CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. NIILO JÄÄSKINEN
présentées le 11 mars 2010 (1)
Affaire C‑393/08
Emanuela Sbarigia
contre
Azienda USL RM/A
en présence de:
Comune di Roma,
Assiprofar (Associazione Sindacale Proprietari Farmacia),
Ordine dei Farmacisti della Provincia di Roma
[demande de décision préjudicielle formée par le Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Italie)]
«Législation régionale régissant les horaires et périodes d’ouverture et de fermeture des pharmacies – Interdiction de pouvoir renoncer à la période de fermeture annuelle et de pouvoir dépasser la limite maximale d’heures d’ouverture prévue – Autorisation exceptionnelle»
I – Introduction
1. Le Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Italie) (ci‑après le «Tribunale») a été saisi d’un litige opposant M^me Sbarigia, une pharmacienne, à l’administration de la commune de Rome au sujet de la législation régionale régissant les heures d’ouverture des pharmacies et notamment de l’exclusion de toute possibilité de renoncer à la période de fermeture annuelle. C’est dans ce cadre que la juridiction de renvoi a décidé de surseoir à statuer et de saisir la Cour à titre
préjudiciel de deux questions, la première portant sur l’interprétation des articles 49 CE, 81 CE, 82 CE, 83 CE, 84 CE, 85 CE et 86 CE, et la seconde sur l’interprétation des articles 152 CE et 153 CE (2).
2. Il ressort de la demande de décision préjudicielle que la juridiction de renvoi éprouve des doutes quant à la compatibilité de la législation régionale en cause notamment avec les principes qui sous‑tendent la politique de libre concurrence. Or, le lien entre les dispositions du droit de l’Union citées dans le renvoi préjudiciel et le débat mené au niveau national, voire régional, concernant la concurrence n’est pas clairement établi. Cela suscite des interrogations quant à la recevabilité
des questions posées par la juridiction de renvoi, et quant à la nécessité éventuelle de les reformuler.
II – Le cadre juridique
3. En Italie, les prestations de services pharmaceutiques sont essentiellement organisées sous la forme de concessions de service public, subordonnées à la délivrance d’une autorisation.
4. Afin de garantir la continuité du service pharmaceutique, gage de la protection de la santé publique, les horaires, les tours de garde et les congés des pharmacies sont réglementés par des lois régionales. S’agissant du Lazio, il s’agit de la loi régionale n° 26, du 30 juillet 2002 (Legge regionale Lazio n. 26/2002, ci‑après la «loi régionale n° 26/2002») (3).
5. Les articles 2 à 8 de la loi régionale n° 26/2002 fixent les horaires d’ouverture, le service volontaire de garde, la fermeture hebdomadaire et les congés annuels des pharmacies. Ces dispositions imposent notamment des horaires maximaux d’ouverture, l’obligation de fermer le dimanche et une demi‑journée par semaine ainsi que durant les jours fériés, et des congés annuels d’une durée minimale. L’application de plusieurs articles de la loi régionale n° 26/2002 est subordonnée à des
conditions ayant trait aux particularités géographiques des communes concernées ou au lieu d’implantation.
6. L’article 10 de la loi régionale n° 26/2002 est libellé comme suit:
«1. Pour la commune de Rome, chaque Unité sanitaire locale (USL) adopte les mesures prévues par la présente loi et relevant de sa compétence, sur accord des autres USL concernées.
2. Pour les officines situées dans des zones municipales spécifiques, l’horaire hebdomadaire d’ouverture au public, les congés des pharmacies urbaines et la demi‑journée de repos hebdomadaire […] peuvent être modifiés par décision de l’USL territorialement compétente, en accord avec le maire de la commune concernée, l’ordre provincial des pharmaciens et les organisations professionnelles provinciales les plus représentatives des pharmacies publiques et privées.»
III – Le litige au principal et les questions préjudicielles
7. M^me Sbarigia est propriétaire d’une ancienne pharmacie, sise dans une zone spécifique, dite «del Tridente», située dans le centre historique de Rome. Ce quartier, entièrement piéton, se trouve au cœur de la zone touristique de la capitale.
8. En raison de cette implantation et de l’augmentation importante du nombre d’usagers dans le quartier pendant la période estivale de juillet et août, M^me Sbarigia a demandé le 31 mai 2006 à l’Azienda USL RM/A, territorialement compétente, l’autorisation de renoncer à la période de fermeture pour les congés d’été 2006.
9. Cette demande, présentée sur le fondement de l’article 10, paragraphe 2, de la loi régionale n° 26/2002, a par la suite été élargie à la demande d’être dispensée de fermeture pour tous les congés annuels, de pouvoir étendre ses horaires d’ouverture hebdomadaire tout au long de l’année et de ne pas fermer les jours fériés. À cet égard, M^me Sbarigia fait valoir qu’une telle autorisation avait été accordée, le 8 septembre 2006, à une autre pharmacie, sise aux alentours de la gare ferroviaire
Termini et disposant de la même clientèle spécifique que sa propre pharmacie.
10. Les requêtes de M^me Sbarigia ont été à plusieurs reprises rejetées par l’Azienda USL RM/A, en application de l’article 10, paragraphe 2, de la loi régionale n° 26/2002, sur avis défavorables de la commune de Rome, de l’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Roma (ordre des pharmaciens de la province de Rome) ainsi que des associations professionnelles Assiprofar (Associazione Sindacale Proprietari Farmacia) et Confservizi.
11. Le Tribunale remarque que les horaires d’ouverture des pharmacies, les tours de garde du dimanche, les fermetures pour jours fériés et les congés annuels échappent à la libre détermination et aux exigences d’organisation de chaque pharmacien. Les possibilités de dérogation seraient limitées et toujours subordonnées à l’exercice du pouvoir discrétionnaire de l’administration, les décisions de refus difficiles à contester.
12. D’après le Tribunale, considérer le service pharmaceutique comme un service public garantissant la protection de la santé des utilisateurs ne suffirait pas à justifier ces dispositions contraignantes relatives aux modalités d’ouverture des pharmacies. Une libéralisation des horaires et des périodes d’ouverture de l’ensemble des officines permettrait d’augmenter l’offre en général, les plans de répartition garantissant une répartition géographique équilibrée des pharmacies, au bénéfice des
utilisateurs. Une telle réforme serait d’ailleurs prônée par un rapport rendu le 1^er février 2007 par l’Autorité nationale garante de la concurrence et du marché.
