Affaire C-47/08
Commission européenne
contre
Royaume de Belgique
«Manquement d’État — Article 43 CE — Liberté d’établissement — Notaires — Condition de nationalité — Article 45 CE — Participation à l’exercice de l’autorité publique — Directive 89/48/CEE»
Sommaire de l'arrêt
1. Libre circulation des personnes — Liberté d'établissement — Libre prestation des services — Dérogations — Activités participant à l'exercice de l'autorité publique — Activités de notaire — Exclusion — Condition de nationalité pour l'accès à la profession de notaire — Inadmissibilité
(Art. 43 CE et 45, al. 1, CE)
2. Recours en manquement — Examen du bien-fondé par la Cour — Situation à prendre en considération — Situation à l'expiration du délai fixé par l'avis motivé — Situation d’incertitude résultant des circonstances particulières manifestées lors du processus législatif — Absence de manquement
(Art. 43 CE, 45, al. 1, CE et 226 CE; directive du Parlement européen et du Conseil 2005/36)
1. Manque aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 43 CE, un État membre dont la réglementation impose une condition de nationalité pour l’accès à la profession de notaire, dès lors que les activités confiées aux notaires dans l’ordre juridique de cet État membre ne participent pas à l’exercice de l’autorité publique au sens de l’article 45, premier alinéa, CE. À cet égard, l’article 45, premier alinéa, CE constitue une dérogation à la règle fondamentale de la liberté
d’établissement qui doit recevoir une interprétation qui limite sa portée à ce qui est strictement nécessaire pour sauvegarder les intérêts que cette disposition permet aux États membres de protéger. En outre, cette dérogation doit être restreinte aux seules activités qui, prises en elles-mêmes, constituent une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique.
Afin d'apprécier si les activités confiées aux notaires comportent une participation directe et spécifique à l'exercice de l'autorité publique, il y a lieu de prendre en considération la nature des activités exercées par les notaires. À cet égard, une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique au sens de l’article 45, premier alinéa, CE fait défaut aux différentes activités exercées par les notaires, malgré les importants effets juridiques conférés à leurs actes, dans la
mesure où soit la volonté des parties, soit la surveillance ou la décision du juge revêtent une importance particulière.
En effet, d'une part, en ce qui concerne les actes authentiques, ne font l'objet d'une authentification que les actes ou les conventions auxquels les parties ont librement souscrit alors que le notaire ne peut modifier de façon unilatérale la convention qu'il est appelé à authentifier sans avoir recueilli au préalable le consentement des parties. Par ailleurs, si l'obligation de vérification incombant aux notaires poursuit, certes, un objectif d’intérêt général, toutefois, la seule poursuite de cet
objectif ne saurait justifier que les prérogatives nécessaires à cette fin soient réservées aux seuls notaires ressortissants de l’État membre concerné ni suffire pour qu’une activité soit considérée comme participant directement et spécifiquement à l’exercice de l’autorité publique.
D’autre part, en ce qui concerne la force exécutoire, si l’apposition par le notaire de la formule exécutoire sur l’acte authentique confère à ce dernier la force exécutoire, celle-ci repose sur la volonté des parties de passer un acte ou une convention, après vérification de leur conformité avec la loi par le notaire, et de leur conférer ladite force exécutoire. De même, la force probante dont jouit un acte notarié relève du régime des preuves et n’a donc pas d’incidence directe sur la question de
savoir si l’activité comportant l’établissement de cet acte, prise en elle-même, constitue une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique, d'autant plus si l'acte sous seing privé a, conformément à la loi de l'État membre concerné, la même foi que l'acte authentique.
Il en va de même d'autres activités confiées au notaire, telles les saisies-exécutions immobilières, certaines ventes d'immeubles, les activités en matière d’inventaire de successions, de communautés ou d’indivisions, en matière d’apposition et de levée des scellés, ainsi qu'en matière de partage judiciaire, la procédure d’ordre faisant suite à une vente publique, les actes tels que les donations entre vifs, les testaments et les contrats de mariage ou de cohabitation légale ainsi que les actes de
constitution des sociétés, des associations et des fondations et, enfin, les missions de collecte de l’impôt.
Enfin, en ce qui concerne le statut spécifique des notaires, premièrement, il résulte du fait que la qualité des services fournis peut varier d’un notaire à l’autre en fonction, notamment, des aptitudes professionnelles des personnes concernées, que, dans les limites de leurs compétences territoriales respectives, les notaires exercent leur profession dans des conditions de concurrence, ce qui n’est pas caractéristique de l’exercice de l’autorité publique. Deuxièmement, les notaires sont directement
et personnellement responsables, à l’égard de leurs clients, des dommages résultant de toute faute commise dans l’exercice de leurs activités.
(cf. points 80, 82, 84-85, 87-92, 94-96, 99-105, 107-110, 113-118, 123)
2. Lorsque, au cours du processus législatif, des circonstances particulières, telle que l’absence de prise de position claire du législateur ou l’absence de précision quant à la détermination du champ d’application d’une disposition du droit de l’Union, donnent lieu à une situation d’incertitude, il n’est pas possible de constater qu’il existait, au terme du délai imparti dans l’avis motivé, une obligation suffisamment claire pour les États membres de transposer une directive.
(cf. points 139-141)
ARRÊT DE LA COUR (grande chambre)
24 mai 2011 (*)
«Manquement d’État – Article 43 CE – Liberté d’établissement – Notaires – Condition de nationalité – Article 45 CE – Participation à l’exercice de l’autorité publique – Directive 89/48/CEE»
Dans l’affaire C‑47/08,
ayant pour objet un recours en manquement au titre de l’article 226 CE, introduit le 11 février 2008,
Commission européenne, représentée par MM. J.-P. Keppenne, H. Støvlbæk et G. Zavvos, en qualité d’agents, ayant élu domicile à Luxembourg,
partie requérante,
soutenue par:
Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord, représenté par M. S. Ossowski, en qualité d’agent,
partie intervenante,
contre
Royaume de Belgique, représenté par M^mes C. Pochet et L. Van den Broeck, en qualité d’agents, assistées de M^es H. Gilliams et L. Goossens, avocats,
partie défenderesse,
soutenu par:
République tchèque, représentée par M. M. Smolek, en qualité d’agent,
République française, représentée par MM. G. de Bergues et B. Messmer, en qualité d’agents,
République de Lettonie, représentée par M^mes L. Ostrovska, K. Drēviņa et J. Barbale, en qualité d’agents,
République de Lituanie, représentée par M. D. Kriaučiūnas, en qualité d’agent,
République de Hongrie, représentée par M^mes J. Fazekas, R. Somssich et K. Veres ainsi que par M. M. Fehér, en qualité d’agents,
République slovaque, représentée par M. J. Čorba et M^me B. Ricziová, en qualité d’agents,
parties intervenantes,
LA COUR (grande chambre),
composée de M. V. Skouris, président, MM. A. Tizzano, J. N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts, J.-C. Bonichot, A. Arabadjiev (rapporteur) et J.‑J. Kasel, présidents de chambre, M^me R. Silva de Lapuerta, MM. E. Juhász, G. Arestis, M. Ilešič, M^me C. Toader et M. M. Safjan, juges,
avocat général: M. P. Cruz Villalón,
greffier: M. M.-A. Gaudissart, chef d’unité,
vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 27 avril 2010,
ayant entendu l’avocat général en ses conclusions à l’audience du 14 septembre 2010,
rend le présent
Arrêt
1 Par sa requête, la Commission des Communautés européennes demande à la Cour de constater que, en imposant une condition de nationalité pour l’accès à la profession de notaire et en ne transposant pas, pour cette profession, la directive 89/48/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, relative à un système général de reconnaissance des diplômes d’enseignement supérieur qui sanctionnent des formations professionnelles d’une durée minimale de trois ans (JO 1989, L 19, p. 16), telle que modifiée par
la directive 2001/19/CE du Parlement européen et du Conseil, du 14 mai 2001 (JO L 206, p. 1, ci-après la «directive 89/48»), le Royaume de Belgique a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 43 CE et 45 CE ainsi que de la directive 89/48.
Le cadre juridique
Le droit de l’Union
2 Le douzième considérant de la directive 89/48 énonçait que «le système général de reconnaissance des diplômes d’enseignement supérieur ne préjuge en rien l’application de l’article [45 CE]».
