CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
MME JULIANE KOKOTT
présentées le 4 mai 2017 ( 1 )
Affaire C‑106/16
Polbud-Wykonawstwo sp. z o.o., en liquidation
[demande de décision préjudicielle formée par le Sąd Najwyższy (Cour suprême, Pologne)]
« Recours préjudiciel – Liberté d’établissement – Articles 49 et 54 TFUE – Champ d’application – Transformation transfrontalière – Transfert du siège statutaire d’une société dans un autre État membre sans transfert du siège réel – Demande de radiation de la société du registre du commerce de l’État membre d’origine – Exigence de dissolution et de liquidation de la société – Protection des créanciers, des associés minoritaires et des salariés – Proportionnalité »
I – Introduction
1. La liberté d’établissement s’oppose-t-elle à la réglementation d’un État membre qui interdit à une société constituée selon le droit de cet État de se transformer en une société relevant du droit d’un autre État membre ?
2. Telle est, en substance, la question à laquelle la Cour est invitée à répondre dans le cadre du présent renvoi préjudiciel. Elle est soulevée dans le contexte du souhait d’une société polonaise à responsabilité limitée de prendre la forme juridique d’une société de droit luxembourgeois tout en préservant son identité juridique. La radiation de la société du registre du commerce en Pologne, nécessaire à cette fin, se heurte toutefois au droit de cet État membre qui exige la liquidation et la
dissolution préalables de la société.
3. Dans ce contexte, la Cour a l’occasion de préciser l’étendue du champ d’application de la liberté d’établissement et de clarifier une question d’importance fondamentale. Il s’agit en effet de décider si cette liberté fondamentale garantit à une société constituée selon le droit d’un État membre non seulement le libre choix du lieu où, au sein de l’Union européenne, elle exerce ses activités économiques, mais également, et indépendamment de cela, si elle lui garantit aussi le changement
transfrontalier de sa forme juridique.
4. L’affaire complétera la série des arrêts bien connus de la Cour concernant la mobilité transfrontalière des sociétés ( 2 ). Il semble en effet que peu de domaines du droit de l’Union ont autant suscité la passion de la doctrine et ont été fouillés aussi intensément. Ou encore, pour citer Karl Valentin ( 3 ), eu égard à la quantité impressionnante de contributions en la matière ( 4 ): « Tout a déjà été dit, mais pas encore par tout le monde. »
5. C’est à présent à nouveau à la Cour qu’il revient de trancher.
II – Le cadre juridique
A – Le droit de l’Union
6. Le cadre juridique dans lequel s’inscrit la présente affaire en droit de l’Union est déterminé par la liberté d’établissement prévue aux articles 49 et 54 TFUE.
B – Le droit polonais
7. L’article 270 du Kodeks spółek handlowych polonais (code des sociétés commerciales, ci-après le « KSH ») dispose ce qui suit :
« La dissolution de la société intervient :
[…]
2) à la suite de l’adoption par les associés d’une résolution de dissolution de la société ou de transfert du siège de la société à l’étranger, confirmée par un procès-verbal établi par un notaire ;
[…]. »
8. L’article 272 du KSH est ainsi rédigé :
« La dissolution de la société intervient à la suite de la liquidation, lors de sa radiation du registre. »
9. L’article 288, paragraphe 1, du KSH prévoit que le bilan de clôture de la société est déposé au siège de celle-ci après son approbation par l’assemblée des associés et après la clôture de la liquidation, et est soumis au tribunal d’enregistrement avec la demande de radiation de la société. Le bilan est réalisé à la date du jour précédant le partage entre les associés des éléments d’actifs résiduels après le désintéressement des créanciers ou l’octroi de garanties en leur faveur.
10. Les articles 551 à 568 du KSH régissent la transformation des sociétés. Dans ce contexte, l’article 562, paragraphe 1, du KSH précise que la transformation d’une société de capitaux requiert une résolution correspondante des associés ou de l’assemblée générale.
11. L’article 17 de l’Ustawa – Prawo prywatne międzynarodowe (loi relative au droit international privé), du 4 février 2011 (ci-après la « PPM »), énonce notamment ce qui suit :
« 1. La personne morale est régie par le droit de l’État de situation de son siège social.
2. Toutefois, lorsque le droit désigné par les dispositions du paragraphe 1 prévoit l’application du droit de l’État selon lequel la personne morale a été constituée, le droit de cet État est applicable.
[…] »
12. L’article 19 de la PPM dispose ce qui suit :
« 1. À la date du transfert de son siège social dans un autre État, la personne morale est soumise au droit de cet État. La personnalité morale acquise dans l’État du siège social précédent est conservée si le droit de chacun des États concernés le prévoit. Le transfert du siège social au sein de l’Espace économique européen n’entraîne pas la perte de la personnalité.
2. La fusion de personnes morales ayant leur siège social dans différents États exige la réalisation des conditions définies par le droit de ces États. »
III – Le litige au principal et la procédure devant la Cour
13. Polbud-Wykonawstwo sp. z o.o. (ci-après « Polbud ») est une société à responsabilité limitée de droit polonais établie à Łącko (Pologne). Par une résolution du 30 septembre 2011, ses associés ont décidé, en application de l’article 270, point 2, du KSH, de transférer le « siège de la société » au Grand-Duché de Luxembourg. Le lieu de l’exercice effectif de l’activité économique restait inchangé.
14. Sur le fondement de cette résolution, le 19 octobre 2011, Polbud a demandé l’ouverture de la procédure de liquidation auprès du tribunal d’enregistrement compétent. Celle-ci a été inscrite au registre du commerce le 26 octobre 2011 et un liquidateur a été désigné.