13. Les dispositions en question lui semblent en outre excessives et injustifiées. L’intérêt public et les exigences liées au service pharmaceutique seraient mieux protégés par des mesures concurrentielles de libéralisation des modalités d’ouverture.
14. Ainsi, le Tribunale doute de la compatibilité des restrictions litigieuses avec certains principes de droit communautaire.
15. Dans ces circonstances, le Tribunale a décidé de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes:
«1) Les dispositions de la loi régionale n° 26/2002 interdisant aux pharmacies de renoncer à leurs congés annuels, posant des limites à leur ouverture au public, et subordonnant l’octroi d’une dérogation à ces restrictions (article 10, paragraphe 2), pour les pharmacies de la commune de Rome, à la condition que l’administration, exerçant un pouvoir discrétionnaire (en accord avec les entités et organismes cités dans ce même article), estime qu’il est satisfait au critère de zone municipale
spécifique, sont‑elles compatibles avec les principes communautaires de libre concurrence et de libre prestation des services, visés notamment aux articles 49 [CE], 81 [CE], 82 [CE], 83 [CE], 84 [CE], 85 [CE] et 86 CE?
2. Les restrictions posées à l’exercice du service public pharmaceutique dans le but de protéger la santé publique, telles que celles prévues par la loi régionale n° 26/2002 en matière de modalités d’ouverture quotidienne, hebdomadaire et annuelle des pharmacies, sont‑elles compatibles avec les articles 152 [CE] et 153 [CE]?» (4)
IV – La procédure devant la Cour
16. La demande de décision préjudicielle a été enregistrée au greffe de la Cour le 11 septembre 2008.
17. Des observations écrites ont été déposées par M^me Sbarigia, par la commune de Rome, par les gouvernements hellénique, italien, néerlandais et autrichien, ainsi que par la Commission des Communautés européennes.
18. Dans une annexe à la convocation à l’audience publique, les parties à l’audience ont été invitées, lors de leurs plaidoiries, à s’exprimer, dans le cadre de la recevabilité, sur l’élément de rattachement au droit communautaire et, quant au fond, sur l’interprétation des articles 28 CE, 29 CE, 30 CE, 31 CE et 86, paragraphe 2, CE.
19. Mme Sbarigia, l’Assiprofar, l’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Roma, les gouvernements hellénique, italien et autrichien, ainsi que la Commission étaient représentés à l’audience, qui s’est tenue le 17 décembre 2009.
V – Analyse
A – Introduction
20. Il y a lieu de constater d’emblée que la demande de décision préjudicielle ne contient aucune précision quant au point de savoir en quoi les neuf articles du traité CE et les deux principes du droit de l’Union qui sont cités nécessiteraient une interprétation. Les parties ayant soumis des observations écrites semblent avoir, elles aussi, des doutes à cet égard.
21. À titre liminaire, je souhaite rappeler que la décision de renvoi doit indiquer les raisons précises qui ont conduit le juge national à s’interroger sur l’interprétation du droit de l’Union et à estimer nécessaire de poser des questions préjudicielles à la Cour (5). Dans ce contexte, il est indispensable que le juge national donne un minimum d’explications sur les raisons du choix des dispositions de droit de l’Union dont il demande l’interprétation et sur le lien qu’il établit entre ces
dispositions et la législation nationale applicable au litige au principal (6).
22. Je me propose d’analyser la demande de décision préjudicielle dans l’ordre suivant: après avoir examiné la recevabilité des questions, j’aborderai la deuxième question relative aux articles 152 CE et 153 CE, avant de traiter la première question portant sur le droit de la concurrence (articles 81 CE à 86 CE) et sur la libre prestation de services (article 49 CE).
B – Sur la recevabilité
23. Deux motifs d’irrecevabilité ont été invoqués dans le cadre de la présente affaire.
24. En premier lieu, dans ses observations écrites, le gouvernement italien soutient que la demande de décision préjudicielle est irrecevable, dans la mesure où elle est dépourvue des éléments de fait et de droit indispensables pour comprendre en quoi les dispositions évoquées sont pertinentes en l’espèce.
25. À cet égard, il suffit de constater que, selon une jurisprudence constante, le refus de statuer sur une question préjudicielle posée par une juridiction nationale n’est possible que lorsqu’il apparaît de manière manifeste que l’interprétation du droit de l'Union sollicitée n’a aucun rapport avec la réalité ou l’objet du litige au principal, lorsque le problème est de nature hypothétique ou encore lorsque la Cour ne dispose pas des éléments de fait et de droit nécessaires pour répondre de
façon utile aux questions qui lui sont posées (7).
26. Or, compte tenu des éléments de droit et de fait fournis par la juridiction de renvoi, la Cour dispose, selon moi, d’éléments suffisants pour statuer sur la demande de décision préjudicielle.
27. En second lieu, la question de la recevabilité a aussi été abordée lors de l’audience, à la demande de la Cour, sous l’angle de l’absence de tout élément transfrontalier dans le litige.
28. Il me semble clair que la situation factuelle en cause au principal ne comporte pas d’élément d’extranéité. Toutefois, il ressort de la jurisprudence de la Cour que l’absence d’élément transfrontalier ne saurait conduire la Cour à déclarer une demande préjudicielle irrecevable en pareille situation. En effet, concernant plus spécifiquement les questions portant sur l’interprétation de l’article 49 CE, bien qu’il soit constant que tous les éléments du litige dont est saisie la juridiction de
renvoi sont cantonnés à l’intérieur d’un seul État membre, en l’espèce une région de celui‑ci, une réponse peut néanmoins être utile à la juridiction de renvoi, notamment dans l’hypothèse où le droit national imposerait de faire bénéficier un ressortissant italien des mêmes droits que ceux qu’un ressortissant d’un État membre autre que la République italienne tirerait du droit de l'Union dans la même situation (8).