3 L’article 2 de la directive 89/48 était ainsi libellé:
«La présente directive s’applique à tout ressortissant d’un État membre voulant exercer à titre indépendant ou salarié une profession réglementée dans un État membre d’accueil.
La présente directive ne s’applique pas aux professions qui font l’objet d’une directive spécifique instaurant entre les États membres une reconnaissance mutuelle des diplômes.»
4 La profession de notaire n’a fait l’objet d’aucune réglementation du type de celle visée audit article 2, second alinéa.
5 La directive 89/48 prévoyait un délai de transposition expirant, conformément à son article 12, le 4 janvier 1991.
6 La directive 2005/36/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 septembre 2005, relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles (JO L 255, p. 22), a abrogé, en vertu de son article 62, la directive 89/48 avec effet à partir du 20 octobre 2007.
7 Le quarante et unième considérant de la directive 2005/36 énonce que celle-ci «ne préjuge pas l’application de l’article 39, paragraphe 4, [CE] et de l’article 45 [CE], notamment en ce qui concerne les notaires».
La réglementation nationale
L’organisation générale de la profession de notaire
8 Les notaires exercent leurs activités, dans l’ordre juridique belge, dans le cadre d’une profession libérale. L’organisation de la profession de notaire est régie par la loi du 25 ventôse an XI contenant organisation du notariat, telle que modifiée par la loi du 4 mai 1999 (ci-après la «loi de ventôse»).
9 Aux termes de l’article 1^er, premier alinéa, de cette loi, les notaires sont «les fonctionnaires publics établis pour recevoir tous les actes et contrats auxquels les parties doivent ou veulent faire donner le caractère d’authenticité attaché aux actes de l’autorité publique, et pour en assurer la date, en conserver le dépôt, en délivrer des grosses et expéditions».
10 L’article 5, paragraphe 1, de ladite loi prévoit que «[l]es notaires exercent leurs fonctions dans l’étendue de l’arrondissement judiciaire de leur résidence». En vertu de l’article 9, paragraphe 1, premier alinéa, de la loi de ventôse, hormis les cas où la désignation du notaire est prévue par voie de justice, chaque partie a le libre choix d’un notaire. Le nombre des notaires, le placement et la résidence de ces derniers sont déterminés par le Roi en conformité avec les dispositions de
l’article 31 de la même loi.
11 En vertu de l’article 50 de la loi de ventôse, le notaire peut exercer sa profession, seul ou en association avec un ou plusieurs notaires titulaires, dont la résidence est située dans le même arrondissement judiciaire, ou au sein d’une société professionnelle de notaires.
12 Les honoraires des notaires sont fixés par la loi en conformité avec les dispositions de l’arrêté royal du 16 décembre 1950 portant tarif des honoraires des notaires.
13 Conformément à l’article 35, paragraphe 3, de la loi de ventôse, pour pouvoir être nommé candidat-notaire en Belgique, l’intéressé doit, notamment, être belge.
Les activités notariales
14 S’agissant des différentes activités du notaire dans l’ordre juridique belge, il est constant que la principale mission de celui-ci consiste à établir des actes authentiques. L’intervention du notaire peut ainsi être obligatoire ou facultative, en fonction de l’acte qu’il est appelé à authentifier. Par cette intervention, le notaire constate la réunion de toutes les conditions légalement requises pour la réalisation de l’acte, ainsi que la capacité juridique et la capacité d’agir des parties
concernées.
15 L’acte authentique est défini à l’article 1317 du code civil, figurant au chapitre VI, intitulé «De la preuve des obligations et de celle du payement», du titre III du livre III de ce code. Un tel acte est, aux termes de cet article, «celui qui a été reçu par officiers publics ayant le droit d’instrumenter dans le lieu où l’acte a été rédigé, et avec les solennités requises».
16 En vertu de l’article 19 de la loi de ventôse, l’acte notarié fait foi en justice et est exécutoire dans toute l’étendue du Royaume de Belgique.
17 Il est précisé, à l’article 1319 du code civil, que «[l]’acte authentique fait pleine foi de la convention qu’il renferme entre les parties contractantes et leurs héritiers ou ayants cause».
18 L’article 1322 du même code prévoit que «[l]’acte sous seing privé, reconnu par celui auquel on l’oppose, ou légalement tenu pour reconnu, a, entre ceux qui l’ont souscrit et entre leurs héritiers et ayants cause, la même foi que l’acte authentique».
19 Conformément à l’article 516 du code judiciaire, seuls les huissiers de justice sont compétents, sauf dispositions légales contraires, pour mettre à exécution les décisions de justice ainsi que les actes ou titres en forme exécutoire. Les articles 1395 et 1396 de ce code prévoient que toutes les demandes qui ont trait notamment aux voies d’exécution sont portées devant le juge des saisies. Ce dernier veille au respect des dispositions en matière de voies d’exécution. Il peut, même d’office,
se faire remettre un rapport sur l’état de la procédure par les officiers publics ou ministériels instrumentants ou commis.
20 Outre les activités d’authentification, l’ordre juridique belge confie aux notaires, notamment, les missions suivantes.
21 Conformément aux articles 1148 à 1173 du code judiciaire, le notaire exerce certaines activités en matière d’apposition et de levée des scellés. Les appositions et levées des scellés sont autorisées par le juge de paix. Dans le cas d’absolue nécessité, le juge de paix peut ordonner la levée momentanée des scellés et désigner un notaire pour représenter les personnes non présentes et un notaire pour dresser l’inventaire et veiller à la conservation des objets.
22 En vertu des articles 1175 à 1184 dudit code, le notaire est chargé de l’établissement de l’inventaire d’une succession, d’une communauté ou d’une indivision. L’établissement d’un tel inventaire est normalement soumis à l’autorisation du juge de paix, l’inventaire étant dressé, par la suite, par acte notarié. En cas de difficultés, le notaire en réfère audit juge.
23 Le rôle du notaire dans le cadre de certaines ventes d’immeubles est régi par les articles 1186 à 1190 du code judiciaire. Pour procéder à ces ventes, les intéressés doivent au préalable, dans les cas prévus par la loi, adresser une demande d’autorisation au juge de paix. Si ce dernier fait droit à cette demande, il commet un notaire pour procéder à la vente.
24 Certaines activités en matière de partage judiciaire sont également confiées au notaire conformément aux articles 1207 à 1224 dudit code. Il appartient, au préalable, au tribunal compétent d’ordonner le partage judiciaire et de renvoyer les parties, le cas échéant sous les modalités qu’il détermine, devant un ou deux notaires nommés d’office, si les parties ne s’accordent pas sur le choix d’un notaire. Après que les meubles et immeubles ont été estimés ou vendus, le notaire dresse un état
liquidatif en vue du partage. Le tribunal tranche les éventuels litiges, puis homologue cet état liquidatif ou le renvoie au notaire commis aux fins de l’établissement d’un état liquidatif complémentaire ou d’un état liquidatif conforme aux directives données par le juge.
25 Le notaire exerce également, en conformité avec les articles 1560 et suivants du code judiciaire, certaines activités en matière de saisie-exécution immobilière. Selon ces dispositions, le titre exécutoire est d’abord mis à exécution par un huissier de justice, qui délivre un commandement de payer au débiteur. Ce dernier bénéficie ensuite d’un délai pour s’exécuter. Enfin, à l’issue de ce délai et si le débiteur ne s’est pas entre-temps exécuté, les biens immobiliers concernés font l’objet
d’une saisie par exploit d’huissier, laquelle est suivie de la transcription de cet exploit au bureau des hypothèques. Sur requête déposée par le créancier, le juge des saisies nomme un notaire qu’il charge de procéder à l’adjudication ou à la vente de gré à gré des biens concernés, si cette dernière a été autorisée par le juge, et aux opérations d’ordre. En cas d’adjudication, le notaire commis dresse le cahier des charges qui indique le jour de la vente et contient délégation du prix au profit des
créanciers. Si le cahier des charges fait l’objet de contestations, le notaire en dresse procès-verbal, sursoit à toutes opérations et renvoie la question au juge. Les articles 1395 et 1396 dudit code, mentionnés au point 19 du présent arrêt, s’appliquent à la saisie-exécution immobilière.
26 Le notaire est également concerné, conformément aux règles prévues aux articles 1639 à 1654 du code judiciaire, par la procédure d’ordre faisant suite à une vente publique. Ainsi, le notaire commis dresse le procès-verbal de distribution du produit de la vente ou, s’il y a lieu, d’ordre de privilèges et d’hypothèques. Lorsque aucun contredit n’a été formé, le notaire clôture ledit procès-verbal et délivre aux créanciers les bordereaux de collocation en forme exécutoire. Les contestations
éventuelles sont portées devant le juge.
