CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M ME JULIANE KOKOTT
présentées le 21 février 2013 ( 1 )
Affaires jointes C‑512/11 et C‑513/11
Terveys- ja sosiaalialan neuvottelujärjestö TSN ry
contre
Terveyspalvelualan Liitto ry
et
Mehiläinen Oy
et
Ylemmät Toimihenkilöt YTN ry
contre
Teknologiateollisuus ry
et
Nokia Siemens Networks Oy
[demande de décision préjudicielle formée par le työtuomioistuin (Finlande)]
«Congé de maternité — Directive 92/85/CEE — Conditions du maintien intégral du salaire pendant le congé de maternité — Égalité de traitement entre les hommes et les femmes — Directive 2006/54/CE — Congé parental — Directive 96/34/CE — Convention collective»
I – Introduction
1. Dans l’affaire Kiiski, la Cour a décidé que le droit de l’Union s’oppose à ce qu’un congé d’éducation ne puisse pas être interrompu au cours d’une nouvelle grossesse pour permettre à la travailleuse de prendre un congé de maternité ( 2 ).
2. Les présentes affaires concernent deux travailleuses finlandaises devenues enceintes au cours d’un congé d’éducation ( 3 ) et qui ont alors pris un congé de maternité. La législation finlandaise ne garantit aux travailleuses qu’une prestation sociale adéquate pendant le congé de maternité. Les conventions collectives dont relève chacune des travailleuses prévoient toutefois, pendant le congé de maternité, le maintien de la partie de la rémunération qui dépasse l’allocation de maternité, à la
condition toutefois que le congé de maternité ne commence pas au cours d’un congé non rémunéré, tel le congé d’éducation.
3. Dans les présentes affaires, il convient dès lors de préciser si une travailleuse qui, durant le congé d’éducation, exerce le droit que lui a reconnu l’arrêt Kiiski de le changer en congé de maternité peut également tirer du droit de l’Union un droit au maintien de la rémunération.
II – Cadre juridique
A – Droit de l’Union
4. En droit de l’Union, le cadre juridique de la présente affaire est tracé par la directive 92/85/CEE du Conseil, du 19 octobre 1992, concernant la mise en œuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail ( 4 ).
5. Son article 11 dispose:
«[…]
2) dans le cas visé à l’article 8, doivent être assurés:
[…]
b) le maintien d’une rémunération et/ou le bénéfice d’une prestation adéquate des travailleuses au sens de l’article 2;
3) la prestation visée au point 2 b) est jugée adéquate lorsqu’elle assure des revenus au moins équivalents à ceux que recevrait la travailleuse concernée dans le cas d’une interruption de ses activités pour des raisons liées à son état de santé, dans la limite d’un plafond éventuel déterminé par les législations nationales;
4) les États membres ont la faculté de soumettre le droit à la rémunération ou à la prestation visée au point 1 et au point 2 b) à la condition que la travailleuse concernée remplisse les conditions d’ouverture du droit à ces avantages prévues par les législations nationales.
Ces conditions ne peuvent en aucun cas prévoir des périodes de travail préalable supérieures à douze mois immédiatement avant la date présumée de l’accouchement.»
6. De surcroît, la directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil, du 5 juillet 2006, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail (refonte), présente aussi un intérêt ( 5 ).
7. Son article 2 comporte les définitions suivantes:
«1. Aux fins de la présente directive, on entend par:
a) ‘discrimination directe’, la situation dans laquelle une personne est traitée de manière moins favorable, en raison de son sexe, qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne le serait dans une situation comparable;
b) ‘discrimination indirecte’, la situation dans laquelle une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre désavantagerait particulièrement des personnes d’un sexe par rapport à des personnes de l’autre sexe, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour parvenir à ce but soient appropriés et nécessaires; […]
2. Aux fins de la présente directive, la discrimination inclut:
[…]
c) tout traitement moins favorable d’une femme lié à la grossesse ou au congé de maternité au sens de la directive 92/85/CEE.»
8. L’article 4 énonce le principe de non-discrimination en matière de rémunération:
«Pour un même travail ou pour un travail auquel est attribuée une valeur égale, la discrimination directe ou indirecte fondée sur le sexe est éliminée dans l’ensemble des éléments et conditions de rémunération. […]»
B – Droit national
9. En vertu des dispositions du titre 4, article 1er, de la työsopimuslaki ( 6 ) et de celles du titre 9 de la sairausvakuutuslaki ( 7 ), les travailleuses ont droit à un congé de maternité de 105 jours ouvrables, et, à l’issue de ce congé, à un congé parental de 158 jours ouvrables. En sus de ces congés, les travailleuses ont droit, en vertu du titre 4, article 3, de la loi sur le contrat de travail, à un congé d’éducation qui peut durer jusqu’à ce que l’enfant ait atteint l’âge de trois ans.
10. Les travailleuses bénéficient pendant leur congé de maternité ou leur congé parental d’une allocation journalière en vertu de la loi sur l’assurance maladie. Aucune allocation journalière n’est versée pendant le congé d’éducation.
11. D’après le titre 4, article 8, de la loi sur le contrat de travail, l’employeur n’est pas tenu de verser de rémunération à la travailleuse pendant les congés familiaux décrits ci-dessus.