29. Au passage, je note que, dans les affaires préjudicielles dont la portée est purement interne, la Cour a eu recours à des orientations variées.
30. Il existe une première série de décisions dans lesquelles la Cour a constaté, par voie d’arrêt, que les dispositions du traité invoquées ne peuvent être appliquées à des activités dont tous les éléments pertinents se cantonnent à l’intérieur d’un seul État membre (9) et la question de savoir si tel est le cas dépend d’une constatation de fait qu’il appartient à la juridiction nationale d’établir (10).
31. Dans une deuxième série de décisions, il est constaté, par voie d’ordonnance, que le droit de l'Union pertinent ne s’oppose pas à la réglementation nationale en question (11).
32. Une troisième orientation consiste à relever que la réglementation nationale en question ne se situe pas dans le cadre du droit de l'Union et que l’objet du litige ne présente aucun élément de rattachement à l’une quelconque des situations envisagées par les dispositions des traités. Dans de tels cas, la Cour a statué par voie d’ordonnance en se déclarant manifestement incompétente pour répondre à la question posée (12).
33. Enfin, dans une quatrième série de décisions, la Cour procède à un examen au fond des dispositions de droit de l'Union dont l’interprétation est sollicitée, dans la mesure où le droit national en cause au principal serait appliqué dans une situation transfrontalière, même si tous les éléments du litige au principal sont cantonnés à l’intérieur d’un seul État membre (13).
34. Au vu de ces orientations, je constate que le choix entre un arrêt et une ordonnance est opéré par la Cour selon les pratiques définies par l’article 92, paragraphe 1, du règlement de procédure. En ce qui concerne la question de savoir s’il s’agit d’une situation interne ou non, la réponse à apporter à cette question ne devrait nullement affecter la compétence de la Cour en vue de statuer sur les critères d’applicabilité des dispositions du droit de l’Union et, le cas échéant, sur leur
interprétation.
35. Il me semble que la Cour, en cas de doute, devrait fondamentalement partir de l’hypothèse selon laquelle il convient, en principe, d’examiner les questions préjudicielles sur le fond plutôt que de les déclarer irrecevables. Se borner à indiquer que la question est irrecevable pourrait être perçu par les juridictions nationales comme contraire au principe de bonne coopération avec lesdites juridictions, principe fondamental qui préside à cette relation. En outre, il existe une différence
importante entre l’examen de l’irrecevabilité dans le cadre d’un recours direct ou d’un pourvoi, d’une part, et d’une question préjudicielle, d’autre part. Dans un recours direct, l’examen de la recevabilité tend à protéger en particulier les intérêts de la partie défenderesse. Dans un pourvoi, une application stricte des critères de recevabilité est importante pour que la répartition des compétences entre les différents degrés juridictionnels soit respectée. Ces motifs ne se retrouvent pas de la
même manière dans une demande de décision préjudicielle.
36. S’agissant de la présente affaire, je note que l’exigence du caractère transfrontalier ne revêt pas la même importance à l’égard des différentes libertés fondamentales (14). Il en découle que l’applicabilité des dispositions du traité dépend de leur interprétation. Étant donné que la Cour peut aussi être saisie des mêmes questions dans le cadre d’un recours en manquement sans que l’absence éventuelle d’un élément transfrontalier n’ait la moindre incidence sur la recevabilité de l’action, il
convient, à mes yeux, de régler le problème posé par le caractère «purement interne» d’une situation en l’abordant au fond, dans le cadre de l’interprétation des dispositions en cause, plutôt que comme une question de compétence de la Cour examinée au niveau de la recevabilité des questions préjudicielles.
37. Enfin, les critères permettant d’apprécier la recevabilité d’une demande préjudicielle, d’une part, et ceux retenus pour analyser quant au fond la suffisance des éléments factuels et réglementaires tels que présentés par la juridiction de renvoi, d’autre part, ne coïncident pas nécessairement entre eux, comme nous le verrons plus loin.
38. Je propose donc à la Cour de considérer recevable la demande de décision préjudicielle.
C – Observations liminaires sur la législation régionale
39. En Italie, la compétence d’édicter les règles régissant les horaires et périodes d’ouverture et de fermeture des pharmacies relève d’une compétence régionale. Lors de l’audience, les parties ont exposé que les solutions retenues variaient d’une région à l’autre.
40. L’application aux pharmacies de principe de libre concurrence apparaît controversée en Italie. En tout état de cause, la fourniture de médicaments sans ordonnance a été libéralisée en Italie. Quand bien même les pharmacies sont des opérateurs économiques, elles n’en demeurent pas moins également tenues de fournir des services d’intérêt général (15).
41. Cependant, il convient de souligner que ce dernier aspect ressort également de la loi régionale n° 26/2002. Celle‑ci doit être considérée comme un acte de puissance publique qui établit clairement les missions particulières, correspondant à des obligations de service public, qui sont assignées à toutes les pharmacies visées par cette loi. Les articles 2 à 8 de la loi régionale n° 26/2002 définissent de manière détaillée les obligations de service public relatives aux heures d’ouverture, à
la garde diurne et nocturne des pharmacies les dimanches et jours fériés, c’est‑à‑dire le service obligatoire que les pharmacies doivent assurer en dehors de l’horaire normal d’ouverture en vigueur les jours ouvrables, les services de garde volontaires des pharmacies, les jours de repos hebdomadaire ainsi que les congés annuels. Les obligations visant à garantir un approvisionnement des patients en médicaments continu, étendu et régulier restreignent la liberté commerciale des pharmacies dans une
mesure allant très largement au‑delà de conditions d’autorisation ordinaires pour exercer une activité dans un secteur particulier.
42. Le législateur régional semble avoir considéré que la continuité et l’efficacité de l’approvisionnement en médicaments exigeaient que les pharmacies respectent certaines règles en matière d’horaires d’ouverture et de fixation des congés annuels.
