le domaine des marchés publics. Ses constatations sur ce point ne se fondaient dès lors que sur les articles (devenus) 49 et 56 TFUE ( 22 ).
54. Il est intéressant également d’observer que, dans les conclusions qu’il a présentées dans cette même affaire, l’avocat général Bot a souligné que le changement de sous-traitant, bien qu’autorisé dans le contrat, pouvait être considéré comme « modifi[ant] un terme essentiel de la concession et [comme imposant ainsi] une nouvelle procédure de mise en concurrence », en particulier, parce que « le concessionnaire s’[était] prévalu de la renommée et de l’expertise technique du sous‑traitant lors de
la remise de son offre» ( 23 ).
55. Le raisonnement suivi par la Cour dans l’arrêt Wall (C‑91/08, EU:C:2010:182) est a fortiori applicable en l’espèce. En effet, le secteur concerné dans l’affaire au principal est régi par une directive spécifique, à savoir, à l’époque des faits, la directive 2004/18. En outre, la perte de la capacité requise s’est produite non pas après l’attribution, mais à un stade antérieur.
56. Qui plus est, dans l’affaire au principal, tout comme dans l’affaire Wall, le changement d’un tiers dont les capacités ont été invoquées peut modifier un terme essentiel de l’offre : Casertana Costruzioni avait besoin de se prévaloir des capacités de ce tiers pour pouvoir remplir les conditions du marché.
57. Deuxièmement, dans l’arrêt du 8 mai 2014, Idrodinamica Spurgo Velox e.a., la Cour a jugé qu’une « décision portant autorisation de la modification de la composition du groupement adjudicataire implique une modification par rapport à la décision d’attribution susceptible d’être considérée comme substantielle si, eu égard aux particularités de la procédure de marché concernée, elle porte sur l’un des éléments essentiels ayant déterminé l’adoption de la décision d’attribution. Dans cette hypothèse,
il y aurait lieu d’appliquer les mesures pertinentes prévues par le droit national afin de remédier à cette situation irrégulière, pouvant aller jusqu’à l’organisation d’une nouvelle procédure d’attribution» ( 24 ).
58. La logique est la même que celle qui sous-tend la décision de la Cour dans l’arrêt Wall (C‑91/08, EU:C:2010:182). Un soumissionnaire ne peut pas modifier un élément essentiel de son offre après sa remise. À mon sens, les capacités d’un tiers qui permettent à un soumissionnaire de participer à une procédure de passation peuvent difficilement être considérées comme un élément non essentiel d’une offre. La conclusion aurait pu être différente, à l’évidence, si le soumissionnaire disposait lui-même
des capacités requises ou si, pour la même exigence, il avait eu recours non pas à un seul tiers ayant les capacités requises, mais à plusieurs ( 25 ).
59. Il est vrai que, dans l’arrêt du 13 décembre 2012, Forposta et ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801), la Cour a jugé que les règles du droit de l’Union en matière de marchés publics ne justifiaient pas que, dans certaines situations, des règles nationales « impose[nt] à un pouvoir adjudicateur d’exclure automatiquement d’une procédure d’attribution d’un marché public un opérateur économique» ( 26 ). Dans cette affaire, toutefois, les règles nationales en cause allaient à l’encontre du
texte même de la directive 2004/18 ( 27 ).
60. En effet, la législation qui faisait l’objet du contrôle de la Cour précisait que le cas de la « faute grave commise en matière professionnelle » entraînait l’exclusion automatique d’un opérateur économique d’une procédure d’attribution d’un marché public en cours, lorsque, du fait de circonstances imputables à cet opérateur, le pouvoir adjudicateur avait résilié ou dénoncé un contrat conclu avec lui dans le cadre d’un précédent marché public. Or, cette hypothèse était régie expressément par
l’article 45, paragraphe 2, premier alinéa, sous d), de la directive 2004/18. En modifiant la portée de l’exclusion prévue dans cette disposition, l’État membre en cause avait ainsi excédé la marge d’appréciation dont il disposait au regard de la directive susmentionnée.
61. C’est pourquoi la Cour, dans l’arrêt Forposta et ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801), ne vient pas à l’appui de l’interprétation de l’article 47, paragraphe 2, et de l’article 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18 que Casertana Costruzioni avance.
D. Sur le principe de proportionnalité
62. Casertana Costruzioni soutient, par la suite, que la règle nationale en cause méconnaît le principe de proportionnalité. Elle estime que cette règle va au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs poursuivis par la directive 2004/18, y compris celui de l’ouverture des marchés publics à tous les opérateurs économiques, indépendamment de la taille de leur entreprise.