27 En outre, certaines transactions doivent être conclues par acte notarié, sous peine de nullité. Il s’agit notamment des donations entre vifs, des testaments ainsi que des contrats de mariage et de cohabitation légale.
28 Le notaire intervient également en matière de droit des sociétés et de droit des associations. Ainsi, à titre d’exemple, les décisions de dissolution de certaines sociétés prises par les assemblées générales de ces dernières doivent être dressées par acte authentique en vertu de l’article 181, paragraphe 4, du code des sociétés. Il en va de même, en vertu des articles 27 et 46 de la loi sur les associations sans but lucratif, des associations internationales sans but lucratif et des
fondations, en ce qui concerne les actes de constitution de ces associations et fondations. Les associations et les fondations, à l’instar des sociétés, acquièrent leur personnalité juridique à la suite du dépôt de l’acte de constitution au greffe du tribunal de commerce (articles 2, paragraphe 4, et 68 du code des sociétés, ainsi qu’articles 3, 26 novies, paragraphe 1, 29, paragraphe 1, et 31, paragraphe 1, de ladite loi). En outre, conformément aux articles 882 à 884 du code des sociétés, la
vérification de la légalité d’une fusion ou d’une scission de sociétés ou d’un transfert de siège est effectuée par un notaire.
La procédure précontentieuse
29 La Commission a été saisie d’une plainte visant la condition de nationalité requise pour l’accès à la profession de notaire en Belgique. Après avoir procédé à l’examen de cette plainte, la Commission a, par une lettre du 8 novembre 2000, mis le Royaume de Belgique en demeure de lui présenter, dans un délai de deux mois, ses observations au sujet, d’une part, de la conformité à l’article 45, premier alinéa, CE de ladite condition de nationalité ainsi que, d’autre part, du défaut de
transposition de la directive 89/48 en ce qui concerne la profession de notaire.
30 Par une lettre du 1^er février 2001, le Royaume de Belgique a répondu à ladite lettre de mise en demeure.
31 La Commission a adressé, le 15 juillet 2002, une lettre de mise en demeure complémentaire à cet État membre, lui reprochant d’avoir manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 43 CE et 45, premier alinéa, CE ainsi que de la directive 89/48.
32 Ledit État membre a répondu à cette lettre de mise en demeure complémentaire par une lettre du 10 octobre 2002.
33 N’ayant pas été convaincue par les arguments invoqués par le Royaume de Belgique, la Commission a, le 18 octobre 2006, adressé à cet État membre un avis motivé dans lequel elle a conclu que celui-ci avait manqué aux obligations qui lui incombaient en vertu des articles 43 CE et 45, premier alinéa, CE ainsi que de la directive 89/48. Cette institution a invité ledit État membre à prendre les mesures requises pour se conformer à cet avis motivé dans un délai de deux mois à compter de sa
réception.
34 Par une lettre du 13 décembre 2006, le Royaume de Belgique a exposé les motifs pour lesquels il estimait que la position défendue par la Commission n’était pas fondée.
35 C’est dans ces conditions que la Commission a décidé d’introduire le présent recours.
Sur le recours
Sur le premier grief
Argumentation des parties
36 Par son premier grief, la Commission demande à la Cour de constater que, en réservant l’accès à la profession de notaire uniquement à ses propres ressortissants, le Royaume de Belgique a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 43 CE et 45, premier alinéa, CE.
37 Cette institution souligne, à titre liminaire, que l’accès à la profession de notaire n’est soumis à aucune condition de nationalité dans certains États membres et que cette condition a été supprimée par d’autres États membres, tels que le Royaume d’Espagne, la République italienne et la République portugaise.
38 La Commission rappelle, en premier lieu, que l’article 43 CE constitue l’une des dispositions fondamentales du droit de l’Union qui vise à assurer le bénéfice du traitement national à tout ressortissant d’un État membre qui s’établit, ne serait-ce qu’à titre secondaire, dans un autre État membre pour y exercer une activité non salariée, et interdit toute discrimination fondée sur la nationalité.
39 Cette institution ainsi que le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord font valoir que l’article 45, premier alinéa, CE doit faire l’objet d’une interprétation autonome et uniforme (arrêt du 15 mars 1988, Commission/Grèce, 147/86, Rec. p. 1637, point 8). En ce qu’il prévoit une exception à la liberté d’établissement pour les activités participant à l’exercice de l’autorité publique, cet article devrait, en outre, être interprété de manière stricte (arrêt du 21 juin 1974, Reyners,
2/74, Rec. p. 631, point 43).
40 L’exception prévue à l’article 45, premier alinéa, CE devrait donc être restreinte aux activités qui, par elles-mêmes, comportent une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique (arrêt Reyners, précité, points 44 et 45). Selon la Commission, la notion d’autorité publique implique l’exercice d’un pouvoir décisionnel exorbitant du droit commun se traduisant par la capacité d’agir indépendamment de la volonté d’autres sujets ou même contre cette volonté. En
particulier, l’autorité publique se manifesterait, selon la jurisprudence de la Cour, par l’exercice de pouvoirs de contrainte (arrêt du 29 octobre 1998, Commission/Espagne, C‑114/97, Rec. p. I‑6717, point 37).
41 De l’avis de la Commission et du Royaume-Uni, les activités participant à l’exercice de l’autorité publique devraient être distinguées de celles exercées dans l’intérêt général. En effet, diverses professions se verraient attribuer des compétences particulières dans l’intérêt général, sans pour autant participer à l’exercice de l’autorité publique.
42 Seraient également exclues du champ d’application de l’article 45, premier alinéa, CE les activités constituant une assistance ou une collaboration au fonctionnement de l’autorité publique (voir, en ce sens, arrêt du 13 juillet 1993, Thijssen, C‑42/92, Rec. p. I-4047, point 22).
43 En outre, la Commission et le Royaume-Uni rappellent que l’article 45, premier alinéa, CE vise en principe des activités déterminées et non une profession tout entière, à moins que les activités concernées ne soient pas détachables de l’ensemble de celles exercées par ladite profession.
44 La Commission procède, en deuxième lieu, à l’examen des différentes activités exercées par le notaire dans l’ordre juridique belge.
45 S’agissant, premièrement, de l’authentification des actes et des conventions, la Commission fait valoir que le notaire se borne à témoigner de la volonté des parties, après avoir conseillé celles-ci, et à donner à cette volonté des effets juridiques. Dans l’exercice de cette activité, le notaire ne disposerait d’aucun pouvoir décisionnel à l’égard des parties. Ainsi, l’authentification ne serait que la confirmation d’un accord préalable entre ces dernières. Le fait que certains actes doivent
être obligatoirement authentifiés serait dénué de pertinence, étant donné que de nombreuses procédures auraient un caractère obligatoire sans pour autant être la manifestation de l’exercice de l’autorité publique.
46 Il en irait de même en ce qui concerne les particularités du régime des preuves attaché aux actes notariés, une force probante comparable étant également conférée à d’autres actes ne relevant pas de l’exercice de l’autorité publique, tels que les procès-verbaux établis par les gardes forestiers assermentés. Le fait que le notaire engage sa responsabilité lors de l’établissement des actes notariés ne serait pas davantage pertinent. En effet, tel serait le cas en ce qui concerne la plupart des
professionnels indépendants, tels que les avocats, les architectes ou les médecins.
47 Quant à la force exécutoire des actes authentiques, la Commission considère que l’apposition de la formule exécutoire précède la mise à exécution proprement dite sans en faire partie. Ainsi, cette force exécutoire ne conférerait aucun pouvoir de contrainte aux notaires. Par ailleurs, toute contestation éventuelle serait tranchée non pas par le notaire mais par le juge.
48 S’agissant, deuxièmement, des missions du notaire dans le cadre de la saisie-exécution immobilière, celui-ci se bornerait à exécuter les décisions prises par le juge des saisies. Il en irait de même en ce qui concerne la vente publique d’immeubles en dehors d’une saisie-exécution.
49 Troisièmement, le rôle du notaire lors de l’établissement de l’inventaire d’une succession, d’une communauté ou d’une indivision se limiterait à dresser ledit inventaire sous le contrôle du juge. Quant à son rôle dans la liquidation-partage judiciaire, celui-ci serait également encadré par les décisions du juge.
