CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. YVES BOT
présentées le 9 juillet 2009 ( 1 )
Affaire C-182/08
Glaxo Wellcome GmbH & Co. KG
contre
Finanzamt München II
«Liberté d'établissement et libre circulation des capitaux — Impôt sur les sociétés — Acquisition de parts sociales d'une société de capitaux — Conditions de la prise en compte, lors de la détermination de la base d'imposition de l'acquéreur, de la dépréciation des parts sociales du fait de la distribution de dividendes»
1. L’interprétation sollicitée par le présent renvoi préjudiciel concerne une réglementation fiscale qui s’inscrit dans un régime national visant à prévenir la double imposition économique lors de la distribution de dividendes par une société résidente à ses actionnaires.
2. Il s’agit de déterminer si un État membre peut limiter la possibilité pour un contribuable résident de déduire de ses bénéfices imposables les pertes afférentes à l’amortissement partiel des participations qu’il détient dans une société résidente lorsque celui-ci a acquis ses parts auprès d’un actionnaire qui réside dans un autre État membre.
3. Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant Glaxo Wellcome GmbH & Co. au Finanzamt München II ( 2 ) au sujet de la détermination de ses bénéfices imposables au titre des années 1995 à 1998. Ce litige s’inscrit dans le cadre de la restructuration complexe du groupe Glaxo Wellcome dont les sociétés sont établies dans différents États membres, en l’occurrence la République fédérale d’Allemagne ainsi que le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord.
4. Conformément à la législation allemande applicable, un actionnaire qui réside en Allemagne et qui perçoit un dividende d’une société établie dans le même État membre peut déduire de ses revenus imposables non seulement le montant de l’impôt que la société distributrice a déjà payé sur ses bénéfices, et ce grâce à un crédit d’impôt, mais également les diminutions de bénéfices attachées à la dépréciation de ses parts sociales.
5. Le crédit d’impôt est réservé, en principe, aux seuls actionnaires résidents. Néanmoins, cette réglementation a pu être contournée afin de permettre aux actionnaires qui résident dans un autre État membre et qui ne sont pas imposables dans cet État de bénéficier d’une manière indue de cet avantage fiscal.
6. C’est afin de lutter contre cette pratique que le gouvernement allemand a adopté la mesure fiscale litigieuse.
7. Dans la présente affaire, la Cour est invitée à examiner si une telle mesure constitue une restriction à la liberté d’établissement au sens de l’article 43 CE ou à un mouvement de capitaux au sens de l’article 56, paragraphe 1, CE et, le cas échéant, si cette restriction peut être justifiée.
8. Aux fins de cette analyse, nous proposerons à la Cour d’examiner, au préalable, la compatibilité au regard du droit communautaire, et notamment de l’article 56 CE, du régime dans lequel s’inscrit la mesure fiscale litigieuse et qui tend à exclure du bénéfice du crédit d’impôt les actionnaires qui ne résident pas en Allemagne.
9. Ensuite, sur la base des conclusions de cette première analyse, nous inviterons la Cour à examiner si l’article 56 CE s’oppose à une législation d’un État membre qui limite la possibilité pour un contribuable résident de déduire de ses bénéfices imposables les pertes afférentes à l’amortissement sur la valeur des participations qu’il détient dans une société résidente, lorsque celui-ci a acheté ses parts sociales auprès d’un contribuable qui réside dans un autre État membre, alors qu’elle
accorde une telle possibilité à un contribuable qui les a acquises auprès d’un contribuable résident.
10. Dans les présentes conclusions, nous exposerons qu’une telle réglementation constitue bien une restriction à un mouvement de capitaux au sens de l’article 56 CE. Néanmoins, nous expliquerons dans quelle mesure une telle restriction peut être justifiée par la nécessité de prévenir l’évasion fiscale et nous indiquerons dans quelles conditions elle peut être jugée proportionnée à cet objectif.
I — Le cadre juridique
A — Le droit communautaire
11. L’article 43, premier alinéa, CE prohibe les restrictions à la liberté d’établissement des ressortissants d’un État membre sur le territoire d’un autre État membre. Selon l’article 43, second alinéa, CE, la liberté d’établissement comporte l’accès aux activités non salariées et leur exercice ainsi que la constitution et la gestion d’entreprises.
12. En vertu de l’article 48, premier alinéa, CE, les droits instaurés par l’article 43 CE bénéficient également aux sociétés constituées en conformité de la législation d’un État membre et qui ont leur siège statutaire, leur administration centrale ou leur principal établissement à l’intérieur de la Communauté européenne.
13. En outre, aux termes de l’article 56, paragraphe 1, CE, toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres ainsi qu’entre les États membres et les États tiers sont interdites ( 3 ) .
14. Ce principe est néanmoins assorti de dérogations énoncées aux articles 57 CE et 58 CE. L’article 57 CE ne concerne que les relations avec les États tiers et porte sur les mouvements de capitaux considérés comme étant particulièrement sensibles.
15. L’article 58 CE, quant à lui, décrit les compétences réservées des États membres qui leur permettent de restreindre les mouvements de capitaux à destination ou en provenance tant des autres États membres que des États tiers. Il dispose:
« 1. L’article 56 [CE] ne porte pas atteinte au droit qu’ont les États membres:
a) d’appliquer les dispositions pertinentes de leur législation fiscale qui établissent une distinction entre les contribuables qui ne se trouvent pas dans la même situation en ce qui concerne leur résidence ou le lieu où leurs capitaux sont investis;
b) de prendre toutes les mesures indispensables pour faire échec aux infractions à leurs lois et règlements, notamment en matière fiscale ou en matière de contrôle prudentiel des établissements financiers, de prévoir des procédures de déclaration des mouvements de capitaux à des fins d’information administrative ou statistique ou de prendre des mesures justifiées par des motifs liés à l’ordre public ou à la sécurité publique.
[…]
3. Les mesures et procédures visées [au paragraphe] 1 […] ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée à la libre circulation des capitaux et des paiements telle que définie à l’article 56 [CE]. »
16. Il ressort de la jurisprudence que, parmi les mesures pouvant être considérées comme indispensables pour faire échec aux infractions aux lois et aux règlements d’un État membre figurent, notamment, celles destinées à lutter contre l’évasion fiscale ( 4 ) .
17. En outre, la liste des mesures justificatives contenue à l’article 58, paragraphe 1, sous b), CE n’est pas limitative. La Cour a admis que la liberté de circulation des capitaux, comme les autres libertés de circulation, pouvait être restreinte par d’autres motifs, qualifiés de raison ou d’exigence impérieuse d’intérêt général ( 5 ) . Ainsi, il a été jugé à plusieurs reprises que la nécessité d’assurer la cohérence d’un régime fiscal national et celle de lutter contre les montages abusifs
constituent des raisons impérieuses d’intérêt général pouvant justifier une restriction à la liberté de circulation des capitaux ( 6 ) .
18. Cependant, quel que soit le motif invoqué, il importe que la mesure en cause soit apte à atteindre l’objectif qu’elle poursuit et qu’elle n’excède pas ce qui est nécessaire à cet effet.
B — Le droit national
1. Le régime allemand concernant le traitement fiscal des bénéfices distribués
a) La situation des actionnaires résidents
19. Les personnes physiques considérées comme fiscalement résidentes en Allemagne sont imposables sur l’ensemble de leurs revenus mondiaux dans le cadre d’un régime dit « de l’imposition illimitée » ou « de l’assujettissement intégral » .
20. Lorsqu’elles perçoivent un dividende, celles-ci peuvent déduire de leurs revenus imposables, d’une part, le montant de l’impôt sur les sociétés que la société distributrice a déjà payé et, d’autre part, les pertes dues à un amortissement partiel sur la valeur des participations qu’elles détiennent dans cette société.
i) Le système d’imputation intégrale et le crédit d’impôt octroyé aux actionnaires résidents
21. La République fédérale d’Allemagne applique un système d’imposition dit« d’imputation intégrale » en faveur des contribuables résidents. Ce système permet d’éviter la double imposition économique qui se produit lors de la distribution de dividendes. Ces derniers sont, en effet, imposés auprès de deux contribuables différents, une première fois auprès de la société dans le cadre de l’imposition sur les bénéfices puis, une seconde fois, auprès de l’actionnaire auquel ils sont distribués dans le
cadre de l’impôt sur les sociétés ou de l’impôt sur le revenu, selon que cet actionnaire est une société ou un particulier.
22. En vertu dudit système, toute distribution de dividendes par une société résidente à un actionnaire résident donne lieu, au profit de ce dernier, à un crédit d’impôt correspondant à la fraction du montant de l’impôt sur les sociétés versé par la société distributrice. Ce crédit d’impôt est imputé soit sur l’impôt sur le revenu de l’actionnaire si celui-ci est une personne physique ( 7 ) , soit sur l’impôt sur les sociétés si celui-ci est une société ( 8 ) . Le crédit d’impôt peut être ainsi
déduit du montant dû par l’actionnaire au titre de ses revenus imposables.
23. Aux termes de l’article 36, paragraphe 4, deuxième alinéa, de l’EStG, cette imputation peut se transformer en un remboursement si la dette fiscale du contribuable est inférieure au montant de l’impôt sur les sociétés qui a été prélevé en amont.
24. Ces dispositions ont pour effet que les bénéfices distribués par des sociétés résidentes sont imposés une fois dans le chef des sociétés et ne sont imposés dans le chef de l’actionnaire final que dans la mesure où l’impôt sur le revenu ou l’impôt sur les sociétés de ce dernier excède le crédit d’impôt auquel il a droit.
ii) L’amortissement partiel sur la valeur des participations
25. Ainsi que nous l’avons indiqué, le contribuable allemand peut également déduire de ses revenus imposables les pertes liées à l’amortissement partiel des participations qu’il détient dans une société. L’amortissement partiel correspond à la diminution du prix de l’action lorsque les dividendes de la société sont distribués. En principe, le prix de l’action diminue du montant des bénéfices distribués. Ainsi, lorsque la participation du contribuable dans une société fait partie de son capital
d’exploitation, l’article 6, paragraphe 1, point 1, de l’EStG permet à celui-ci de réduire, au moment de la perception du dividende, la valeur de cette participation dans son bilan fiscal.
b) La situation des actionnaires non-résidents
26. En principe, les contribuables qui ne résident pas en Allemagne ne sont pas imposables sur les bénéfices qu’ils perçoivent à la suite d’une distribution de dividendes par une société résidente ou d’une cession des parts qu’ils détiennent dans cette société. Ils ne bénéficient pas du système d’imputation intégrale prévu par le régime fiscal allemand et ne peuvent donc pas prétendre au crédit d’impôt y afférent.
27. La République fédérale d’Allemagne a néanmoins conclu, le 26 novembre 1964 , une convention relative à l’élimination de la double imposition et la prévention de l’évasion fiscale avec le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord ( 9 ) .
28. Conformément à l’article III de la convention, les sociétés établies au Royaume-Uni ne sont assujetties à l’impôt sur les sociétés en Allemagne que dans la mesure où elles exercent leur activité à travers des établissements stables ayant leur siège en Allemagne.
29. En outre, en vertu de l’article XVIII, paragraphe 1, sous b), de ladite convention, elles peuvent bénéficier d’un crédit d’impôt attaché à la distribution des dividendes par une société établie en Allemagne lorsqu’elle contrôle directement ou indirectement au moins 25 % des droits de vote de cette société.