63. À cet égard, il suffit d’observer que, si les règles en matière de marchés publics poursuivent effectivement l’objectif d’ouvrir les marchés publics à tous les opérateurs économiques, y compris les petites et moyennes entreprises (PME) ( 28 ), cet objectif doit évidemment se concilier avec les autres objectifs que la directive poursuit ainsi qu’avec certains principes clés qui sous-tendent le cadre juridique qu’elle instaure.
64. Ainsi qu’il a été expliqué aux points 45 à 51 des présentes conclusions, l’interprétation de l’article 47, paragraphe 2, et de l’article 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18 avancée par Casertana Costruzioni ne semble pas conciliable avec les principes d’égalité de traitement et de transparence. Ces deux principes sont d’une importance capitale dans le cadre du droit de l’Union en matière de marchés publics ( 29 ).
65. En tout état de cause, je vois mal comment le principe de proportionnalité pourrait conforter l’interprétation de l’article 47, paragraphe 2, et de l’article 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18 que Casertana Costruzioni préconise. Je pense tout simplement que Casertana Costruzioni n’entend pas véritablement interpréter ces dispositions à la lumière de ce principe. Elle recourt plutôt à ce principe pour instaurer une nouvelle règle qui ne résulte pas des dispositions susmentionnées, une
règle qui n’a été instaurée, en réalité, que par la directive 2014/24.
E. Sur le cas de force majeure
66. Enfin, je n’aborderai qu’incidemment l’argument d’une situation éventuelle de force majeure que Casertana Costruzioni a avancé. Elle soutient, en substance, qu’un soumissionnaire ne peut pas être tenu pour responsable de la perte, par un tiers, de la capacité requise au cours de la procédure de passation, lorsque cette perte résulte de circonstances que le soumissionnaire ne peut pas prévoir et qui sont indépendantes de sa volonté.
67. Cet argument peut être écarté rapidement. Le seuil requis pour retenir un cas de force majeure, à supposer que ce principe puisse s’appliquer en l’espèce, ce dont je doute, est très élevé et n’est manifestement pas atteint en l’occurrence.
68. Selon une jurisprudence constante, la reconnaissance d’un cas de force majeure « est possible lorsqu’une cause extérieure invoquée par des sujets de droit a des conséquences irrésistibles et inévitables au point de rendre objectivement impossible pour les personnes concernées le respect de leurs obligations» ( 30 ).
69. Il me paraît évident que les soumissionnaires sont, et doivent être, responsables des choix qu’ils font en ce qui concerne les entités dont ils entendent faire valoir les capacités. Ces choix sont des décisions commerciales qui revêtent une grande importance. Un soumissionnaire avisé doit apprécier soigneusement ses partenaires commerciaux éventuels et vérifier leurs capacités. En y ayant recours, le soumissionnaire s’engage envers le pouvoir adjudicateur. On ne saurait soutenir que la
possibilité qu’un tiers perde les capacités requises pour une certification publique déterminée soit irrésistible et inévitable.
70. Ainsi que la Cour l’a jugé dans l’arrêt du 10 octobre 2013, Swm Costruzioni 2 et Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646), l’article 47, paragraphe 2, et l’article 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18 permettent aux soumissionnaires de recourir aux capacités de plusieurs entités tierces pour justifier qu’ils satisfont à un niveau minimal de capacité. Un soumissionnaire avisé fait bien d’envisager de recourir, lorsqu’il remet son offre, aux capacités de plusieurs entités afin d’éviter les
conséquences négatives qui peuvent se produire au cas où l’une de ces entités perdrait la capacité requise ( 31 ).
71. Une attitude laxiste permettant aux soumissionnaires de changer leurs partenaires commerciaux donnerait, en fait, un avantage déloyal aux entreprises irresponsables et négligentes par rapport aux entreprises prudentes et attentives. Il peut sans doute être plus coûteux de recourir aux services d’une entreprise qui est capable d’assurer la solidité, la stabilité et le professionnalisme nécessaires, non seulement pour le présent, mais également pour l’avenir, plutôt que ceux d’une entreprise qui
ne présente pas ces qualités.
72. Eu égard à ce qui précède, j’estime que les articles 47 et 48 de la directive 2004/18 ne s’opposent pas à une disposition nationale telle que la règle nationale en cause.
IV. Conclusion
73. En conclusion, je propose à la Cour de répondre à la question préjudicielle posée par le Consiglio di Stato (Conseil d’État, Italie) comme suit :
L’article 47, paragraphe 2, et l’article 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas à une règle nationale excluant automatiquement, de la procédure de passation, un soumissionnaire ayant fait valoir les capacités d’une autre entité dès lors que cette entité perd,
par la suite, les capacités requises.
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( 1 ) Langue originale : l’anglais
( 2 ) JO 2004, L 134, p. 114, et rectificatif JO 2004, L 351, p. 44.