12. L’article 21, paragraphe 3, de la convention collective dont relèvent les parties dans l’affaire C‑512/11 comporte une disposition aux termes de laquelle l’employeur verse durant le congé de maternité 72 jours de salaire à taux plein. Si le nouveau congé de maternité de la travailleuse commence pendant des congés non rémunérés, et notamment pendant le congé d’éducation, le salaire en question n’est pas versé, sauf disposition légale contraire.
13. Aux termes de l’article 8 de la convention collective du personnel d’encadrement supérieur des industries technologiques dont relèvent les parties dans l’affaire C‑513/11, durant le congé de maternité, le salaire est versé à taux plein pendant trois mois. La juridiction de renvoi indique qu’il avait été convenu entre les parties à la convention collective d’en interpréter l’article 8 de la même manière que les dispositions équivalentes des autres conventions collectives applicables aux
travailleurs et aux cadres du secteur. D’après les lignes directrices d’application afférentes à ces dispositions, si un nouveau congé de maternité commence alors qu’un congé familial antérieur est en cours, l’employeur n’a pas d’obligation de verser de salaire pour le nouveau congé de maternité. Aux dires des employeurs, la disposition de la convention collective des cadres supérieurs a toujours été interprétée de la sorte.
14. L’objectif commun des parties à une convention collective et la pratique constante dans son application jouent, d’après la juridiction de renvoi, un rôle considérable dans l’interprétation d’une convention. La teneur des clauses de la convention ne saurait toutefois aller à l’encontre de règles de droit impératives.
III – Demande de décision préjudicielle
15. La demande de décision préjudicielle C‑512/11 s’inscrit dans le contexte suivant: Mme Noora Kultarinta, infirmière, a été employée sans interruption depuis le 15 août 2008 par la société Mehiläinen Oy ( 8 ). Après un premier congé de maternité, elle a pris un congé d’éducation entre le 7 janvier 2010 et le 11 avril 2012. Mme Kultarinta a été à nouveau enceinte et a déclaré à son employeur qu’elle interrompait le congé d’éducation pour être de nouveau en congé de maternité à partir du 9 avril
2010.
16. Elle a demandé à Mehiläinen de lui payer 72 jours de salaire à taux plein au titre du congé de maternité en vertu de la convention collective du secteur des services de santé. L’employeur a accepté l’interruption du congé d’éducation de Mme Kultarinta, mais, se référant à une restriction contenue dans la convention collective, il a refusé de verser le salaire pendant le congé de maternité.
17. Dans le litige au principal, la Terveys- ja sosiaalialan Neuvottelujärjestö TSN ry ( 9 ) a cité Terveyspalvelualan Liitto ry ( 10 ) et Mehiläinen. La TSN demande la condamnation de l’employeur de Mme Kultarinta au payement de 5770,05 euros à majorer des intérêts, à titre de rémunération pendant le congé de maternité.
18. Les faits qui ont donné lieu à la demande de décision préjudicielle C‑513/11 sont analogues : Mme Jenni Novamo est travailleuse salariée depuis le 6 juin 2005 dans la société Nokia Siemens Networks Oy (ci-après «Nokia Siemens»). Elle a pris un congé de maternité le 8 mars 2008, puis indiqué qu’elle prendrait un congé d’éducation pendant la période du 19 mars 2009 au 4 avril 2011. En 2010, Mme Novamo a déclaré à son employeur qu’elle était enceinte et qu’elle souhaitait interrompre son congé
parental le 23 mai 2010, pour entamer un congé de maternité le 24 mai 2010.
19. Mme Novamo a demandé à Nokia Siemens de lui verser, en vertu de la convention collective, trois mois de salaire pendant son congé de maternité, déduction faite des prestations sociales afférentes à la même période. Toutefois, se référant à une pratique d’interprétation de la convention collective, Nokia Siemens a refusé de lui verser son salaire pendant le congé de maternité, au motif que son nouveau congé de maternité avait commencé alors qu’elle était en congé d’éducation.
20. Dans le litige au principal, Ylemmät Toimihenkilöt YTN ry ( 11 ) a cité Teknologiateollisuus ry ( 12 ) et Nokia Siemens.
21. Le työtuomioistuin ( 13 ), saisi des deux affaires, a décidé de suspendre la procédure et de poser à la Cour de justice de l’Union européenne la question préjudicielle suivante, en substance analogue dans les deux affaires ( 14 ):
«La directive 2006/54 du Parlement européen et du Conseil, du 5 juillet 2006, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail, ainsi que la directive 92/85/CEE du Conseil, du 19 octobre 1992, concernant la mise en œuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail, s’opposent-elles à une
interprétation d’une convention collective nationale selon laquelle une travailleuse qui passe d’un congé d’éducation à un congé de maternité ne bénéficie pas pendant le congé de maternité du versement de la rémunération prévue par la convention collective?»
22. Dans la procédure devant la Cour, des observations écrites et orales ont été présentées conjointement par TSN et YTN, conjointement par Terveyspalvelualan Liitto ry et Mehiläinen, conjointement par Teknologiateollisuus ry et Nokia Siemens, par le gouvernement finlandais, le gouvernement du Royaume-Uni ainsi que par la Commission européenne. De surcroît, les gouvernements espagnol et estonien ont présenté des observations écrites.