30. Cette disposition est libellée de la manière suivante:
« Sous réserve des dispositions de la législation britannique concernant l’imputation de l’impôt dû dans un territoire en dehors du Royaume-Uni sur l’impôt dû au Royaume-Uni (qui ne portent pas atteinte aux principes généraux ici posés), le crédit d’impôt est accordé:
[…]
b) Lorsqu’une société qui est un résident de la République fédérale [d’Allemagne] paie un dividende à une société qui est un résident du Royaume-Uni et qui contrôle directement ou indirectement au moins 25 pour cent des droits de vote de la première société, il est tenu compte, dans le calcul de l’imputation […], de l’impôt dû à la République fédérale [d’Allemagne] par la société sur les bénéfices qui servent au paiement du dividende. »
c) L’article 50c, paragraphes 1 et 4, de l’EStG
31. Cette disposition vise les situations dans lesquelles un contribuable bénéficiant du droit à l’imputation de l’impôt acquiert auprès d’un vendeur qui ne bénéficie pas d’un tel droit une participation dans une société établie en Allemagne.
32. L’article 50c de l’EStG, dans la version résultant de la loi relative à l’amélioration des conditions fiscales afin d’assurer que la République fédérale d’Allemagne demeure, au sein du marché intérieur européen, un lieu d’implantation pour les entreprises ( 10 ) , est libellé comme suit:
« 1) Un contribuable bénéficiant du droit à l’imputation de l’impôt sur les sociétés qui acquiert une participation dans une société de capitaux […] soumise à une obligation fiscale illimitée à un porteur de parts ne bénéficiant pas d’un tel droit à imputation […] ne peut pas prendre en compte dans le calcul des bénéfices les diminutions de bénéfices qui résultent
1. de la prise en compte de la valeur partielle inférieure ou
2. de la cession ou du prélèvement de la participation,
l’année de l’acquisition ou au cours de l’une des neuf années suivantes, dans la mesure où cette prise en compte de la valeur partielle inférieure ou toute autre diminution des bénéfices ne résulte que de la distribution des bénéfices ou de transferts de bénéfices en exécution d’accords de contrôle, et que les diminutions de bénéfices n’excèdent pas globalement le montant bloqué au sens du paragraphe 4.
[…]
4) Le montant bloqué correspond à la différence entre le coût d’acquisition et la valeur nominale de la part. »
2. Le régime allemand relatif à la fiscalité des restructurations d’entreprises
33. Le mécanisme visé à l’article 50c de l’EStG peut également concerner deux types d’opérations assimilées à une distribution de dividendes, susceptibles d’intervenir dans le cadre de certaines restructurations d’entreprises. Il s’agit, premièrement, du cas dans lequel des actifs sont transférés entre une société de capitaux et une société de personnes, visé à l’article 4, paragraphes 4 à 6, de la loi relative à la fiscalité des restructurations d’entreprises, du 28 octobre 1994 ( 11 ) , et,
deuxièmement, du cas dans lequel une société de capitaux est transformée en une société de personnes, soumis à des dispositions identiques ( 12 ) .
II — Les faits et la procédure dans le litige au principal
34. Nous résumerons de la manière suivante les faits qui semblent pertinents aux fins de notre raisonnement.
35. La présente affaire concerne la détermination des bénéfices imposables au titre des années 1995 à 1998 de la requérante au principal, qui est une société établie en Allemagne, constituée sous la forme d’une société à responsabilité limitée en commandite simple. Cette entreprise est issue de la fusion, le 25 août 1995 , de Glaxo Wellcome GmbH (ci-après « GW-GmbH » ) et de Wellcome GmbH (ci-après « W-GmbH » ).
36. La détermination des bénéfices de ladite entreprise a soulevé de nombreuses difficultés dans la mesure où le groupe Glaxo Wellcome auquel elle appartient a fait l’objet d’une restructuration complexe au cours des mois de juin et de juillet 1995.
37. Dans le cadre de cette restructuration, Glaxo Verwaltungs-GmbH (ci-après « GV-GmbH » ), qui est une filiale du groupe établie en Allemagne, a acquis auprès de sa société mère établie au Royaume-Uni ( 13 ) l’ensemble des participations dans GW-GmbH. Selon le Finanzamt, cette opération a généré un montant bloqué grevant les parts acquises de la requérante au principal d’un montant de 22887706 DEM.
38. De la même façon, ladite requérante a acquis auprès de deux sociétés du groupe établies au Royaume-Uni l’ensemble des parts de W-GmbH, qui est une filiale du groupe établie en Allemagne. Selon le Finanzamt, cette opération a également généré un montant bloqué grevant les parts acquises de cette filiale d’un montant de 322565500 DEM.
39. La requérante au principal a contesté devant le Finanzgericht München la légalité des avis d’imposition émis par le Finanzamt, notamment la prise en compte par celui-ci de ces montants bloqués. Ce dernier a accueilli ce recours par un arrêt du 10 février 2006 . Le Finanzamt a alors introduit un pourvoi devant le Bundesfinanzhof (Allemagne) en demandant l’annulation de cet arrêt.
III — Le renvoi préjudiciel
40. Le Bundesfinanzhof a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante:
« [Les articles 43 CE et 56 CE] font-ils obstacle à la réglementation d’un État membre selon laquelle, dans le cadre d’un régime national d’imputation de l’impôt sur le revenu des sociétés, la dépréciation des parts sociales, du fait de la distribution de dividendes, n’affecte pas l’assiette de l’impôt lorsqu’un contribuable bénéficiant d’un crédit d’impôt sur les sociétés a acquis une part dans une société de capitaux soumise à une obligation fiscale illimitée auprès d’un porteur de parts ne
bénéficiant pas d’un tel crédit d’impôt, alors que, en cas d’acquisition auprès d’un porteur de parts bénéficiant d’un crédit d’impôt, une telle dépréciation diminue la base d’imposition de l’acquéreur? »
IV — Analyse
41. Par sa question préjudicielle, la juridiction de renvoi demande, en substance, si les articles 43 CE et 56 CE s’opposent à une législation d’un État membre qui limite la possibilité pour un actionnaire résident dans cet État de déduire de ses bénéfices imposables les pertes afférentes à l’amortissement sur la valeur des participations qu’il détient dans une société résidente lorsque celui-ci a acquis ses parts auprès d’un actionnaire qui réside dans un autre État membre, alors qu’elle accorde
une telle possibilité à un contribuable qui a acquis ses parts auprès d’un actionnaire résident.
42. Cette question recouvre donc deux interrogations. Elle nous conduit à déterminer, tout d’abord, si la législation en cause doit être analysée comme une restriction à la liberté d’établissement au sens de l’article 43 CE ou à un mouvement de capitaux au sens de l’article 56, paragraphe 1, CE. Il s’agit, ensuite, de savoir si, en cas de réponse affirmative à la première interrogation, une telle restriction peut être justifiée.
43. Préalablement à l’examen de la question posée par la juridiction de renvoi, il nous semble utile de rappeler les grandes lignes de la jurisprudence relative à l’encadrement de la compétence des États membres en matière de taxation des dividendes, en particulier celles qui concernent les mécanismes destinés à prévenir les situations d’une double imposition des bénéfices d’une société et l’impact des conventions bilatérales ( 14 ) .
A — Les grandes lignes de la jurisprudence
1. Le cadre général
44. La taxation des dividendes relève de la fiscalité directe qui ne fait l’objet, jusqu’à présent, d’aucune attribution de compétence expresse à la Communauté ( 15 ) . Les États membres peuvent donc définir souverainement les conditions de leur pouvoir d’imposition, c’est-à-dire le taux, l’assiette, les modalités de recouvrement et le champ d’application de leur pouvoir de taxation, de manière unilatérale ou conventionnelle, au moyen de conventions interétatiques ( 16 ) .
45. Néanmoins, ainsi que le rappelle régulièrement la Cour, cette compétence doit être exercée dans le respect du droit communautaire, notamment des libertés de circulation prévues par le traité CE ( 17 ) .
46. L’encadrement de la compétence des États membres par ces libertés de circulation s’est traduit par deux principes. Le premier d’entre eux est l’interdiction des mesures discriminatoires. En vertu de ce principe, le contribuable qui est originaire d’un autre État membre ne doit pas faire l’objet d’un traitement fiscal discriminatoire de la part de l’État membre d’accueil. Le second principe est celui de l’interdiction, par l’État membre d’origine, des entraves à l’exercice d’une liberté de
circulation par un de ses ressortissants. Il s’agit de la prohibition des « entraves à la sortie » .
47. Dans le cadre de la liberté de circulation des capitaux appliquée à l’imposition des bénéfices de sociétés, ces deux principes se traduisent dans la jurisprudence par la prohibition, d’une part, de mesures fiscales d’un État membre faisant obstacle à la collecte, par des sociétés étrangères, de capitaux dans cet État et, d’autre part, de mesures fiscales d’un État membre dissuadant les contribuables de cet État d’investir leurs capitaux dans des sociétés établies à l’étranger.
48. Conformément au principe de non-discrimination, un État membre ne peut pas appliquer des règles fiscales différentes à des situations comparables ou la même règle fiscale à des situations différentes ( 18 ) . En outre, ce principe ne prohibe pas seulement les discriminations ostensibles fondées sur la nationalité ( 19 ) . Il s’oppose également à toutes celles qui, par application d’autres critères de distinction, aboutissent au même résultat.
49. Ainsi que nous l’avions déjà relevé dans nos conclusions rendues dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Orange European Smallcap Fund, précité, le principe de non-discrimination et la compétence réservée des États membres se sont confrontés dans le domaine de la fiscalité directe, en particulier à propos de mesures nationales prévoyant un traitement distinct en fonction de la résidence du contribuable.
50. D’une part, en effet, le critère de la résidence fiscale est celui qui, en principe, délimite les compétences de taxation respectives des États membres. Ainsi, les États membres, d’une manière générale, imposent les contribuables personnes physiques et personnes morales qui résident sur leur territoire, et peuvent taxer les contribuables non-résidents sur les bénéfices qui résultent d’une activité exercée sur celui-ci. De même, ils prévoient des avantages fiscaux dont le bénéfice est limité aux
contribuables résidents, tels que les mesures destinées à prendre en compte leur situation personnelle et familiale, élément qu’ils sont les mieux placés pour apprécier. La Cour a admis, à cet égard, que la situation de contribuables résidents et celle de contribuables non-résidents, d’une manière générale, n’étaient pas comparables ( 20 ) .
51. D’autre part, une réglementation nationale d’un État membre qui réserve des avantages fiscaux aux résidents du territoire national profite principalement aux nationaux de cet État, puisque, le plus souvent, les non-résidents sont majoritairement des ressortissants d’autres États. Une réglementation fondée sur le critère de la résidence est donc susceptible de constituer une discrimination indirecte en raison de la nationalité ( 21 ) .
52. Ainsi que l’a récemment rappelé la Cour dans l’arrêt Persche ( 22 ) , cette confrontation est exprimée à l’article 58, paragraphe 1, sous a), CE. En vertu de cette disposition, l’article 56 CE ne porte pas atteinte au droit qu’ont les États membres d’établir, dans leur législation fiscale, une distinction entre les contribuables qui ne se trouvent pas dans la même situation en ce qui concerne leur résidence ou le lieu où leurs capitaux sont investis, à condition toutefois que ces dispositions
ne constituent pas un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée à la libre circulation des capitaux et des paiements qui sont interdits par le paragraphe 3 de cet article 58.
53. Par conséquent, une réglementation nationale qui fait une distinction entre les contribuables en fonction de leur résidence ou du lieu où ils investissent leurs capitaux ne peut être considérée comme compatible avec les articles 56 CE et 58 CE que si cette différence de traitement concerne des situations qui ne sont pas objectivement comparables aux fins de l’application de la mesure fiscale en cause ( 23 ) . Aux termes d’une jurisprudence constante, cet examen doit être effectué in concreto (
24 ) .