50 En ce qui concerne, quatrièmement, les missions du notaire relatives à l’accomplissement de certains actes, tels que, notamment, les donations, les contrats de mariage ou de cohabitation légale et les testaments, la Commission considère que le notaire se borne à avaliser la volonté des parties dans le respect de la loi.
51 Il en irait de même s’agissant, cinquièmement, des missions notariales en matière de droit des sociétés et des associations.
52 Par ailleurs, le statut spécifique du notaire dans le droit belge, la nomination de celui-ci par le Roi et le contrôle exercé sur ses activités par les services de l’État ne seraient pas directement pertinents aux fins de l’appréciation de la nature des activités en cause.
53 La Commission considère, en troisième lieu, à l’instar du Royaume-Uni, que les règles du droit de l’Union contenant des références à l’activité notariale ne préjugent pas l’application à cette activité des articles 43 CE et 45, premier alinéa, CE.
54 En effet, tant l’article 1^er, paragraphe 5, sous d), de la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil, du 8 juin 2000, relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur («directive sur le commerce électronique») (JO L 178, p. 1), que le quarante et unième considérant de la directive 2005/36 n’excluraient de leur champ d’application les activités notariales que dans la mesure où
elles comportent une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique. Il s’agirait donc d’une simple réserve qui n’aurait aucune incidence sur l’interprétation de l’article 45, premier alinéa, CE. Quant à l’article 2, paragraphe 2, sous l), de la directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil, du 12 décembre 2006, relative aux services dans le marché intérieur (JO L 376, p. 36), lequel exclut les activités notariales du champ d’application de cette directive, la
Commission souligne que le fait que le législateur ait choisi d’exclure une activité donnée du champ d’application de ladite directive ne signifie pas que l’article 45, premier alinéa, CE est applicable à cette activité.
55 S’agissant du règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil, du 22 décembre 2000, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (JO 2001, L 12, p. 1), du règlement (CE) n° 2201/2003 du Conseil, du 27 novembre 2003, relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale abrogeant le règlement (CE) n° 1347/2000 (JO L 338, p. 1), ainsi que du règlement
(CE) n° 805/2004 du Parlement européen et du Conseil, du 21 avril 2004, portant création d’un titre exécutoire européen pour les créances incontestées (JO L 143, p. 15), la Commission estime que ces règlements se bornent à prévoir l’obligation des États membres de reconnaître et de rendre exécutoires des actes reçus et exécutoires dans un autre État membre.
56 Quant à la résolution du Parlement européen du 23 mars 2006 sur les professions juridiques et l’intérêt général relatif au fonctionnement des systèmes juridiques (JO C 292E, p. 105, ci-après la «résolution de 2006»), celle-ci serait un acte purement politique, dont le contenu serait ambigu, puisque, d’une part, au point 17 de cette résolution, le Parlement européen aurait affirmé que l’article 45 CE doit s’appliquer à la profession de notaire, alors que, d’autre part, au point 2 de celle-ci,
il aurait confirmé la position formulée dans sa résolution du 18 janvier 1994 sur la situation et l’organisation du notariat dans les douze États membres de la Communauté (JO C 44, p. 36, ci-après la «résolution de 1994»), dans laquelle il exprimait son souhait que soit supprimée la condition de nationalité pour l’accès à la profession de notaire prévue dans la réglementation de plusieurs États membres.
57 La Commission et le Royaume-Uni ajoutent que l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 30 septembre 2003, Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española (C‑405/01, Rec. p. I‑10391), auquel font référence plusieurs États membres dans leurs observations écrites, concernait l’exercice par les capitaines et seconds de navires marchands d’un vaste ensemble de fonctions de maintien de la sécurité, de pouvoirs de police ainsi que de compétences en matière notariale et d’état civil. Dès lors, la
Cour n’aurait pas eu l’occasion d’examiner en détail les différentes activités exercées par les notaires, au regard de l’article 45, premier alinéa, CE. Par conséquent, cet arrêt ne suffirait pas pour qu’il soit conclu à l’application de cette disposition aux notaires.
58 Le Royaume de Belgique, soutenu par la République tchèque, la République française, la République de Lituanie, la République de Hongrie et la République slovaque, fait valoir, en premier lieu, que l’interprétation de l’article 45, premier alinéa, CE invoquée par la Commission est trop étroite. Selon le premier de ces États membres, les notaires participent, dans l’ordre juridique belge, directement et spécifiquement à l’exercice de l’autorité publique en raison, d’une part, des effets
juridiques exorbitants du droit commun attachés aux actes notariés et, d’autre part, de la nature des activités des notaires étroitement liées à l’exercice du pouvoir judiciaire, ainsi que de celles exercées par ces derniers en matière non contentieuse.
59 Le Royaume de Belgique ajoute que le statut des notaires dans l’ordre juridique belge est équivalent à celui des officiers exerçant la puissance publique, la procédure de nomination et le régime d’inamovibilité qui leur sont applicables étant équivalents à ceux des magistrats.
60 S’agissant des diverses activités exercées par les notaires, ledit État membre souligne, en deuxième lieu, que celles-ci comportent l’établissement d’actes authentiques, ce qui constituerait une manifestation concrète de l’autorité publique. Contrairement à ce que soutient la Commission, l’accord entre les parties ne suffirait pas pour l’établissement d’un acte notarié. En effet, le notaire devrait refuser de passer l’acte authentique si les conditions légalement requises ne sont pas
réunies.
61 En outre, lors de l’authentification, le notaire jouerait un rôle de collecteur d’impôts, en recevant le paiement des éventuels droits d’enregistrement et du droit d’hypothèque ainsi qu’en en donnant quittance.
62 Les actes authentiques établis par le notaire jouiraient, par ailleurs, d’une force probante parfaite et d’une force exécutoire.
63 Ainsi, dans l’ordre juridique belge, les mentions authentiques de l’acte notarié, c’est-à-dire les faits que le notaire a lui-même constatés, qu’il déclare avoir vus, entendus et effectués, auraient une force probante parfaite entre les parties, à moins qu’ils soient contestés avec succès par la voie de la procédure en inscription de faux. En revanche, les actes sous seing privé seraient dépourvus de force probante, à moins d’être reconnus par les parties.
64 Les actes notariés seraient également dotés d’une force exécutoire sans qu’il soit nécessaire d’obtenir un jugement au préalable. En effet, l’établissement de l’acte notarié donnerait naissance à un titre exécutoire, lequel permettrait à l’huissier de justice de procéder directement à l’exécution sur la base dudit acte notarié. En cas d’opposition à l’exécution, le débiteur devrait s’adresser au juge des saisies.
65 Le Royaume de Belgique fait valoir, en troisième lieu, que l’ordre juridique belge confie aux notaires certaines missions dans le cadre de l’administration de la justice tant contentieuse que non contentieuse.
66 S’agissant, premièrement, des différentes missions confiées aux notaires dans le cadre de l’administration de la justice contentieuse, parmi lesquelles figurent la saisie-exécution immobilière, certaines ventes publiques, l’établissement de l’inventaire d’une succession, d’une communauté ou d’une indivision, le partage judiciaire, la procédure d’ordre et la levée des scellés, celles-ci sont, selon le Royaume de Belgique, étroitement liées à l’exercice du pouvoir judiciaire.
67 Le notaire exercerait ainsi des missions autonomes et distinctes de celles du juge. Dans certains cas, le notaire serait compétent pour prendre des mesures unilatérales, sans que l’accord des parties soit nécessaire. Tel serait le cas lorsqu’il procède à la vente d’un bien immobilier dans le cadre d’une saisie-exécution ou encore lorsqu’il dresse l’état liquidatif dans le cadre d’un partage judiciaire. S’agissant en particulier de la saisie-exécution, après sa nomination par le tribunal
compétent, le notaire serait seul en charge de la procédure, l’adjudication étant définitive et non susceptible de recours. Ainsi, le juge des saisies ne pourrait être saisi que d’une contestation portant sur la légalité de la saisie ou d’une demande en nullité de l’adjudication.
68 S’agissant, deuxièmement, des missions confiées au notaire dans le cadre de l’administration de la justice non contentieuse, notamment dans le domaine des testaments, des contrats de mariage ou de la cohabitation légale, celles-ci visent, selon le Royaume de Belgique, à prévenir les contestations juridiques ultérieures. Ainsi, les notaires et les juges se verraient confier deux parties distinctes de l’administration de la justice, les premiers agissant dans le cadre de la justice non
contentieuse et les seconds agissant dans le cadre de la justice contentieuse. Les activités notariales ne constitueraient donc pas des activités auxiliaires ou préparatoires par rapport à celles exercées par le juge.