IV – Appréciation juridique
23. Par sa demande de décision préjudicielle, la juridiction de renvoi souhaite savoir si le droit de l’Union s’oppose à la disposition d’une convention collective de travail ou à l’application qu’elle reçoit en pratique, aux termes de laquelle les femmes qui passent directement d’un congé d’éducation à un congé de maternité ne bénéficient pas pendant le congé de maternité du maintien intégral de la rémunération que la convention collective prévoit normalement pendant le congé de maternité.
24. Il convient tout d’abord d’examiner la directive 92/85, qui met en place des exigences particulières dans la protection des travailleuses enceintes et prime les dispositions relatives à l’égalité entre les hommes et les femmes dans la vie professionnelle ( 15 ).
A – La directive 92/85
25. Nous sommes bien dans le champ d’application personnel de cette directive. Aux termes de son article 2, sous a), est une travailleuse enceinte toute travailleuse enceinte qui informe l’employeur de son état, conformément aux législations ou aux pratiques nationales.
26. Les deux femmes en cause ici n’ont pas perdu leur qualité de travailleuse en se trouvant en congé d’éducation avant le début de leur congé de maternité en 2010. En effet, ainsi que la Cour l’a déjà déterminé, rien ne permet de considérer que le législateur communautaire a entendu exclure du bénéfice du congé de maternité une travailleuse qui, au moment où elle souhaite se placer sous le régime de ce congé, serait déjà éloignée temporairement de l’exercice de son activité professionnelle parce
qu’elle bénéficierait d’un autre congé ( 16 ).
27. De surcroît, il ressort de la directive 96/34/CE du Conseil, du 3 juin 1996, concernant l’accord-cadre sur le congé parental conclu par l’UNICE, le CEEP et la CES ( 17 ), que, pendant la période de ce congé, la relation de travail entre le travailleur et son employeur a été maintenue ( 18 ). Dans l’affaire Kiiski, la Cour a considéré le congé d’éducation finlandais comme étant le congé parental visé dans la directive 96/34 en sorte qu’une travailleuse finlandaise est, durant ce congé
d’éducation, une travailleuse au regard du droit de l’Union, et donc aussi aux fins de l’application de la directive sur le congé de maternité.
28. Il convient dès lors de rechercher à présent si la directive 92/85 confère un droit au maintien de la rémunération durant le congé de maternité.
29. Il convient de rappeler que, en ce qui concerne les travailleuses en congé de maternité, l’article 11, point 2, sous b), de la directive 92/85 prévoit également que celles-ci doivent être assurées du maintien d’une rémunération ou du bénéfice d’une prestation adéquate.
30. Aux termes de l’article 11, point 3, de la directive 92/85, la prestation est jugée adéquate lorsqu’elle assure des revenus au moins équivalents à ceux que recevrait la travailleuse concernée dans le cas d’une interruption de ses activités pour des raisons liées à son état de santé ( 19 ). La perception d’un revenu d’un tel niveau doit être assurée aux travailleuses pendant leur congé de maternité, que ce revenu soit versé, conformément à l’article 11, point 2, sous b), de la directive 92/85,
sous la forme d’une prestation, d’une rémunération ou d’une combinaison des deux ( 20 ).
31. Le dix-septième considérant souligne l’importance des garanties financières pour l’effet utile du congé de maternité.
32. Cependant, il ne ressort pas de l’article 157 TFUE ni de l’article 11, points 2 et 3, de la directive 92/85 que les travailleuses aient droit, durant leur congé de maternité, à l’intégralité de la rémunération qu’elles percevraient si elles travaillaient effectivement à leur poste à l’instar des autres travailleuses ( 21 ).
33. Dans la directive 92/85, le législateur de l’Union n’a en effet voulu garantir à la travailleuse durant son congé de maternité, à titre de protection minimale ( 22 ), qu’une rémunération au moins égale à une prestation sociale adéquate. La directive ne comporte pas de droit au maintien intégral de la rémunération ( 23 ).
34. Les conventions collectives applicables dans les procédures au principal vont au-delà de la protection minimale et prévoient le maintien intégral de la rémunération durant le congé de maternité. Dans les deux cas toutefois, ce maintien est assorti de la condition voulant que le congé de maternité ne soit pas entamé pendant un congé non rémunéré. D’après les indications du gouvernement finlandais, c’est la raison pour laquelle Mme Kultarinta et Mme Novamo n’ont perçu durant leur congé de
maternité que des prestations sociales dont le montant répondrait aux exigences de l’article 11, points 2 et 3, de la directive 92/85.
35. On se demande dès lors si la directive 92/85 interdit une telle condition à l’endroit d’une prestation qui va au-delà des droits minimaux de la directive.
36. Aux termes de l’article 11, point 4, de la directive 92/85, les États membres ont la faculté de soumettre le droit à la rémunération ou à la prestation visée au point 1 du même article à la condition que la travailleuse concernée remplisse les conditions d’ouverture du droit à ces avantages prévues par les législations nationales ( 24 ). Les parties à des conventions collectives doivent avoir a fortiori cette faculté lorsqu’elles vont au-delà des droits minimaux accordés par l’État membre. En
tout cas tant que ces conditions n’enfreignent pas d’autres dispositions du droit de l’Union.
37. Dans l’affaire Boyle e.a. aussi, la Cour a été appelée à déterminer si le bénéfice de prestations exorbitantes du minimum requis par la directive 92/85 peut être lié à une condition pendant le congé de maternité. Dans cette affaire, la condition stipulée dans le contrat de travail voulait que la travailleuse s’engage à reprendre son travail à l’issue du congé de maternité si elle voulait bénéficier du maintien intégral de la rémunération pendant celui-ci. Sinon, elle aurait dû rembourser la
différence entre la rémunération qu’elle a continué à percevoir et la prestation sociale accordée à défaut.