54. À défaut, si les situations en présence sont objectivement comparables, une telle distinction, selon la jurisprudence, n’est conforme au droit communautaire que si elle est justifiée par l’un des motifs énoncés à l’article 58, paragraphe 1, sous b), CE ou par une raison impérieuse d’intérêt général, telle que la nécessité de sauvegarder la cohérence du régime fiscal ou de sauvegarder l’efficacité des contrôles fiscaux. En outre, pour être justifiée, une telle différence de traitement ne doit pas
aller au-delà de ce qui est nécessaire pour que l’objectif poursuivi par la réglementation en cause soit atteint ( 25 ) .
2. Les mesures destinées à prévenir ou à atténuer une double imposition
55. Dans plusieurs arrêts, la Cour a précisé la portée de cet encadrement général de la compétence des États membres en matière de fiscalité directe dans le cas des mesures étatiques, unilatérales ou conventionnelles visant à prévenir ou à atténuer une double imposition des bénéfices distribués par les sociétés.
56. À titre liminaire, il convient de rappeler que les bénéfices d’une société sont susceptibles de faire l’objet d’une double imposition dans différents cas de figure. Ainsi, ils peuvent faire l’objet d’une « imposition en chaîne » ou d’une « double imposition économique » lorsqu’ils sont imposés auprès de deux contribuables différents, une première fois auprès de la société dans le cadre de l’imposition sur les bénéfices puis, une seconde fois, auprès de l’actionnaire auquel ils sont distribués
dans le cadre de l’impôt sur les sociétés ou de l’impôt sur le revenu, selon que cet actionnaire est une société ou un particulier ( 26 ) .
57. Ces bénéfices peuvent également faire l’objet d’une « double imposition juridique » lorsqu’un même contribuable est imposé deux fois sur le même revenu. Cette situation peut se produire quand l’actionnaire qui reçoit les dividendes est soumis, d’une part, à une retenue à la source sur ces dividendes par l’État membre dans lequel la société distributrice est établie et, d’autre part, à l’impôt sur le revenu au titre de ces dividendes dans son État de résidence.
58. La présentation de la jurisprudence en cette matière conduit à partir de la prémisse selon laquelle une double imposition n’est pas, d’une manière générale, contraire au droit communautaire.
59. En effet, aucune mesure de répartition des compétences entre les États membres visant à éliminer les doubles impositions n’a été adoptée dans le cadre du traité. Les doubles impositions ne sont prohibées que par quelques directives, telles que la directive 90/435/CEE du Conseil ( 27 ) . En outre, abstraction faite de la convention 90/436/CEE ( 28 ) , les États membres n’ont conclu aucune convention multilatérale à cet effet, au titre de l’article 293 CE ( 29 ) .
60. Deux conséquences découlent de cette prémisse. D’une part, si une double imposition résulte de l’exercice par les États membres de leurs compétences respectives, telles que l’imposition du contribuable par son État de résidence sur l’ensemble de ses revenus et l’imposition de ce même contribuable par l’État sur le territoire duquel les dividendes ont été dégagés, à hauteur de ces dividendes, elle ne constitue pas, en tant que telle, une infraction au droit communautaire ( 30 ) .
61. D’autre part, en l’absence de mesures et de convention multilatérale à cet effet, les États membres sont libres de fixer les critères de répartition entre eux du pouvoir de taxation et de prendre, de manière unilatérale ou au moyen de conventions bilatérales, les mesures nécessaires afin de prévenir les cas d’une double imposition ( 31 ) . Toutefois, dans l’exercice de cette compétence, les États membres, dans le cadre tant de mesures unilatérales que conventionnelles, doivent respecter les
exigences du droit communautaire, et en particulier celles découlant des libertés de circulation ( 32 ) .
62. Plusieurs affaires ont permis à la Cour d’illustrer la portée de cette obligation en ce qui concerne la taxation par les États membres, d’une part, des dividendes entrants, en tant qu’État de résidence de l’actionnaire, et, d’autre part, des dividendes sortants, en tant qu’État de la source de ces dividendes ( 33 ) .
63. En ce qui concerne la taxation des dividendes entrants, il ressort de la jurisprudence que, lorsqu’un État membre impose les contribuables résidents sur l’ensemble des dividendes qu’ils perçoivent et prend des dispositions afin de prévenir ou d’atténuer la double imposition économique de ces dividendes, il ne peut pas limiter le bénéfice de ces dispositions aux dividendes d’origine nationale, mais doit étendre cet avantage aux dividendes versés par des sociétés établies dans les autres États
membres ( 34 ) .
64. La Cour a jugé que cette égalité de traitement s’impose au motif que, au vu de la finalité de telles dispositions, la situation d’un contribuable percevant des dividendes originaires d’autres États membres était comparable à celle d’un contribuable percevant des dividendes d’origine nationale dans la mesure où, dans les deux cas, ces dividendes étaient susceptibles de faire l’objet d’une imposition en chaîne ou d’une double imposition économique que lesdites dispositions avaient précisément pour
but de prévenir ou d’atténuer ( 35 ) .
65. En ce qui concerne la taxation des dividendes sortants, la jurisprudence est plus nuancée. Lorsque la société distributrice et l’actionnaire bénéficiaire ne résident pas dans le même État membre, la Cour considère que l’État membre de la source des bénéfices ne se trouve pas dans la même position que l’État membre de résidence de l’actionnaire bénéficiaire, en ce qui concerne la prévention ou l’atténuation de l’imposition en chaîne et de la double imposition économique.
66. Dans sa jurisprudence, la Cour distingue deux cas de figure selon l’étendue de la compétence fiscale exercée par l’État membre de résidence de la société distributrice.
67. Le premier cas de figure est celui dans lequel cet État membre assujettit à l’impôt sur le revenu non seulement les actionnaires résidents, mais également les actionnaires non-résidents, pour les dividendes qu’ils perçoivent de la société résidente. Dans ce cas, la Cour considère que cet État doit veiller à ce que, par rapport au mécanisme prévu par son droit national afin de prévenir ou d’atténuer l’imposition en chaîne, les actionnaires non-résidents soient soumis à un traitement équivalent à
celui dont bénéficient les actionnaires résidents ( 36 ) .
68. Dans ce cas de figure, l’égalité de traitement s’impose à l’État membre de la source des dividendes, parce que cet État a décidé d’exercer sa compétence fiscale non seulement sur les dividendes versés aux actionnaires résidents, mais également sur les dividendes distribués aux actionnaires non-résidents ( 37 ) . C’est le seul exercice par ce même État de sa compétence fiscale qui, indépendamment de toute imposition dans un autre État membre, engendre un risque d’imposition en chaîne.
69. Le second cas est celui dans lequel l’État membre de résidence de la société génératrice des bénéfices n’assujettit pas à l’impôt les actionnaires bénéficiaires qui résident dans un autre État membre au titre des dividendes perçus.
70. Dans ce cas, la Cour reconnaît que, en ce qui concerne l’application de la législation fiscale de cet État membre de résidence, la situation dans laquelle se trouvent les actionnaires résidents et les actionnaires non-résidents n’est pas comparable ( 38 ) .
71. Premièrement, elle rappelle que ce n’est pas à l’État membre de résidence de la société distributrice d’assurer que les bénéfices distribués à un actionnaire non-résident ne sont pas frappés d’une imposition en chaîne ou d’une double imposition économique, car, si tel était le cas, cela reviendrait, en fait, à ce que cet État renonce à son droit d’imposer un revenu généré par une activité économique exercée sur son territoire. Elle relève, deuxièmement, que c’est normalement l’État membre de
résidence de l’actionnaire final qui est le mieux placé pour apprécier la capacité contributive personnelle de cet actionnaire.
72. Dans ces conditions, la Cour considère qu’une législation d’un État membre qui, dans le cadre d’une distribution de dividendes par une société résidente, accorde aux seules sociétés bénéficiaires qui résident dans cet État un crédit d’impôt, mais qui n’en accorde pas aux sociétés bénéficiaires qui résident dans un autre État membre et qui ne sont pas assujetties à l’impôt dans ce premier État au titre de ces dividendes ne constitue pas une discrimination prohibée par les articles 43 CE et 56 CE
( 39 ) .
3. L’incidence des conventions bilatérales
73. L’examen de la jurisprudence relative à l’incidence de conventions bilatérales en matière fiscale nous permet de tirer deux enseignements qui peuvent être pertinents pour la présente affaire.
74. Le premier de ces enseignements est que les droits découlant des libertés de circulation garanties par le traité au sein de l’Union européenne sont inconditionnels et qu’un État membre ne saurait faire dépendre leur respect du contenu d’une convention conclue avec un autre État membre. En d’autres termes, un État membre ne saurait soumettre ces droits à une convention de réciprocité passée avec un autre État membre dans le but d’obtenir des avantages correspondants de cet État ( 40 ) .
75. Le second enseignement est que, en présence d’une mesure fiscale d’un État membre entravant une liberté de circulation prévue par le traité, une convention bilatérale peut être prise en compte lorsqu’elle neutralise cette entrave ( 41 ) . La Cour examine si l’application combinée de la législation en cause et de la convention bilatérale laisse subsister une restriction à la liberté de circulation applicable ( 42 ) ou renvoie cette appréciation au juge national ( 43 ) .
76. C’est au regard de ces grandes lignes de la jurisprudence que nous allons examiner la question préjudicielle posée par le Bundesfinanzhof.
B — Sur la liberté de circulation applicable
77. Dans la mesure où la juridiction de renvoi interroge la Cour sur l’interprétation tant de l’article 43 CE relatif à la liberté d’établissement que de l’article 56 CE relatif à la libre circulation des capitaux, il convient de déterminer, au préalable, si, et dans quelle mesure, une réglementation telle que celle en cause au principal est susceptible d’affecter ces libertés ( 44 ) .
78. Dans sa jurisprudence récente, la Cour a fourni des précisions quant à la délimitation des champs d’application respectifs de la liberté d’établissement et de la libre circulation des capitaux.
79. Il ressort de cette jurisprudence que, lorsque la législation d’un État membre, en raison de son objet, concerne les situations dans lesquelles une société détient une participation au sein d’une autre société, qui lui permet d’exercer une influence certaine sur les décisions de celle-ci et d’en déterminer les activités, c’est au regard des articles du traité relatifs à la liberté d’établissement et uniquement de ceux-ci que la législation en cause doit être examinée ( 45 ) .
80. En revanche, lorsque la participation de l’actionnaire dans le capital d’une société ne lui permet pas d’exercer une influence certaine sur les décisions de cette société ni d’en déterminer les activités, seules les dispositions de l’article 56 CE trouvent à s’appliquer ( 46 ) .
81. La Cour a également jugé qu’une législation nationale qui soumet la perception de dividendes à un impôt dont le taux dépend de l’origine, nationale ou non, de ces dividendes, indépendamment de l’ampleur de la participation que l’actionnaire détient dans la société distributrice, est susceptible de relever aussi bien de l’article 43 CE, relatif à la liberté d’établissement, que de l’article 56 CE, relatif à la libre circulation des capitaux ( 47 ) .
82. Selon une jurisprudence à présent bien établie, afin de déterminer si une législation nationale relève de l’une ou l’autre des libertés, il y a lieu de prendre en considération l’objet de la législation en cause ( 48 ) .
83. Selon la Commission des Communautés européennes, cette réglementation a pour objet de fixer les conditions dans lesquelles les entreprises peuvent investir dans le capital social d’une autre entreprise. Elle soutient, par conséquent, que la compatibilité de la réglementation litigieuse doit être examinée au regard des dispositions du traité relatives à la libre circulation des capitaux.