43. En outre, la répartition géographique des pharmacies, qui disposent d’un assortiment équivalent de médicaments et qui sont accessibles de manière régulière aux heures d’ouverture fixées de manière uniforme au niveau régional, vise à garantir l’approvisionnement de proximité des territoires isolés, un motif impérieux d’intérêt général reconnu par la jurisprudence de la Cour (16). La réglementation des horaires d’ouverture peut toutefois présenter des inconvénients à double face. Ainsi, une
pharmacie bien située pourrait la considérer comme une entrave si elle souhaitait élargir les périodes d’ouverture de son établissement dont l’activité est particulièrement rentable, tandis qu’une pharmacie moins bien située pourrait au contraire la considérer comme une contrainte si elle voulait raccourcir lesdites périodes pour limiter les coûts liés à son fonctionnement.
44. C’est à la lumière des éléments susmentionnés qu’il conviendra de procéder à l’analyse des questions posées par la juridiction de renvoi.
D – Sur les articles 152 CE et 153 CE
45. J’entends aborder en premier lieu les articles 152 CE (santé publique) et 153 CE (protection des consommateurs), bien qu’ils fassent l’objet de la seconde question.
46. M^me Sbarigia est d’avis que ces articles s’opposent à l’application d’exigences relatives aux périodes d’ouverture quotidiennes, hebdomadaires et annuelles des pharmacies, telles que celles prévues par la loi régionale n° 26/2002. La partie défenderesse au principal soutient en revanche que les dispositions en cause ne s’opposent pas à la loi régionale en cause.
47. La Commission et les gouvernements ayant soumis des observations écrites, à l’exception du gouvernement hellénique, font en substance valoir que les articles 152 CE et 153 CE sont de simples règles de compétence s’adressant en particulier au législateur communautaire, de sorte qu’il conviendrait de les interpréter en ce sens qu’ils ne s’opposent pas à une législation nationale qui impose aux pharmacies des limites quant à leurs horaires et périodes d’ouverture. Le gouvernement hellénique
estime, pour sa part, que l’établissement d’un horaire de fonctionnement des pharmacies n’est pas contraire aux prescriptions des articles 152 CE et 153 CE.
48. Tout d’abord, j’avoue éprouver des difficultés à déceler la pertinence de l’interprétation de l’article 153 CE pour la résolution du litige porté devant la juridiction de renvoi. En effet, cet article, auquel seule la question préjudicielle fait référence, a trait à la protection des consommateurs et prévoit notamment le cadre de la contribution de l’Union européenne à la réalisation des objectifs dans ce domaine. La juridiction de renvoi n’explique nullement dans quelle mesure la
protection des consommateurs était en jeu, de sorte que je considère que la question ne porte en réalité que sur l’article 152 CE.
49. En ce qui concerne l’article 152 CE, je partage l’interprétation proposée par la Commission et les États membres, à l’exception de la République hellénique, selon laquelle l’article 152 CE contient essentiellement une règle de compétence s’adressant en particulier au législateur communautaire. L’article 152, paragraphe 1, CE dispose qu’un niveau élevé de protection de la santé humaine est assuré dans la définition et la mise en œuvre de toutes les politiques et actions de la Communauté
européenne. Or, en l’espèce, il ne s’agit pas de la mise en œuvre des politiques et actions de la Communauté.
50. En outre, l’article 152, paragraphe 5, CE n’entre pas directement en jeu. La Cour a déjà jugé sur ce point que le droit de l’Union ne portait pas atteinte à la compétence des États membres pour aménager leurs systèmes de sécurité sociale et pour prendre, en particulier, des dispositions destinées à organiser des services de santé tels que les officines de pharmacie. Toutefois, dans l’exercice de cette compétence, les États membres doivent respecter le droit de l’Union, notamment les
dispositions du traité relatives aux libertés de circulation, y compris la liberté d’établissement, ce qui sera analysé ci‑dessous (17).
51. L’article 152 CE n’est donc pas applicable au cas d’espèce.
E – Sur les articles 81 CE à 86 CE
52. M^me Sbarigia soutient que la législation régionale en cause n’est pas compatible avec les articles 81 CE à 86 CE. La partie défenderesse au principal considère en revanche que les dispositions régionales sont conformes au droit de l’Union. Les gouvernements néerlandais et autrichien estiment, quant à eux, que les articles cités ne sont pas applicables, tandis que le gouvernement hellénique note que la référence aux articles 81 CE à 86 CE est imprécise en ce que la juridiction ne s’est pas
expliquée sur la pertinence de ces différentes dispositions. La Commission s’interroge, quant à elle, sur la pertinence de l’ensemble des dispositions citées, mais propose néanmoins que les articles 10 CE et 81 CE soient interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas à une législation nationale qui prévoit la participation consultative des organisations syndicales provinciales les plus représentatives des pharmacies publiques et privées ainsi que de l’ordre provincial des pharmaciens dans le
processus décisionnel relatif à la fixation des horaires et des périodes d’ouverture des pharmacies.
53. À l’instar de la Commission, j’estime que cette partie de la première question préjudicielle n’est guère pertinente pour la résolution du litige au principal.
54. Il convient d’emblée de constater que les articles 83 CE, 84 CE et 85 CE ne revêtent aucune pertinence dans le cadre du litige dont la juridiction de renvoi a été saisi, car il s’agit soit de dispositions à caractère purement procédural (c’est le cas des articles 83 CE et 85 CE), soit de dispositions transitoires (c’est le cas de l’article 84 CE).
55. Il convient de vérifier ensuite l’applicabilité de l’article 81 CE. Il me semble que la question du juge de renvoi vise, en réalité, à établir si des dispositions telles que celles de la loi régionale n° 26/2002 sont compatibles avec l’article 81 CE lu en combinaison avec l’article 10 CE.
56. En effet, selon une jurisprudence constante, s’il est vrai que l’article 81 CE concerne uniquement le comportement des entreprises et ne vise pas des mesures législatives ou réglementaires émanant des États membres, il n’en reste pas moins que cet article, lu en combinaison avec l’article 10 CE, qui instaure un devoir de coopération, impose aux États membres de ne pas prendre ou maintenir en vigueur des mesures, même de nature législative ou réglementaire, susceptibles d’éliminer l’effet
utile des règles de concurrence applicables aux entreprises (18).