38. La Cour a décidé qu’une telle condition est compatible avec la directive 92/85 dans la mesure où ces prestations ne sont pas inférieures aux minima requis par la directive ( 25 ).
39. Alors que, dans l’affaire Boyle e.a., les travailleuses devaient reprendre leur activité professionnelle après leur congé de maternité pour ne pas perdre rétroactivement le droit au maintien de la rémunération, en l’espèce, les travailleuses auraient dû exercer leur activité professionnelle juste avant le début du congé de maternité pour bénéficier du maintien intégral de la rémunération. Dans les deux cas, le maintien intégral de la rémunération est ainsi lié à l’exercice de l’activité
professionnelle; dans un cas avant et dans l’autre après le congé de maternité.
40. Dans un arrêt ultérieur, la Cour a également considéré que les réglementations nationales peuvent fixer librement des conditions pourvu qu’elles n’aillent pas en deçà de la protection minimale de la directive ( 26 ).
41. Compte tenu de ces arrêts, j’estime que l’article 11 de la directive 92/85 ne s’oppose pas aux conditions dont est assorti en l’espèce le maintien de la rémunération, dans la mesure où les prestations servies indépendamment de la réunion de ces conditions répondent aux exigences de l’article 11, point 2, sous b), et point 3, de la directive 92/85.
42. La conclusion intermédiaire est donc que la directive 96/34 ne s’oppose pas à des conditions assortissant le maintien de la rémunération telles que celles qui sont au centre de la présente affaire.
B – La directive 2006/54
43. Les conditions ne peuvent toutefois pas enfreindre d’autres dispositions du droit de l’Union. On examinera tout d’abord à cet égard la directive 2006/54 que la juridiction vise dans ses questions.
44. L’article 2, paragraphe 1, de la directive 2006/54 interdit toute discrimination directe ou indirecte en raison du sexe. Aux termes de l’article 2, paragraphe 2, sous c), de la directive 2006/54, la discrimination inclut tout traitement moins favorable d’une femme, lié à la grossesse ou au congé de maternité au sens de la directive 92/85.
45. Le principe de non-discrimination prend un relief particulier à l’article 4, paragraphe 1, de la directive 2006/54. Celui-ci détermine que, pour un même travail ou pour un travail auquel est attribuée une valeur égale, la discrimination directe ou indirecte fondée sur le sexe est éliminée dans l’ensemble des éléments et des conditions de rémunération.
46. Étant fondée sur la relation de travail, la prestation que l’employeur verse, en raison des conventions collectives, à un travailleur féminin pendant son congé de maternité constitue une rémunération au sens de l’article 157 TFUE et de l’article 4, paragraphe 1, de la directive 2006/54 ( 27 ).
47. Selon une jurisprudence constante, une discrimination consiste dans l’application de règles différentes à des situations comparables ou dans l’application de la même règle à des situations différentes ( 28 ). Une discrimination fondée sur le sexe suppose donc que les travailleuses concernées et leurs collègues masculins se trouvent dans des situations comparables, mais soient soumis à des régimes différents.
48. La Cour a déterminé à plusieurs reprises que les travailleuses en congé de maternité se trouvent dans une situation spécifique qui exige qu’une protection spéciale leur soit accordée, mais qui ne peut pas être assimilée à celle d’un homme ni à celle d’une femme qui occupe effectivement son poste de travail ou qui est en congé de maladie ( 29 ).
49. Le seul fait qu’une femme en congé de maternité ne perçoit pas l’intégralité de sa rémunération ne renferme dès lors pas de discrimination par rapport à un travailleur qui occupe effectivement son poste de travail.
50. L’économie de la directive 92/85 sur la protection de la maternité qui ne requiert précisément pas de maintenir la rémunération durant la période visée par la protection, mais considère que le versement d’une prestation sociale suffit le souligne aussi. Si le principe de l’égalité de traitement requérait que les travailleuses perçoivent l’intégralité de leur rémunération également au cours de cette période, la directive méconnaîtrait elle-même le principe de non-discrimination.
51. La particularité de la présente affaire tient à ce que les conventions collectives applicables confèrent en principe aux travailleuses un droit au maintien de la rémunération tout en l’excluant lorsqu’elles se trouvent en congé d’éducation non rémunéré au début du congé de maternité.
52. Dans la mesure où, en principe, ce sont encore davantage les femmes que les hommes qui prennent un congé d’éducation, le fait d’assortir son bénéfice d’un effet négatif pourrait renfermer une discrimination indirecte ( 30 ). Il y a discrimination indirecte lorsqu’une mesure nationale, bien que formulée de façon neutre, désavantage en fait un nombre beaucoup plus élevé de femmes que d’hommes ( 31 ).