84. Le gouvernement allemand soutient, quant à lui, que la compatibilité de la réglementation litigieuse doit être examinée au regard des dispositions du traité relatives à la liberté d’établissement. À cet égard, il se fonde sur la nature concrète des participations concernées. Si le gouvernement allemand relève que l’application de la réglementation en cause ne dépend pas, effectivement, de l’importance de la participation que la société bénéficiaire des dividendes détenait dans la société
distributrice, il indique, néanmoins, que les deux opérations d’acquisition en cause ont eu pour objet de prendre ou de renforcer une participation de contrôle. Dans ce contexte, il considère que, conformément à la jurisprudence de la Cour, seul l’article 43 CE trouve à s’appliquer.
85. Quant à la requérante au principal, elle propose d’examiner la compatibilité de cette réglementation à la lumière non seulement de la liberté d’établissement, mais également de la libre circulation des capitaux.
86. La législation en cause limite, en substance, la possibilité pour un actionnaire résident de déduire de ses bénéfices imposables les pertes afférentes à l’amortissement partiel des participations qu’il détient dans une société résidente lorsque celui-ci a acquis ses parts auprès d’un contribuable qui réside dans un autre État membre, avant la distribution des dividendes de la société et à un prix supérieur à la valeur nominale des participations. Cette législation a donc vocation à s’appliquer
indépendamment de l’ampleur de la participation acquise par l’actionnaire résident dans le capital de la société résidente distributrice. Dans ces conditions, il nous semble qu’une telle réglementation est susceptible de relever aussi bien de l’article 43 CE, relatif à la liberté d’établissement, que de l’article 56 CE, relatif à la libre circulation des capitaux.
87. Toutefois, nous sommes d’avis que la réglementation en cause doit être uniquement appréciée au regard de l’article 56 CE, compte tenu des circonstances particulières du cas d’espèce et des objectifs que poursuit le gouvernement allemand.
88. En effet, l’examen des faits de la présente affaire nous montre que la pratique à laquelle ont recouru les entreprises concernées n’avait nullement pour objectif de prendre le contrôle de l’entreprise distributrice. Cette pratique s’inscrivait davantage dans une logique de mouvements de capitaux au sein d’un groupe de sociétés dont le mécanisme décisionnel n’a pas été modifié à la suite des cessions de participations. En outre, l’esprit du système allemand est de combattre les pratiques qui
tendent, par l’achat et la revente consécutive d’actions, à l’obtention indue d’un avantage fiscal.
89. Nous pensons, dans ces conditions, que c’est au regard des dispositions du traité relatives à la libre circulation des capitaux qu’il convient d’examiner la compatibilité de la mesure fiscale en cause avec le droit communautaire.
90. Néanmoins, dans la mesure où l’article 56 CE vise également les restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres et les États tiers, nous indiquons que les présentes conclusions s’appliqueront pour autant que le litige s’applique entre États membres.
91. Il convient, à présent, d’examiner si la réglementation allemande en cause constitue une restriction à un mouvement de capitaux et, le cas échéant, si cette restriction peut être justifiée.
C — Sur l’existence d’une restriction à un mouvement de capitaux
92. Compte tenu de la particulière complexité de la mesure fiscale en cause, il nous semble nécessaire de bien comprendre le régime et le contexte dans lesquels elle s’inscrit.
1. Le régime fiscal de base
93. Ainsi que nous l’avons indiqué, le régime fiscal allemand impose chaque actionnaire qui réside en Allemagne sur l’ensemble des bénéfices qui lui sont distribués. Lors de la distribution de dividendes, cet actionnaire peut, néanmoins, déduire de ses revenus imposables, d’une part, le montant de l’impôt que la société distributrice a déjà payé et, d’autre part, les réductions de bénéfices dues à un amortissement partiel de la participation qu’il détient dans cette société.
94. En ce qui concerne le crédit d’impôt, nous avons vu que celui-ci a été institué afin de prévenir les risques de double imposition économique lors de la distribution de dividendes par une société résidente à ses actionnaires. Le montant de ce crédit correspond à la fraction de l’impôt sur les sociétés que la société distributrice a déjà payé.
95. Le crédit d’impôt est, en principe, accordé aux seuls actionnaires qui bénéficient du droit à l’imputation de l’impôt, c’est-à-dire aux contribuables qui résident en Allemagne.
96. Nous comprenons qu’un crédit d’impôt est également accordé par le Royaume-Uni aux actionnaires qui résident dans cet État et qui détiennent au moins 25 % des droits de vote d’une société établie en Allemagne en vertu de l’article XVIII, paragraphe 1, sous b), de la convention ( 49 ) .
97. Ainsi, lorsque le seuil de 25 % fixé par la convention n’est pas atteint, les actionnaires qui résident au Royaume-Uni ne bénéficient d’aucun droit au crédit d’impôt attaché à la distribution des dividendes d’une société allemande.
98. Le présent litige s’inscrit dans ce contexte. En effet, les participations détenues par les deux actionnaires britanniques, à savoir GG-Ltd et W-Ltd, dans le capital social de GW-GmbH et de W-GmbH, toutes deux établies en Allemagne, étaient largement en dessous de ce seuil. Conformément aux dispositions de la convention, ces participations ne permettaient donc pas à ces actionnaires de bénéficier d’un crédit d’impôt au Royaume-Uni lors de la distribution des dividendes de ces sociétés.
2. L’article 50c, paragraphes 1 et 4, de l’EStG
99. Cette disposition a pour objet de lutter contre une pratique qui a permis à certains actionnaires établis à l’étranger de bénéficier, d’une manière indue et anticipée, du crédit d’impôt réservé aux actionnaires résidents.
100. Sur la base des indications fournies par le gouvernement allemand dans ses observations, cette pratique est la suivante ( 50 ) :
— Avant que les bénéfices de la société résidente ne soient distribués, l’actionnaire établi à l’étranger cède la participation qu’il détient dans cette société à un actionnaire résident qui, en cette qualité, peut bénéficier d’un crédit d’impôt attaché à la distribution prochaine des dividendes.
— Cette participation est cédée à un prix supérieur à sa valeur nominale. Cette majoration correspond au crédit d’impôt qui est, en principe, attaché à la distribution des dividendes de la société, auquel l’actionnaire étranger ne peut pas prétendre. Ladite majoration est versée par l’acquéreur sur la base de ses réserves latentes. Quant au vendeur, la majoration lui permet de réaliser une plus-value de cession, qui n’est pas imposée en Allemagne, à laquelle s’ajoute donc, d’une manière
anticipée et indue, le remboursement du montant de l’impôt que la société distributrice a déjà payé sur ses bénéfices ( 51 ) .
— Lors de la distribution des dividendes par la société résidente, le nouvel actionnaire peut, contrairement à ce qui aurait été le cas avec le détenteur initial, bénéficier du crédit d’impôt conformément à la réglementation applicable.
— Il peut également, conformément à l’article 6, paragraphe 1, de l’EStG, déduire de ses bénéfices imposables les pertes liées à l’amortissement partiel de ses participations.
— À la suite de la distribution des dividendes, les participations sont parfois de nouveau cédées au porteur de part non-résident.
— S’agissant de l’actionnaire étranger, la cession de sa participation préalablement à la distribution des bénéfices a donc pour conséquence qu’il obtient au moyen d’un prix de vente « gonflé » non seulement les bénéfices imposés, mais également le crédit d’impôt lié à la distribution des bénéfices, alors même qu’il n’est pas imposable en Allemagne. Par ce moyen, le nouvel actionnaire résident bénéficie d’un avantage consistant non seulement dans le bénéfice de l’avoir fiscal, mais également
dans celui de l’amortissement partiel.
101. C’est afin de lutter contre cette pratique et d’assurer la cohérence de son régime fiscal que le gouvernement allemand a adopté l’article 50c de l’EStG.
102. Ainsi qu’il ressort de l’exposé des motifs du projet de loi concernant cette disposition, le législateur allemand voulait prévenir le « risque […] que des porteurs de parts non éligibles à l’imputation [de l’impôt] se fassent payer au moins partiellement, à l’occasion de la vente de parts à des porteurs de parts éligibles à l’imputation [de l’impôt], l’impôt sur les sociétés ayant frappé les réserves » et que « [l]a distinction, propre au système d’imputation, entre les porteurs de parts
éligibles à l’imputation et ceux qui ne le sont pas, n’apparai[sse] donc pas, dans de nombreux cas, dans le résultat économique » . Il ressort de cet exposé des motifs que le législateur allemand visait, en particulier, les opérations effectuées au sein d’un groupe de sociétés, et notamment les cessions de participations opérées entre une société mère non-résidente et des filiales établies en Allemagne.
103. L’article 50c de l’EStG limite, en substance, le droit pour le nouvel actionnaire de déduire de ses bénéfices imposables les pertes afférentes à l’amortissement partiel des participations qu’il détient dans une société résidente lorsque celui-ci a acquis ses parts auprès d’un actionnaire qui ne réside pas en Allemagne, avant la distribution des dividendes de la société.
104. Cette disposition vise tous les contribuables qu’ils soient des personnes physiques ou des entreprises, appartenant ou non au même groupe. Elle vise les pertes qui sont liées à un amortissement partiel des participations au cours de l’année d’acquisition ou au cours de l’une des neuf années suivantes et concerne uniquement les diminutions de bénéfices qui résultent d’une opération de distribution ou de transfert de bénéfices en exécution d’un accord de contrôle.
105. Ladite disposition a vocation à s’appliquer lorsque le nouvel actionnaire a acquis ses parts à un prix supérieur à leur valeur nominale. Ce montant, qui correspond à la différence entre le prix d’acquisition acquitté par l’actionnaire résident et la valeur nominale de la part sociale, est désigné sous le terme de « montant bloqué » . Selon le législateur allemand, ledit montant correspond, au moins en partie, au crédit d’impôt indûment octroyé au porteur de parts étranger. C’est ce montant que
les autorités fiscales vont reporter sur la base d’imposition du nouvel actionnaire résident, et ce à travers un jeu d’écritures comptables qui consiste à ne pas prendre en compte, dans son chef, les pertes liées à l’amortissement partiel de ses participations.
106. Ainsi, en vertu de l’article 50c de l’EStG, une fois que la société résidente a distribué ses dividendes au nouvel actionnaire, celui-ci ne peut plus déduire de sa base imposable les pertes liées à l’amortissement partiel de ses participations, à condition, toutefois, que le montant de ces pertes n’excède pas le montant bloqué, c’est-à-dire le montant de l’avantage fiscal qui a été indûment octroyé. Lorsque ce montant est nul, c’est-à-dire lorsque l’actionnaire résident a acquis ses parts à un
prix qui correspond à leur valeur nominale, cette disposition ne s’applique donc pas.
107. La prise en compte du montant bloqué élimine, par conséquent, les effets de l’amortissement partiel lorsque, et dans la mesure où, la diminution de la valeur des parts sociales résulte exclusivement de la distribution des bénéfices. De cette façon, le gouvernement allemand réussit à imposer la plus-value de cession que l’actionnaire non-résident a réalisée lors de la vente de sa participation, plus-value qui n’avait fait l’objet d’aucune imposition.
108. Dans la présente affaire, la question est de savoir si une telle réglementation constitue une restriction à un mouvement de capitaux au sens de l’article 56 CE.
109. Afin de répondre à cette question, il nous semble indispensable d’examiner, au préalable, si le régime fiscal de base qui sous-tend cette réglementation et que le gouvernement allemand vise à protéger, est compatible avec les règles du traité.
110. En d’autres termes, nous devons, tout d’abord, nous interroger sur le point de savoir si l’article 56 CE s’oppose à une réglementation d’un État membre qui, lors de la distribution de dividendes par une société résidente, réserve le bénéfice du crédit d’impôt aux seuls actionnaires résidents, à l’exclusion de ceux établis dans un autre État membre.