15. Le 28 mai 2013, l’assemblée des associés de Polbud est convenue devant notaire à Rambrouch (Luxembourg) de mettre en œuvre la résolution adoptée au mois de septembre 2011 relative au transfert du siège et de transférer le siège de la société au Luxembourg avec effet à ce jour, sans mettre un terme à sa personnalité juridique ni constituer une nouvelle personne morale. En outre ont notamment été prises les décisions d’adopter la forme juridique d’une société à responsabilité limitée de droit
luxembourgeois, de changer de nom en optant pour Consoil Geotechnik Sàrl. (ci-après « Consoil ») et de procéder à la refonte des statuts. Sur cette base, Consoil a été inscrite le 14 juin 2013 au registre des sociétés luxembourgeois ( 5 ).
16. À la suite de cela, le 24 juin 2013, Polbud a déposé auprès du tribunal d’enregistrement en Pologne une demande de radiation du registre du commerce. Polbud n’a pas donné suite à la décision du tribunal l’invitant à produire les preuves requises quant à la dissolution et à la liquidation de la société. En revanche, Polbud a indiqué qu’elle avait transféré son siège au Luxembourg, où elle poursuivait son existence en tant que société relevant du droit de cet État membre.
17. Par décision du 19 septembre 2013, le tribunal d’enregistrement a rejeté la demande de radiation. Les recours introduits contre cette décision ont été rejetés tant en première qu’en deuxième instances.
18. La société s’est finalement tournée vers le Sąd Najwyższy (Cour suprême, Pologne) par un recours en cassation introduit le 4 juin 2014. Elle allègue qu’à la date du transfert du siège au Luxembourg, elle a perdu son statut personnel de droit polonais et est devenue une société de droit luxembourgeois. À cette date, la procédure de liquidation de la société était terminée et la société aurait dû être radiée du registre polonais.
19. Le Sąd Najwyższy (Cour suprême) nourrit des doutes sur le point de savoir si le refus de radier la société du registre du commerce parce que les conditions prévues à cet égard par le droit polonais ne sont pas remplies est contraire à la liberté d’établissement garantie par le droit de l’Union. Il a donc saisi la Cour, le 22 octobre 2015, des questions préjudicielles suivantes au titre de l’article 267 TFUE :
« 1) Les articles 49 et 54 TFUE font-ils obstacle à ce que l’État membre de constitution d’une société commerciale (ayant le statut de société à responsabilité limitée) applique les dispositions de son droit national subordonnant la radiation de la société du registre du commerce à sa dissolution, au terme de la procédure de liquidation, lorsque cette société a procédé à sa reconstitution dans un autre État membre en vertu d’une résolution des associés relative au maintien de sa personnalité
juridique acquise dans l’État membre de constitution ?
En cas de réponse négative :
2) Les articles 49 et 54 TFUE peuvent-ils être interprétés en ce sens que l’obligation imposée par les dispositions du droit national de diligenter la procédure de liquidation de la société – comportant l’achèvement des affaires courantes, le recouvrement des créances, l’exécution des engagements et la réalisation des actifs de la société, le désintéressement de ses créanciers ou la constitution de sûretés en leur faveur, la présentation de ses comptes financiers résultant de ces opérations,
ainsi que la désignation du dépositaire des livres et des documents – qui précède la dissolution de la société intervenant au moment de sa radiation du registre du commerce, est une mesure appropriée, nécessaire et proportionnée au regard de la sauvegarde de l’intérêt général digne de protection, que constitue la préservation des intérêts des créanciers, des associés minoritaires, et des salariés de la société migrante ?
3) Les articles 49 et 54 TFUE doivent-ils être interprétés en ce sens que les restrictions à la liberté d’établissement couvrent la situation d’une société qui – aux fins de sa transformation en une société relevant d’un autre État membre – y transfère son siège statutaire, sans déplacer le siège principal de l’entreprise, qui demeure établi dans l’État de sa constitution ? »
20. Au cours de la procédure devant la Cour, la République de Pologne, la République d’Autriche, la République portugaise et la Commission européenne ont présenté des observations écrites. Les parties susmentionnées, à l’exception de la République portugaise, ainsi que Polbud et la République fédérale d’Allemagne ont participé à l’audience du 6 mars 2017.
IV – En droit
21. Le présent renvoi préjudiciel porte sur l’intention de Polbud de changer sa forme juridique en une société à responsabilité limitée de droit luxembourgeois. Dans la mesure où le Grand-Duché de Luxembourg, à l’instar de l’ensemble des États membres, subordonne la constitution et le maintien des sociétés relevant de son droit interne à la présence d’un siège statutaire sur son territoire, un tel projet implique forcément le transfert du siège statutaire ( 6 ). Celui-ci semble avoir été mis en
œuvre par l’inscription de Consoil au registre des sociétés du Grand-Duché de Luxembourg ( 7 ).
22. Selon la terminologie de la Cour, nous sommes en présence d’une transformation transfrontalière. Ce qui est entendu par là, c’est la transformation d’une société en une société relevant du droit d’un autre État membre, cette dernière naissant au cours de ce processus ( 8 ).
23. La réussite d’une telle transformation dépend en principe tout autant de l’ordre juridique de l’État membre d’origine que de celui de l’État membre d’accueil. Ainsi, dans le cas de l’arrêt VALE ( 9 ), l’État membre d’accueil, tout en prévoyant pour les sociétés de droit interne la faculté de se transformer, ne permettait cependant pas les transformations transfrontalières. En revanche, le cas d’espèce porte sur des obstacles posés par l’État membre d’origine. En effet, la réglementation
polonaise ne permet pas à Polbud, dont la personnalité juridique doit être poursuivie par Consoil, d’être radiée du registre du commerce sans avoir été préalablement liquidée et dissoute.