69 Par ailleurs, la Cour aurait confirmé, dans son arrêt Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española, précité, que les activités du notaire relatives à l’accomplissement de testaments constituent une participation à l’exercice de prérogatives de puissance publique.
70 Troisièmement, en matière de droit des sociétés, le notaire agirait en tant que représentant de l’autorité publique assurant, dans l’intérêt général, la conformité avec la loi des transactions.
71 Le Royaume de Belgique et la République de Lituanie font valoir, en quatrième lieu, que le législateur de l’Union a confirmé que les notaires participent à l’exercice de l’autorité publique. À cet égard, ils se réfèrent aux actes de l’Union mentionnés au point 54 du présent arrêt, lesquels soit excluraient les activités exercées par les notaires de leur champ d’application respectif en raison de la participation de ces derniers à l’exercice de l’autorité publique, soit reconnaîtraient que
les actes authentiques sont établis par une autorité publique ou par toute autre autorité habilitée à cet effet par l’État. Il découlerait, par ailleurs, des actes mentionnés au point 55 du présent arrêt que les actes notariés sont assimilés aux décisions judiciaires pour ce qui concerne leur force exécutoire.
72 Ces États membres ajoutent, enfin, que le Parlement a affirmé, dans ses résolutions de 1994 et de 2006, que la profession de notaire participe à l’exercice de l’autorité publique.
Appréciation de la Cour
– Considérations liminaires
73 Par son premier grief, la Commission reproche au Royaume de Belgique de faire obstacle à l’établissement, en vue de l’exercice de la profession de notaire, des ressortissants des autres États membres sur son territoire, en réservant l’accès à cette profession, en violation de l’article 43 CE, à ses propres ressortissants.
74 Ce grief concerne donc uniquement la condition de nationalité requise par la réglementation belge en cause pour l’accès à cette profession au regard de l’article 43 CE.
75 Il convient, par conséquent, de préciser que ledit grief ne porte ni sur le statut et l’organisation du notariat dans l’ordre juridique belge ni sur les conditions d’accès, autres que celle afférente à la nationalité, à la profession de notaire dans cet État membre.
76 Au demeurant, il importe de souligner, ainsi que l’a indiqué la Commission lors de l’audience, que le premier grief ne concerne pas non plus l’application des dispositions du traité CE relatives à la libre prestation des services. De même, ledit grief ne concerne pas l’application des dispositions du traité concernant la libre circulation des travailleurs.
– Sur le fond
77 Il convient de rappeler d’emblée que l’article 43 CE constitue une des dispositions fondamentales du droit de l’Union (voir en ce sens, notamment, arrêt Reyners, précité, point 43).
78 La notion d’établissement au sens de cette disposition est une notion très large, impliquant la possibilité pour un ressortissant de l’Union de participer, de façon stable et continue, à la vie économique d’un État membre autre que son État membre d’origine, et d’en tirer profit, favorisant ainsi l’interpénétration économique et sociale à l’intérieur de l’Union européenne dans le domaine des activités non salariées (voir, notamment, arrêt du 22 décembre 2008, Commission/Autriche, C‑161/07,
Rec. p. I‑10671, point 24).
79 La liberté d’établissement reconnue aux ressortissants d’un État membre sur le territoire d’un autre État membre comporte notamment l’accès aux activités non salariées et leur exercice dans les conditions définies par la législation de l’État membre d’établissement pour ses propres ressortissants (voir, notamment, arrêt du 28 janvier 1986, Commission/France, 270/83, Rec. p. 273, point 13, et, en ce sens, arrêt Commission/Autriche, précité, point 27). En d’autres termes, l’article 43 CE
interdit à chaque État membre de prévoir dans sa législation, pour les personnes qui font usage de la liberté de s’y établir, des conditions d’exercice de leurs activités différentes de celles définies pour ses propres ressortissants (arrêt Commission/Autriche, précité, point 28).
80 L’article 43 CE vise ainsi à assurer le bénéfice du traitement national à tout ressortissant d’un État membre qui s’établit dans un autre État membre pour y exercer une activité non salariée et interdit toute discrimination fondée sur la nationalité résultant des législations nationales en tant que restriction à la liberté d’établissement (arrêt Commission/France, précité, point 14).
81 Or, en l’espèce, la législation nationale litigieuse réserve l’accès à la profession de notaire aux ressortissants belges, consacrant ainsi une différence de traitement en raison de la nationalité prohibée, en principe, par l’article 43 CE.
82 Le Royaume de Belgique fait cependant valoir que les activités notariales sont soustraites du champ d’application de l’article 43 CE puisqu’elles participeraient à l’exercice de l’autorité publique au sens de l’article 45, premier alinéa, CE. Il convient donc, dans un premier temps, d’examiner la portée de la notion d’exercice de l’autorité publique au sens de cette dernière disposition et, dans un second temps, de vérifier si les activités confiées aux notaires dans l’ordre juridique belge
relèvent de cette notion.
83 S’agissant de la notion d’«exercice de l’autorité publique» au sens de l’article 45, premier alinéa, CE, il convient de souligner que l’appréciation de celle-ci doit tenir compte, selon une jurisprudence constante, du caractère propre au droit de l’Union des limites posées par cette disposition aux exceptions permises au principe de la liberté d’établissement, afin d’éviter que l’effet utile du traité en matière de liberté d’établissement ne soit déjoué par des dispositions unilatérales
prises par les États membres (voir, en ce sens, arrêts Reyners, précité, point 50; Commission/Grèce, précité, point 8, et du 22 octobre 2009, Commission/Portugal, C‑438/08, Rec. p. I‑10219, point 35).
84 Il est également de jurisprudence constante que l’article 45, premier alinéa, CE constitue une dérogation à la règle fondamentale de la liberté d’établissement. Comme telle, cette dérogation doit recevoir une interprétation qui limite sa portée à ce qui est strictement nécessaire pour sauvegarder les intérêts que cette disposition permet aux États membres de protéger (arrêts Commission/Grèce, précité, point 7; Commission/Espagne, précité, point 34; du 30 mars 2006, Servizi Ausiliari Dottori
Commercialisti, C‑451/03, Rec. p. I‑2941, point 45; du 29 novembre 2007, Commission/Autriche, C‑393/05, Rec. p. I‑10195, point 35, et Commission/Allemagne, C‑404/05, Rec. p. I‑10239, points 37 et 46, ainsi que Commission/Portugal, précité, point 34).
85 En outre, la Cour a souligné itérativement que la dérogation prévue à l’article 45, premier alinéa, CE doit être restreinte aux seules activités qui, prises en elles-mêmes, constituent une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique (arrêts précités Reyners, point 45; Thijssen, point 8; Commission/Espagne, point 35; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, point 46; Commission/Allemagne, point 38, et Commission/Portugal, point 36).
86 À cet égard, la Cour a eu l’occasion de considérer que sont exclues de la dérogation prévue à l’article 45, premier alinéa, CE certaines activités auxiliaires ou préparatoires par rapport à l’exercice de l’autorité publique (voir, en ce sens, arrêts précités Thijssen, point 22; Commission/Espagne, point 38; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, point 47; Commission/Allemagne, point 38, et Commission/Portugal, point 36), ou certaines activités dont l’exercice, bien qu’il comporte des
contacts, même réguliers et organiques, avec des autorités administratives ou judiciaires, voire un concours, même obligatoire, à leur fonctionnement, laisse intacts les pouvoirs d’appréciation et de décision desdites autorités (voir, en ce sens, arrêt Reyners, précité, points 51 et 53), ou encore certaines activités qui ne comportent pas d’exercice de pouvoirs décisionnels (voir, en ce sens, arrêts précités Thijssen, points 21 et 22; du 29 novembre 2007, Commission/Autriche, points 36 et 42;
Commission/Allemagne, points 38 et 44, ainsi que Commission/Portugal, points 36 et 41), de pouvoirs de contrainte (voir en ce sens, notamment, arrêt Commission/Espagne, précité, point 37) ou de pouvoirs de coercition (voir, en ce sens, arrêts du 30 septembre 2003, Anker e.a., C‑47/02, Rec. p. I‑10447, point 61, ainsi que Commission/Portugal, précité, point 44).
