CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. PAOLO MENGOZZI
présentées le 16 février 2012 ( 1 )
Affaire C-100/11 P
Helena Rubinstein SNC
et
L’Oréal SA
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI)
«Pourvoi — Marque communautaire — Marque jouissant d’une renommée au sens de l’article 8, paragraphe 5, du règlement (CE) no 40/94 — Conditions de protection — Procédure de nullité — Règle 38 du règlement (CE) no 2868/95 — Obligation que les documents à l’appui de la demande en nullité soient fournis dans la langue de procédure — Décisions des chambres de recours de l’OHMI — Contrôle juridictionnel (article 63 du règlement no 40/94) — Obligation de motivation (article 73 du règlement no 40/94)»
1. La présente affaire a pour objet le pourvoi formé par les sociétés Helena Rubinstein SNC et L’Oréal SA (ci-après «Helena Rubinstein» et «L’Oréal» ainsi que, collectivement, les «requérantes») contre l’arrêt du Tribunal rejetant les recours introduits par ces dernières à l’encontre des décisions par lesquelles la première chambre de recours de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (ci-après l’«OHMI») a prononcé la nullité de leurs marques
communautaires BOTOLIST et BOTOCYL.
I – Antécédents du litige, procédure devant le Tribunal et arrêt attaqué
2. Les faits et la procédure devant l’OHMI, tels qu’ils sont décrits dans l’arrêt attaqué, sont brièvement reportés ci-après.
3. Le 6 mai 2002 et le 9 juillet 2002 respectivement, les sociétés Helena Rubinstein et L’Oréal ont déposé auprès de l’OHMI une demande d’enregistrement de marque communautaire fondée sur le règlement (CE) no 40/94, dans sa version modifiée ( 2 ). Elles demandaient l’enregistrement des signes verbaux BOTOLIST (Helena Rubinstein) et BOTOCYL (L’Oréal) pour des produits relevant de la classe 3 au sens de l’arrangement de Nice ( 3 ), parmi lesquels, notamment, des produits à usage cosmétique tels que
crèmes, laits, lotions, gels et poudres pour le visage, le corps et les mains. Les marques communautaires BOTOLIST et BOTOCYL ont été enregistrées le 19 novembre 2003 et le 14 octobre 2003 respectivement. Le 2 février 2005, la société Allergan, Inc. (ci-après «Allergan») a introduit devant l’OHMI, pour chacune des marques précitées, une demande en nullité fondée sur diverses marques antérieures, figuratives et verbales, communautaires et nationales, portant sur le signe BOTOX et enregistrées
entre le 12 avril 1991 et le 7 août 2003, notamment pour des produits relevant de la classe 5 au sens de l’arrangement de Nice, parmi lesquels, pour ce qui nous importe en l’espèce, des produits pharmaceutiques pour le traitement des rides. Les demandes étaient fondées sur l’article 52, paragraphe 1, sous a), du règlement no 40/94, lu conjointement avec l’article 8, paragraphes 1, sous b), 4 et 5, dudit règlement. Par décisions du 28 mars 2007 (BOTOLIST) et du 4 avril 2007 (BOTOCYL), la division
d’annulation de l’OHMI a rejeté les demandes en nullité. Le 1er juin 2007, Allergan a attaqué ces décisions au titre des articles 57 à 62 du règlement no 40/94. Par décisions du 28 mai 2008 (BOTOLIST) et du 5 juin 2008 (BOTOCYL), la première chambre de recours de l’OHMI a accueilli les recours introduits par Allergan (ci-après les «décisions litigieuses»), en ce qu’ils se fondaient sur l’article 8, paragraphe 5, du règlement no 40/94.
4. Helena Rubinstein et L’Oréal ont fait appel des décisions précitées devant le Tribunal, en concluant à leur annulation. À l’appui de leurs recours, elles invoquaient deux moyens tirés, pour le premier, de la violation de l’article 8, paragraphe 5, du règlement no 40/94 et, pour le second, d’une violation de l’article 73 dudit règlement. L’OHMI a déposé dans chacune de ces instances un mémoire en réponse, concluant au rejet des recours et à la condamnation aux dépens des requérantes. Allergan ne
s’est pas constituée partie à la procédure.
5. Le Tribunal a procédé à la jonction des deux affaires et, par un arrêt du 16 décembre 2010 (ci-après l’«arrêt attaqué»), il a rejeté les deux recours et condamné les requérantes aux dépens ( 4 ). L’arrêt attaqué a été notifié non seulement aux requérantes et à l’OHMI, mais aussi à Allergan.
II – Procédure devant la Cour
6. Par acte déposé au greffe de la Cour le 2 mars 2011, Helena Rubinstein et L’Oréal ont formé un pourvoi contre l’arrêt précité. Le pourvoi a été notifié à l’OHMI et à Allergan, qui concluent dans leurs mémoires en réponse au rejet du pourvoi et à la condamnation des requérantes aux dépens. Les représentants des requérantes et d’Allergan, ainsi que l’agent de l’OHMI, ont été entendus lors de l’audience du 11 janvier 2012.
III – Sur le pourvoi
7. Au soutien de leur pourvoi, les requérantes invoquent quatre moyens. Le premier est tiré de la violation de l’article 52, paragraphe 1, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 5, du règlement no 40/94. Le deuxième moyen est tiré de la violation de l’article 115 du règlement no 40/94 et de la règle 38, paragraphe 2, du règlement (CE) no 2868/95 de la Commission, du 13 décembre 1995, portant modalités d’application du règlement no 40/94 (JO L 303, p. 1). Le troisième moyen est pris de la
violation de l’article 63 du règlement no 40/94 et le quatrième, enfin, de la violation de l’article 73 du règlement no 40/94.
A — Sur le premier moyen de pourvoi, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 5, lu conjointement avec l’article 52, du règlement n o 40/94
8. L’article 52 du règlement no 40/94, intitulé «Causes de nullité relative», prévoit en son paragraphe 1, sous a), que «[l]a marque communautaire est déclarée nulle sur demande présentée auprès de l’[OHMI …] lorsqu’il existe une marque antérieure visée à l’article 8, paragraphe 2, et que les conditions énoncées […] au paragraphe 5 de cet article sont remplies […]». En son paragraphe 5, l’article 8 du règlement no 40/94, intitulé «Motifs relatifs de refus», dispose que, sur opposition du titulaire
d’une marque antérieure, «la marque demandée est […] refusée à l’enregistrement si elle est identique ou similaire à la marque antérieure et si elle est destinée à être enregistrée pour des produits ou des services qui ne sont pas similaires à ceux pour lesquels la marque antérieure est enregistrée, lorsque, dans le cas d’une marque communautaire antérieure, elle jouit d’une renommée dans la Communauté et, dans le cas d’une marque nationale antérieure, elle jouit d’une renommée dans l’État membre
concerné et que l’usage sans juste motif de la marque demandée tirerait indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure ou qu’il leur porterait préjudice».
9. Par leur premier moyen, les requérantes contestent l’arrêt en ce que le Tribunal a constaté que les marques antérieures jouissaient d’une renommée et a conclu que l’usage, sans juste motif, des marques contestées tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée des marques antérieures, ou qu’il leur porte préjudice. Le moyen est divisé en quatre branches.