57. La Cour a donc jugé qu’il y a violation des articles 10 CE et 81 CE lorsqu’un État membre, soit impose ou favorise la conclusion d’ententes contraires à l’article 81 CE ou renforce les effets de telles ententes, soit retire à sa propre réglementation son caractère étatique en déléguant à des opérateurs privés la responsabilité de prendre des décisions d’intérêt économique (19).
58. Toutefois, il convient de relever qu’une loi telle que la loi régionale n° 26/2002, en ce qu’elle prévoit les modalités tendant à fixer les périodes d’ouverture des pharmacies et celles permettant d’y déroger, ne relève d’aucune des hypothèses d’application combinée des articles 10 CE et 81 CE.
59. Selon moi, il n’existe aucun élément susceptible d’établir que la loi régionale n° 26/2002 favorise, renforce ou codifie une entente ou une décision entre entreprises. Il me semble plutôt que la consultation des associations des pharmacies prévue dans cette loi régionale répond à la nécessité d’organiser les services de garde parmi les pharmacies. Il ne ressort pas davantage de la décision de renvoi que la disposition législative en cause aurait été privée de son caractère étatique en ce
que l’État membre en question aurait délégué à des opérateurs privés la responsabilité de prendre des décisions d’intérêt économique.
60. Enfin, il ne découle pas de la décision de renvoi que sont ici en cause un quelconque accord entre entreprises, une décision d’association d’entreprises ou une pratique concertée susceptibles d’affecter le commerce entre les États membres et qui auraient pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence à l’intérieur du marché commun au sens de l’article 81 CE.
61. Quant à l’article 82, paragraphe 1, CE, il est libellé comme suit:
«Est incompatible avec le marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d’en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui‑ci».
62. La référence à l’article 82 CE, qui interdit l’exploitation abusive d’une position dominante, se révèle ainsi dépourvue de pertinence puisqu’il ne ressort pas du dossier de l’affaire que la pharmacie de M^me Sbarigia ou un autre établissement concurrent de cette pharmacie se trouverait dans une telle situation.
63. Selon l’article 86, paragraphe 1, CE, «[l]es États membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n’édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles du présent traité, notamment à celles prévues à l’article 12 et aux articles 81 à 89 inclus». En vertu de la jurisprudence de la Cour, un État membre enfreint les interdictions ainsi édictées lorsque l’entreprise en cause est amenée, par le simple
exercice des droits spéciaux ou exclusifs qui lui ont été conférés, à exploiter sa position dominante de façon abusive ou lorsque ces droits sont susceptibles de créer une situation dans laquelle cette entreprise est amenée à commettre de tels abus (20).
64. Toutefois, la décision de renvoi ne comporte aucune indication concernant, notamment, la définition du marché pertinent, le calcul des parts de marché détenues par les différentes entreprises opérant sur le marché et l’abus de position dominante supposé. La demande préjudicielle n’expose pas les règles nationales voire régionales relatives à l’implantation des pharmacies. Elle ne fournit pas d’information sur le point de savoir s’il en existe une ou plusieurs dans une zone spécifique telle
que celle appelée «del Tridente» ou celle de la la gare Termini. Elle ne précise pas davantage s’il existe des règles concernant les distances minimales entre les officines des pharmacies.
65. En ce qui concerne l’article 86, paragraphe 2, CE, il convient de rappeler tout d’abord que, selon cette disposition, «[l]es entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général ou présentant le caractère d’un monopole fiscal sont soumises aux règles du présent traité, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le
développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l’intérêt de la Communauté».
66. L’article 86, paragraphe 2, CE soumet aux règles du traité les entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général ou présentant le caractère d’un monopole fiscal (21), mais permet certaines dérogations au profit de ces entreprises (22). Or, dès lors que l’existence d’une quelconque incompatibilité avec le traité n’a pas été établie, les dispositions de l’article 86, paragraphe 2, CE n’ont pas vocation à s’appliquer. La même conclusion peut être tirée en ce qui
concerne l’applicabilité de l’article 86, paragraphe 1, CE.
67. Sur la base des informations fournies par la juridiction de renvoi, il me paraît possible de conclure qu’il s’agit ici plutôt d’une inapplicabilité au fond des dispositions citées que d’une irrecevabilité partielle de la première question préjudicielle. Comme je l’ai exposé ci‑dessus, dans de telles situations, la Cour devrait non pas déclarer une question préjudicielle irrecevable, mais l’examiner sur le fond pour déterminer si les dispositions en cause sont applicables ou non (23).
68. Je propose donc à la Cour de répondre que les articles 10 CE et 81 CE doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas à une législation régionale qui prévoit la participation consultative des organisations syndicales provinciales les plus représentatives des pharmacies publiques et privées ainsi que de l’ordre provincial des pharmaciens dans le processus décisionnel relatif à la fixation des horaires et des périodes d’ouverture des pharmacies. Les autres dispositions visées par
la juridiction de renvoi ne sont pas applicables.
F – Sur la libre prestation de services (article 49 CE)
69. En ce qui concerne les libertés fondamentales, la juridiction de renvoi a sollicité uniquement l’interprétation de l’article 49 CE.
70. L’article 49 CE prohibe les restrictions à la libre prestation des services à l’intérieur de la Communauté à l’égard des ressortissants des États membres établis dans un pays de la Communauté autre que celui du destinataire de la prestation.
71. M^me Sbarigia estime que la loi régionale n° 26/2002 et son application ne sont pas compatibles avec l’article 49 CE. En revanche, les gouvernements hellénique et autrichien soutiennent que cet article n’est pas applicable en l’absence de tout élément transfrontalier.
72. La Commission, quant à elle, considère que la référence à l’article 49 CE est manifestement erronée. Elle se réfère à une jurisprudence constante selon laquelle un ressortissant d’un État membre qui, de façon stable et continue, exerce une activité professionnelle dans un autre État membre relève du chapitre du traité relatif au droit d’établissement et non de celui relatif aux services (24). Ainsi, ce dernier chapitre – à la différence du premier – concernerait non pas la situation du
ressortissant d’un État membre qui participe de façon stable à la vie économique d’un autre État membre, mais uniquement celle du prestataire qui exerce son activité sur le territoire d’un autre État membre à titre temporaire.