3. Sur la compatibilité du régime fiscal de base avec l’article 56 CE
111. Ainsi que nous l’avons indiqué, en vertu du régime fiscal en cause, seuls les actionnaires qui résident sur le territoire allemand peuvent bénéficier d’un crédit d’impôt attaché à la distribution des dividendes par une société résidente. Cette différence de traitement fiscal n’est pas inhérente à la convention.
112. Dans la présente affaire, la question est de savoir si cette réglementation constitue une restriction aux mouvements de capitaux, contraire aux règles du traité ( 52 ) .
113. La juridiction de renvoi exprime de nombreuses réserves quant à la compatibilité de cette mesure avec le droit communautaire.
114. Selon le Bundesfinanzhof, ce régime est susceptible de dissuader les investisseurs soumis à une obligation fiscale illimitée d’acquérir des participations dans des sociétés allemandes auprès d’actionnaires établis dans un autre État membre. En outre, cette législation, en ce qu’elle prive du bénéfice du crédit d’impôt les actionnaires qui résident dans un autre État membre, dissuaderait les contribuables établis dans les autres États membres d’investir leurs capitaux dans des sociétés établies
en Allemagne. Cette réglementation fiscale produirait donc un effet restrictif à l’égard des sociétés établies en Allemagne en ce qu’elle constituerait à leur encontre un obstacle à la collecte de capitaux dans d’autres États membres. En effet, dans la mesure où, lors de la distribution de revenus de capitaux d’origine nationale, les actionnaires qui ne résident pas en Allemagne sont traités de manière moins favorable que les actionnaires qui résident dans cet État membre, les actions des
sociétés établies en Allemagne sont moins attrayantes pour les investisseurs résidents d’un autre État membre.
115. Quant à la requérante au principal, elle adopte une position plus sévère et soutient que ce régime, qui tend à exclure totalement les actionnaires résidant à l’étranger du bénéfice de cet avantage fiscal, a un effet discriminatoire et entrave la libre circulation des capitaux ainsi que la liberté d’établissement.
116. Le gouvernement allemand et la Commission font valoir, au contraire, que le refus d’octroyer cet avantage fiscal aux actionnaires non-résidents ne constitue pas une restriction à un mouvement de capitaux au sens de l’article 56, paragraphe 1, CE.
117. La Commission reconnaît que le régime de base prévu par le législateur allemand risque de produire des effets restrictifs à la libre circulation des capitaux. Selon elle, cette législation serait susceptible d’empêcher des contribuables résidents d’acquérir les parts sociales d’une société auprès d’actionnaires résidents d’un autre État membre. En outre, cette réglementation aurait pour effet d’empêcher les investisseurs étrangers d’investir leur capital social dans des sociétés allemandes.
118. Néanmoins, le gouvernement allemand ainsi que la Commission soutiennent que cette réglementation n’est pas contraire au droit communautaire pour les raisons que la Cour a exposées dans l’arrêt Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, précité.
119. Comme le gouvernement allemand et la Commission, nous pensons également que cette réglementation fiscale est admissible compte tenu de la position qu’a défendue la Cour dans cet arrêt, dont nous avons présenté le contenu et l’analyse aux points 69 à 72 des présentes conclusions.
120. Dans cette affaire, l’une des questions posées était de savoir si la liberté d’établissement et la libre circulation des capitaux s’opposent à une réglementation d’un État membre qui, lors d’une distribution de dividendes par une société résidente, accorde un crédit d’impôt intégral aux actionnaires finals bénéficiaires desdits dividendes qui résident dans cet État membre ou dans un autre État avec lequel ce premier État a conclu une convention préventive de la double imposition prévoyant un
tel crédit d’impôt, mais n’accorde pas de crédit d’impôt, intégral ou partiel, à des sociétés bénéficiaires de tels dividendes qui résident dans certains autres États membres ( 53 ) .
121. Eu égard aux compétences retenues par les États membres en matière de fiscalité directe, la Cour a jugé qu’une réglementation d’un État membre qui, lors de la distribution de dividendes par une société résidente dudit État, accorde aux sociétés bénéficiaires desdits dividendes qui résident également dans cet État un crédit d’impôt correspondant à la fraction de l’impôt acquittée par la société distributrice sur les bénéfices distribués, mais n’en accorde pas aux sociétés bénéficiaires qui
résident dans un autre État membre et qui ne sont pas assujetties à l’impôt dans ce premier État au titre de ces dividendes ne constitue pas une discrimination prohibée par les articles 43 CE et 56 CE.
122. Dans la même affaire, la Cour s’est fondée sur la répartition et l’étendue des compétences fiscales exercées par les États membres concernés. L’État membre en cause n’était pas compétent pour taxer les bénéfices réalisés par les sociétés actionnaires non-résidentes de sorte qu’il ne pouvait être tenu de leur accorder un quelconque avantage sur le plan fiscal au titre de l’impôt sur les sociétés. Le crédit d’impôt octroyé aux sociétés actionnaires résidentes leur était en effet accordé au titre
de l’impôt sur les sociétés acquitté dans leur État membre de résidence ( 54 ) .
123. Cette jurisprudence a été confirmée récemment dans l’arrêt Burda, précité.
124. Ladite jurisprudence nous semble parfaitement transposable à la présente affaire dans la mesure où, conformément à la réglementation allemande applicable, les actionnaires qui ne résident pas en Allemagne ne sont pas assujettis à l’impôt sur le revenu ou à l’impôt sur les sociétés au titre des dividendes distribués par une société résidente. Les actionnaires résidant en Allemagne et ceux résidant au Royaume-Uni ne se trouvent donc pas dans une situation objectivement comparable à l’égard de la
mesure nationale en cause. Dès lors, et bien qu’il existe une différence de traitement fiscal entre ces actionnaires, celle-ci ne nous semble pas discriminatoire.
125. À cet égard, nous souhaiterions ajouter que, dans la présente affaire, lorsque la requérante distribue ses dividendes à GV-GmbH, c’est en sa qualité d’État membre de résidence de l’actionnaire que la République fédérale d’Allemagne accorde à GV-GmbH un crédit d’impôt correspondant à la fraction de l’impôt sur les sociétés payée par la première société ayant généré les bénéfices distribués.
126. La position de cet État dans lequel résident tant la société distributrice que l’actionnaire bénéficiaire n’est pas comparable à celle dans laquelle il se trouve lorsque la société résidente distribue ses dividendes à une société non-résidente, puisque, dans ce cas, il agit, en principe, en sa seule qualité d’État membre de la source des bénéfices distribués.
127. Au vu des éléments qui précèdent, nous sommes donc d’avis que l’article 56 CE ne s’oppose pas à ce qu’un État membre, lors d’une distribution de dividendes par une société résidente, réserve le bénéfice du crédit d’impôt aux actionnaires qui résident dans cet État, mais ne l’accorde pas à des actionnaires qui résident dans un autre État membre.
128. C’est sur la base de cette prémisse que nous allons, à présent, examiner la compatibilité des dispositions de l’article 50c de l’EStG avec le droit communautaire.
4. Sur la compatibilité de l’article 50c de l’EStG avec l’article 56 CE
129. Ainsi que nous l’avons indiqué, l’article 50c de l’EStG a été adopté afin de lutter contre les pratiques permettant aux actionnaires qui ne résident pas en Allemagne de bénéficier, d’une manière détournée, du crédit d’impôt réservé aux résidents allemands.
130. Comme nous l’avons vu, cette disposition introduit une différence de traitement fiscal selon que le contribuable résident a acquis ses parts sociales dans une société résidente auprès d’un actionnaire qui bénéficie du droit au crédit d’impôt, c’est-à-dire un actionnaire qui réside sur le territoire allemand, ou auprès d’un actionnaire qui ne bénéficie pas d’un tel droit, c’est-à-dire un actionnaire qui réside dans un autre État membre.
131. Ainsi, lorsqu’un actionnaire allemand a acquis ses parts sociales dans une société résidente auprès d’un actionnaire qui bénéficie du droit au crédit d’impôt, alors l’autorité fiscale allemande déduit de sa base d’imposition non seulement le montant de l’impôt que la société distributrice a déjà payé sur ces dividendes, mais également les réductions de bénéfices liés à l’amortissement partiel sur la valeur des parts sociales qu’il détient dans cette société.
132. En revanche, lorsque ce contribuable a acquis ses parts sociales auprès d’un actionnaire qui ne bénéficie pas du droit au crédit d’impôt et à un prix supérieur à leur valeur nominale, celui-ci ne peut pas déduire de ses bénéfices imposables les pertes afférentes à cet amortissement.
133. Par sa question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 56 CE s’oppose à une législation d’un État membre qui exclut la possibilité pour un contribuable résident de déduire de son bénéfice imposable les pertes afférentes à l’amortissement sur la valeur des parts sociales qu’il détient dans une société résidente lorsque celui-ci a acquis ses parts auprès d’un actionnaire non-résident, alors que cette législation accorde une telle possibilité à un contribuable qui les a
acquises auprès d’un contribuable résident.
a) Sur l’existence d’une restriction à un mouvement de capitaux
134. Nous sommes d’avis que la limitation litigieuse est contraire à l’article 56 CE lorsque nous examinons ses effets dans les mouvements de capitaux entre les actionnaires résidant en Allemagne et les actionnaires résidant dans un autre État membre.
135. Il est constant que l’autorité fiscale allemande prend donc en compte d’une manière différente la dépréciation des parts sociales lors de la distribution des bénéfices dans le cadre de la détermination de la base d’imposition selon que ces parts ont été acquises auprès d’un contribuable résidant en Allemagne ou auprès d’un contribuable résidant dans un autre État membre.
136. Dans ces conditions, il est plus avantageux pour les investisseurs allemands d’acquérir des participations dans une société allemande auprès d’actionnaires qui bénéficient également du droit à l’imputation de l’impôt, c’est-à-dire auprès d’actionnaires qui résident en Allemagne. En effet, dans ce cas, les autorités fiscales allemandes peuvent déduire de leurs revenus imposables les réductions de bénéfices qui sont liées à la dépréciation de leurs parts sociales, ce qui entraîne une réduction de
leur base d’imposition. En revanche, les investisseurs allemands sont privés de cet avantage fiscal s’ils acquièrent leur participation auprès d’actionnaires qui ne bénéficient pas du droit au crédit d’impôt, c’est-à-dire auprès d’actionnaires qui résident dans un autre État membre.
137. Il nous semble évident que la possibilité d’obtenir une réduction de la base d’imposition est susceptible d’influer de façon significative sur l’attitude des investisseurs allemands. Cette réglementation peut les dissuader d’acquérir des participations dans des sociétés allemandes auprès d’actionnaires qui résident dans un autre État membre. En outre, cette réglementation peut produire des effets restrictifs à l’égard de ces sociétés en ce qu’elle constitue à leur encontre un obstacle à la
collecte de capitaux en provenance des autres États membres et peut dissuader les investisseurs étrangers d’acquérir des parts de celles-ci. En effet, dans la mesure où, lors de l’acquisition de parts sociales, les investisseurs allemands qui achètent leur participation auprès d’un actionnaire qui réside dans un autre État membre sont traités de manière moins favorable que les investisseurs allemands qui achètent leur participation auprès d’un actionnaire qui réside en Allemagne, les parts
sociales détenues par les investisseurs étrangers sont moins intéressantes.
138. Cependant, conformément à la jurisprudence, de telles restrictions ne sont contraires aux dispositions de l’article 56 CE que si elles sont la conséquence d’une discrimination, ostensible ou déguisée, c’est-à-dire si elles sont imputables à un même régime fiscal d’un État membre qui appliquerait une règle différente à des situations comparables ou la même règle à des situations différentes.