24. Il s’agit de déterminer ci-dessous, en substance, si la liberté d’établissement s’oppose à cette approche. La particularité de cette affaire réside en ce que la transformation transfrontalière n’est pas accompagnée, selon les indications figurant dans la demande de décision préjudicielle, d’un changement du centre des activités économiques de la société. La juridiction de renvoi se demande, dans ce contexte, si la liberté d’établissement est applicable (troisième question), s’il existe une
restriction (première question) et si cette dernière peut, le cas échéant, être justifiée (deuxième question).
A – Sur la troisième question préjudicielle
25. La troisième question préjudicielle, formulée de manière quelque peu équivoque, porte sur le champ d’application de la liberté d’établissement prévue aux articles 49 et 54 TFUE. Il convient de la traiter en premier. En effet, si la liberté d’établissement n’est pas applicable à une transformation transfrontalière telle que celle qui est envisagée en l’espèce, les questions qui s’ensuivent relatives à la restriction et à la justification ne se posent plus.
26. Par sa question, la juridiction de renvoi demande si la liberté d’établissement est applicable à une situation dans laquelle une société constituée selon le droit d’un État membre transfère son siège statutaire dans un autre État membre aux fins de sa transformation en une société relevant de cet autre État membre, sans déplacer le « siège principal de l’entreprise » – c’est-à-dire, pour reprendre les termes employés par la Cour dans l’arrêt Cartesio ( 10 ), le siège réel –, qui demeure établi
dans l’État membre d’origine.
27. Conformément à la jurisprudence de la Cour, les opérations de transformation de sociétés relèvent, en principe, des activités économiques pour lesquelles les États membres sont tenus au respect de la liberté d’établissement ( 11 ). Cela ne signifie toutefois pas que de telles opérations relèvent de manière générale du champ d’application de cette liberté fondamentale. Encore faut-il que les conditions prévues à l’article 49 TFUE soient remplies. Aux termes de cette disposition, les restrictions
à la liberté d’établissement des ressortissants d’un État membre dans le territoire d’un autre État membre sont interdites, les sociétés constituées en conformité avec la législation d’un État membre étant, en vertu de l’article 54 TFUE, assimilées à des ressortissants.
28. Il convient par conséquent de vérifier si Polbud doit être considérée comme une société au sens de l’article 54 TFUE et, partant, peut invoquer la liberté d’établissement (sous 1) et si la transformation envisagée en l’espèce implique un établissement dans un autre État membre (sous 2).
1. Une société au sens de l’article 54 TFUE
29. Selon la jurisprudence, la question de savoir si l’article 49 TFUE s’applique à une société invoquant la liberté d’établissement constitue, conformément à l’article 54 TFUE, une question préalable qui ne peut trouver une réponse que dans le droit national. Les États membres sont en effet autorisés à définir tant le lien de rattachement qui est exigé d’une société pour que celle-ci soit considérée comme constituée selon son droit national et bénéficier à ce titre du droit d’établissement, que
celui requis pour maintenir cette qualité ( 12 ).
30. À la lumière de l’article 17, paragraphe 1, de la PPM, l’on pourrait se demander si Polbud, à la suite du transfert de son siège statutaire au Luxembourg, doit encore être considérée comme une société polonaise et peut donc, en tant que telle, invoquer la liberté d’établissement. En effet, cette disposition prévoit qu’une personne morale est régie par le droit de l’État de situation de son siège social. Selon les observations de la République de Pologne lors de l’audience, le législateur
polonais s’est abstenu de concrétiser la notion de « siège ». Si celle-ci désignait toutefois le siège statutaire, cela devrait avoir pour conséquence que Polbud ne pourrait déjà plus être considérée comme une société de droit polonais.
31. La clarification de cet aspect appartient néanmoins à la juridiction de renvoi et ne s’impose pas ici puisque cette juridiction n’émet elle-même pas de doute sur la faculté dont dispose Polbud d’invoquer la liberté d’établissement.
2. Un établissement dans un autre État membre
32. Il convient par la suite d’examiner si nous sommes en présence d’un établissement dans un autre État membre au sens de l’article 49 TFUE.
33. Conformément à une jurisprudence constante, la notion d’« établissement » est une notion très large, impliquant la possibilité de participer, de façon stable et continue, à la vie économique d’un autre État membre et d’en tirer profit ( 13 ). À cet effet, une présence permanente dans l’État membre d’accueil doit être assurée et pouvoir être constatée sur la base d’éléments objectifs et vérifiables ( 14 ).
34. En précisant la notion d’« établissement », la Cour a en outre souligné que celle-ci impliquait l’exercice effectif dans cet État d’une activité économique au moyen d’une installation stable pour une durée indéterminée ( 15 ). Dans sa jurisprudence récente, la Cour en a conclu que l’implantation dans l’État membre d’accueil doit être réelle et qu’une activité économique effective doit être exercée dans celui-ci ( 16 ). La Cour n’a cependant abordé jusqu’à présent le critère d’une opération
d’établissement effective qu’en lien avec l’existence d’une restriction ( 17 ) ou avec la justification de mesures restrictives ( 18 ).
35. Toutefois, si, d’une part, l’existence d’un établissement constitue incontestablement une condition d’application de la liberté d’établissement et si, d’autre part, la notion d’« établissement » implique, conformément à une jurisprudence bien établie, une implantation réelle dans l’État membre d’accueil et l’exercice d’une activité économique effective, il devrait logiquement en découler que les opérations relevant du champ d’application de la liberté d’établissement seraient limitées à celles
qui sont liées à un établissement au sens d’une implantation réelle.
36. À la lumière de la conception large qu’a la Cour de la notion d’« établissement », la simple présence d’une certaine infrastructure dans l’État membre d’accueil, permettant d’y exercer de façon stable et continue une activité professionnelle, suffit ( 19 ). De surcroît, selon la jurisprudence, même la simple intention de s’établir de telle manière est déjà suffisante ( 20 ).