87 Il convient de vérifier, à la lumière des considérations qui précèdent, si les activités confiées aux notaires dans l’ordre juridique belge comportent une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique.
88 À cette fin, il y a lieu de prendre en considération la nature des activités exercées par les membres de la profession en cause (voir, en ce sens, arrêt Thijssen, précité, point 9).
89 Le Royaume de Belgique et la Commission s’accordent sur le fait que l’activité principale des notaires dans l’ordre juridique belge consiste en l’établissement, avec les solennités requises, d’actes authentiques. Pour ce faire, le notaire devrait vérifier, notamment, que toutes les conditions légalement exigées pour la réalisation de l’acte sont réunies. L’acte authentique jouirait, en outre, d’une force probante et d’une force exécutoire.
90 Il convient de souligner, à cet égard, que font l’objet d’une authentification, en vertu de la législation belge, les actes ou les conventions auxquels les parties ont librement souscrit. En effet, celles-ci décident elles-mêmes, dans les limites posées par la loi, de la portée de leurs droits et obligations et choisissent librement les stipulations auxquelles elles veulent se soumettre lorsqu’elles présentent un acte ou une convention pour authentification au notaire. L’intervention de ce
dernier suppose, ainsi, l’existence préalable d’un consentement ou d’un accord de volonté des parties.
91 En outre, le notaire ne peut modifier de façon unilatérale la convention qu’il est appelé à authentifier sans avoir recueilli au préalable le consentement des parties.
92 L’activité d’authentification confiée aux notaires ne comporte donc pas, en tant que telle, une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique au sens de l’article 45, premier alinéa, CE.
93 Le fait que certains actes ou certaines conventions doivent obligatoirement faire l’objet d’une authentification sous peine de nullité n’est pas susceptible de remettre en cause cette conclusion. En effet, il est courant que la validité d’actes divers soit soumise, dans les ordres juridiques nationaux et selon les modalités prévues, à des exigences de forme ou encore à des procédures obligatoires de validation. Cette circonstance ne saurait, dès lors, suffire à étayer la thèse défendue par
le Royaume de Belgique.
94 L’obligation des notaires de vérifier, avant de procéder à l’authentification d’un acte ou d’une convention, que toutes les conditions légalement exigées pour la réalisation de cet acte ou de cette convention sont réunies et, si tel n’est pas le cas, de refuser de procéder à cette authentification n’est pas non plus susceptible de remettre en cause la conclusion qui précède.
95 Certes, ainsi que le souligne le Royaume de Belgique, le notaire exerce cette vérification en poursuivant un objectif d’intérêt général, à savoir garantir la légalité et la sécurité juridique des actes conclus entre particuliers. Toutefois, la seule poursuite de cet objectif ne saurait justifier que les prérogatives nécessaires à cette fin soient réservées aux seuls notaires ressortissants de l’État membre concerné.
96 Le fait d’agir en poursuivant un objectif d’intérêt général ne suffit pas, en soi, pour qu’une activité donnée soit considérée comme participant directement et spécifiquement à l’exercice de l’autorité publique. En effet, il est constant que les activités exercées dans le cadre de diverses professions réglementées impliquent fréquemment, dans les ordres juridiques nationaux, l’obligation pour les personnes qui les exercent de poursuivre un tel objectif, sans que ces activités relèvent pour
autant de l’exercice de cette autorité.
97 Cependant, le fait que les activités notariales poursuivent des objectifs d’intérêt général, qui visent notamment à garantir la légalité et la sécurité juridique des actes conclus entre particuliers, constitue une raison impérieuse d’intérêt général qui permet de justifier d’éventuelles restrictions à l’article 43 CE découlant des spécificités propres à l’activité notariale, telles que l’encadrement dont les notaires font l’objet au travers des procédures de recrutement qui leur sont
appliquées, la limitation de leur nombre et de leurs compétences territoriales ou encore leur régime de rémunération, d’indépendance, d’incompatibilités et d’inamovibilité, pour autant que ces restrictions permettent d’atteindre lesdits objectifs et sont nécessaires à cette fin.
98 Il est également vrai que le notaire doit refuser d’authentifier un acte ou une convention qui ne remplit pas les conditions légalement requises, cela indépendamment de la volonté des parties. Cependant, à la suite d’un tel refus, ces dernières restent libres soit de remédier à l’illégalité constatée, soit de modifier les stipulations de l’acte ou de la convention en cause, soit encore de renoncer à cet acte ou à cette convention.
99 S’agissant de la force probante et de la force exécutoire dont bénéficie l’acte notarié, il ne saurait être contesté que celles-ci confèrent auxdits actes d’importants effets juridiques. Cependant, le fait qu’une activité donnée comporte l’établissement d’actes dotés de tels effets ne saurait suffire pour que cette activité soit considérée comme participant directement et spécifiquement à l’exercice de l’autorité publique au sens de l’article 45, premier alinéa, CE.
100 En effet, en ce qui concerne, en particulier, la force probante dont jouit un acte notarié, il convient de préciser que celle-ci relève du régime des preuves consacré par la loi dans l’ordre juridique en cause. Ainsi, l’article 1319 du code civil, lequel détermine la force probante de l’acte authentique, fait partie du chapitre VI dudit code, intitulé «De la preuve des obligations et de celle du payement». La force probante conférée par la loi à un acte donné n’a donc pas d’incidence directe
sur la question de savoir si l’activité comportant l’établissement de cet acte, prise en elle-même, constitue une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique, ainsi que l’exige la jurisprudence (voir, en ce sens, arrêts précités Thijssen, point 8, et Commission/Espagne, point 35).
101 En outre, ainsi que l’a admis le Royaume de Belgique, l’acte sous seing privé, reconnu par celui auquel on l’oppose, ou légalement tenu pour reconnu, a, conformément à l’article 1322 du code civil, entre ceux qui l’ont souscrit et entre leurs héritiers et ayants cause, «la même foi que l’acte authentique».
102 S’agissant de la force exécutoire de l’acte authentique, il convient d’indiquer, ainsi que le fait valoir le Royaume de Belgique, que celle-ci permet la mise à exécution de l’obligation que cet acte renferme, sans l’intervention préalable du juge.
103 La force exécutoire de l’acte authentique ne traduit cependant pas, dans le chef du notaire, des pouvoirs comportant une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique. En effet, si l’apposition par le notaire de la formule exécutoire sur l’acte authentique confère à ce dernier la force exécutoire, celle-ci repose sur la volonté des parties de passer un acte ou une convention, après vérification de leur conformité avec la loi par le notaire, et de leur conférer ladite
force exécutoire.
104 Il convient également de vérifier si les autres activités confiées au notaire dans l’ordre juridique belge et auxquelles le Royaume de Belgique fait référence comportent une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique.
105 S’agissant, en premier lieu, des missions confiées au notaire dans le cadre des saisies-exécutions immobilières, il convient de relever que celui-ci est chargé principalement d’organiser l’adjudication ou la vente de gré à gré, dans le cas où cette dernière a été autorisée par le juge et dans les conditions fixées par celui-ci. Le notaire doit également organiser la visite des lieux, dresser le cahier des charges, lequel indique le jour de la vente et contient délégation du prix au profit des
créanciers.
106 Force est ainsi de constater, d’une part, que le notaire n’est pas compétent pour procéder lui-même à la saisie. D’autre part, c’est le juge des saisies qui nomme le notaire et le charge de procéder à l’adjudication ou à la vente de gré à gré et aux opérations d’ordre. C’est à ce juge qu’il appartient de veiller au respect des dispositions en matière de voies d’exécution. Celui-ci peut même d’office, ainsi qu’il ressort de l’article 1396 du code judiciaire, se faire remettre un rapport sur
l’état de la procédure par les officiers publics ou ministériels instrumentants ou commis. En cas de contestations, la décision appartient au juge des saisies, le notaire étant tenu de dresser procès-verbal de ces contestations, de surseoir à toutes opérations et de renvoyer la question au juge.
107 Les missions confiées aux notaires dans le cadre des saisies-exécutions immobilières apparaissent ainsi être exercées sous la surveillance du juge des saisies, auquel le notaire doit renvoyer les contestations éventuelles et qui, par ailleurs, décide en dernier lieu. Ces missions ne sauraient, par conséquent, être considérées comme participant, en tant que telles, directement et spécifiquement à l’exercice de l’autorité publique (voir, en ce sens, arrêts précités Thijssen, point 21; du 29
novembre 2007, Commission/Autriche, points 41 et 42; Commission/Allemagne, points 43 et 44, ainsi que Commission/Portugal, points 37 et 41).