1. Sur la première branche
a) Arguments des parties et arrêt attaqué
10. Dans la première branche de leur premier moyen, les requérantes soutiennent que le Tribunal a commis une erreur de droit en fondant son analyse sur deux marques antérieures enregistrées au Royaume-Uni, que la chambre de recours n’aurait pas prises en compte. Selon les requérantes, celle-ci aurait fondé ses décisions sur la seule marque communautaire verbale et figurative antérieure no 2015832, enregistrée le 12 février 2002 (ci-après la «marque communautaire antérieure» ou la «marque
communautaire BOTOX»). L’OHMI considère cette branche du premier moyen comme invoquant une dénaturation des faits, qui ne ressortirait cependant pas des pièces du dossier. En outre, l’OHMI souligne que les requérantes n’ont pas indiqué en quoi le choix des marques antérieures à prendre en considération affecterait la solution du litige. Allergan estime cette branche du premier moyen non fondée, dès lors qu’il ressort des décisions litigieuses que la chambre de recours s’est fondée sur l’ensemble
des droits antérieurs invoqués à l’appui des demandes en nullité.
11. Cette branche du premier moyen est dirigée à l’encontre des points 38 à 40 de l’arrêt attaqué. Au point 38, le Tribunal souligne, à titre liminaire, que les demandes en nullité introduites devant l’OHMI sont fondées sur plusieurs marques communautaires et nationales, figuratives et verbales, portant sur le signe BOTOX, pour la plupart enregistrées avant que les marques demandées BOTOLIST et BOTOCYL ne soient déposées. Le Tribunal précise que ce sont ces marques dans leur ensemble, et non la
seule marque communautaire antérieure, qui constituent les droits antérieurs invoqués par la demanderesse en nullité. Au point 39, le Tribunal observe que la chambre de recours s’est «implicitement, mais nécessairement» démarquée de l’approche suivie par la division d’annulation, qui avait fondé ses décisions sur la seule marque communautaire antérieure. Selon le Tribunal, l’approche suivie par la chambre de recours peut être illustrée par le fait qu’elle ne se réfère pas, dans les décisions
litigieuses, à l’élément figuratif de la marque communautaire antérieure. Au point 40 de l’arrêt attaqué, le Tribunal indique qu’il entend borner son examen, parmi les différents droits antérieurs invoqués, à deux marques enregistrées au Royaume-Uni ( 5 ) et il justifie ce choix par le constat que la majeure partie des éléments de preuve fournis par Allergan concernaient le territoire dudit État membre.
b) Analyse
12. Nous observons, à titre liminaire, que la définition des droits antérieurs dont il faut tenir compte afin d’apprécier l’existence, en l’espèce, de la condition de renommée prévue à l’article 8, paragraphe 5, du règlement no 40/94 n’est pas sans incidence sur l’issue d’une telle appréciation. En effet, la marque communautaire BOTOX, dont les requérantes affirment qu’il s’agit de la seule marque prise en compte par la chambre de recours, a été enregistrée quelques mois seulement avant le dépôt de
la demande d’enregistrement des marques BOTOCYL et BOTOLIST ( 6 ). La preuve d’une renommée au moment de ce dépôt est donc moins facile pour cette marque que pour les marques nationales prises en compte par le Tribunal ( 7 ).
13. Cela dit, nous observons que les arguments invoqués par les requérantes dans le cadre de la branche en question se limitent à des affirmations péremptoires, dépourvues de tout élément permettant d’étayer leur thèse, selon laquelle la chambre de recours aurait fondé son analyse, tout comme la division d’annulation, sur la seule marque communautaire antérieure. Par ailleurs, cette thèse semble contredite, ou à tout le moins non confortée, par la lettre des décisions litigieuses, aux termes
desquelles la chambre de recours fait génériquement référence à la «marque BOTOX» pour désigner l’ensemble des droits invoqués par Allergan. Cela résulte de façon suffisamment claire, selon nous, du point 3 des décisions litigieuses dans lequel, après avoir énuméré les marques communautaires et nationales invoquées par Allergan, la chambre de recours expose les arguments formulés par celle-ci en faisant référence à la «marque BOTOX» pour englober les enregistrements nationaux, communautaires et
internationaux ( 8 ). Dans la suite des décisions, la chambre de recours fait constamment référence à la «marque BOTOX», aussi bien lorsqu’elle énonce les arguments d’Allergan que lorsqu’elle développe son raisonnement (voir, en ce sens, le point 34 de la décision Helena Rubinstein et le point 35 de la décision L’Oréal). En outre, au point 23 des décisions précitées, la chambre de recours affirme que «la marque contestée […] est à comparer avec la marque BOTOX, enregistrée sous différentes
versions (verbale, figurative, accompagnée de la légende ‘Botulinum Toxin’)». Or une telle affirmation contredit ce qu’ont soutenu les requérantes, à savoir que la chambre de recours, comme la division d’annulation, a tenu compte de la seule marque communautaire no 2015832, dès lors que cette dernière est à la fois une marque verbale et figurative, et n’est accompagnée d’aucune légende. Au point 23 susmentionné, la chambre de recours se réfère clairement à l’ensemble des droits invoqués par
Allergan et pas uniquement à la marque désignée par les requérantes. Enfin, ainsi que le soulignent non seulement l’OHMI mais aussi Allergan, la thèse défendue par les requérantes est contredite par la circonstance que le Tribunal n’a nullement tenu compte de l’élément figuratif de la marque communautaire lors de son appréciation des similitudes entre les marques en conflit.
14. Compte tenu des considérations qui précèdent, nous estimons qu’il y a lieu de rejeter la première branche du premier moyen.
2. Sur la deuxième branche: la renommée des marques antérieures
15. Dans la deuxième branche de leur premier moyen, les requérantes soutiennent que le Tribunal a commis diverses erreurs de droit en considérant que la renommée des marques antérieures avait été prouvée. Ces différents griefs — dont l’OHMI et Allergan contestent, par le biais d’arguments largement convergents, la recevabilité ou le bien-fondé — sont examinés successivement ci-après.
a) Sur le public pertinent
16. En premier lieu, les requérantes soulignent que, bien qu’il soit constant que le public pertinent est constitué des utilisateurs actuels ou potentiels de la thérapie au BOTOX et des professionnels de santé, le Tribunal a apprécié la renommée des marques antérieures sans distinguer entre ces deux catégories.
17. Il convient de préciser à cet égard qu’il ressort du point 26 de l’arrêt attaqué que les parties s’accordent sur le fait que le public pertinent est, en l’espèce, constitué du grand public (et donc pas uniquement, comme l’affirment les requérantes, des utilisateurs actuels ou potentiels des traitements contenant du BOTOX) et des professionnels de la santé. Cela étant, le grief formulé par les requérantes ne nous semble pas pouvoir être accueilli, principalement au motif, partagé par l’OHMI et
par Allergan, que, la catégorie des professionnels de la santé étant englobée dans celle, plus générale, du grand public, une appréciation distincte de la renommée des marques antérieures pour l’une et l’autre catégorie ne semblait pas nécessaire. En tout état de cause, contrairement à ce que font valoir les requérantes, le Tribunal a maintenu une telle distinction lorsque, en examinant les preuves produites par Allergan au soutien de sa demande en nullité, il a considéré séparément celles
destinées à démontrer la renommée des marques antérieures auprès du grand public (couverture médiatique de la part de la presse généraliste) et celles qui visaient au contraire à démontrer ladite renommée au sein des milieux médicaux spécialisés (promotion par la publication d’articles dans des revues spécialisées).
b) Sur le territoire pertinent
18. En deuxième lieu, les requérantes font valoir que l’arrêt attaqué, comme les décisions litigieuses, ne contient aucune conclusion sur le territoire pris en compte pour apprécier la renommée des marques BOTOX sur le territoire pris en compte.