37. En ce qui concerne le cas d’espèce, le centre des activités économiques de Polbud est, selon les indications fournies par la juridiction de renvoi, resté en Pologne. Cela n’exclut pas pour autant que la société développe au Luxembourg des activités qui correspondent à un établissement effectif au sens de la jurisprudence, ou qu’elle ait l’intention de s’y établir de telle manière. Si cela était le cas, l’opération relèverait du champ d’application de la liberté d’établissement ( 21 ).
38. En revanche, s’il ne s’agit pour Polbud que de changer le droit des sociétés qui lui est applicable, la liberté d’établissement n’est pas pertinente. En effet, si cette dernière accorde aux opérateurs économiques dans l’Union le libre choix du lieu d’exercice de leur activité économique, elle ne leur donne pas le libre choix du droit qui leur est applicable. La liberté d’établissement n’est donc pas applicable à une transformation transfrontalière en tant qu’objectif en soi ; plutôt, elle ne la
couvre qu’en liaison avec un établissement effectif.
a) Sur l’arrêt Cartesio
39. L’on ne saurait tirer aucune autre conclusion, notamment de l’arrêt Cartesio ( 22 ). Dans cet arrêt, d’une part, la Cour a décidé que les États membres pouvaient refuser aux sociétés relevant de leur droit national de conserver cette qualité lorsqu’elles transféraient leur siège dans un autre État membre et qu’elles rompaient ainsi le lien de rattachement que prévoit le droit national de l’État membre de constitution ( 23 ). D’autre part, la Cour a précisé obiter dicens que le cas de transfert
du siège d’une société sans changement du droit dont elle relève devait être distingué de celui relatif au déplacement d’une société relevant d’un État membre vers un autre État membre avec changement du droit national applicable, la société se transformant en une forme de société relevant du droit national de l’État membre dans lequel elle se déplace ( 24 ).
40. Ces développements ne sauraient être compris en ce sens que la Cour aurait soumis les transformations transfrontalières au champ d’application de la liberté d’établissement indépendamment de toute opération d’établissement effective. Au contraire, une vue d’ensemble du raisonnement de la Cour suggère plutôt que cette dernière a distingué le cas du transfert du siège réel sans changement du droit applicable à la société en cause du cas d’un transfert accompagné d’un changement de ce droit. Cette
conclusion s’impose ne serait-ce déjà que parce que, d’une part, la constatation faite par la Cour à titre surabondant doit être lue à la lumière de la constatation principale qui la précède et, d’autre part, l’arrêt mentionné avait au fond pour objet le transfert du siège réel d’une société ( 25 ).
b) Sur les arrêts Centros et Inspire Art
41. Il n’existe, en outre, pas non plus de contradiction avec les arrêts Centros ( 26 ) et Inspire Art ( 27 ). En effet, pour autant que Polbud envisage d’exercer, en tant que société relevant du droit d’un État membre, ses activités économiques uniquement dans un autre État membre, cela correspond à la situation dont la Cour a estimé, dans les arrêts mentionnés, qu’elle était conforme à la liberté d’établissement. Il convient néanmoins d’opérer une distinction. Dans ces affaires, la Cour a apprécié
le cadre factuel respectif en partant du point de vue d’une société constituée dans un État membre, laquelle envisageait de s’établir dans un autre État membre – l’État de résidence des associés. En revanche, la présentation faite dans la demande de décision préjudicielle suggère que le cas présent porte sur une société déjà existante qui souhaite simplement changer d’habit juridique.
42. Le fait qu’une société soit arrivée à se faire enregistrer au Luxembourg sous la forme de Consoil dans l’objectif déclaré de poursuivre la personnalité juridique de Polbud ne saurait conduire à aucune autre conclusion. Du point de vue de la République de Pologne, cela ne peut pas être déterminant. En effet, ainsi que la Cour l’a souligné, la transformation transfrontalière de sociétés présuppose l’application consécutive de deux droits nationaux ( 28 ). Pour illustrer cela par une image, si
Polbud a déjà posé un pied au Luxembourg, l’autre se trouve encore en Pologne.
3. Conclusion intermédiaire
43. Il convient donc de répondre à la troisième question préjudicielle en ce sens qu’une opération par laquelle une société constituée conformément au droit d’un État membre transfère son siège statutaire dans un autre État membre aux fins de sa transformation en une société relevant de cet autre État membre relève de la liberté d’établissement au titre des articles 49 et 54 TFUE, pour autant qu’il existe ou que soit envisagée une implantation réelle de cette société dans l’autre État membre aux
fins de l’exercice d’une activité économique effective. Cela n’affecte pas la faculté de cet autre État membre de définir tant le lien de rattachement qui est exigé d’une société pour que celle-ci soit considérée comme constituée selon son droit national que celui requis pour maintenir cette qualité.
B – Sur la première question préjudicielle
44. Dans l’hypothèse où une implantation réelle de Polbud au Luxembourg serait constatée, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi d’apprécier, il faudrait alors répondre à la première question préjudicielle. Cette question vise à clarifier si le fait de subordonner la radiation d’une société du registre du commerce de l’État membre d’origine, radiation qui est nécessaire pour la mise en œuvre de sa transformation transfrontalière, à la liquidation et à la dissolution préalables de cette
société constitue une restriction à la liberté d’établissement.
45. Selon une jurisprudence constante doivent être considérées comme des restrictions à la liberté d’établissement toutes les mesures qui interdisent, gênent ou rendent moins attrayant l’exercice de cette liberté ( 29 ).