73. Je partage l’analyse de la Commission. En effet, il ressort de la décision de renvoi que M^me Sbarigia est propriétaire d’une pharmacie sise à Rome, où elle exerce une activité de vente de produits pharmaceutiques et parapharmaceutiques, et ce de façon stable et continue.
74. Il convient également d’examiner la situation des destinataires des services en cause. La législation en cause restreint la possibilité pour les touristes d’utiliser les services de la pharmacie de M^me Sbarigia durant les périodes de fermeture obligatoire. Cette restriction n’est toutefois pas constitutive d’une discrimination en raison de la nationalité et tout un chacun peut utiliser les autres pharmacies ouvertes ou de garde (25).
75. Je propose donc à la Cour de répondre que l’article 49 CE doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à une législation régionale qui restreint les modalités d’ouverture quotidienne, hebdomadaire et annuelle des pharmacies, dans une situation telle que celle en cause dans l’affaire au principal.
G – Sur le changement de fondement juridique éventuel des questions préjudicielles
76. Après avoir examiné l’ensemble des questions préjudicielles posées par la juridiction de renvoi, je suis d’avis que la Cour ne devrait pas poursuivre plus avant son analyse.
77. Il est vrai que certaines des parties ayant soumis des observations écrites à la Cour ont également mentionné deux autres articles, à savoir l’article 43 CE, relatif à la liberté d’établissement, et l’article 28 CE, en matière de libre circulation des marchandises, et que l’applicabilité de ces articles a été évoquée lors de l’audience.
78. Néanmoins, il me semble que la Cour ne devrait pas se prononcer sur ces deux dispositions, au sujet desquelles la juridiction de renvoi ne l’a pas interrogée, et ce pour deux séries de raisons.
79. Premièrement, il appartient à la juridiction de renvoi d’identifier les dispositions du droit de l’Union dont l’interprétation lui paraît nécessaire pour résoudre le litige au principal. Dans sa décision de renvoi, elle l’a fait d’une manière qui me semble exhaustive, en visant expressément les principes spécifiques qui sous‑tendent un nombre assez important de dispositions du droit de l’Union. Dans un tel cas, il n’appartient pas à la Cour de rechercher toutes les autres dispositions du
droit de l’Union dont l’interprétation pourrait s’avérer utile à la juridiction de renvoi. Le pouvoir que la Cour s’est reconnu de reformuler les questions préjudicielles tend, à mes yeux, à lui permettre d’aider la juridiction de renvoi à trouver l’expression exacte d’un problème d’interprétation du droit de l’Union pertinente aux fins du litige. Dans cette optique, il appartient à la Cour de préciser, et non d’élargir, la problématique soulevée par le renvoi préjudiciel (26).
80. Deuxièmement, cette lecture limitative est aussi étayée par le statut de la Cour de justice de l’Union européenne. En effet, la décision de renvoi telle que formulée par le juge a quo est notifiée, en vertu du statut de la Cour, en particulier aux États membres et aux institutions de l’Union. C’est sur la base de ce document que ces derniers apprécient l’utilité de présenter des observations écrites ou non et de participer à la procédure devant la Cour (27). Pour la Cour également, il
s’agit du document de référence. À l’évidence, une reformulation nécessiterait que la Cour dispose de tous les éléments nécessaires et pertinents, y compris ceux concernant les faits et le cadre juridique national.
81. À titre surabondant, je rappellerai en tout état de cause qu’il ressort d’une jurisprudence bien établie que l’article 28 CE ne s’applique pas à une réglementation nationale en matière de fermeture des magasins qui est opposable à tous les opérateurs économiques exerçant des activités sur le territoire national et qui affecte de la même manière, en droit et en fait, la commercialisation des produits nationaux et celle des produits en provenance d’autres États membres (28).
82. En ce qui concerne l’article 43 CE, la Cour a récemment constaté la compatibilité avec le traité de dispositions italiennes assez restrictives concernant les pharmacies, qui avaient un lien beaucoup plus direct avec la liberté d’établissement que celles en cause dans l’affaire au principal (29).
83. De surcroît, je ne considère pas qu’une législation régionale telle que la loi régionale n° 26/2002, indistinctement applicable à toutes les pharmacies situées dans la région concernée, est à compter au nombre des mesures qui interdisent, gênent ou rendent moins attrayant l’exercice de la liberté d’établissement par les entreprises des autres États membres. Il ne s’agit donc pas d’une restriction de la liberté d’établissement répondant à la définition donnée par la jurisprudence de la
Cour (30).
84. À mon avis, une conclusion contraire serait uniquement possible si la législation relative aux horaires d’ouverture et aux congés était dépourvue de toute transparence ou si son application dépendait d’une façon déterminante des pouvoirs discrétionnaires de l’administration.
85. M^me Sbarigia ainsi que le gouvernement néerlandais et la Commission ont soulevé la question de savoir si les modalités de la prise de décision, en ce qui concerne les dérogations prévues à l’article 10, paragraphe 2, de la loi régionale n° 26/2002, sont bien compatibles avec les articles 28 CE et/ou 43 CE, compte tenu notamment des consultations prévues et du large pouvoir discrétionnaire reconnu à l’administration.
86. Le pouvoir discrétionnaire reconnu à l’administration par la loi régionale n° 26/2002 me semble exister notamment en ce qui concerne l’application des dérogations et des exemptions visées aux articles 2, paragraphe 6, 6, 7, paragraphe 3, 8, paragraphe 1, sous d) et e), et 10, paragraphe 2, de la loi régionale n° 26/2002.