19. Comme le précédent, ce grief manque en fait. Contrairement à ce qu’affirment les requérantes, le Tribunal a précisé, aux points 40 et 41 de l’arrêt attaqué, que les conditions énoncées à l’article 8, paragraphe 5, du règlement no 40/94 seraient examinées à la lumière de la perception des consommateurs du Royaume-Uni, puisqu’il s’agit du territoire pour lequel Allergan a produit le plus d’éléments de preuve.
c) Sur les preuves de la renommée
20. En troisième lieu, les requérantes font grief au Tribunal d’avoir commis une série d’erreurs dans l’appréciation des éléments de preuve soumis pour établir la renommée des marques antérieures. Avant de procéder à l’examen de chacun de ces griefs, il convient de souligner que, dans l’arrêt attaqué, le Tribunal a examiné séparément lesdits éléments de preuve afin de répondre aux différents arguments formulés par les requérantes pour en contester la recevabilité, la pertinence ou la force probante.
Toutefois, comme le soulignent à juste titre l’OHMI et Allergan, il ressort clairement des motifs de l’arrêt attaqué que les conclusions du Tribunal ayant trait à la renommée des marques antérieures sont fondées sur une appréciation d’ensemble de ces éléments. En conséquence, si la Cour devait accueillir certains des arguments avancés par les requérantes sur l’un ou l’autre de ces éléments, lesdites conclusions du Tribunal ne s’en trouveraient pas pour autant affectées, puisqu’il resterait
encore à déterminer la valeur, dans l’appréciation globale de la Cour, de l’élément de preuve à écarter. Or, rien de tel n’a été fait dans le pourvoi.
21. Cela étant, il convient encore de souligner, à titre liminaire, que bon nombre des griefs invoqués par les requérantes visent, en substance, à obtenir une nouvelle appréciation des éléments de preuve, réexamen qui ne relève pas, sauf dénaturation de ces éléments, de la compétence de la Cour dans le cadre d’un pourvoi ( 9 ). C’est pourquoi sont irrecevables les arguments que les requérantes avancent aux fins de contester la force probante des données relatives au volume des ventes, au
Royaume-Uni, des produits couverts par les marques antérieures (points 46 et 47 de l’arrêt attaqué), d’une part, et des articles publiés dans des revues scientifiques (points 48 et 49 de l’arrêt attaqué), d’autre part.
22. S’agissant de la preuve examinée par le Tribunal aux points 50 à 54 de l’arrêt attaqué, consistant en des articles parus dans les revues Newsweek et International Herald Tribune, les requérantes soutiennent qu’elle aurait dû être assortie, sous peine de la dénaturer, d’autres éléments tels que la «sphère de distribution» de ces revues. De même, les requérantes invoquent une dénaturation de la preuve par rapport à une étude de marché réalisée en septembre et en octobre 2004 au Royaume-Uni et
produite par Allergan en annexe aux recours introduits devant la chambre de recours de l’OHMI. Plus précisément, les requérantes contestent la pertinence d’une telle étude en l’absence d’éléments, qu’il incombait à Allergan d’apporter, concernant la capacité des données qu’elle contient à renseigner sur la situation existante à la date de dépôt de la demande d’enregistrement des marques contestées. Enfin, les requérantes invoquent une distorsion des faits pour contester la pertinence de la
preuve déduite de l’insertion du terme BOTOX dans plusieurs dictionnaires publiés au Royaume-Uni, examinée aux points 55 et 56 de l’arrêt attaqué.
23. S’agissant de l’ensemble des griefs évoqués au point précédent, nous rappelons que, en vertu d’une jurisprudence constante, une dénaturation doit apparaître de façon manifeste des pièces du dossier, sans qu’il soit nécessaire de procéder à une nouvelle appréciation des faits et des preuves ( 10 ). En l’espèce, loin de satisfaire au strict niveau de preuve imposé pour établir l’existence d’une dénaturation des éléments de preuve ou une distorsion des faits imputable au Tribunal, les arguments
formulés dans le pourvoi se bornent à des affirmations génériques et non étayées, à tel point qu’il est permis de douter de leur recevabilité pour défaut des conditions de clarté et de précision qui doivent accompagner l’exposé des moyens du pourvoi.
24. Enfin, les requérantes contestent la pertinence de la décision du 26 avril 2005 du United Kingdom Intellectual Property Office, rendue dans le cadre d’une action intentée par Allergan en vue d’obtenir l’annulation de l’enregistrement de la marque BOTOMASK pour des cosmétiques au Royaume-Uni. Selon elles, une décision adoptée dans le cadre d’un litige différent, entre d’autres parties, ne saurait constituer un élément de preuve dans le différend qui l’oppose à Allergan. En se fondant sur ladite
décision, le Tribunal aurait commis une erreur de droit.
25. Ce grief nous semble devoir être rejeté comme non fondé. En effet, si, en vertu d’une jurisprudence constante, le Tribunal n’est pas lié par les termes des décisions d’organes juridictionnels ou administratifs nationaux, il n’en reste pas moins que, lorsque ces décisions sont produites par les parties en tant que preuve, les constatations qu’elles renferment peuvent, si elles sont pertinentes, être prises en compte dans le cadre de l’examen des faits par le Tribunal, et laissées à la libre
appréciation de ce dernier. La circonstance qu’il s’agit de décisions rendues dans le cadre de litiges dont les parties et l’objet ne sont pas ceux de l’affaire soumise au Tribunal est, à cet égard, sans pertinence. Par ailleurs, nous observons que les requérantes n’ont formulé aucun argument tendant à contester l’exactitude des constatations figurant dans la décision dudit United Kingdom Intellectual Property Office, ni devant l’OHMI ni devant le Tribunal, ainsi qu’il ressort du point 58 de
l’arrêt attaqué. Les requérantes ne contestent pas davantage, dans la présente affaire, l’exactitude de la lecture faite par le Tribunal de la décision précitée.
d) Conclusion sur la deuxième branche
26. Compte tenu de nos développements ci-dessus, nous estimons qu’il y a lieu de rejeter la deuxième branche du premier moyen.
3. Sur la troisième branche: l’existence d’un lien entre les marques antérieures et celles des requérantes
27. Dans la troisième branche de leur premier moyen, les requérantes contestent la conclusion de l’arrêt attaqué, selon laquelle le public pertinent établit un lien entre les marques antérieures BOTOX et leurs marques BOTOLIST et BOTOCYL. Elles estiment que ce lien ne saurait notamment être établi sur la base de l’élément commun «BOT» ou «BOTO», dès lors qu’il s’agit d’un élément descriptif qui fait référence à la toxine botulique. Elles revendiquent le droit d’inclure dans leur marque cet élément,
qui désigne généralement ladite toxine, sans se voir accusées de vouloir associer leurs marques à celles d’Allergan.