46. Selon les informations fournies par la juridiction de renvoi, le transfert du siège d’une société polonaise au sein de l’Union n’entraîne pas, conformément à l’article 19, paragraphe 1, de la PPM, la perte de la personnalité juridique. Même en cas de changement du droit dont relève la société, l’identité personnelle est maintenue. Par conséquent, le droit polonais reconnaît en principe que la personnalité juridique de Polbud puisse être poursuivie par Consoil. Pourtant, dans le même temps, la
décision de transférer le siège à l’étranger entraîne, conformément à l’article 270, point 2, du KSH en liaison avec l’article 272 du KSH, la dissolution de la société au terme de la procédure de liquidation.
47. Le refus de la part des autorités polonaises de radier Polbud du registre du commerce sans liquidation et dissolution préalables entrave cependant la mise en œuvre de la transformation transfrontalière. Il s’ensuit que nous sommes en face d’une restriction à la liberté d’établissement ( 30 ).
48. Il convient donc de répondre à la première question préjudicielle que, dans une situation où une société constituée conformément au droit d’un État membre s’est effectivement installée dans un autre État membre, ou a l’intention de le faire, aux fins d’y exercer une activité économique effective, et où elle se transforme en une société relevant de cet autre État membre, l’application d’une réglementation nationale qui subordonne la radiation de cette société du registre du commerce de l’État
membre d’origine à sa dissolution préalable, au terme de la procédure de liquidation, constitue une restriction à la liberté d’établissement.
C – Sur la deuxième question préjudicielle
49. Il reste ainsi à répondre à la deuxième question préjudicielle. Elle vise pour l’essentiel à savoir si l’obligation de diligenter la procédure de liquidation est une mesure proportionnée en vue de protéger les créanciers, les associés minoritaires et les salariés d’une société qui entreprend une transformation transfrontalière.
50. Selon les explications de la juridiction de renvoi, la procédure de liquidation comprend, concrètement, l’achèvement des affaires courantes, le recouvrement des créances, l’exécution des engagements et la réalisation des actifs de la société, le désintéressement de ses créanciers ou la constitution de sûretés en leur faveur, la présentation de ses comptes financiers résultant de ces opérations, ainsi que la désignation du dépositaire des livres et des documents. Cette procédure précède la
dissolution de la société qui intervient au moment de sa radiation du registre du commerce.
51. Outre les cas mentionnés aux articles 51 et 52 TFUE, il résulte d’une jurisprudence constante que les restrictions à la liberté d’établissement ne sont admises que si elles se justifient par des raisons impérieuses d’intérêt général. Elles doivent alors être propres à garantir la réalisation de l’objectif poursuivi et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre ( 31 ).
52. Dans les développements qui suivent, tout d’abord, nous nous attacherons à répondre à l’objection de la République de Pologne selon laquelle l’obligation de liquidation de la société serait justifiée ne serait-ce déjà que pour des raisons de lutte contre les pratiques abusives (sous 1). Ensuite, nous consacrerons nos réflexions aux intérêts des créanciers, des associés minoritaires et des salariés qu’évoque la juridiction de renvoi dans sa question préjudicielle (sous 2).
1. Sur la lutte contre les pratiques abusives
53. De l’avis de la République de Pologne, la transformation litigieuse en l’espèce serait une construction fictive non justifiée par des motifs économiques. La liquidation de la société serait une mesure propre à dissuader les entreprises de contourner le droit national.
54. L’argument de la République de Pologne est vain dans la mesure où il part de la prémisse que Polbud envisage exclusivement un changement du droit dont elle relève. En effet, comme exposé ci-dessus, cela sortirait du champ d’application des règles relatives à la liberté d’établissement. Si l’opération relevait en revanche du champ d’application de cette liberté parce qu’elle vise le développement d’activités économiques réelles dans l’État membre d’accueil, l’argument de la République de Pologne
ne saurait prospérer.
55. Il n’est certes pas contesté que les justiciables ne sauraient abusivement se prévaloir des normes de l’Union ( 32 ). L’obligation générale de diligenter une procédure de liquidation va cependant au-delà de ce qui est nécessaire pour éviter de telles pratiques, puisqu’elle équivaut finalement à poser une présomption générale, interdite, d’existence d’un abus ( 33 ). Lorsque, dans un cas précis, une transformation transfrontalière repose sur des motifs déloyaux, les États membres conservent la
possibilité de prendre toute mesure de nature à prévenir ou à sanctionner les fraudes ( 34 ).
2. Sur la protection des intérêts des créanciers, des associés minoritaires et des salariés
56. Les intérêts des créanciers, des associés minoritaires et des salariés constituent des raisons impérieuses d’intérêt général ( 35 ). L’on ne voit toutefois pas en quoi l’obligation de diligenter une procédure de liquidation serait de nature à protéger les intérêts des catégories mentionnées. Au contraire, elle entrave ou empêche les transformations transfrontalières alors même que ces intérêts ne seraient pas menacés ( 36 ).
57. Une telle mesure apparaît au contraire presque contreproductive. En effet, comme l’explique la juridiction de renvoi, la procédure de liquidation est axée sur la fin de l’existence juridique de la société. Par conséquent, elle conduit à ce que les créanciers privés voient leur cocontractant disparaître, à ce que le contrat de travail de tous les employés soit résilié et à ce que les associés minoritaires, tout comme les autres associés, doivent se contenter des actifs résiduels après
liquidation.
58. À l’inverse, cela ne signifie pas pour autant qu’il serait interdit à un État membre de soumettre les transformations transfrontalières à des exigences et des conditions en vue de protéger les intérêts publics. Ces mesures doivent toutefois respecter le principe de proportionnalité. À cet égard, nous nous pencherons, dans les développements qui suivent, sur la situation respective des créanciers [sous a)], des associés minoritaires [sous b)] et des salariés [sous c)].
a) Sur la protection des créanciers
59. En ce qui concerne les créanciers, seuls les intérêts des créanciers actuels de la société peuvent être significatifs. En effet, à partir du moment où Polbud, après avoir procédé à sa transformation transfrontalière, continue à exercer, sous la forme juridique d’une société de droit luxembourgeois, des activités en Pologne également, il est visible pour les créanciers potentiels que les relations internes et externes de la société ne sont pas régies par le droit polonais ( 37 ).