108 La même conclusion s’impose, en deuxième lieu, en ce qui concerne les missions confiées aux notaires, conformément aux articles 1186 à 1190 du code judiciaire, dans le cadre de certaines ventes d’immeubles. En effet, il ressort de ces dispositions que la décision d’autoriser ou non de telles ventes revient au juge.
109 S’agissant, en troisième lieu, des activités des notaires en matière d’inventaire de successions, de communautés ou d’indivisions, ainsi qu’en matière d’apposition et de levée des scellés, il convient de souligner que celles-ci sont soumises à l’autorisation du juge de paix. En cas de difficultés, le notaire renvoie la question, en application de l’article 1184 du code judiciaire, audit juge.
110 En ce qui concerne, en quatrième lieu, les activités des notaires en matière de partage judiciaire, il convient de souligner, d’une part, qu’il appartient au juge d’ordonner le partage et de renvoyer les parties, le cas échéant sous les modalités qu’il détermine, devant un notaire qui a pour mission, notamment, de procéder à l’inventaire, à la formation de la masse générale et à la composition des lots. D’autre part, il revient au juge de trancher tout litige qui pourrait survenir,
d’homologuer l’état liquidatif dressé par le notaire ou de le lui renvoyer afin qu’il établisse un état liquidatif complémentaire ou un état liquidatif conforme aux directives données par le juge. Par conséquent, ces activités ne confèrent pas au notaire l’exercice de l’autorité publique.
111 Tel est également le cas, en cinquième lieu, de la procédure d’ordre faisant suite à une vente publique. Dans le cadre de cette procédure, le notaire est chargé de dresser le procès-verbal de distribution du produit de la vente ou, s’il y a lieu, d’ordre de privilèges et d’hypothèques. Les contestations éventuelles doivent être portées devant le juge.
112 Il convient en outre de préciser, en ce qui concerne les activités notariales mentionnées aux points 105 à 111 du présent arrêt, que, ainsi qu’il a été rappelé au point 86 de cet arrêt, des prestations professionnelles comportant un concours, même obligatoire, au fonctionnement des juridictions ne constituent pas, pour autant, une participation à l’exercice de l’autorité publique (arrêt Reyners, précité, point 51).
113 S’agissant, en sixième lieu, des actes, tels que les donations entre vifs, les testaments et les contrats de mariage ou de cohabitation légale, qui doivent être conclus par acte notarié sous peine de nullité, il est renvoyé aux considérations figurant aux points 90 à 103 du présent arrêt.
114 Les mêmes considérations s’imposent en ce qui concerne, en septième lieu, les actes de constitution des sociétés, des associations et des fondations, ceux-ci devant être dressés, sous peine de nullité, par acte authentique. Il convient par ailleurs d’ajouter que les personnes morales susmentionnées n’acquièrent leur personnalité juridique qu’à la suite du dépôt de l’acte de constitution au greffe du tribunal de commerce.
115 S’agissant, en huitième lieu, des missions de collecte de l’impôt, dont est chargé le notaire lorsqu’il reçoit le paiement de droits d’enregistrement ou d’hypothèque, celles-ci ne sauraient être considérées en elles-mêmes comme constituant une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique. Il convient de préciser, à cet égard, que cette collecte est réalisée par le notaire pour le compte du débiteur, qu’elle est suivie d’une remise des sommes correspondantes au
service compétent de l’État et que, ainsi, elle n’est pas fondamentalement différente de celle afférente à la taxe sur la valeur ajoutée.
116 En ce qui concerne le statut spécifique des notaires dans l’ordre juridique belge, il suffit de rappeler, ainsi qu’il ressort des points 85 et 88 du présent arrêt, que c’est au regard de la nature des activités en cause, prises en elles-mêmes, et non pas au regard de ce statut en tant que tel, qu’il convient de vérifier si ces activités relèvent de la dérogation prévue à l’article 45, premier alinéa, CE.
117 Deux précisions s’imposent néanmoins à cet égard. Premièrement, il est constant que, en dehors des cas où la désignation d’un notaire est prévue par voie de justice, chaque partie a le libre choix d’un notaire, conformément à l’article 9 de la loi de ventôse. S’il est vrai que les honoraires des notaires sont fixés par la loi, il n’en reste pas moins que la qualité des services fournis peut varier d’un notaire à l’autre en fonction, notamment, des aptitudes professionnelles des personnes
concernées. Il s’ensuit que, dans les limites de leurs compétences territoriales respectives, les notaires exercent leur profession, ainsi que l’a relevé M. l’avocat général au point 18 de ses conclusions, dans des conditions de concurrence, ce qui n’est pas caractéristique de l’exercice de l’autorité publique.
118 Il y a lieu de relever, deuxièmement, ainsi que le fait valoir la Commission sans être contredite sur ce point par le Royaume de Belgique, que les notaires sont directement et personnellement responsables, à l’égard de leurs clients, des dommages résultant de toute faute commise dans l’exercice de leurs activités.
119 Au demeurant, l’argument que tire le Royaume de Belgique de certains actes de l’Union n’emporte pas davantage la conviction. S’agissant des actes mentionnés au point 54 du présent arrêt, il convient de préciser que le fait que le législateur ait choisi d’exclure les activités notariales du champ d’application d’un acte donné ne signifie pas que ces dernières relèvent nécessairement de la dérogation prévue à l’article 45, premier alinéa, CE. S’agissant, en particulier, de la directive 2005/36,
il ressort du libellé même du quarante et unième considérant de cette directive, selon lequel celle-ci «ne préjuge pas l’application [...] de l’article 45 [CE], notamment en ce qui concerne les notaires», que le législateur de l’Union n’a précisément pas pris position sur l’applicabilité de l’article 45, premier alinéa, CE à la profession de notaire.
120 L’argumentation fondée sur les règlements visés au point 55 du présent arrêt n’est pas pertinente non plus. En effet, ces règlements portent sur la reconnaissance et l’exécution d’actes authentiques reçus et exécutoires dans un État membre et n’affectent pas, par conséquent, l’interprétation de l’article 45, premier alinéa, CE. En outre, il ressort de la jurisprudence, applicable par analogie au règlement n° 44/2001, que, pour qu’un acte soit qualifié d’authentique au sens dudit règlement,
est nécessaire l’intervention soit d’une autorité publique, soit de toute autre autorité habilitée par l’État (voir, en ce sens, arrêt du 17 juin 1999, Unibank, C-260/97, Rec. p. I-3715, points 15 et 21).
121 S’agissant des résolutions de 1994 et de 2006, mentionnées au point 56 du présent arrêt, force est de souligner que celles-ci sont dépourvues d’effets juridiques, étant donné que de telles résolutions ne constituent pas, par nature, des actes contraignants. Au demeurant, bien qu’elles indiquent que la profession de notaire relève de l’article 45 CE, le Parlement a explicitement exprimé son souhait, dans la première de ces résolutions, que des mesures soient prises pour que la condition de
nationalité pour l’accès à la profession de notaire soit supprimée, cette position étant de nouveau implicitement confirmée dans la résolution de 2006.
122 Quant à l’argument que tire le Royaume de Belgique de l’arrêt Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española, précité, il convient de préciser que l’affaire à l’origine de cet arrêt portait sur l’interprétation de l’article 39, paragraphe 4, CE, et non pas sur celle de l’article 45, premier alinéa, CE. En outre, il ressort du point 42 dudit arrêt que, lorsqu’elle a jugé que les fonctions confiées aux capitaines et aux seconds de navires constituent une participation à l’exercice de
prérogatives de puissance publique, la Cour visait l’ensemble des fonctions exercées par ceux-ci. La Cour n’a donc pas examiné l’unique attribution en matière notariale confiée aux capitaines et aux seconds de navires, à savoir la réception, la garde et la remise de testaments, séparément de leurs autres compétences, telles que, notamment, les pouvoirs de coercition ou de sanction dont ils sont investis.
123 Dans ces conditions, il y a lieu de conclure que les activités notariales, telles qu’elles sont définies en l’état actuel de l’ordre juridique belge, ne participent pas à l’exercice de l’autorité publique au sens de l’article 45, premier alinéa, CE.
124 Il convient par conséquent de constater que la condition de nationalité requise par la réglementation belge pour l’accès à la profession de notaire constitue une discrimination fondée sur la nationalité interdite par l’article 43 CE.