28. Étant donné qu’ils visent à obtenir de la Cour que celle-ci se prononce sur le caractère prétendument descriptif de la marque BOTOX ou de ses composantes, les arguments invoqués par les requérantes sont en tout état de cause irrecevables, en ce qu’ils impliquent une appréciation des faits par la Cour. L’argument selon lequel les requérantes seraient en droit d’utiliser, dans leurs marques, un élément commun à une autre marque lorsque celui-ci possède un caractère descriptif, soulève en revanche
une question de droit. Un tel argument se fonde cependant sur l’allégation selon laquelle l’élément «BOT» ou l’élément «BOTO», commun aux marques des requérantes et aux marques antérieures, revêt effectivement un caractère descriptif, allégation qui non seulement ne trouve pas confirmation dans l’arrêt attaqué ( 11 ), mais qui est aussi expressément contredite dans les décisions litigieuses ( 12 ) et sur laquelle, comme nous venons de le souligner, il n’appartient pas à la Cour de se prononcer.
29. Compte tenu de ce qui précède, il y a également lieu, selon nous, de rejeter la troisième branche du premier moyen.
4. Sur la quatrième branche: le préjudice causé aux marques antérieures
30. Dans le cadre du premier moyen, les requérantes contestent enfin les motifs exposés aux points 87 et 88 de l’arrêt attaqué, relatifs aux «effets de l’usage» des marques contestées. Avant d’exposer ces griefs, il convient de rappeler succinctement les principes sur lesquels est fondée, en l’état actuel de la jurisprudence, la protection des marques renommées, notamment dans les cas dits de «parasitisme», qui nous intéressent ici.
31. Ces principes, pour ce qui nous importe en l’espèce, ont été fixés par la Cour dans trois décisions préjudicielles prononcées dans les affaires Intel Corporation, L’Oréal e.a. et Interflora et Interflora British Unit ( 13 ), relatives à l’interprétation des articles 4, paragraphe 4, sous a), et 5, paragraphe 2, de la première directive 89/104/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques (JO 1989, L 40, p. 1), lesquels contiennent, comme on
sait, des dispositions analogues à l’article 8, paragraphe 5, du règlement no 40/94. Ainsi qu’il apparaîtra plus tard, les circonstances du présent litige n’appellent ni un examen détaillé de ces arrêts ni à se prononcer sur le fond des choix opérés par la Cour, choix qui n’ont pas manqué de soulever des critiques, notamment de la part de la doctrine d’outre-Manche, qui les a considérés comme excessivement favorables aux titulaires de marques renommées ( 14 ). Il suffit à cet égard de rappeler,
d’une manière générale, que, dans ces arrêts, la Cour a précisé que la condition spécifique de la protection accordée aux marques renommées par les dispositions précitées de la directive 89/104 «est constituée par un usage sans juste motif de la marque postérieure qui tire ou tirerait indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure ou leur porte ou porterait préjudice» ( 15 ). Le préjudice qui en découle pour la marque antérieure est, selon la Cour, la
«conséquence d’un certain degré de similitude entre [cette dernière] et [la marque] postérieure, en raison duquel le public concerné effectue un rapprochement entre ces deux marques, c’est-à-dire établit un lien entre celles-ci, alors même qu’il ne les confond pas» ( 16 ). L’existence d’un tel lien dans l’esprit du public concerné est une condition nécessaire, mais non suffisante, pour conclure que les conditions relatives à la protection des marques renommées sont réunies ( 17 ). Il est en
outre nécessaire que le titulaire de la marque antérieure rapporte la preuve que l’usage du signe ou de la marque postérieure «tirerait indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure ou qu’il leur porterait préjudice». À cette fin, il n’est pas tenu de démontrer une atteinte effective et actuelle, mais plutôt l’«existence d’éléments permettant de conclure à un risque sérieux qu’une telle atteinte se produise dans le futur» ( 18 ). Lorsqu’une telle preuve est
rapportée, il appartient au titulaire du signe ou de la marque postérieure d’établir qu’il existe un juste motif pour l’usage de cette marque ( 19 ).
32. S’agissant plus précisément de la notion de «profit indûment tiré du caractère distinctif ou de la renommée de la marque» (également désignée sous les termes de «parasitisme» et de «free-riding»), la Cour a précisé, dans l’arrêt L’Oréal e.a., que cette notion s’attache non pas au préjudice subi par la marque, mais plutôt à l’«avantage tiré par le tiers de l’usage du signe identique ou similaire». Selon la Cour, une telle notion englobe notamment les «cas où, grâce à un transfert de l’image de la
marque ou des caractéristiques projetées par celle-ci vers les produits désignés par le signe identique ou similaire, il existe une exploitation manifeste dans le sillage de la marque renommée». Il en résulte que «le profit tiré par un tiers du caractère distinctif ou de la renommée de la marque peut se révéler indu, même si l’usage du signe identique ou similaire ne porte préjudice ni au caractère distinctif ni à la renommée de la marque ou, plus généralement, au titulaire de celle-ci» ( 20 ).
La Cour a ensuite précisé, dès l’arrêt Intel Corporation, que, afin de déterminer si l’usage du signe tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque, il convient de procéder à une appréciation globale qui tienne compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce, au nombre desquels figurent, notamment, l’intensité de la renommée et le degré de caractère distinctif de la marque, le degré de similitude entre les marques en conflit ainsi que la nature et le degré de
proximité des produits ou des services concernés ( 21 ). S’agissant de l’intensité de la renommée et du caractère distinctif de la marque, la Cour a précisé que plus le caractère distinctif et la renommée de cette marque seront importants, plus l’existence d’une atteinte sera aisément admise ( 22 ) et que plus l’évocation de la marque antérieure par la marque postérieure est immédiate et forte, plus est important le risque que l’utilisation actuelle ou future de la marque postérieure tire un
profit indu du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure, ou leur porte préjudice ( 23 ). Une telle appréciation globale peut également prendre en considération, le cas échéant, l’existence d’un risque de dilution ou de ternissement de la marque ( 24 ). Enfin, la Cour a précisé que, lorsqu’il résulte d’une telle appréciation globale qu’«un tiers tente par l’usage d’un signe similaire à une marque renommée de se placer dans le sillage de celle-ci afin de bénéficier de son
pouvoir d’attraction, de sa réputation et de son prestige, ainsi que d’exploiter, sans aucune compensation financière et sans devoir déployer des efforts propres à cet égard, l’effort commercial déployé par le titulaire de la marque pour créer et entretenir l’image de cette marque, le profit résultant dudit usage doit être considéré comme indûment tiré» ( 25 ). Dans l’arrêt Interflora et Interflora British Unit, la Cour a confirmé les principes exposés ci-dessus ( 26 ). Elle a notamment souligné
que ledit profit doit être considéré comme étant indu si un «juste motif» au sens des dispositions pertinentes de la directive 89/104 fait défaut ( 27 ). S’agissant du litige qui lui avait été déféré par le juge de renvoi, ayant pour objet une publicité accessible sur Internet à partir d’un mot clé correspondant à une marque renommée, la Cour a estimé que, lorsque, sans offrir une simple imitation des produits ou des services du titulaire de cette marque ( 28 ), sans causer une dilution ou un
ternissement et sans au demeurant porter atteinte aux fonctions de ladite marque, cette publicité propose une alternative par rapport aux produits ou aux services du titulaire de la marque, cela constitue un usage de celle-ci qui relève, en principe, d’une concurrence saine et loyale dans le secteur des produits ou des services en cause et a donc lieu pour un «juste motif» au sens des dispositions précitées ( 29 ).