60. Le risque existe néanmoins que les intérêts des créanciers existants soient affectés défavorablement par la transformation. En particulier, la société pourrait désormais être soumise à des règles moins strictes en ce qui concerne la protection du capital et la responsabilité. Dans ce contexte, rien ne s’opposerait à ce que les créanciers aient le droit de réclamer des garanties adéquates, pour autant qu’ils soient en mesure de prouver que la transformation présente un risque pour l’exécution de
leurs créances existantes ( 38 ).
61. En outre, en ce qui concerne l’argument de la République de Pologne selon lequel la transformation détériorerait la situation des créanciers également du point de vue procédural, argument qu’elle étaye en indiquant que les créanciers devraient introduire leurs recours contre la société devant les juridictions d’un autre État membre, cette objection ne convainc pas. En effet, si, comme le suggèrent les explications fournies par la juridiction de renvoi, le siège réel de la société reste en
Pologne, il y a lieu de partir du principe que cette dernière peut y être attraite comme auparavant ( 39 ).
b) Sur la protection des associés minoritaires
62. Le changement du droit dont relève la société pourrait en outre altérer la position des associés qui se seraient, le cas échéant, prononcés sans succès en défaveur de la transformation. En effet, il est possible que ce changement entraîne une modification des droits et obligations des personnes qui participent à la société. Dans ces circonstances, il semblerait proportionné de permettre aux associés concernés de mettre fin à leur participation dans la société contre versement d’une indemnité
appropriée ( 40 ).
c) Sur la protection des travailleurs
63. En ce qui concerne, enfin, la protection des intérêts des salariés, d’une part, il convient de préciser d’emblée que cet aspect n’a été approfondi ni par la juridiction de renvoi ni par les participants à la procédure. D’autre part, dans le cas de Polbud, rien n’indique qu’il y aurait eu des délocalisations ou des suppressions d’emplois.
64. La transformation de la société et le transfert du siège statutaire qui l’accompagne pourraient toutefois affecter certains droits des salariés liés au siège statutaire. À cet égard, l’on songe tout d’abord à la codétermination exercée au niveau de l’entreprise, c’est-à-dire à la participation à la direction de l’entreprise ( 41 ). Le droit dont relève la société après la transformation de cette dernière pourrait éventuellement prévoir un niveau de participation inférieur pour les salariés.
65. En cela, une transformation transfrontalière n’est pas différente d’une fusion transfrontalière quant à son impact éventuel sur les droits des salariés ( 42 ). Le législateur de l’Union a soumis les fusions transfrontalières à des règles spéciales par le truchement de la directive 2005/56 ( 43 ) dont l’article 16 contient une disposition spécifique pour préserver les intérêts des salariés qui, pour l’essentiel, vise à parvenir à une solution négociée. Aussi, le fait que l’État membre d’origine
d’une société entreprenant une transformation transfrontalière insiste sur le respect de telles règles n’appelle pas de réserve.
3. Conclusion intermédiaire
66. En définitive, il convient de répondre à la deuxième question préjudicielle en ce sens que l’obligation générale de diligenter une procédure de liquidation ne constitue pas une mesure proportionnée pour protéger les créanciers, les associés minoritaires et les salariés d’une société qui entreprend une transformation transfrontalière.
V – Conclusion
67. Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, nous proposons de répondre de la manière suivante aux questions préjudicielles posées par le Sąd Najwyższy (Cour suprême, Pologne) :
1) Une opération par laquelle une société constituée conformément au droit d’un État membre transfère son siège statutaire dans un autre État membre aux fins de sa transformation en une société relevant de cet autre État membre relève de la liberté d’établissement au titre des articles 49 et 54 TFUE, pour autant qu’il existe ou que soit envisagée une implantation réelle de cette société dans l’autre État membre aux fins de l’exercice d’une activité économique effective. Cela n’affecte pas la
faculté de cet autre État membre de définir tant le lien de rattachement qui est exigé d’une société pour que celle-ci soit considérée comme constituée selon son droit national que celui requis pour maintenir cette qualité.
2) Dans une situation où une société constituée conformément au droit d’un État membre s’est effectivement installée dans un autre État membre, ou a l’intention de le faire, aux fins d’y exercer une activité économique effective, et où elle se transforme en une société relevant de cet autre État membre, l’application d’une réglementation nationale qui subordonne la radiation de cette société du registre du commerce de l’État membre d’origine à sa dissolution préalable, au terme de la procédure
de liquidation, constitue une restriction à la liberté d’établissement.
3) L’obligation générale de diligenter une procédure de liquidation ne constitue pas une mesure proportionnée pour protéger les créanciers, les associés minoritaires et les salariés d’une société constituée conformément au droit d’un État membre qui se transforme en une société relevant du droit d’un autre État membre.
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( 1 ) Langue originale : l’allemand.
( 2 ) Arrêts du 27 septembre 1988, Daily Mail et General Trust (81/87, EU:C:1988:456) ; du 9 mars 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126) ; du 5 novembre 2002, Überseering (C‑208/00, EU:C:2002:632) ; du 30 septembre 2003, Inspire Art (C‑167/01, EU:C:2003:512) ; du 13 décembre 2005, SEVIC Systems (C‑411/03, EU:C:2005:762) ; du 16 décembre 2008, Cartesio (C‑210/06, EU:C:2008:723), et du 12 juillet 2012, VALE (C‑378/10, EU:C:2012:440). Au niveau du droit dérivé, ce domaine reste peu réglementé, voir
cependant directive 2005/56/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 octobre 2005, sur les fusions transfrontalières des sociétés de capitaux (JO 2005, L 310, p. 1) et règlement (CE) du Conseil no 2157/2001, du 8 octobre 2001, relatif au statut de la société européenne (SE) (JO 2001, L 294, p. 1).