125 Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, il y a lieu de constater que le premier grief est fondé.
Sur le second grief
Argumentation des parties
126 La Commission reproche au Royaume de Belgique de ne pas avoir transposé la directive 89/48 en ce qui concerne la profession de notaire. Selon elle, cette profession ne saurait être soustraite au champ d’application de ladite directive, le notaire ne participant pas, de manière directe et spécifique, à l’exercice de l’autorité publique.
127 Cette institution rappelle que la directive 89/48 permet aux États membres de prévoir soit un test d’aptitude, soit un stage d’adaptation, qui seraient de nature à assurer le haut niveau de qualification requis des notaires. En outre, l’application de cette directive aurait pour effet non pas d’empêcher le recrutement de notaires par concours, mais seulement de donner accès audit concours aux ressortissants des autres États membres. Une telle application serait également sans incidence sur la
procédure de nomination des notaires.
128 En outre, le Royaume-Uni estime que la référence à la profession de notaire au quarante et unième considérant de la directive 2005/36 n’exclut pas cette profession dans son ensemble du champ d’application de cette directive.
129 Sans soulever formellement une exception d’irrecevabilité, le Royaume de Belgique fait observer que le second grief est tiré d’un prétendu défaut de transposition non pas de la directive 2005/36 mais de la directive 89/48. Or, la directive 2005/36 aurait abrogé cette dernière avec effet à compter du 20 octobre 2007.
130 Sur le fond, ledit État membre ainsi que la République de Lituanie, la République de Hongrie et la République slovaque font valoir que la directive 2005/36, à son quarante et unième considérant, énonce expressément qu’elle «ne préjuge pas l’application de l’article 39, paragraphe 4, [CE] et de l’article 45 [CE], notamment en ce qui concerne les notaires». Cette réserve confirmerait le fait que la profession de notaire est couverte par l’article 45, premier alinéa, CE, de sorte que la
directive 2005/36 ne trouverait pas à s’appliquer à cette profession. En outre, la République de Lituanie rappelle qu’une réserve moins spécifique, mais semblable, figure au douzième considérant de la directive 89/48.
Appréciation de la Cour
– Sur la recevabilité
131 Il est de jurisprudence constante que l’existence d’un manquement, dans le cadre d’un recours fondé sur l’article 226 CE, doit être appréciée au regard de la législation de l’Union en vigueur au terme du délai que la Commission a imparti à l’État membre concerné pour se conformer à son avis motivé (voir, notamment, arrêts du 9 novembre 1999, Commission/Italie, C‑365/97, Rec. p. I‑7773, point 32; du 5 octobre 2006, Commission/Belgique, C‑275/04, Rec. p. I‑9883, point 34, et du 19 mars 2009,
Commission/Allemagne, C‑270/07, Rec. p. I-1983, point 49).
132 En l’espèce, ledit délai est venu à terme le 18 décembre 2006. Or, à cette date, la directive 89/48 était encore en vigueur, la directive 2005/36 n’ayant abrogé cette dernière qu’à partir du 20 octobre 2007. Partant, un recours fondé sur le défaut de transposition de la directive 89/48 n’est pas dépourvu d’objet (voir, par analogie, arrêt du 11 juin 2009, Commission/France, C-327/08, point 23).
133 L’objection émise par le Royaume de Belgique doit, par conséquent, être écartée.
– Sur le fond
134 La Commission reproche au Royaume de Belgique de ne pas avoir transposé la directive 89/48 en ce qui concerne la profession de notaire. Il convient, par conséquent, d’examiner si cette directive a vocation à s’appliquer à cette profession.
135 À cet égard, il y a lieu de tenir compte du contexte législatif dans lequel celle-ci s’inscrit.
136 Il convient ainsi de relever que le législateur a expressément prévu, au douzième considérant de la directive 89/48, que le système général de reconnaissance des diplômes d’enseignement supérieur, instauré par celle-ci, «ne préjuge en rien l’application [...] de l’article [45 CE]». La réserve ainsi émise traduit la volonté du législateur de laisser les activités relevant de l’article 45, premier alinéa, CE en dehors du champ d’application de ladite directive.
137 Or, au moment de l’adoption de la directive 89/48, la Cour n’avait pas encore eu l’occasion de se prononcer sur la question de savoir si les activités notariales relèvent ou non de l’article 45, premier alinéa, CE.
138 Par ailleurs, au cours des années qui ont suivi l’adoption de la directive 89/48, le Parlement, dans ses résolutions de 1994 et de 2006, mentionnées aux points 56 et 121 du présent arrêt, a affirmé, d’une part, que l’article 45, premier alinéa, CE devait s’appliquer intégralement à la profession de notaire en tant que telle, alors que, d’autre part, il a fait état de son souhait que soit supprimée la condition de nationalité pour l’accès à cette profession.
139 En outre, lors de l’adoption de la directive 2005/36, laquelle s’est substituée à la directive 89/48, le législateur de l’Union a pris le soin de préciser, au quarante et unième considérant de la première de ces directives, que celle-ci ne préjuge pas l’application de l’article 45 CE, «notamment en ce qui concerne les notaires». Ainsi qu’il a été dit au point 119 du présent arrêt, en émettant cette réserve, le législateur de l’Union n’a pas pris position sur l’applicabilité de l’article 45,
premier alinéa, CE, et, partant, de la directive 2005/36, aux activités notariales.
140 En attestent, notamment, les travaux préparatoires de cette dernière directive. En effet, le Parlement avait proposé, dans sa résolution législative sur la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles (JO 2004, C 97E, p. 230), arrêtée en première lecture le 11 février 2004, qu’il soit explicitement indiqué dans le texte de la directive 2005/36 que celle-ci ne s’applique pas aux notaires. Si cette proposition n’a
pas été retenue dans la proposition modifiée de directive du Parlement européen et du Conseil relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles [COM(2004) 317 final], ni dans la position commune (CE) n° 10/2005, du 21 décembre 2004, arrêtée par le Conseil, statuant conformément à la procédure visée à l’article 251 du traité instituant la Communauté européenne, en vue de l’adoption d’une directive du Parlement européen et du Conseil relative à la reconnaissance des qualifications
professionnelles (JO 2005, C 58E, p. 1), c’est non pas au motif que la directive envisagée devait s’appliquer à la profession de notaire, mais au motif notamment qu’«une dérogation aux principes de la liberté d’établissement et de la libre prestation de services pour les activités qui impliquent une participation directe et spécifique à l’autorité publique [était] prévue par l’article 45 [, premier alinéa,] CE».
141 À cet égard, compte tenu des circonstances particulières qui ont accompagné le processus législatif ainsi que de la situation d’incertitude qui en a résulté, comme il ressort du contexte législatif rappelé ci-dessus, il n’apparaît pas possible de constater qu’il existait, au terme du délai imparti dans l’avis motivé, une obligation suffisamment claire pour les États membres de transposer la directive 89/48 en ce qui concerne la profession de notaire.
142 Il y a lieu, par conséquent, de rejeter le second grief.
143 Compte tenu de l’ensemble des considérations qui précèdent, il convient de constater que, en imposant une condition de nationalité pour l’accès à la profession de notaire, le Royaume de Belgique a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 43 CE, et de rejeter le recours pour le surplus.
Sur les dépens
144 En vertu de l’article 69, paragraphe 3, du règlement de procédure, la Cour peut répartir les dépens ou décider que chaque partie supporte ses propres dépens si les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs. Étant donné qu’il n’est fait que partiellement droit au recours de la Commission, il y a lieu de décider que chaque partie supportera ses propres dépens.
145 Aux termes de l’article 69, paragraphe 4, premier alinéa, de ce même règlement, les États membres qui sont intervenus au litige supportent leurs propres dépens. La République tchèque, la République française, la République de Lettonie, la République de Lituanie, la République de Hongrie, la République slovaque et le Royaume-Uni supporteront par conséquent leurs propres dépens.
Par ces motifs, la Cour (grande chambre) déclare et arrête:
1) En imposant une condition de nationalité pour l’accès à la profession de notaire, le Royaume de Belgique a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 43 CE.
2) Le recours est rejeté pour le surplus.
3) La Commission européenne, le Royaume de Belgique, la République tchèque, la République française, la République de Lettonie, la République de Lituanie, la République de Hongrie, la République slovaque et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord supportent leurs propres dépens.
Signatures
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* Langue de procédure: le français.