33. Dans les motifs de l’arrêt attaqué qui sont contestés dans le cadre de cette quatrième branche du premier moyen, après avoir qualifié de «lapidaire» la motivation des décisions de la chambre de recours en ce qui concerne l’existence d’un préjudice au sens de l’article 8, paragraphe 5, du règlement no 40/94 (point 87), le Tribunal a indiqué que cette question «a fait l’objet d’importants développements dans le cadre de la procédure administrative et devant le Tribunal». Il a ensuite précisé
qu’Allergan «a indiqué que la marque BOTOLIST comme la marque BOTOCYL, enregistrées conjointement par le groupe L’Oréal, entendent concrètement profiter du caractère distinctif et de la renommée acquise par le BOTOX en matière de traitement des rides, ce qui aura pour effet d’amoindrir la valeur de cette marque». Selon le Tribunal, «ces risques sont suffisamment sérieux et non hypothétiques pour justifier l’application de l’article 8, paragraphe 5, du règlement (CE) no 40/94». Il a ensuite
rappelé que, au cours de l’audience, les requérantes ont reconnu que, même si leurs produits ne contenaient pas de toxine botulique, elles entendaient tout de même profiter de l’image associée à ce produit, laquelle se retrouve dans la marque BOTOX, marque unique à cet égard ( 30 ) (point 88).
34. Le point 80 de l’arrêt attaqué vient compléter la motivation exposée aux points 87 et 88. Le Tribunal y observe, à titre liminaire, que les requérantes n’ont avancé aucun élément permettant d’établir que l’usage des marques «BOTOCYL» et «BOTOLIST» obéit à un «juste motif» et que, ce dernier étant un moyen de défense, il leur appartenait d’en exposer le contenu. Nous observons d’ores et déjà que les requérantes n’ont formulé aucun grief, ni contre le constat de l’absence d’invocation d’un «juste
motif», ni contre l’affirmation, par ailleurs conforme à la jurisprudence ( 31 ), selon laquelle il leur incombait d’apporter la preuve d’un tel motif ( 32 ). Par conséquent, la question de savoir si, en l’espèce, l’usage des marques des requérantes a lieu pour un juste motif n’entre pas dans le cadre du présent pourvoi ( 33 ).
35. Les allégations avancées par les requérantes dans le cadre de cette quatrième branche du premier moyen font l’objet de développements extrêmement succincts. Elles se bornent en substance à alléguer le défaut de preuve relative à leur prétendue intention de tirer profit du caractère distinctif et de la renommée de la marque BOTOX. Elles font également valoir que le Tribunal a mal interprété les affirmations de leur conseil au cours de l’audience et que, si leurs marques contenaient éventuellement
une référence à la toxine botulique, elles n’avaient pas l’intention d’être associées à la marque BOTOX, pas plus qu’elles ne pouvaient y prétendre, dès lors qu’il s’agit d’une marque enregistrée pour des produits pharmaceutiques délivrés sur prescription médicale uniquement.
36. Il ressort de l’ensemble des motifs de l’arrêt attaqué que l’existence d’une intention parasitaire découle d’un ensemble de constatations qui ont trait, d’une part, au choix des requérantes d’utiliser dans leurs marques un préfixe reproduisant la quasi-totalité de la marque antérieure — choix qui, selon le Tribunal et, avant lui, la chambre de recours ( 34 ), ne saurait être justifié par l’intention de faire référence à la toxine botulique, laquelle n’entre d’ailleurs pas dans la composition des
produits couverts par les marques contestées ( 35 ) — et, d’autre part, aux caractéristiques de la marque antérieure, à savoir son caractère distinctif fort, résultant notamment de son caractère unique, et sa grande renommée. Contrairement à ce qu’affirment les requérantes, le Tribunal a ainsi concrètement procédé, conformément à la jurisprudence de la Cour évoquée ci-dessus, à une appréciation globale des éléments pertinents du cas d’espèce. Dans ces circonstances, l’argument des requérantes,
selon lequel la constatation de l’existence d’une intention parasitaire n’est étayée par aucun élément de preuve, n’est pas fondé. S’agissant des appréciations sur lesquelles se fonde une telle constatation, étant donné leur nature factuelle ( 36 ), elles échappent au contrôle de la Cour.
37. En se fondant sur les seules décisions de la chambre de recours, les requérantes contestent la référence à la «spécificité» et au «caractère unique» de la marque BOTOX, qui constituent, selon elles, des éléments pertinents en cas de dilution de la marque, mais non en cas de parasitisme. Si ce grief doit être considéré comme étendu à l’arrêt attaqué, dans lequel le Tribunal fait également référence à ces éléments et au risque d’«amoindrir la valeur de cette marque» (point 88), il y a lieu de le
rejeter. En effet, ainsi que nous l’avons vu ci-dessus, la Cour a déjà eu l’occasion de préciser que le risque d’atteinte au caractère distinctif ou à la renommée de la marque, bien que n’étant pas une condition nécessaire pour établir le parasitisme, constitue, s’il se présente, un élément dont il faut tenir compte aux fins de l’appréciation de l’existence d’un profit indu.
38. Compte tenu des raisons exposées ci-dessus, nous estimons qu’il convient également de rejeter la quatrième branche du premier moyen.
5. Conclusion sur le premier moyen de pourvoi
39. Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, nous estimons que le premier moyen de pourvoi doit être rejeté dans son intégralité.
B – Sur le deuxième moyen de pourvoi, tiré de la violation de l’article 115 du règlement no 40/94, lu conjointement avec la règle 38, paragraphe 2, du règlement no 2868/95 ( 37 )
1. Références normatives, arguments des parties et arrêt attaqué
40. Aux termes de l’article 115, paragraphe 5, du règlement no 40/94, l’acte d’opposition et la demande en déchéance ou en nullité sont déposés dans une des langues de l’OHMI.
41. La règle 38, paragraphe 2, du règlement no 2868/95 prévoit que, si les preuves fournies à l’appui de la demande en déchéance ou en nullité ne sont pas rédigées dans la langue de procédure, le demandeur doit en produire une traduction dans cette langue dans un délai de deux mois à compter du dépôt. Les dispositions relatives à ces procédures ne précisent pas quelles sont les conséquences du non-respect de cette obligation. S’agissant en revanche des procédures d’opposition, la règle 19,
paragraphe 4, du règlement no 2868/95, telle que modifiée par le règlement (CE) no 1041/2005 ( 38 ), dispose que «[l’OHMI] ne prend pas en considération les observations écrites ou documents ou parties de ceux-ci qui ne sont pas présentés ou qui ne sont pas traduits dans la langue de procédure, dans le délai imparti par l’[OHMI]».