( 3 ) Humoriste bavarois, artiste de cabaret, écrivain et auteur de nombreux bons mots (1882-1948).
( 4 ) La base de données de la Cour sur la jurisprudence recense actuellement, après déduction des doublons, pas moins de 559 contributions de la doctrine consacrées directement aux arrêts mentionnés à la note de bas de page 2 (voir curia.europa.eu).
( 5 ) Voir Mémorial : Journal officiel du Grand-Duché de Luxembourg, Recueil des Sociétés et Associations, C - no 1841 du 31 juillet 2013, p. 88334 à 88342.
( 6 ) Des tentatives de réglementer les transferts de siège transfrontaliers dans le cadre du droit dérivé, par la quatorzième directive en droit des sociétés, n’ont jusqu’à présent pas abouti. Le Parlement européen a réitéré dans sa résolution du 14 juin 2012 sur l’avenir du droit européen des sociétés [P7_TA(2012)0259] sa demande envers la Commission de présenter une proposition législative à cet égard. Dans sa communication du 12 décembre 2012 [« Plan d’action : droit européen des sociétés et
gouvernance d’entreprise », COM(2012) 740 final], la Commission a, en principe, reconnu l’importance du sujet et a mené par la suite une procédure de consultation. Jusqu’à présent, cela ne semble pas avoir été suivi d’autres démarches.
( 7 ) Un résultat similaire sur le plan fonctionnel pourrait, tout au plus, être obtenu en application de la directive 2005/56 (mentionnée à la note de bas de page 2) par le truchement d’une fusion transfrontalière. Celle-ci entraîne toutefois la dissolution du sujet absorbé sans maintien de son identité juridique (voir article 2, point 2, de la directive).
( 8 ) Voir arrêt du 12 juillet 2012, VALE (C‑378/10, EU:C:2012:440, points 19 et 23).
( 9 ) Voir arrêt du 12 juillet 2012, VALE (C‑378/10, EU:C:2012:440).
( 10 ) Voir arrêt du 16 décembre 2008, Cartesio (C‑210/06, EU:C:2008:723, point 47).
( 11 ) Arrêts du 12 juillet 2012, VALE (C‑378/10, EU:C:2012:440, point 24), et du 13 décembre 2005, SEVIC Systems (C‑411/03, EU:C:2005:762, point 19).
( 12 ) Voir arrêts du 16 décembre 2008, Cartesio (C‑210/06, EU:C:2008:723, points 109 et 110) ; du 29 novembre 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785, points 26 et 27), ainsi que du 12 juillet 2012, VALE (C‑378/10, EU:C:2012:440, points 28 et 29).
( 13 ) Voir arrêts du 21 juin 1974, Reyners (2/74, EU:C:1974:68, point 21) ; du 30 novembre 1995, Gebhard (C‑55/94, EU:C:1995:411, point 25) ; du 14 septembre 2006, Centro di Musicologia Walter Stauffer (C‑386/04, EU:C:2006:568, point 18), et du 26 octobre 2010, Schmelz (C‑97/09, EU:C:2010:632, point 37).
( 14 ) Voir arrêts du 14 septembre 2006, Centro di Musicologia Walter Stauffer (C‑386/04, EU:C:2006:568, point 19), et du 26 octobre 2010, Schmelz (C‑97/09, EU:C:2010:632, point 38).
( 15 ) Arrêts du 25 juillet 1991, Factortame e.a. (C‑221/89, EU:C:1991:320, point 20), ainsi que du 4 octobre 1991, Commission/Royaume-Uni (C‑246/89, EU:C:1991:375, point 21).
( 16 ) Voir arrêts du 12 septembre 2006, Cadbury Schweppes et Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, point 54) ; du 12 juillet 2012, VALE (C‑378/10, EU:C:2012:440, point 34), ainsi que du 21 décembre 2016, AGET Iraklis (C‑201/15, EU:C:2016:972, point 51).
( 17 ) Voir arrêts du 12 juillet 2012, VALE (C‑378/10, EU:C:2012:440, point 34), et du 21 décembre 2016, AGET Iraklis (C‑201/15, EU:C:2016:972, point 51).
( 18 ) Arrêt du 12 septembre 2006, Cadbury Schweppes et Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, point 54).
( 19 ) Voir arrêt du 11 décembre 2003, Schnitzer (C‑215/01, EU:C:2003:662, point 32). Selon le cas, la location de locaux à des fins professionnelles peut suffire ; voir arrêts du 18 juin 1985, Steinhauser (197/84, EU:C:1985:260, point 16), et du 4 décembre 1986, Commission/Allemagne (205/84, EU:C:1986:463, point 21). En revanche, le simple enregistrement dans l’État d’accueil ne suffit pas ; voir arrêt du 25 juillet 1991, Factortame e.a. (C‑221/89, EU:C:1991:320, point 21).
( 20 ) Voir arrêt du 12 juillet 2012, VALE (C‑378/10, EU:C:2012:440, point 35).
( 21 ) À cet égard, nous nous permettons de renvoyer aux observations de la représentante de Polbud durant l’audience, selon lesquelles la société, à la différence de ce qui est présenté dans la demande de décision préjudicielle, a été transférée complètement au Luxembourg et n’exerce plus d’activité économique en Pologne. L’appréciation finale de ces éléments relève toutefois de la compétence de la juridiction de renvoi.