87. À l’évidence, les cas dans lesquels l’administration doit se prononcer sur une dérogation ou une dispense varient. Il se peut tout d’abord qu’il existe une interdiction ou une condition d’application générale à l’égard de laquelle l’administration peut accorder des dérogations ou dispenses, dès lors que les conditions prévues par la loi sont remplies. Dans ce cas, l’octroi de la dérogation ou de la dispense est quasi automatique, sans pouvoir discrétionnaire de l’administration. Un deuxième
cas de figure est celui dans lequel, quand bien même les conditions requises pour bénéficier d’une dérogation étaient remplies, son octroi est néanmoins laissé à la discrétion de l’administration compétente. Il ne s’agit pas d’une situation exceptionnelle. L’exercice d’un pouvoir discrétionnaire d’appréciation peut s’avérer nécessaire, par exemple, parce qu’il n’est pas possible de faire droit à toutes les demandes de dérogation. Un troisième cas de figure est celui dans lequel la législation ne
précise pas les conditions d’octroi de la dérogation. Dans ce dernier cas, le pouvoir d’appréciation de l’administration peut être soumis à un contrôle de conformité juridictionnel par référence aux principes généraux du droit administratif tels que ceux de l’égalité de traitement, de l’impartialité, de la proportionnalité et de l’interdiction de tout détournement de pouvoir.
88. La possibilité de dérogation prévue à l’article 10, paragraphe 2, de la loi régionale n° 26/2002 semble se situer à mi‑chemin entre les deux derniers cas de figure. Elle est soumise à certaines conditions géographiques et procédurales. En effet, comme je l’ai déjà constaté, le dossier de l’affaire ne comporte pas d’informations précises relatives aux règles éventuelles en matière d’implantation géographique des officines de pharmacies dans la région du Lazio. La même observation s’impose
quant à la question de savoir comment la notion de «zone municipale spécifique» a été interprétée dans la pratique administrative régionale ainsi que dans la jurisprudence nationale. En tout état de cause, il convient, selon moi, d’examiner cette disposition non pas isolément, mais à la lumière de l’ensemble des dispositions de la loi régionale n° 26/2002. Dans cette perspective, il s’agit d’une disposition qui semble prévoir des modalités particulières, dans un cas précis, parmi d’autres,
impliquant notamment la possibilité d’un aménagement des horaires d’ouverture en fonction des circonstances.
89. Pris isolément, l’article 10, paragraphe 2, de la loi régionale n° 26/2002 pourrait certes être critiqué en raison de son manque de clarté et de précision, mais, considéré à la lumière de l’ensemble des dispositions de la loi régionale en question, cette disposition me semble raisonnable et compréhensible. En tout état de cause, je me garderai de faire mienne la critique exprimée à l’endroit du seul exemple d’application de cette disposition mentionné dans le dossier, à savoir l’exemption
accordée à une pharmacie proche de la gare Termini, et analysant cette décision comme l’indice d’un traitement discrétionnaire, non objectif ou discriminatoire. Les raisons d’accorder un statut spécifique à une pharmacie située au point de jonction du trafic ferroviaire local, national et international d’une métropole européenne ne sont pas nécessairement transposables à une zone touristique telle que celle en cause au principal (31).
90. Il est nécessaire d’appréhender la réglementation des heures d’ouverture et de fermeture dans son ensemble. Lors de l’audience, le représentant de l’Assiprofar a donné un exemple instructif concernant le service de garde de nuit volontaire qui commence vers 20 heures. Or, la période entre 20 heures et 22 heures correspond au pic de l’activité des pharmacies de nuit car, dans cette région, une bonne partie de la population active rentre à son domicile alors que les autres pharmacies sont
déjà fermées. Une éventuelle extension de l’horaire de jour empiéterait sur le créneau d’ouverture le plus rentable des pharmacies de nuit. Cela risquerait de décourager les candidats au service volontaire de nuit dans la mesure où les contraintes liées à celui‑ci ne seraient plus compensées par le bénéfice résultant pour eux du privilège d’ouvrir pendant ledit créneau horaire. Du fait du recul de l’initiative privée, il faudrait revenir à un système de gardes obligatoires.
91. S’agissant enfin de la procédure prévue par la loi régionale n° 26/2002, et notamment des consultations requises, il est évident qu’elles entrent dans le cadre de l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire de l’administration. La participation des autres parties ne rend pas en soi la procédure incompatible avec le droit de l’Union. Il importe toutefois que la décision puisse faire l’objet d’un contrôle juridictionnel, ce qui semble être le cas en l’espèce.
92. Au vu du libellé du renvoi préjudiciel, je propose donc que la Cour réponde aux questions qui lui ont été posées, pour autant qu’elles sont pertinentes et, en tout état de cause, qu’elle ne les élargisse pas au‑delà du renvoi préjudiciel qui lui a été soumis.
VI – Conclusion
93. Eu égard à ce qui précède, je considère qu’il convient de répondre aux questions posées par le Tribunale amministrativo regionale per il Lazio de la manière suivante:
«1) L’article 49 CE doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à une législation régionale qui restreint les modalités d’ouverture quotidienne, hebdomadaire et annuelle des pharmacies, dans une situation telle que celle en cause au principal.
2) Les articles 10 CE et 81 CE doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas à une législation régionale qui prévoit la participation consultative des organisations syndicales provinciales les plus représentatives des pharmacies publiques et privées ainsi que de l’ordre provincial des pharmaciens dans le processus décisionnel relatif à la fixation des horaires et des périodes d’ouverture des pharmacies.
3) Les autres dispositions du traité CE mentionnées par la juridiction de renvoi ne sont pas applicables à une situation telle que celle en cause au principal.»
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1 – Langue originale: le français.
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2 – Dès lors que la demande de décision préjudicielle date du 21 mai 2008, il sera fait référence aux dispositions du traité CE selon la numérotation applicable antérieurement à l’entrée en vigueur du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.
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3 – GURI n° 24, Serie speciale n° 3, du 14 juin 2003, et Boll. Uff. Lazio n° 23, Supplemento ordinario n° 5, du 20 août 2002.
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4 – La question porte bien sur le traité CE, même si la deuxième question mentionne le traité UE. Il s’agit manifestement d’une erreur de plume.
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5 – Voir note informative sur l’introduction de procédures préjudicielles par les juridictions nationales (JO 2005, C 143, p. 1), dans sa version la plus récente (JO 2009, C 297, p. 1).