139. Or, dans la présente affaire, nous constatons que la République fédérale d’Allemagne traite d’une manière très différente des situations qui sont objectivement comparables. En effet, lorsque nous comparons la manière dont est déterminée, dans le régime fiscal litigieux, la base imposable d’un contribuable allemand, nous constatons que les autorités allemandes traitent d’une manière différente les pertes qui résultent d’un amortissement partiel des parts sociales détenues dans une société
résidente selon que ces parts ont été acquises auprès d’un actionnaire résidant en Allemagne ou auprès d’un actionnaire résidant dans un autre État membre.
140. Cette mesure constitue donc, selon nous, une restriction aux mouvements de capitaux au sens de l’article 56 CE, en tant qu’elle opère une différence de traitement fiscal entre des acquisitions effectuées auprès d’un contribuable résident et des acquisitions effectuées auprès d’un contribuable non-résident.
141. Dans ces conditions, il nous semble que le régime fiscal litigieux constitue une restriction à la libre circulation des capitaux, prohibée, en principe, par l’article 56 CE.
142. Néanmoins, une telle restriction peut être considérée comme compatible avec les dispositions du traité si elle poursuit un objectif légitime compatible avec celui-ci ou si elle est justifiée par une raison impérieuse d’intérêt général. En outre, pour être justifiée, une telle différence de traitement doit être propre à garantir la réalisation de l’objectif en cause et ne doit pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif ( 55 ) .
b) Sur la justification de la restriction
143. La requérante au principal et, dans une moindre mesure, la juridiction de renvoi soutiennent que la restriction en cause ne peut pas être justifiée par la nécessité de garantir le principe de l’imposition nationale unique ou d’éviter l’évasion fiscale si l’objectif de celle-ci est d’exclure les actionnaires non-résidents du bénéfice du crédit d’impôt. La requérante au principal ajoute, en outre, que cette réglementation n’est ni nécessaire ni appropriée.
144. Le gouvernement allemand et la Commission soutiennent que cette mesure n’est pas contraire au droit communautaire et que la restriction en cause est justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général. Ils se fondent sur la compatibilité du régime de base avec le droit communautaire et insistent sur l’objectif que poursuit l’article 50c de l’EStG, à savoir éviter que les actionnaires d’une société établie sur le territoire allemand n’obtiennent d’une manière abusive un avantage fiscal
auquel ils n’auraient pas eu droit en cas de distribution des bénéfices. Cette disposition permettrait donc de préserver la cohérence du système d’imputation intégrale prévu par la réglementation allemande et empêcherait le déplacement de la matière imposable à l’étranger.
145. La Commission renvoie, néanmoins, au juge national le soin d’apprécier si cette réglementation se limite à ce qui est nécessaire à cette fin ou si elle produit des effets susceptibles de constituer une discrimination directe ou indirecte à l’égard des actionnaires non-résidents, contraire à l’article 56 CE.
i) Sur la nécessité d’assurer la cohérence du système fiscal national
146. Contrairement au gouvernement allemand, nous ne pensons pas que la disposition litigieuse puisse être justifiée par la nécessité de garantir la cohérence du régime fiscal national, et en particulier de son système d’imputation intégrale.
147. La Cour, dans ses arrêts du 28 janvier 1992 , Bachmann et Commission/Belgique ( 56 ) , a certes reconnu que la nécessité de préserver la cohérence d’un régime fiscal constitue bien une raison impérieuse d’intérêt général susceptible de justifier des réglementations de nature à restreindre les libertés fondamentales garanties par le traité.
148. Néanmoins, la portée de ce motif a été restreinte de manière significative dans les arrêts qu’elle a rendus postérieurement. La Cour a, en effet, subordonné l’application dudit motif à la condition, d’une part, qu’il existe un lien direct entre l’avantage fiscal en cause et la compensation de cet avantage par un prélèvement fiscal déterminé, le caractère direct de ce lien devant être apprécié au regard de l’objectif de la réglementation en cause ( 57 ) , et, d’autre part, que ces deux éléments
concernent le même contribuable au titre d’une même imposition ( 58 ) .
149. Ainsi, dans les affaires ayant donné lieu aux arrêts précités Bachmann et Commission/Belgique, un lien direct existait, s’agissant d’un seul et même contribuable, entre l’octroi d’un avantage fiscal et la compensation de cet avantage par un prélèvement fiscal, lesquels avaient été effectués dans le cadre d’une même imposition. En revanche, lorsqu’un tel lien direct fait défaut, parce qu’il s’agit, par exemple, d’impositions distinctes ou du traitement fiscal de contribuables différents, la Cour
rejette l’argument tiré de la nécessité de préserver la cohérence du système fiscal ( 59 ) .
150. Dans la présente affaire, nous pensons que l’existence d’un lien direct de cette nature fait défaut. En effet, le régime fiscal en cause vise à prévenir la double imposition économique qui se produit lorsqu’une société résidente distribue ses dividendes à un actionnaire établi dans le même État membre. Il implique, par conséquent, deux contribuables différents, à savoir la société distributrice et l’actionnaire.
151. Dans ces conditions et compte tenu de la jurisprudence de la Cour, nous pensons que le motif tiré de la nécessité de garantir la cohérence du régime fiscal ne peut pas s’appliquer dans la présente affaire.
ii) Sur la nécessité de prévenir l’évasion fiscale et de lutter contre les montages abusifs
152. Comme le gouvernement allemand et la Commission, nous considérons que la restriction peut effectivement être justifiée par la nécessité de prévenir l’évasion fiscale et de lutter contre les dispositifs artificiels destinés à contourner le régime fiscal allemand.
153. Il découle de la jurisprudence de la Cour que la nécessité de prévenir l’évasion fiscale, et en particulier de lutter contre les pratiques abusives, peut être invoquée en vertu de l’article 58, paragraphe 1, sous b), CE pour justifier des restrictions à la libre circulation des capitaux entre les États membres ( 60 ) . Elle constitue également une raison impérieuse d’intérêt général susceptible de justifier des réglementations de nature à restreindre les libertés fondamentales garanties par le
traité ( 61 ) .
154. Dans la présente affaire, nous relevons que la disposition litigieuse vise effectivement à lutter contre les dispositifs artificiels qui permettent à un contribuable qui ne réside pas en Allemagne et qui, à ce titre, n’est pas imposable dans cet État membre, de bénéficier d’un crédit d’impôt auquel il ne peut, en principe, pas prétendre en vertu de la réglementation fiscale en vigueur.
155. Ainsi que cela ressort clairement de l’exposé des motifs du projet de loi, le législateur allemand vise, en particulier, les opérations effectuées au sein d’un groupe de sociétés, notamment les cessions de participations opérées entre une société mère non-résidente et des filiales établies en Allemagne. Il ressort des observations déposées par le gouvernement allemand que le législateur vise la situation dans laquelle la société mère non-résidente obtient d’une façon indue un crédit d’impôt en
choisissant de vendre les parts qu’elle détient dans une filiale résidente à une autre filiale résidente — qui, en tant que telle, pourra également bénéficier d’un crédit d’impôt lors de la distribution des dividendes — à un prix supérieur à la valeur nominale de ses parts, avant de les racheter ( 62 ) . De cette façon, la société mère non-résidente bénéficie d’une plus-value de cession, correspondant, en réalité, au crédit d’impôt.
156. L’octroi d’un tel avantage fiscal à un contribuable qui n’est pas imposable en Allemagne et qui, en tant que tel, n’a pas droit à l’imputation de l’impôt viole le régime fiscal allemand en vertu duquel seuls les contribuables résidents peuvent bénéficier d’un crédit d’impôt. Nous rappelons que nous avons jugé ce régime compatible avec le droit communautaire. Cet octroi indu entraîne, en outre, une érosion de la base fiscale et constitue, à cet égard, un cas particulier d’évasion fiscale contre
laquelle le gouvernement allemand est en droit de lutter.
157. Dans ces conditions, nous sommes d’avis que l’article 50c de l’EStG peut être justifié par la nécessité de prévenir l’évasion fiscale à laquelle aboutissent certains montages fictifs.
158. Toutefois, ainsi que nous l’avons indiqué, pour que la restriction puisse être justifiée, encore faut-il que la mesure nationale en cause soit propre à atteindre l’objectif qu’elle poursuit et qu’elle n’aille pas au-delà de ce qui est nécessaire à cet effet, conformément au principe de proportionnalité.
159. Dans la présente affaire, nous pensons que la disposition en cause est bien de nature à prévenir les montages fictifs auxquels peuvent recourir certains opérateurs. En effet, en limitant le droit pour le nouvel actionnaire de déduire de ses bénéfices imposables le montant des pertes entraînées par la dépréciation des parts sociales en cause, dans la mesure où celles-ci n’excèdent pas le « montant bloqué » ( 63 ) , le législateur rétablit dans son chef une base d’imposition qui correspond à la
majoration du prix de vente et à la plus-value de cession réalisée par l’actionnaire étranger. À notre avis, une telle législation est bien apte à atteindre l’objectif qu’elle poursuit, c’est-à-dire celui de garantir que le crédit d’impôt n’est pas transféré de manière indue et anticipée à un contribuable non-résident qui, en cette qualité, ne peut pas prétendre à cet avantage fiscal.
160. La question que nous devons à présent nous poser est celle de savoir si la mesure en cause au principal est proportionnée à cet objectif.
161. Aux fins de cet examen, nous partons de la prémisse que cette disposition a vocation à s’appliquer y compris lorsque, en vertu de la convention, le vendeur dispose de plus de 25 % des droits de vote dans la société distributrice. Dans le cas contraire, la cohérence du régime fiscal en cause serait, à notre avis, mise à mal.
162. En vertu d’une jurisprudence constante, une restriction peut être justifiée par des motifs de lutte contre les pratiques abusives, si elle a pour objet spécifique de faire obstacle à des comportements consistant à créer des montages purement artificiels dont le but serait d’obtenir un avantage fiscal ( 64 ) .
163. En l’occurrence, nous pensons que le dispositif litigieux va au-delà de cette limite.
164. Comme nous l’avons indiqué, cette législation a vocation à s’appliquer lorsqu’un contribuable résidant en Allemagne a acheté sa participation dans une société résidente auprès d’un actionnaire qui réside dans un autre État membre, et ce avant la distribution des dividendes de la société. Cette disposition vise les situations dans lesquelles les parts sociales sont cédées à un prix supérieur à leur valeur nominale. Dans ces conditions, cette mesure limite la déductibilité, dans le chef du
contribuable résident, des pertes qui résultent de la prise en compte, au cours de l’année d’acquisition ou au cours de l’une des neuf années suivantes, de l’amortissement sur la valeur de la participation. Ladite mesure s’applique si la diminution des bénéfices résulte d’une opération de distribution ou de transfert de bénéfices en exécution d’un accord de contrôle. En outre, elle s’applique uniquement dans la mesure où les pertes n’excèdent pas le montant bloqué, c’est-à-dire le montant
correspondant à la différence entre le prix d’acquisition et la valeur nominale de la participation. En d’autres termes, la mesure en cause ne s’applique pas lorsque la participation a été cédée à un prix équivalent à la valeur nominale de celle-ci, puisque, dans ce cas, le montant bloqué est nul.
165. Malgré ces conditions d’application, il nous semble que la législation en cause ne vise pas de manière suffisamment précise le cas de figure dans lequel le risque d’évasion fiscale existe avec le plus de probabilité et contre lequel la République fédérale d’Allemagne entend lutter.
166. En effet, au regard des pratiques fictives que dénonce le gouvernement allemand ( 65 ) , il nous semble que le montage artificiel que le législateur est fondé à combattre est le mécanisme suivant lequel un actionnaire étranger vend à un prix majoré la participation qu’il détient dans une société résidente à un contribuable résident, et ce avant la distribution des dividendes, puis la rachète consécutivement à un prix qui n’excède pas sa valeur nominale. À notre avis, c’est cette opération,
dénuée de toute réalité économique, qui démontre l’existence d’un montage purement artificiel.