53. Dans les affaires au principal, le maintien des rémunérations est uniquement prévu pour les femmes en congé de maternité. Il n’est accordé qu’au titre du congé de maternité. Dans l’état actuel du droit de l’Union, les travailleurs masculins peuvent prétendre à un congé d’éduction, mais pas à un congé de paternité analogue au congé de maternité ( 32 ). La législation finlandaise non plus ne prévoit pas de congé de paternité analogue. Les hommes ne peuvent dès lors d’emblée pas bénéficier du
maintien en question de la rémunération. On voit donc qu’il n’y a pas entre les travailleurs et les travailleuses de situation comparable, ce qui est une condition indispensable pour retenir une discrimination fondée sur le sexe. Les conditions assortissant le maintien de la rémunération ne peuvent donc pas aboutir à désavantager les femmes par rapport aux hommes.
54. Il peut toutefois arriver qu’un groupe de femmes (travailleuses se trouvant en congé d’éducation lorsqu’elles prennent leur congé de maternité) soit désavantagé par rapport à un autre groupe de femmes (travailleuses exerçant effectivement leur activité lorsqu’elles prennent leur congé de maternité). Mais ce type de désavantage ne relève pas du principe de non-discrimination entre les hommes et les femmes.
55. La juridiction de renvoi pense pouvoir dire que la jurisprudence de la Cour ne permet pas de saisir clairement si et comment elle constitue les catégories de référence requises pour apprécier une inégalité de traitement entre les hommes et les femmes. Je ne peux toutefois pas me rallier à cette appréciation.
56. La jurisprudence permet de dégager une distinction faite entre deux mesures: d’une part, le bénéfice de prestations à des travailleuses, dont les modalités et les montants sont directement liés à leur maternité avant ou après la naissance et, d’autre part, le traitement de femmes dans le contexte de leur emploi en général, qui pourrait aussi concerner un travailleur masculin, et qui intervient à l’occasion de la maternité avant ou après la naissance.
57. Relèvent par exemple de ce dernier domaine: le rejet d’une candidate jugée apte, en raison de sa grossesse ( 33 ), la réduction de prestations en cas de maladie liée à la grossesse ( 34 ), la mise à l’écart d’une travailleuse enceinte d’un exercice annuel d’évaluation et de la progression de carrière qu’il permet ( 35 ), la non-prise en compte de la durée d’un congé de maternité dans le calcul de l’ancienneté ( 36 ), l’obligation d’une travailleuse souhaitant réintégrer son poste de travail à
l’issue d’un congé de maternité de déclarer si elle est enceinte ( 37 ) ou le licenciement en raison de la grossesse d’une femme remplaçant un membre du personnel en congé de maternité ( 38 ).
58. Les mesures ou prestations en cause dans ces affaires peuvent concerner toute personne ayant la qualité de travailleur, indépendamment de son sexe. C’est la raison pour laquelle dans ces cas, même si la Cour peut ne pas s’être exprimée expressément sur ce point dans tous ses arrêts, un homme est susceptible d’être retenu comme personne de référence.
59. Il en va en revanche autrement dans les cas de prestations accordées à des travailleuses, dont les modalités ou les montants sont directement liés à la grossesse ou à la maternité. On citera à titre d’exemples la réduction de salaire à la suite d’une mutation à un autre poste de travail pendant la grossesse ( 39 ) ou la condition à remplir par la travailleuse pour bénéficier du maintien de la rémunération intégrale pendant le congé de maternité ( 40 ). Il s’agit ici de prestations qui sont
accordées en lien direct avec des mesures de protection des travailleuses en question en raison de leur grossesse ou de leur maternité. La mutation d’une travailleuse enceinte à un poste de travail moins dangereux ou le bénéfice d’un congé de maternité servent exclusivement à protéger les femmes concernées. Ces mesures et les prestations qui y sont liées ne peuvent dès lors viser que des travailleuses. Les travailleurs masculins ne peuvent en principe pas obtenir ce type de prestation et c’est
pour cette raison que les travailleurs masculins ne sont pas susceptibles de servir de référence pour examiner s’il y a discrimination.
60. Cette analyse n’a rien de contradictoire avec l’arrêt Alabaster. Dans cet arrêt, la Cour a notamment décidé: «dans la mesure où la rémunération perçue par la travailleuse pendant son congé de maternité est déterminée au moins en partie sur la base du salaire qu’elle a perçu avant le début de ce congé, [l’article 119 CE (devenu article 157 TFUE)] exige que toute augmentation de salaire intervenue entre le début de la période couverte par le salaire de référence et la fin dudit congé soit intégrée
dans les éléments du salaire pris en compte pour le calcul du montant de ladite rémunération» ( 41 ).
61. Le passage cité de l’arrêt concerne le montant de la rémunération versée durant le congé de maternité. On pourrait donc admettre qu’il s’agit de prestations accordées à des travailleuses, dont les modalités ou les montants sont directement liés à la grossesse ou à la maternité. Mais, dans le fond, il s’agit de la question de savoir si une augmentation de salaire à laquelle la travailleuse aurait droit si elle ne se trouvait pas en congé de maternité doit être prise en compte dans le calcul de la
rémunération versée à la travailleuse durant le congé de maternité.
62. La question de savoir si une travailleuse bénéficie d’une hausse de salaire la concerne au titre de son emploi en général. Un travailleur masculin pourrait aussi bénéficier d’une hausse de salaire. Le régime en cause ici, à savoir la hausse de salaire, est indépendant du sexe. La question de la prise en compte de la hausse de salaire ne se pose dans l’affaire Alabaster qu’à l’occasion du congé de maternité. On voit donc qu’il s’agit d’un exemple d’affaire dans laquelle le travailleur masculin
est susceptible de servir de référence.