42. Les requérantes soutiennent que, en confirmant la recevabilité en tant que moyen de preuve de certains articles publiés en anglais dans la presse spécialisée et généraliste et non traduits en français, langue de procédure, et en se fondant de surcroît sur ces documents, le Tribunal a violé l’article 115 du règlement no 40/94 et la règle 38 du règlement no 2868/95. L’OHMI réplique que, contrairement à ce que prévoit la règle 19 du règlement no 2868/95 pour les procédures d’opposition, la
règle 38, paragraphe 2, dudit règlement ne prévoit aucune sanction dans l’hypothèse où la demanderesse en déchéance ou en nullité ne fournit pas la traduction dans la langue de procédure des documents produits à titre de preuve. Selon l’OHMI, ces documents sont ainsi recevables, à moins qu’une traduction ne soit demandée, d’office ou sur requête d’une partie, dans un délai imparti et qu’elle ne soit pas produite ou ne soit pas produite en temps utile. L’OHMI, soutenu sur ce point par Allergan,
souligne en outre qu’en l’espèce le défaut de présentation desdites traductions n’a d’aucune façon entravé les requérantes dans l’exercice de leurs droits de la défense, que ce soit au cours de la procédure administrative ou devant le Tribunal.
43. Au point 54 de l’arrêt attaqué, le Tribunal souligne que l’«existence même» d’articles extraits d’une publication scientifique ou de la presse généraliste «constitue un élément pertinent pour établir la renommée des produits commercialisés sous la marque BOTOX auprès du grand public indépendamment du contenu positif ou négatif de ces articles». Il poursuit en affirmant que «la valeur probante de ces documents ne saurait dépendre en tant que telle de leur traduction dans la langue de procédure
[…]» et qu’«une telle traduction […] ne peut être érigée en condition de recevabilité d’un document fourni à titre de preuve».
2. Analyse
44. La thèse soutenue par l’OHMI — qui ne s’inscrit d’ailleurs pas dans la ligne de raisonnement du Tribunal, lequel ne se prononce pas sur les conséquences de l’absence de dépôt d’une traduction au sens de la règle 38 du règlement no 2868/95, mais se borne en substance à affirmer qu’en l’espèce une traduction n’était pas nécessaire — n’est pas convaincante à nos yeux. Elle prône une interprétation de ladite règle déduite a contrario de la règle 19 du règlement en question, telle que modifiée par le
règlement no 1041/2005. Or, ce dernier règlement a également modifié la règle 98 du règlement no 2868/95, intitulée «Traductions». Dans sa nouvelle version, cette règle prévoit que, sauf dispositions contraires du règlement no 40/94 ou du règlement no 2868/95, «un document pour lequel une traduction doit être produite est réputé n’être jamais parvenu à l’[OHMI] lorsque la traduction est parvenue à l’[OHMI] après l’expiration de la période correspondante pour la production du document original ou
de la traduction». Ainsi, même à supposer que la version modifiée du règlement no 2868/95 soit applicable aux faits de l’espèce, il n’est pas possible, selon nous, de déduire de l’absence, dans la règle 38, d’une sanction expresse en cas de non-présentation d’un document traduit et du régime différent prévu par la règle 19 pour les procédures d’opposition, que ledit document est recevable, sauf décision contraire de l’OHMI. La règle 98 précitée s’oppose en effet à une telle interprétation, en ce
qu’elle prévoit une règle générale pour les cas de dépôt tardif d’une traduction applicable, a fortiori, aux hypothèses de défaut de production de celle-ci. Par ailleurs, il convient de souligner que, avant que le règlement no 1041/2005 ne vienne la modifier, la règle 19 était rédigée en des termes substantiellement identiques à ceux de la règle 38, et le Tribunal l’interprétait en ce sens que l’omission de produire la traduction dans la langue de procédure impliquait l’irrecevabilité du
document ( 39 ).
45. Nous ne saurions pas davantage souscrire totalement au raisonnement suivi par le Tribunal dans l’arrêt attaqué, du moins en ce qu’il est appliqué aux faits de l’espèce. En effet, tout en n’excluant pas radicalement la recevabilité de preuves documentaires dont les éléments verbaux n’ont pas besoin de traduction ou d’une traduction intégrale, lorsque leur force probante n’est pas liée au contenu de ces éléments ou que ces derniers sont immédiatement intelligibles, il ne nous semble pas que cela
soit le cas d’articles de presse, qui ont pour objet de prouver la divulgation d’informations sur les caractéristiques thérapeutiques d’un produit pharmaceutique, ainsi que l’existence d’une connaissance étendue de telles informations par un public spécialisé et/ou par le grand public, avant même leur publication (voir points 51 et 52 de l’arrêt attaqué).
46. Cependant, même si l’on devait conclure, sur la base des motifs que nous venons d’exposer, que le Tribunal a commis une erreur en confirmant la recevabilité en tant que preuves desdits articles, une telle erreur, en ce qu’elle porte sur l’appréciation de moyens de preuve ( 40 ), ne saurait être censurée dans le cadre du présent pourvoi. Même si elle pouvait être qualifiée d’erreur «de droit», elle ne serait pas en soi suffisante pour justifier l’annulation de l’arrêt attaqué. En effet, la règle
selon laquelle les preuves présentées à l’appui de l’opposition ou de la demande en nullité ou en déchéance de la marque doivent être produites dans la langue de procédure ou être accompagnées d’une traduction dans cette langue se justifie par la nécessité de respecter le principe du contradictoire et l’égalité des armes entre les parties dans les procédures inter partes ( 41 ). Or, en l’espèce, l’irrégularité commise par la chambre de recours, et non relevée par le Tribunal, n’a pas empêché les
requérantes de se défendre utilement devant les deux instances. De leur propre aveu, en effet, elles ont compris le contenu des articles en question. En outre, ainsi qu’il résulte de leurs écrits devant le Tribunal et la Cour, elles ont parfaitement perçu la valeur probante attribuée par la chambre de recours d’abord, et par le Tribunal ensuite, aux articles précités.
47. Dans ces circonstances, nous estimons qu’il y a lieu de rejeter le deuxième moyen de pourvoi.
C – Sur le troisième moyen de pourvoi, tiré de la violation de l’article 63 du règlement no 40/94
48. Par le troisième moyen de pourvoi, les requérantes font en substance grief au Tribunal d’avoir substitué son appréciation à celle de la chambre de recours, en violation de l’article 63 du règlement no 40/94, lequel pose les limites du contrôle juridictionnel de la Cour sur les décisions de l’OHMI.
49. Le Tribunal se serait avant tout substitué à la chambre de recours en considérant les enregistrements britanniques de la marque BOTOX comme des droits antérieurs pertinents. Il y a lieu de rejeter ce grief, en tant qu’il est fondé sur la prémisse erronée que, contrairement au Tribunal, la chambre de recours a fondé son analyse uniquement sur l’une des marques communautaires d’Allergan ( 42 ).
50. De manière générale, les requérantes font ensuite grief au Tribunal d’avoir procédé à sa propre analyse des éléments de preuve en la substituant à celle, lacunaire, de la chambre de recours. Ce grief nous semble également devoir être rejeté. En effet, si les motifs de l’arrêt attaqué révèlent une analyse des éléments de preuve produits par Allergan devant l’OHMI qui s’avère plus détaillée que celle ressortant des décisions litigieuses, cela est dû au fait que, en première instance, les
requérantes ont contesté la recevabilité et/ou la valeur probante de chacun de ces éléments. Les conclusions du Tribunal au terme de cette analyse, à savoir que les documents analysés révèlent une couverture médiatique étendue des produits BOTOX, ne diffèrent pas de celles de la chambre de recours. Dans ces circonstances, les requérantes n’ont pas démontré le bien-fondé de leurs arguments.