( 3 ) JO 2014, L 94, p. 65.
( 4 ) GURI no 100, du 2 mai 2006.
( 5 ) Voir arrêt du 10 juillet 2014, Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:2067, point 31 et jurisprudence citée). Voir, pour ce qui concerne la directive 2014/24, arrêts du 26 mars 2015, Ambisig (C‑601/13, EU:C:2015:204, point 24), ainsi que du 2 juin 2016, Pizzo (C‑27/15, EU:C:2016:404, point 31).
( 6 ) Arrêt du 7 avril 2016, Partner Apelski Dariusz (C‑324/14, EU:C:2016:214, point 92).
( 7 ) Arrêt du 7 avril 2016, Partner Apelski Dariusz (C‑324/14, EU:C:2016:214, points 87 à 94).
( 8 ) Arrêt du 18 décembre 1997, Inter-Environnement Wallonie (C‑129/96, EU:C:1997:628).
( 9 ) Arrêt du 7 avril 2016, Partner Apelski Dariusz (C‑324/14, EU:C:2016:214, point 45). Voir également, plus récemment, arrêt du 4 mai 2016, Commission/Autriche (C‑346/14, EU:C:2016:322, point 50).
( 10 ) Arrêt du 4 juillet 2006, Adeneler e.a. (C‑212/04, EU:C:2006:443, point 115).
( 11 ) Voir conclusions de l’avocat général Jacobs dans l’affaire Hansa Fleisch Ernst Mundt (C‑156/91, EU:C:1992:279, point 23), conclusions de l’avocat général Tizzano dans l’affaire Mangold (C‑144/04, EU:C:2005:420, point 120) ainsi que conclusions de l’avocat général Kokott dans l’affaire Adeneler e.a. (C‑212/04, EU:C:2005:654, points 42 et suivants).
( 12 ) Arrêt du 10 octobre 2013, Swm Costruzioni 2 et Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, point 29).
( 13 ) Voir, en ce sens, arrêt du 24 mai 2016, MT Højgaard et Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347, point 35).
( 14 ) Conclusions de l’avocat général Trstenjak dans l’affaire Commission/Allemagne (C‑160/08, EU:C:2010:67, note en bas de page 43 et jurisprudence citée).
( 15 ) Voir arrêts du 10 octobre 2013, Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647, point 31), et du 7 avril 2016, Partner Apelski Dariusz (C‑324/14, EU:C:2016:214, point 62).
( 16 ) Voir, notamment, arrêt du 29 mars 2012, SAG ELV Slovensko e.a. (C‑599/10, EU:C:2012:191, point 40).
( 17 ) L’article 51 de la directive 2004/18 (intitulé « Documentation et renseignements complémentaires ») précise ce qui suit : « Le pouvoir adjudicateur peut inviter les opérateurs économiques à compléter ou à expliciter les certificats et documents présentés en application des articles 45 à 50. »
( 18 ) Conclusions de l’avocat général Bobek dans l’affaire Esaprojekt (C‑387/14, EU:C:2016:899, points 29 et 30).
( 19 ) Conclusions de l’avocat général Bobek dans l’affaire Esaprojekt (C‑387/14, EU:C:2016:899, point 31).
( 20 ) Voir arrêt du 6 novembre 2014, Cartiera dell’Adda (C‑42/13, EU:C:2014:2345, point 44 et jurisprudence citée).
( 21 ) Arrêt du 13 avril 2010, Wall (C‑91/08, EU:C:2010:182, point 39).
( 22 ) Arrêt du 13 avril 2010, Wall (C‑91/08, EU:C:2010:182, point 33).
( 23 ) Voir conclusions de l’avocat général Bot dans l’affaire Wall (C‑91/08, EU:C:2009:659, points 63 à 67).
( 24 ) Arrêt du 8 mai 2014, Idrodinamica Spurgo Velox e.a. (C‑161/13, EU:C:2014:307, point 39).
( 25 ) Voir, par analogie, arrêt du 24 mai 2016, MT Højgaard et Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347, points 43 et 44).
( 26 ) Arrêt du 13 décembre 2012, Forposta et ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, point 41).
( 27 ) Arrêt du 13 décembre 2012, Forposta et ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, points 37 à 40).
( 28 ) Voir, notamment, conclusions de l’avocat général Jääskinen dans l’affaire Swm Costruzioni 2 et Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:130, point 33).
( 29 ) Voir, notamment, article 2 de la directive 2004/18.
( 30 ) Voir, notamment, arrêt du 17 octobre 2013, Billerud Karlsborg et Billerud Skärblacka (C‑203/12, EU:C:2013:664, point 31 ainsi que jurisprudence citée).
( 31 ) Arrêt du 10 octobre 2013, Swm Costruzioni 2 et Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, points 30 à 32).