63. S’agissant de la nature de la mesure, la présente affaire se distingue aussi de l’affaire Kiiski. Dans cette affaire, il s’agissait de savoir si une nouvelle grossesse doit justifier l’interruption du congé d’éducation. Les travailleurs masculins et féminins pouvaient interrompre le congé d’éducation ou y mettre fin par exemple en raison d’un décès ou d’une séparation. Les femmes travailleuses ne pouvaient en revanche pas le faire en invoquant leur grossesse. Dans la mesure où la grossesse
constitue une situation analogue aux raisons admises pour mettre fin au congé d’éducation, il y a discrimination liée à la grossesse et, de ce fait, en raison du sexe.
64. D’après les motifs de l’arrêt Kiiski, ce qui a été déterminant c’est que la directive 92/85 veut neutraliser le cumul des charges chez les travailleuses enceintes. Ce cumul des charges peut aussi se produire pendant le congé d’éducation à la fin de la grossesse parce qu’il faut toujours s’occuper du premier enfant. La Cour a souligné que les travailleuses ne pourraient pas être privées des avantages prévus par la directive qui sont liés au congé de maternité. On pourrait en conclure à première
vue que la travailleuse ne peut pas non plus être privée de l’avantage consistant en un maintien de la rémunération. Mais la directive 92/85 ne prévoit précisément aucune obligation de maintenir la rémunération, mais une prestation sociale adéquate. Le fait qu’une rémunération exorbitante de cette prestation sociale soit versée dans certains cas au titre de clauses concrètes de conventions collectives ne change rien au fait que la directive considère que la prestation sociale adéquate soit
suffisante. Dans l’affaire Kiiski, les travailleuses qui se voyaient refuser un congé de maternité ne bénéficiaient même pas de la prestation sociale adéquate.
65. Il s’ensuit qu’il n’y a pas d’entorse à la directive 2006/54.
C – La directive 96/34
66. La juridiction de renvoi n’a pas explicitement sollicité l’interprétation de la directive 96/34 ( 42 ). Mais, comme le salaire n’est pas maintenu si les travailleuses se trouvent en congé d’éducation, l’évaluation exhaustive des exigences du droit de l’Union impose d’examiner cette directive, ou plus précisément l’accord-cadre sur le congé parental.
67. Aux termes de la clause 2.2 de cet accord, un droit individuel à un congé parental d’au moins trois mois est accordé aux travailleurs, hommes et femmes.
68. La première question à se poser est de savoir si le congé d’éducation mis en place dans la législation finlandaise est un congé parental au sens de la directive 96/34 et si les présents cas de figure relèvent dès lors bel et bien de la directive. La Finlande accorde tout d’abord un congé parental rémunéré de 158 jours ouvrables. Celui-ci peut déboucher ensuite sur un congé d’éducation non rémunéré qui peut se prolonger jusqu’au troisième anniversaire de l’enfant. Dans les présentes procédures au
principal, les femmes se trouvent dans ce congé d’éducation. Le congé parental finlandais va déjà au-delà de la durée minimale de trois mois du congé parental prévu dans la directive. Et le congé d’éducation va encore plus loin.
69. Dans l’affaire Kiiski, qui concernait également le congé d’éducation finlandais, la Cour a déterminé que les pièces du dossier ne permettent pas de conclure que le congé d’éducation ne relève pas du régime du congé parental visé dans l’accord-cadre ( 43 ).
70. Dans les conclusions présentées dans l’affaire Chatzi, j’ai donc considéré qu’un congé parental exorbitant de la durée minimale relève en principe aussi du champ d’application de la directive 96/34 ( 44 ).
71. S’agissant de la directive sur le congé annuel, la Cour a néanmoins déterminé récemment que le congé exorbitant de la durée minimale prévue dans la directive ne relève pas de son régime ( 45 ). Si l’on transposait cette idée à la directive sur le congé parental, cela aurait pour conséquence que la directive 96/34 ne régit que les trois premiers mois du congé parental, tandis que les garanties exorbitantes relèvent de la seule législation des États membres. Quand les directives se bornent à
établir des règles minimales, la question de savoir dans quelle mesure les régimes exorbitants plus généreux des États membres restent néanmoins soumis au régime de la directive ou si ces derniers sont alors parfaitement libres d’en tracer les limites à leur guise attend encore, me semble‑t‑il, une clarification globale et cohérente.
72. Mais, comme il n’y a aucune obligation de maintenir le salaire même si on applique la directive 96/34, ainsi que je vais le montrer plus bas, il n’est pas nécessaire de clarifier les choses en l’espèce.
73. Dans la présente affaire, c’est tout d’abord la clause 2.6 qui pourrait jouer là où elle détermine que les droits acquis ou en cours d’acquisition par le travailleur à la date du début du congé parental sont maintenus dans leur état jusqu’à la fin du congé parental.
74. Il résulte des objectifs de l’accord-cadre sur le congé parental que la notion de «droits acquis ou en cours d’acquisition» recouvre l’ensemble des droits et des avantages, en espèces ou en nature, dérivés directement ou indirectement de la relation de travail, auxquels le travailleur peut prétendre à l’égard de l’employeur à la date du début du congé parental ( 46 ). Les droits dérivés de la relation d’emploi sont ceux dont disposait le travailleur à la date du début du congé ( 47 ).