51. Enfin, plus particulièrement, les requérantes font grief au Tribunal de s’être fondé sur certains documents — la déclaration d’un dirigeant d’Allergan et une étude de marché datant de 2004 — produits pour la première fois devant la chambre de recours et qui, selon les requérantes, n’auraient pas été pris en compte par celle-ci, en raison de leur caractère tardif. Le Tribunal aurait outrepassé ses compétences en concluant que la chambre de recours avait «implicitement, mais nécessairement» estimé
que ces éléments de preuve étaient recevables.
52. Nous observons à cet égard que, au point 62 de l’arrêt attaqué, après avoir rappelé que, conformément à l’article 74, paragraphe 2, du règlement no 40/94, l’OHMI jouit d’un large pouvoir d’appréciation pour se prononcer sur la recevabilité d’éléments de preuve qui n’ont pas été produits en temps utile, le Tribunal a expliqué que, dès lors que la chambre de recours n’a pas expressément déclaré irrecevables les preuves constituées par les documents précités, elle les a nécessairement, quoique de
façon implicite, considérées comme étant recevables. La conclusion contestée par les requérantes résulte donc de l’application aux faits de l’espèce de l’interprétation de l’article 74, paragraphe 2, du règlement no 40/94, accueillie par le Tribunal dans l’arrêt attaqué. Or, les arguments des requérantes ne permettent pas de comprendre en quoi le Tribunal aurait enfreint les limites du contrôle juridictionnel sur les décisions des chambres de recours de l’OHMI, prévu à l’article 63 du règlement
no 40/94, en procédant simplement à cet acte d’interprétation et d’application du droit. Il y a donc lieu de rejeter le grief des requérantes.
53. Nous doutons en revanche de l’exactitude de l’interprétation de l’article 74, paragraphe 2, à laquelle parvient le Tribunal dans l’arrêt attaqué. En effet, ce dernier semble lire cette disposition en ce sens qu’elle impose aux organes de l’OHMI de déclarer de manière explicite la seule irrecevabilité d’une preuve non présentée en temps utile, et non sa recevabilité. Or, une telle interprétation est contraire à celle qui a été retenue par la Cour et qui est certainement plus respectueuse des
intérêts divergents en cause dans les procédures inter partes devant l’OHMI. Dans l’arrêt OHMI/Kaul, prononcé par la grande chambre, la Cour a clairement indiqué que l’OHMI est tenu de motiver sa décision, tant s’il décide de ne pas prendre en compte une telle preuve que s’il décide au contraire de le faire ( 43 ). Étant donné cependant que, dans le pourvoi, les requérantes n’ont pas invoqué une violation de l’article 74, paragraphe 2, du règlement no 40/94, l’erreur d’interprétation commise par
le Tribunal ne saurait être contestée dans le cadre de la présente procédure.
54. Compte tenu de ce qui précède, il y a lieu, selon nous, de rejeter le troisième moyen de pourvoi.
D – Sur le quatrième moyen de pourvoi, tiré de la violation de l’article 73 du règlement no 40/94
55. Par le quatrième moyen, les requérantes font grief au Tribunal d’avoir violé l’article 73 du règlement no 40/94, qui impose de motiver les décisions de l’OHMI. Le Tribunal aurait, à tort, omis de sanctionner le défaut de motivation des décisions litigieuses sur deux points: la constatation de la renommée des marques BOTOX et celle qui concerne l’existence d’un préjudice subi par ces marques en raison de l’usage des marques des requérantes.
56. La portée de l’article 73 du règlement no 40/94 peut être définie par renvoi à la jurisprudence ayant trait à l’obligation de motivation des actes des institutions de l’Union. Il en va de même pour les principes applicables à l’examen du respect de cette obligation. Ainsi, la motivation exigée par cette disposition doit faire apparaître de façon claire et non équivoque le raisonnement de l’auteur de l’acte. L’obligation de motivation imposée aux organes de l’OHMI a pour double objectif de
permettre, d’une part, aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise afin de défendre leurs droits et, d’autre part, au Tribunal d’exercer son contrôle sur la légalité de la décision.
57. Au point 93 de l’arrêt attaqué, le Tribunal affirme que la motivation exposée dans les décisions litigieuses permet de comprendre pour quelles raisons, selon la chambre de recours, la marque BOTOX est renommée. Les arguments des requérantes ne permettent pas, selon nous, d’infirmer une telle affirmation. En effet, il résulte desdites décisions que, selon la chambre de recours, la marque BOTOX est renommée dans tous les États membres, que cette renommée résulte non seulement de la
commercialisation des produits BOTOX, mais aussi de la publicité indirecte des produits à travers les médias et, enfin, de la circonstance que cette publicité a familiarisé le grand public avec la toxine botulique et son utilisation dans le traitement des rides (points 35 de la décision L’Oréal et 34 de la décision Helena Rubinstein). Cette motivation permet de reconstituer le raisonnement suivi par la chambre de recours et d’identifier les raisons qui l’ont amenée à constater la renommée de la
marque antérieure. Contrairement à ce qu’affirment les requérantes, la chambre de recours n’était pas tenue de justifier l’examen de chaque élément de preuve fourni par Allergan, étant donné notamment qu’il résulte de ladite motivation que, selon la chambre de recours, bon nombre de ces éléments contribuent dans l’ensemble à établir un fait identique, à savoir la couverture médiatique des produits BOTOX.
58. Au point 94 de l’arrêt attaqué, le Tribunal affirme que, toute lapidaire qu’elle soit, la motivation des décisions litigieuses concernant les effets de l’usage des marques des requérantes leur a néanmoins permis de disposer des informations nécessaires pour contester les conclusions de la chambre de recours sur ce point. À cet égard, les requérantes se bornent à observer que ce que le Tribunal qualifie de motivation se limite à deux phrases et à affirmer, de façon péremptoire, qu’elle ne
constitue pas une «motivation au sens de la loi». Contrairement à ce qu’affirment les requérantes, les points 42 et 43 de la décision Helena Rubinstein et les points 44 et 45 de la décision L’Oréal permettent de comprendre les raisons qui ont amené la chambre de recours, d’une part, à conclure à l’absence d’un juste motif à l’usage des marques des requérantes et, d’autre part, à estimer que ces dernières tiraient indûment profit du caractère distinctif de la marque BOTOX.
59. Compte tenu de ce qui précède, il y a lieu, selon nous, de rejeter le quatrième et dernier moyen de pourvoi.
IV – Conclusions
60. Eu égard à l’ensemble des considérations développées ci-dessus, nous suggérons à la Cour de rejeter le pourvoi et de condamner les requérantes aux dépens.
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( 1 ) Langue originale: l’italien.
( 2 ) Règlement du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 2004, L 11, p. 1). Depuis le 13 avril 2009, le règlement no 40/94 a été abrogé et remplacé par le règlement (CE) no 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1).
( 3 ) Arrangement de Nice concernant la classification des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957.
( 4 ) Arrêt Rubinstein et L’Oréal/OHMI — Allergan (BOTOLIST et BOTOCYL) (T-345/08 et T-357/08).