( 22 ) Arrêt du 16 décembre 2008, Cartesio (C‑210/06, EU:C:2008:723).
( 23 ) Arrêt du 16 décembre 2008, Cartesio (C‑210/06, EU:C:2008:723, point 110).
( 24 ) Arrêt du 16 décembre 2008, Cartesio (C‑210/06, EU:C:2008:723, point 111).
( 25 ) Arrêt du 16 décembre 2008, Cartesio (C‑210/06, EU:C:2008:723, point 47).
( 26 ) Arrêt du 9 mars 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126).
( 27 ) Arrêt du 30 septembre 2003, Inspire Art (C‑167/01, EU:C:2003:512).
( 28 ) Voir arrêt du 12 juillet 2012, VALE (C‑378/10, EU:C:2012:440, point 37).
( 29 ) Voir arrêts du 30 novembre 1995, Gebhard (C‑55/94, EU:C:1995:411, point 37) ; du 17 octobre 2002, Payroll e.a. (C‑79/01, EU:C:2002:592, point 26) ; du 5 octobre 2004, CaixaBank France (C‑442/02, EU:C:2004:586, point 11) ; du 29 novembre 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785, point 36), et du 21 décembre 2016, AGET Iraklis (C‑201/15, EU:C:2016:972, point 48).
( 30 ) Voir, en ce sens, arrêt du 16 décembre 2008, Cartesio (C‑210/06, EU:C:2008:723, points 112 et suiv.).
( 31 ) Voir arrêts du 30 novembre 1995, Gebhard (C‑55/94, EU:C:1995:411, point 37) ; du 15 mai 1997, Futura Participations et Singer (C‑250/95, EU:C:1997:239, point 26) ; du 12 septembre 2006, Cadbury Schweppes et Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, point 47) ; du 29 novembre 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785, point 42), et du 21 décembre 2016, AGET Iraklis (C‑201/15, EU:C:2016:972, point 61). Voir également arrêt du 16 décembre 2008, Cartesio (C‑210/06,
EU:C:2008:723, point 113).
( 32 ) Voir arrêts du 12 mai 1998, Kefalas e.a. (C‑367/96, EU:C:1998:222, point 20) ; du 23 mars 2000, Diamantis (C‑373/97, EU:C:2000:150, point 33) ; du 21 février 2006, Halifax e.a. (C‑255/02, EU:C:2006:121, point 68) ; du 13 mars 2014, SICES e.a. (C‑155/13, EU:C:2014:145, point 29), ainsi que du 28 juillet 2016, Kratzer (C‑423/15, EU:C:2016:604, point 37).
( 33 ) Voir en ce sens arrêts du 4 mars 2004, Commission/France (C‑334/02, EU:C:2004:129, point 27) ; du 9 novembre 2006, Commission/Belgique (C‑433/04, EU:C:2006:702, point 35) ; du 28 octobre 2010, Établissements Rimbaud (C‑72/09, EU:C:2010:645, point 34), ainsi que du 5 juillet 2012, SIAT (C‑318/10, EU:C:2012:415, point 38).
( 34 ) Voir arrêt du 9 mars 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126, point 38).
( 35 ) Voir arrêts du 5 novembre 2002, Überseering (C‑208/00, EU:C:2002:632, point 92) : du 13 décembre 2005, SEVIC Systems (C‑411/03, EU:C:2005:762, point 28), et du 12 juillet 2012, VALE (C‑378/10, EU:C:2012:440, point 39).
( 36 ) Voir arrêts du 13 décembre 2005, SEVIC Systems (C‑411/03, EU:C:2005:762, point 30), et du 12 juillet 2012, VALE (C‑378/10, EU:C:2012:440, point 40).
( 37 ) Voir arrêts du 9 mars 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126, point 36), et du 30 septembre 2003, Inspire Art (C‑167/01, EU:C:2003:512, point 135).
( 38 ) Voir, par analogie, article 13, paragraphe 2, second alinéa, de la directive 2011/35/UE du Parlement européen et du Conseil, du 5 avril 2011, concernant les fusions de sociétés anonymes (JO 2011, L 110, p. 1), ainsi qu’arrêt du 9 mars 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126, point 37).
( 39 ) Cela vaut en tout cas dans le champ d’application du règlement (UE) no 1215/2012 du Parlement européen et du Conseil, du 12 décembre 2012, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (JO 2012, L 351, p. 1), voir article 4, paragraphe 1, en liaison avec article 63, paragraphe 1, sous b), dudit règlement. De surcroît, il y a lieu de considérer que les juridictions polonaises sont internationalement compétentes également
aux fins du droit de l’insolvabilité, puisque dans les circonstances du cas d’espèce, le centre des intérêts principaux du débiteur au sens de l’article 3, paragraphe 1, du règlement (UE) 2015/848 du Parlement européen et du Conseil, du 20 mai 2015, relatif aux procédures d’insolvabilité (JO 2015, L 141, p. 19) est à localiser en Pologne. Voir, dans ce contexte, également arrêt du 10 décembre 2015, Kornhaas (C‑594/14, EU:C:2015:806).
( 40 ) Voir en ce sens, concernant les offres publiques d’acquisition, article 16, paragraphe 2, de la directive 2004/25/CE du Parlement Européen et du Conseil, du 21 avril 2004 (JO 2004, L 142, p. 12).
( 41 ) En revanche, le siège statutaire d’une société est, en général, indifférent pour la portée de la codétermination exercée au niveau de l’établissement, à savoir pour les droits qui visent la protection des intérêts spécifiques du personnel.
( 42 ) Voir considérant no 13 de la directive 2005/56 (mentionnée en note de bas de page 2).
( 43 ) Mentionné en note de bas de page 2.