75. La clause 2.6 de l’accord-cadre sur le congé parental ne règle toutefois pas les droits et obligations dérivés de la relation d’emploi pendant la durée du congé parental, lesquels sont définis, en vertu de ladite clause 2.7 par les États membres ou par les partenaires sociaux ( 48 ).
76. Le droit à rémunération durant le congé de maternité n’est pas un «droit acquis» de la travailleuse au sens de ces dispositions. Il ressort en effet d’emblée des conventions collectives que ce droit est précisément exclu pendant le congé parental. Il n’y a dès lors aucune entorse à la clause 2.6 de l’accord-cadre sur le congé parental.
77. La nouvelle version de la directive 96/34 ou de l’accord-cadre ( 49 ) dispose en sa clause 5.4 que, pour faire en sorte que les travailleurs puissent exercer leur droit au congé parental, les États membres ou les partenaires sociaux prennent les mesures nécessaires pour protéger les travailleurs contre un traitement moins favorable ou le licenciement en raison de la demande ou de la prise d’un congé parental.
78. Les congés parentaux ou de maternité en cause ici étant tombés dans l’année 2010, la nouvelle version de la directive n’est pas applicable dans le temps aux présentes affaires ( 50 ). La directive 96/34 ne comporte pas de disposition comparable à la nouvelle clause 5.4 ( 51 ). À mon sens, la clause 5.4 de la nouvelle version de la directive a une simple valeur explicative. Dans l’ancienne version déjà, il découle du principe général de non-discrimination, tel qu’il est inscrit aussi à
l’article 20 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, que nul ne peut faire l’objet d’une discrimination pour avoir exercé des droits, tel ici le congé parental, accordés par le droit de l’Union.
79. Les femmes qui se trouvent en congé d’éducation et qui n’ont, de ce fait, pas droit au maintien du salaire si elles passent en congé de maternité ne sont toutefois pas, en définitive, victimes d’une discrimination par rapport aux femmes devenues enceintes pendant qu’elles exerçaient effectivement leur activité professionnelle.
80. On peut déjà sérieusement douter que les deux catégories soient comparables. Une travailleuse qui se trouve déjà en congé d’éducation non rémunéré a un besoin plus réduit de soutien financier pendant le congé de maternité qu’une travailleuse qui exerce effectivement son activité professionnelle si elle est enceinte. En effet, la travailleuse qui est déjà en congé d’éducation non rémunéré a déjà pris ses dispositions pour pouvoir rester sans ressources durant une période donnée; elle ne subit
donc aucune perte soudaine de revenus.
81. Pour justifier la restriction en cause ici au maintien du salaire, les défenderesses ont exposé que celle-ci voulait créer une incitation pour ramener les femmes à leur poste de travail pendant un certain temps avant une nouvelle absence pour enfant. Sinon, l’enchaînement de plusieurs congés parentaux ou de maternité peut éloigner les travailleuses du poste de travail de manière ininterrompue pendant de nombreuses années.
82. Les incitations au retour à la vie professionnelle sont un objectif conforme à la directive 96/34, laquelle évoque même au cinquième point des considérations de son annexe l’importance du retour à la vie professionnelle, et sont de ce fait légitimes.
83. La mesure me paraît également nécessaire et proportionnée au sens strict. Le sixième point des considérations de l’annexe de la directive 96/34 souligne que les mesures pour concilier la vie professionnelle et familiale devraient prendre en compte à la fois les besoins des entreprises et ceux des travailleurs.
84. La directive 96/34 n’impose pas non plus, dans un cas de figure comme celui des présentes affaires, de maintenir le salaire pendant le congé de maternité.
V – Conclusion
85. Par ces motifs, je propose à la Cour de répondre comme suit à la question de la juridiction de renvoi:
«Les directives 92/85/CEE du Conseil, du 19 octobre 1992, concernant la mise en œuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail; 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil, du 5 juillet 2006, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail, et 96/34/CE du Conseil, du 3 juin 1996, concernant
l’accord-cadre sur le congé parental conclu par l’UNICE, le CEEP et la CES, ne s’opposent pas aux dispositions d’une convention collective nationale ou à leur interprétation, voulant que la travailleuse, qui passe d’un congé d’éducation non rémunéré à un congé de maternité, n’a pas droit, pendant le congé de maternité, à la rémunération prévue par la convention collective, qui est supérieure aux allocations prévues par la législation nationale relative au congé de maternité.»
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( 1 ) Langue originale: l’allemand.
( 2 ) Arrêt du 20 septembre 2007 (C-116/06, Rec. p. I-7643).
( 3 ) En finnois «hoitovapaa». Il existe en plus en Finlande le congé parental, appelé en finnois «vanhempainloma».
( 4 ) JO L 348, p. 1. Sur le plan chronologique, c’est sa version en vigueur en 2010 qui s’applique, car les femmes concernées dans la procédure au principal ont entamé leur congé de maternité cette année-là.
( 5 ) JO L 204, p. 23.
( 6 ) Loi sur le contrat de travail.
( 7 ) Loi sur l’assurance maladie.
( 8 ) Ci-après «Mehiläinen».
( 9 ) Organisation syndicale du secteur social, ci-après la «TSN».
( 10 ) Union du secteur des services de santé.
( 11 ) Syndicat du personnel d’encadrement, ci-après le «YTN».
( 12 ) Association de l’industrie technologique.
( 13 ) Cour du travail.