167. Or, il n’est pas certain, au vu de la description du cadre juridique faite par la juridiction de renvoi, que la disposition nationale en cause vise spécifiquement ce montage.
168. Premièrement, nous comprenons que cette mesure concerne toutes les opérations de cession de participations, qu’elles soient réalisées entre des contribuables personnes physiques ou qu’elles soient opérées entre des sociétés indépendantes ou appartenant à un même groupe.
169. Or, contrairement à ce qu’il ressort de l’exposé des motifs dudit projet de loi, la mesure en cause ne vise pas spécifiquement les opérations effectuées au sein d’un groupe de sociétés, dans lequel ces pratiques semblent pourtant plus facilement réalisables.
170. Deuxièmement, nous savons que cette disposition s’applique dès lors qu’un contribuable résidant en Allemagne a acheté sa participation dans une société résidente auprès d’un actionnaire étranger à un prix qui, pour quelque raison que ce soit, excède la valeur nominale des parts sociales.
171. Or, il nous semble que la seule majoration du prix de vente ne constitue pas un indice suffisant pour démontrer que la transaction en cause constitue un montage artificiel visant à l’obtention d’un avantage fiscal, surtout si ce prix a été convenu entre deux contribuables n’appartenant pas au même groupe de sociétés.
172. Nous pensons, par conséquent, que cette mesure crée une présomption d’évasion ou de fraude fiscales qui ne peut pas être fondée sur cette seule circonstance. En effet, il nous semble difficile d’exclure que des parts sociales puissent être cédées au-delà de leur valeur nominale pour d’autres raisons que celles tendant à contourner la réglementation fiscale. Ainsi, dans des conditions de pleine concurrence ( 66 ) , des sociétés pourraient convenir de majorer le prix de vente de la participation
compte tenu, par exemple, de la valeur des bénéfices non distribués ou pour éviter, en cas d’inflation, une dévaluation des parts sociales.
173. C’est en ces termes que la disposition nationale en cause pourrait apparaître comme étant disproportionnée.
174. Pour être conforme au principe de proportionnalité, une mesure visant à lutter contre les montages fictifs décrits devrait permettre à la juridiction nationale de procéder à un examen au cas par cas prenant en considération les particularités de chaque espèce, en se fondant sur des éléments objectifs, pour tenir compte du comportement abusif ou frauduleux des personnes concernées.
175. Effectivement, la cession d’une participation dans une société résidente que détient un actionnaire qui réside dans un autre État membre à un actionnaire résident et à un prix supérieur à sa valeur nominale peut constituer un indice de la volonté de celui-ci d’obtenir un avantage fiscal auquel il ne peut pas prétendre en vertu de la réglementation applicable. Néanmoins, cela ne suffit pas, selon nous, à révéler l’intention frauduleuse.
176. En revanche, un indice tiré de la rapidité de la revente de cette participation à l’actionnaire étranger constituerait un indice sérieux d’évasion fiscale et serait, a priori, plus en rapport avec l’objectif que poursuit le gouvernement allemand, à savoir éviter, au moyen de montages fictifs qui n’ont aucune réalité économique, qu’un avantage fiscal ne soit transféré, de manière indue, à un contribuable étranger. La circonstance qu’une société qui n’est pas établie en Allemagne organise la
vente à un prix majoré de ses parts sociales puis le rachat consécutif de celles-ci à un prix équivalent à leur valeur nominale constitue pour l’État membre de résidence de l’acquéreur un élément objectif et vérifiable par des tiers pour déterminer si la transaction en cause constitue un montage artificiel. Le fait que l’acheteur puisse acquérir une participation à un prix supérieur à sa valeur nominale, sans bénéficier d’aucune contrepartie, pour ensuite la revendre au prix normal du marché
démontre que cette opération n’a pas d’autres objectifs que de permettre au détenteur initial d’obtenir, d’une manière indue, le crédit d’impôt. Une telle opération suffit à démontrer que l’acquéreur n’est, en réalité, qu’un agent dont la qualité d’actionnaire résident permet, en fait, le transfert indu de l’avantage fiscal.
177. Dans un tel cas de figure, compte tenu de la facilité avec laquelle ce type d’opérations peut être réalisé au sein, notamment, d’un groupe de sociétés, nous ne trouverions pas excessif qu’un État membre puisse instaurer une présomption d’évasion fiscale. Ce qui importerait, néanmoins, c’est que cette présomption puisse être écartée dans les cas où les opérateurs concernés font état de raisons économiques ou financières, ou de circonstances très particulières justifiant une telle opération.
178. En tout état de cause, ainsi que nous l’avons précisé, l’application de la mesure litigieuse doit pouvoir être limitée aux montages purement artificiels dont le but est effectivement de contourner la réglementation fiscale nationale.
179. Néanmoins, ainsi que nous l’avons indiqué, nous ne disposons pas d’éléments suffisants pour être certain que la réglementation nationale en cause vise spécifiquement ces montages de vente et de rachat consécutif de participations.
180. Dans ces conditions, nous pensons que c’est à la juridiction de renvoi, à laquelle il incombe de vérifier la compatibilité de la réglementation en cause avec le droit communautaire, qu’il revient d’apprécier la proportionnalité de cette mesure.
181. Il appartient à celle-ci, notamment, d’examiner si cette disposition peut faire l’objet d’une interprétation qui permette de limiter son application aux montages artificiels destinés à contourner la loi fiscale nationale. Ainsi, il lui incombe de vérifier que l’article 50c de l’EStG vise bien les montages en vertu desquels le contribuable résident, après avoir acheté sa participation auprès d’un actionnaire établi dans un autre État membre dans les conditions visées par cette disposition, lui
cède de nouveau la participation en cause dans un délai très court et à un prix qui n’excède pas sa valeur nominale.
182. Au regard de ce qui précède, nous sommes donc d’avis que l’article 56 CE doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à une législation fiscale nationale qui limite la possibilité pour un contribuable résident de déduire de ses bénéfices imposables les pertes afférentes à l’amortissement sur la valeur des participations qu’il détient dans une société résidente, lorsque celui-ci a acheté ses parts sociales auprès d’un contribuable qui réside dans un autre État membre, avant la
distribution des dividendes de cette société et à un prix supérieur à leur valeur nominale, si cette législation s’applique uniquement aux montages purement artificiels destinés à contourner la loi nationale.
183. Nous pensons qu’il appartient donc au juge national de s’assurer que ladite législation s’applique seulement dans les situations où la participation en cause est de nouveau cédée au détenteur initial, dans un délai très court et à un prix qui n’excède pas sa valeur nominale.
184. Dans le cadre du présent litige, c’est à la juridiction nationale qu’il appartiendra de vérifier, conformément aux règles de preuve nationales et pour autant que cela ne porte pas atteinte à l’efficacité du droit communautaire, si les éléments constitutifs d’une pratique abusive sont réunis en ce qui concerne les opérations réalisées par la requérante au principal. À cet égard, il lui incombera d’établir le contenu et la signification réels de ces opérations et elle pourra prendre en
considération les liens de nature juridique et/ou économique existant entre les opérateurs concernés.
V — Conclusion
185. Au vu des considérations qui précèdent, nous proposons à la Cour de répondre de la manière suivante à la question préjudicielle posée par le Bundesfinanzhof:
« L’article 56 CE doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à une législation fiscale nationale qui limite la possibilité pour un contribuable résident de déduire de ses bénéfices imposables les pertes afférentes à l’amortissement sur la valeur des participations qu’il détient dans une société résidente, lorsque celui-ci a acquis ses parts sociales auprès d’un contribuable qui réside dans un autre État membre, avant la distribution des dividendes de cette société et à un prix
supérieur à leur valeur nominale, si cette législation s’applique uniquement aux montages purement artificiels destinés à contourner la loi nationale.
Il appartient donc au juge national de s’assurer que ladite législation s’applique seulement dans les situations où la participation en cause est de nouveau cédée au détenteur initial, dans un délai très court et à un prix qui n’excède pas sa valeur nominale. »
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( 1 ) Langue originale: le français.
( 2 ) Ci-après le « Finanzamt » .
( 3 ) Au vu du caractère précis et inconditionnel de cette disposition, la Cour a jugé, dans l’arrêt du 14 décembre 1995 , Sanz de Lera e.a. ( C-163/94, C-165/94 et C-250/94, Rec. p. I-4821 ), que le principe de la libre circulation des capitaux était revêtu d’effet direct en ce qu’il interdit les restrictions tant entre les États membres qu’entre ces États et les États tiers.
( 4 ) Arrêt du 26 septembre 2000 , Commission/Belgique ( C-478/98, Rec. p. I-7587 , points 38 et jurisprudence citée ainsi que 39).
( 5 ) Voir, notamment, arrêt du 1 er juin 1999 , Konle ( C-302/97, Rec. p. I-3099 , point 40).
( 6 ) Voir, notamment, en ce qui concerne la nécessité de garantir la cohérence du régime fiscal national, arrêt du 27 novembre 2008 , Papillon ( C-418/07, Rec. p. I-8947 , point 43 et jurisprudence citée), ainsi que, en ce qui concerne la nécessité de prévenir l’évasion fiscale et de lutter contre les montages abusifs, arrêt du 13 mars 2007 , Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation ( C-524/04, Rec. p. I-2107 , points 71 à 74).
( 7 ) Article 36, paragraphe 2, point 3, de la loi de 1990 relative à l’impôt sur les revenus (Einkommensteuergesetz 1990, BGBl. 1990 I, p. 1898, ci-après l’ « EStG » ).
( 8 ) Article 49 de la loi de 1996 relative à l’impôt sur les sociétés (Körperschaftsteuergesetz 1996, BGBl. 1996 I, p. 340, ci-après le « KStG » ). En vertu de la législation fiscale en vigueur en Allemagne, les bénéfices réalisés, au cours d’un exercice comptable, par toute société résidant dans cet État membre sont soumis à l’impôt sur les sociétés dans ledit État, à hauteur de 30 % (voir article 27, paragraphe 1, du KStG).
( 9 ) BGBl. 1966 II, p. 358. Convention telle que modifiée par le protocole modificatif du 23 mars 1970 (BGBl. 1971 II, p. 46, ci-après la « convention » ).
( 10 ) Gesetz zur Verbesserung der steuerlichen Bedingungen zur Sicherung des Wirtschaftsstandorts Deutschland im Europäischen Binnenmarkt (Standortsicherungsgesetz).
( 11 ) Umwandlungssteuergesetz, BGBl. 1994 I, p. 3267.
( 12 ) Nous rappelons que le transfert d’actifs entre une société de capitaux et une société de personnes ou la transformation d’une société de capitaux en une société de personnes peut entraîner un changement de régime fiscal. En effet, contrairement aux sociétés de capitaux, les sociétés de personnes ne sont pas assujetties à l’impôt en tant que tel. Seul l’associé est soumis à une imposition, à concurrence de sa participation, au titre du bénéfice réalisé par la société de personnes. Cela
entraîne des conséquences dans le cas où les actifs d’une société de capitaux sont transférés dans une société de personnes. Dans ce cas, les bénéfices qui, jusque-là, faisaient partie du patrimoine de la société de capitaux, sont automatiquement imputés, en raison de l’absorption, au patrimoine de l’associé. L’opération est assimilée à une distribution de ses bénéfices.
( 13 ) Il s’agissait de Glaxo-Group Ltd (ci-après « GG-Ltd » ). Celle-ci était également contrôlée par Burroughs Wellcome Ltd (ci-après « W-Ltd » ).