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6 – Voir, notamment, ordonnance du 7 avril 1995, Grau Gomis e.a. (C‑167/94, Rec. p. I‑1023, point 9); arrêts du 6 décembre 2005, ABNA e.a. (C‑453/03, C‑11/04, C‑12/04 et C‑194/04, Rec. p. I‑10423, point 46); du 31 janvier 2008, Centro Europa 7 (C‑380/05, Rec. p. I‑349, point 54), ainsi que du 22 octobre 2009, Meerts (C‑116/08, non encore publié au Recueil, point 27).
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7 – Voir arrêt du 19 novembre 2009, Filipiak (C‑314/08, non encore publié au Recueil, point 42 et jurisprudence citée).
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8 – Voir, notamment, arrêts du 5 décembre 2000, Guimont (C‑448/98, Rec. p. I‑10663, point 23); du 30 mars 2006, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti (C‑451/03, Rec. p. I‑2941, point 29), ainsi que du 5 décembre 2006, Cipolla e.a. (C‑94/04 et C‑202/04, Rec. p. I‑11421, point 30).
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9 – Voir en ce sens, notamment, arrêts du 19 mars 1992, Batista Morais (C‑60/91, Rec. p. I‑2085, point 8), ainsi que du 16 février 1995, Aubertin e.a. (C‑29/94 à C‑35/94, Rec. p. I‑301, point 9).
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10 – Voir, notamment, arrêts du 23 avril 1991, Höfner et Elser (C‑41/90, Rec. p. I‑1979, point 37), ainsi que du 28 janvier 1992, Steen (C‑332/90, Rec. p. I‑341, point 9).
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11 – Voir, notamment, ordonnances du 5 avril 2004, Mosconi et Ordine degli Ingegneri di Verona e Provincia (C‑3/02, dispositif), ainsi que du 19 juin 2008, Kurt (C‑104/08, point 24 et dispositif).
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12 – Voir ordonnances du 6 octobre 2005, Vajnai (C‑328/04, Rec. p. I‑8577, point 13); du 25 janvier 2007, Koval’ský (C‑302/06, points 20 et 22), ainsi que du 16 janvier 2008, Polier (C‑361/07, points 11 et suiv.).
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13 – Voir, notamment, arrêt du 11 septembre 2003, Anomar e.a. (C‑6/01, Rec.p. I‑8621, points 40 et suiv.).
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14 – Par exemple, pour la libre circulation des marchandises, l’élément transfrontalier ne doit pas être aussi prononcé que pour la libre prestation des services.
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15 – Voir aussi arrêt du 19 mai 2009, Commission/Italie (C‑531/06, non encore publié au Recueil, point 76).
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16 – Voir arrêt du 13 janvier 2000, TK‑Heimdienst (C‑254/98, Rec. p. I‑151, point 34).
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17 – Voir, en ce sens, arrêts du 16 mai 2006, Watts (C‑372/04, Rec. p. I‑4325, points 92 et 146); du 10 mars 2009, Hartlauer (C‑169/07, non encore publié au Recueil, point 29), et Commission/Italie, précité (point 35).
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18 – Voir, en ce sens, arrêts Cipolla e.a., précité (point 46), ainsi que du 13 mars 2008, Doulamis (C‑446/05, Rec. p. I‑1377, point 19).
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19 – Arrêt Cipolla e.a., précité (point 47).
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20 – Voir, notamment, arrêts du 12 septembre 2000, Pavlov e.a. (C‑180/98 à C‑184/98, Rec. p. I‑6451, point 127); du 25 octobre 2001, Ambulanz Glöckner (C‑475/99, Rec. p. I‑8089, point 39), ainsi que Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, précité (point 23).
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21 – Pour des exemples de services ayant été considérés comme étant d’intérêt économique général, voir conclusions de l’avocat général Ruiz‑Jarabo Colomer présentées le 20 octobre 2009 dans l’affaire Federutility e.a. (C‑265/08, encore pendante devant la Cour, point 53).
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22 – Voir, notamment, points 135 et suiv. des conclusions de l’avocat général Léger dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 31 mai 2005, Hanner (C‑438/02, Rec. p. I‑4551).
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23 – Il est possible que mon approche concernant l’examen au fond du renvoi préjudiciel dans une telle situation diffère quelque peu des solutions retenues par la Cour (voir à cet égard, notamment, arrêt Centro Europa 7, précité, point 63).
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24 – Voir, notamment, arrêts du 21 juin 1974, Reyners (C‑2/74, Rec. p. 631, point 21), et du 30 novembre 1995, Gebhard (C‑55/94, Rec. p. I‑4165, point 28).
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25 – Cette restriction est donc indistinctement applicable aux destinataires nationaux et à ceux des autres États membres, mais conforme au droit de l’Union pour autant qu’elle n’est pas de nature à prohiber, à gêner ou à rendre moins attrayantes les activités du prestataire établi dans un autre État membre, où il fournit légalement des services analogues. Voir, en ce sens, arrêts du 31 janvier 1984, Luisi et Carbone (286/82 et 26/83, Rec. p. 377, point 16); du 25 juillet 1991, Säger (C‑76/90, Rec.
p. I‑4221, point 12), ainsi que du 3 octobre 2000, Corsten (C‑58/98, Rec. p. I‑7919, point 33).
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26 – Voir, en ce sens, arrêt Doulamis, précité.
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27 – Voir, en ce sens, arrêt du 17 juillet 2008, Raccanelli (C‑94/07, Rec. p. I‑5939, points 24 et 25).
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28 – Voir arrêts du 20 juin 1996, Semeraro Casa Uno e.a. (C‑418/93 à C‑421/93, C‑460/93 à C‑462/93, C‑464/93, C‑9/94 à C‑11/94, C‑14/94, C‑15/94, C‑23/94, C‑24/94 et C‑332/94, Rec. p. I‑2975, point 28), ainsi que du 10 février 2009, Commission/Italie (C‑110/05, non encore publié au Recueil, point 36).
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29 – Voir arrêt du 19 mai 2009, Commission/Italie, précité.
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30 – Voir, notamment, arrêt du 5 octobre 2004, CaixaBank France (C‑442/02, Rec. p. I‑8961, point 11 et jurisprudence citée).
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31 – Le tourisme est spécifiquement mentionné dans la loi régionale nº 26/2002, à l’article 6, paragraphe 2, visant le service volontaire de garde diurne.