( 14 ) Dans l’affaire C‑513/11, la question préjudicielle n’indique pas expressément qu’il s’agit d’un congé d’éducation qui n’a pas été payé, mais cela ressort de la décision de renvoi.
( 15 ) Voir article 28, paragraphe 2, de la directive 2006/54.
( 16 ) Arrêt Kiiski (précité à la note 2, point 31).
( 17 ) JO L 145, p. 4.
( 18 ) Arrêt Kiiski (précité à la note 2, point 32).
( 19 ) Le cas échéant, toujours selon l’article 11, point 3, de la directive 92/85, dans la limite d’un plafond éventuel déterminé par les législations nationales.
( 20 ) Arrêts du 27 octobre 1998, Boyle e.a. (C-411/96, Rec. p. I-6401, point 33); du 21 octobre 1999, Lewen (C-333/97, Rec. p. I-7243, point 22), et du 1er juillet 2010, Gassmayr (C-194/08, Rec. p. I-6281, point 84).
( 21 ) Arrêts du 13 février 1996, Gillespie e.a. (C-342/93, Rec. p. I-475, point 20); du 30 mars 2004, Alabaster (C-147/02, Rec. p. I-3101, point 46), et Gassmayr, précité à la note 20, point 82.
( 22 ) Arrêt Gassmayr (précité à la note 20, point 88).
( 23 ) Ibidem, point 86.
( 24 ) Arrêt du 1er juillet 2010, Parviainen (C-471/08, Rec. p. I-6533, point 51).
( 25 ) Arrêt Boyle e.a. (précité à la note 20, point 36).
( 26 ) Arrêt Gassmayr (précité à la note 20, point 90): Dès lors que le système de rémunération prévu par une réglementation nationale est exorbitant de la protection minimale prévue par la directive, l’exclusion de certains éléments de la rémunération du calcul du revenu dû pendant le congé n’est pas contraire à la directive 92/85.
( 27 ) Arrêt Alabaster (précité à la note 21, point 44).
( 28 ) Voir arrêts Gillepsie e.a. (précité à la note 21, point 16); Boyle e.a. (précité à la note 20, point 39) et Alabaster (précité à la note 21, point 45).
( 29 ) Voir formulations adoptées dans les arrêts Gillespie e.a. (précité à la note 21, point 17); Boyle e.a. (précité à la note 20, point 40); Alabaster (précité à la note 21, point 46); du 8 septembre 2005, McKenna (C-191/03, Rec. p. I-7631, point 50), et Parviainen (précité à la note 24, point 40).
( 30 ) Voir, en ce sens, arrêt Lewen (précité à la note 20, point 35).
( 31 ) Arrêt du 16 juillet 2009, Gómez-Limón Sánchez-Camacho (C-537/07, Rec. p. I-6525, point 54).
( 32 ) Arrêt du 12 juillet 1984, Hofmann (184/83, Rec. p. 3047, point 28).
( 33 ) Arrêt du 8 novembre 1990, Dekker (C-177/88, Rec. p. I-3941).
( 34 ) Arrêt McKenna (précité à la note 29).
( 35 ) Arrêt du 30 avril 1998, Thibault (C-136/95, Rec. p. I-2011).
( 36 ) Arrêt du 16 février 2006, Sarkatzis Herrero (C-294/04, Rec. p. I-1513).
( 37 ) Arrêt du 27 février 2003, Busch (C-320/01, Rec. p. I-2041).
( 38 ) Arrêt du 14 juillet 1994, Webb (C-32/93, Rec. p. I-3567).
( 39 ) Arrêt Parviainen (précité à la note 24).
( 40 ) Arrêt Boyle e.a. (précité à la note 20).
( 41 ) Arrêt précité à la note 21, point 50 et dispositif.
( 42 ) La directive subséquente 2010/18/UE du Conseil, du 8 mars 2010, portant application de l’accord-cadre révisé sur le congé parental conclu par BUSINESSEUROPE, l’UEAPME, le CEEP et la CES et abrogeant la directive 96/34 (JO L 68, p. 13), n’est pas applicable chronologiquement à la présente affaire, voir article 4: «La directive 96/34/CE est abrogée avec effet au 8 mars 2012». Les congés parentaux en cause dans les présentes affaires étaient antérieurs à cette date.
( 43 ) Arrêt précité à la note 2, point 20.
( 44 ) Point 56 des conclusions présentées le 7 juillet 2010 dans l’affaire Chatzi (arrêt du 16 septembre 2010, C-149/10, Rec. p. I-8489).
( 45 ) Arrêt du 24 janvier 2012, Dominguez (C‑282/10, point 49): «Ainsi, il est loisible aux États membres de prévoir que le droit au congé annuel payé accordé par le droit national varie suivant l’origine de l’absence du travailleur pour raison de santé, à condition d’être toujours supérieur ou égal à la période minimale de quatre semaines prévue à l’article 7 de ladite directive».
( 46 ) Arrêt du 22 octobre 2009, Meerts (C-116/08, Rec. p. I-10063, point 43).
( 47 ) Arrêt Gómez-Limón Sánchez-Camacho (précité à la note 31, point 39).
( 48 ) Ibidem, point 40.
( 49 ) Directive 2010/18.
( 50 ) Voir article 4 de la directive 2010/18.
( 51 ) La clause 2.4 de la directive 96/34 a pour seul objet la protection contre les licenciements.