( 14 ) À cet égard, nous renvoyons aux développements que nous avons consacrés à cette jurisprudence dans nos conclusions rendues dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 20 mai 2008 , Orange European Smallcap Fund ( C-194/06, Rec. p. I-3747 ).
( 15 ) Voir, notamment, arrêt du 26 juin 2008 , Burda ( C-284/06, Rec. p. I-4571 , point 66 et jurisprudence citée).
( 16 ) Ibidem (points 86 et 87 ainsi que jurisprudence citée).
( 17 ) Ibidem (point 66 et jurisprudence citée).
( 18 ) Arrêt du 12 décembre 2006 , Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation ( C-374/04, Rec. p. I-11673 , point 46 et jurisprudence citée).
( 19 ) En ce qui concerne les sociétés au sens de l’article 48 CE, leur siège sert à déterminer leur rattachement à l’ordre juridique d’un État, à l’instar de la nationalité des personnes physiques (arrêt du 13 juillet 1993 , Commerzbank, C-330/91, Rec. p. I-4017 , point 13).
( 20 ) Arrêt du 14 février 1995 , Schumacker ( C-279/93, Rec. p. I-225 , point 31).
( 21 ) Voir, en ce qui concerne les personnes physiques, arrêt Schumacker, précité (points 28 et 29), ainsi que, pour les personnes morales, arrêt Commerzbank, précité (point 15).
( 22 ) Arrêt du 27 janvier 2009 ( C-318/07, Rec. p. I-359 , points 40 et 41).
( 23 ) Ibidem (point 41).
( 24 ) Voir, notamment, arrêt du 13 décembre 2005 , Marks & Spencer ( C-446/03, Rec. p. I-10837 , point 38).
( 25 ) Arrêt Persche, précité (point 41 et jurisprudence citée).
( 26 ) Voir, notamment, arrêt Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, précité (point 49).
( 27 ) Directive du 23 juillet 1990 concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d’États membres différents ( JO L 225, p. 6 ). Voir, également, directives 2003/48/CE du Conseil, du 3 juin 2003 , en matière de fiscalité des revenus de l’épargne sous forme de paiements d’intérêts ( JO L 157, p. 38 ), ainsi que 2003/49/CE du Conseil, du 3 juin 2003 , concernant un régime fiscal commun applicable aux paiements d’intérêts et de redevances effectués entre des sociétés
associées d’États membres différents ( JO L 157, p. 49 ).
( 28 ) Convention du 23 juillet 1990 relative à l’élimination des doubles impositions en cas de correction des bénéfices d’entreprises associées ( JO L 225, p. 10 ).
( 29 ) En vertu de l’article 293 CE, les États membres engageront entre eux, en tant que de besoin, des négociations en vue d’assurer, en faveur de leurs ressortissants, l’élimination de la double imposition à l’intérieur de la Communauté. Voir, notamment, arrêt Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, précité (point 51 et jurisprudence citée).
( 30 ) Voir, à cet égard, arrêt du 14 novembre 2006 , Kerckhaert et Morres ( C-513/04, Rec. p. I-10967 ), à propos de la législation belge qui, dans le cadre de l’impôt sur le revenu, soumet au même taux uniforme d’imposition les dividendes d’actions de sociétés établies en Belgique et les dividendes d’actions de sociétés établies dans un autre État membre, sans prévoir de possibilité d’imputation de l’impôt prélevé par voie de retenue à la source dans cet autre État membre. La Cour a constaté que
le régime fiscal en cause ne fait aucune distinction entre les dividendes de sociétés établies en Belgique et ceux de sociétés établies dans un autre État membre. Elle a estimé que les conséquences défavorables que pourrait entraîner l’application d’un tel système pour un contribuable percevant des dividendes ayant fait l’objet d’une retenue à la source dans un autre État membre découlent uniquement de l’exercice parallèle par deux États membres de leur compétence fiscale (point 20).
( 31 ) Arrêt Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, précité (point 52 et jurisprudence citée).
( 32 ) Arrêt du 21 septembre 1999 , Saint-Gobain ZN ( C-307/97, Rec. p. I-6161 , points 57 et 58), ainsi que Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, précité (point 54).
( 33 ) Les dividendes entrants sont versés à un actionnaire résident d’un État membre par une société établie dans un autre État membre, tandis que les dividendes sortants sont versés par une société résidente de l’État membre concerné à un actionnaire résident d’un autre État membre.
( 34 ) Voir, à propos de l’octroi d’une exonération de l’impôt sur le revenu auquel sont soumis les dividendes versés à des personnes physiques actionnaires, arrêt du 6 juin 2000 , Verkooijen ( C-35/98, Rec. p. I-4071 ); à propos de l’application d’un taux d’imposition libératoire ou réduit de moitié, arrêt du 15 juillet 2004 , Lenz ( C-315/02, Rec. p. I-7063 ); à propos de l’octroi d’un avoir fiscal, arrêts du 7 septembre 2004 , Manninen ( C-319/02, Rec. p. I-7477 ), et du 6 mars 2007 , Meilicke
e.a. ( C-292/04, Rec. p. I-1835 ), ainsi que, à propos d’une exonération de l’impôt sur les sociétés des dividendes d’origine nationale, alors que les dividendes d’origine étrangère étaient soumis à cet impôt et ne donnaient droit qu’à un dégrèvement pour l’éventuelle retenue à la source opérée dans l’État de résidence de la société distributrice, arrêt du 12 décembre 2006 , Test Claimants in the FII Group Litigation ( C-446/04, Rec. p. I-11753 , points 61 à 71).
( 35 ) Arrêt Test Claimants in the FII Group Litigation, précité (point 62). La même exigence ne s’impose pas automatiquement aux dividendes versés par des sociétés établies dans des États tiers. Dans cet arrêt, la Cour a admis qu’il ne saurait être exclu qu’un État membre puisse démontrer qu’une restriction des mouvements de capitaux à destination ou en provenance d’États tiers soit justifiée par un motif donné dans des circonstances où ce motif ne serait pas de nature à constituer une
justification valide pour une restriction de mouvements de capitaux entre États membres. Tel peut être le cas, notamment, dans une situation impliquant la vérification de l’impôt acquitté par des sociétés distributrices établies dans des États tiers, dès lors que, les mesures législatives communautaires visant à la coopération entre autorités fiscales nationales, telles que la directive 77/799/CEE du Conseil, du 19 décembre 1977 , concernant l’assistance mutuelle des autorités compétentes des États
membres dans le domaine des impôts directs ( JO L 336, p. 15 ), n’étant pas applicables, la vérification de l’impôt acquitté par ces sociétés dans leur État de résidence peut s’avérer plus difficile que dans un contexte purement communautaire (points 169 à 171).
( 36 ) Voir, à propos d’une législation d’un État membre prévoyant un système de crédit d’impôt au titre des dividendes versés par une société résidente à ses actionnaires résidents ainsi qu’aux actionnaires non-résidents lorsque cela est prévu par une convention préventive de la double imposition, arrêt Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, précité, ainsi que, en ce qui concerne une législation nationale imposant les dividendes versés par des filiales résidentes à des sociétés
mères établies dans un autre État membre et exonérant presque totalement les dividendes versés à des sociétés mères résidentes, arrêt du 14 décembre 2006 , Denkavit Internationaal et Denkavit France ( C-170/05, Rec. p. I-11949 ).
( 37 ) Arrêt Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, précité (point 70).
( 38 ) Ibidem (points 57 et suiv.).
( 39 ) Ibidem (point 74).
( 40 ) Arrêt du 28 janvier 1986 , Commission/France ( 270/83, Rec. p. 273 , point 26).
( 41 ) Arrêt Denkavit Internationaal et Denkavit France, précité (point 45 ainsi que jurisprudence citée).
( 42 ) Ibidem (point 47).
( 43 ) Arrêt Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, précité (point 71).
( 44 ) Titre III, point 2, de la décision de renvoi.
( 45 ) Voir, notamment, arrêt Burda, précité (point 69 et jurisprudence citée).
( 46 ) Voir, en ce sens, arrêt Test Claimants in the FII Group Litigation, précité (point 38).
( 47 ) Arrêt du 24 mai 2007 , Holböck ( C-157/05, Rec. p. I-4051 , point 24 et jurisprudence citée).
( 48 ) Voir arrêt Persche, précité (point 28 et jurisprudence citée).
( 49 ) Ces actionnaires doivent, en effet, contrôler directement ou indirectement au moins 25 % des droits de vote de la société distributrice afin de bénéficier de cet avantage fiscal, ce qui, en d’autres termes, signifie qu’ils doivent posséder au moins 25 % des parts sociales de cette société. En vertu du principe d’égalité, chaque associé d’une société à responsabilité limitée (SARL) dispose d’un nombre de voix égal à celui des parts sociales qu’il possède.
( 50 ) Point 10 desdites observations.
( 51 ) Une plus-value de cession est un profit réalisé lors de la cession d’une immobilisation à un prix supérieur à son coût d’acquisition.
( 52 ) Voir jurisprudence constante visée aux points 13 à 17 des présentes conclusions.
( 53 ) Points 29 et 30.
( 54 ) Voir points 69 à 72 des présentes conclusions. Voir, également, Lenaerts, K., et Bernardeau, L., « L’encadrement communautaire de la fiscalité directe » , Cahiers de droit européen, 2007, n os 1 et 2, p. 19, notamment p. 86.
( 55 ) Voir, notamment, arrêt Persche, précité (point 41 et jurisprudence citée).
( 56 ) Respectivement C-204/90, Rec. p. I-249 , point 28, et C-300/90, Rec. p. I-305 , point 21. Voir également arrêt Papillon, précité (point 43 et jurisprudence citée).
( 57 ) Voir arrêts Papillon, précité (point 44 et jurisprudence citée); du 4 décembre 2008 , Jobra ( C-330/07, Rec. p. I-9099 , point 34 et jurisprudence citée), ainsi que du 22 janvier 2009 , STEKO Industriemontage ( C-377/07, Rec. p. I-299 , points 52 et 53).
( 58 ) Arrêt du 18 septembre 2003 , Bosal ( C-168/01, Rec. p. I-9409 , point 30).
( 59 ) Voir, en ce sens, arrêts du 13 avril 2000 , Baars ( C-251/98, Rec. p. I-2787 , point 40), et Bosal, précité (point 30).
( 60 ) Arrêt du 26 septembre 2000 , Commission/Belgique, précité (points 38 et jurisprudence citée ainsi que 39).
( 61 ) Voir, notamment, arrêts du 16 juillet 1998 , ICI ( C-264/96, Rec. p. I-4695 , point 26); du 8 mars 2001 , Metallgesellschaft e.a. ( C-397/98 et C-410/98, Rec. p. I-1727 ); du 21 novembre 2002 , X et Y ( C-436/00, Rec. p. I-10829 , point 61); du 12 décembre 2002 , Lankhorst-Hohorst ( C-324/00, Rec. p. I-11779 , point 37), ainsi que Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, précité (points 71 à 74 et jurisprudence citée).
( 62 ) Point 10 desdites observations.
( 63 ) Nous rappelons que le « montant bloqué » correspond à la différence entre le prix d’acquisition de la part sociale et la valeur nominale de celle-ci.
( 64 ) Voir, en ce sens, arrêts précités Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (points 72 à 74 et jurisprudence citée), ainsi que Jobra (point 35 et jurisprudence citée).
( 65 ) Voir l’exposé des motifs du projet de loi relatif à la mesure en cause (point 20 des observations de la Commission) ainsi que les observations déposées par le gouvernement allemand (point 10).
( 66 ) Nous visons des conditions commerciales sur lesquelles de telles sociétés peuvent se mettre d’accord si elles n’appartiennent pas au même groupe.