( 5 ) Enregistrements no 2255853 et no 2255854. Il s’agit des marques nationales les plus susceptibles, parmi celles invoquées par Allergan, d’avoir été enregistrées, entre autres, pour des préparations pharmaceutiques destinées à être utilisées dans le traitement des rides.
( 6 ) Un peu moins de trois mois en ce qui concerne la marque BOTOLIST et un peu plus de cinq mois pour la marque BOTOCYL.
( 7 ) Enregistrées le 14 décembre 2000.
( 8 ) Les passages pertinents sont rédigés comme suit: «[…] la demanderesse en nullité a expliqué que la marque BOTOX identifie un produit pharmaceutique vendu sous prescription, fabriqué à partir de la toxine botulique […]. Elle a indiqué que sa marque a été enregistrée aux États-Unis en 1991, qu’elle est utilisée dans l’Union européenne depuis 1992 et qu’elle est enregistrée dans la plupart des pays du monde […]».
( 9 ) Voir arrêts du 6 avril 2006, General Motors/Commission (C-551/03 P, Rec. p. I-3173, point 52); du 22 mai 2008, Evonik Degussa/Commission (C-266/06 P, point 73); du 18 mars 2010, Trubowest Handel et Makarov/Conseil et Commission (C-419/08 P, Rec. p. I-2259, point 31).
( 10 ) Arrêts précités General Motors/Commission (point 54), Evonik Degussa/Commission (point 74) et Trubowest Handel et Makarov/Conseil et Commission (point 32).
( 11 ) Devant le Tribunal, les requérantes ont contesté l’analyse de la chambre de recours, en ce qu’elle a comparé les marques en conflit en tenant compte du préfixe «BOTO» et non de la syllabe «BOT», laquelle aurait un caractère descriptif puisqu’elle ferait référence de façon claire et non équivoque au principe actif du produit pharmaceutique commercialisé sous la marque BOTOX (la toxine botulique). Le Tribunal a rejeté cet argument comme dépourvu de fondement, aux points 72 et 73 de l’arrêt
attaqué. Il a notamment souligné que la syllabe «BOT» n’a pas de signification particulière et que les requérantes n’ont invoqué aucun motif permettant de comprendre en quoi elle devrait être préférée, lors de l’analyse des similitudes entre les marques, au préfixe «BOTO» pris en considération par la chambre de recours. Le Tribunal a ajouté que, à supposer que la marque BOTOX ait été à l’origine descriptive, elle a en tout cas acquis un caractère distinctif par l’usage, à tout le moins au
Royaume-Uni.
( 12 ) Voir point 40 de la décision L’Oréal et point 39 de la décision Helena Rubinstein.
( 13 ) Arrêts du 27 novembre 2008, Intel Corporation (C-252/07, Rec. p. I-8823); du 18 juin 2009, L’Oréal e.a. (C-487/07, Rec. p. I-5185), et du 22 septembre 2011, Interflora et Interflora British Unit (C-323/09, Rec. p. I-8625).
( 14 ) Voir par exemple Gagjee, D., et Burrell, R., «Parce que vous le valez bien: L’Oréal et l’interdiction de parasitisme», The Modern Law Review, vol. 73 (2010), no 2, p. 282 à 304.
( 15 ) Arrêt Intel Corporation, précité, point 26.
( 16 ) Idem, point 30.
( 17 ) Idem, points 31 et 32.
( 18 ) Idem, points 37 et 38.
( 19 ) Idem, point 39.
( 20 ) Arrêt L’Oréal e.a., précité, points 41 et 43. Il s’agit des motifs sur lesquels se concentre la critique évoquée dans la note 14 ci-dessus.
( 21 ) Arrêts précités Intel Corporation, points 67 à 69, et L’Oréal e.a., point 44.
( 22 ) Arrêt L’Oréal e.a., précité, point 44.
( 23 ) Arrêt Intel Corporation, précité, points 67 à 69.
( 24 ) Arrêt L’Oréal e.a., précité, point 45.
( 25 ) Idem, point 49.
( 26 ) Voir, notamment, points 74 et 89.
( 27 ) Point 89.
( 28 ) Comme c’était le cas dans l’affaire L’Oréal e.a. précitée.
( 29 ) Point 91.
( 30 ) Le Tribunal cite le point 56 de l’arrêt Intel Corporation, précité, dans lequel la Cour a affirmé que le caractère distinctif est d’autant plus fort que cette marque est unique, c’est-à-dire, s’agissant d’une marque verbale, «que le mot dont elle est constituée n’a été utilisé par qui que ce soit pour quelque produit ou service que ce soit hormis par le titulaire de cette marque pour les produits et services qu’il commercialise».
( 31 ) Voir arrêt Intel Corporation, précité, point 39.
( 32 ) En première instance, les requérantes s’étaient bornées à faire valoir que le dossier examiné par la chambre de recours ne contenait aucun élément de preuve indiquant qu’elles auraient agi sans «juste motif» au moment du dépôt de la demande d’enregistrement de leurs marques (arrêt attaqué, point 31). Or, comme nous l’avons vu, la jurisprudence a clairement indiqué que, lorsque le titulaire de la marque antérieure est parvenu à démontrer la renommée de cette marque et l’existence d’un profit
indûment tiré de l’usage de cette marque ou de la marque postérieure, il appartient au titulaire de cette dernière d’en établir l’usage pour un «juste motif».
( 33 ) Au cours de l’audience devant la Cour, le représentant des requérantes, interrogé sur ce point, a expliqué que celles-ci n’étaient pas tenues de démontrer que l’usage de leurs marques avait un juste motif, dès lors qu’elles niaient en amont que la preuve de la renommée des marques antérieures ait été rapportée.
( 34 ) Voir, respectivement, points 43 et 44 des décisions litigieuses.
( 35 ) Cette circonstance, évoquée au point 88 de l’arrêt attaqué, n’est pas contestée par les requérantes.
( 36 ) C’est en ce sens que la Cour s’est prononcée dans l’arrêt du 25 janvier 2007, Adam Opel (C-48/05, Rec. p. I-1017, point 36).
( 37 ) Règlement de la Commission, du 13 décembre 1995, portant modalités d’application du règlement (CE) no 40/94 du Conseil sur la marque communautaire (JO L 303, p. 1).
( 38 ) Règlement de la Commission, du 29 juin 2005 (JO L 172, p. 4).
( 39 ) Voir arrêts du Tribunal du 13 juin 2002, Chef Revival USA/OHMI — Massagué Marín (Chef) (T-232/00, Rec. p. II-2749, points 31, 33, 36, 41 et 44), et du 30 juin 2004, GE Betz/OHMI — Atofina Chemicals (BIOMATE) (T-107/02, Rec. p. II-1845, point 72), relatifs à l’omission de produire la traduction du certificat d’enregistrement.
( 40 ) Ladite erreur consistant à avoir considéré que la valeur probante des documents en question était indépendante de leur traduction dans la langue de procédure.
( 41 ) Voir, en ce sens, arrêts du Tribunal dans les affaires Chef Revival USA/OHMI — Massagué Marín (Chef), point 42, et GE Betz/OHMI — Atofina Chemicals (BIOMATE), point 72, précités à la note 39.
( 42 ) Voir, à cet égard, l’examen de la première branche du premier moyen de pourvoi, points 12 et suiv., supra.
( 43 ) Arrêt du 13 mars 2007 (C-29/05 P, Rec. p. I-2213, point 43).
