CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
MME VERICA TRSTENJAK
présentées le 10 janvier 2008 ( 1 )
Affaire C-360/06
Heinrich Bauer Verlag Beteiligungs GmbH
contre
Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg
«Liberté d’établissement — Législation fiscale — Impôt sur les sociétés — Évaluation des parts non cotées dans des sociétés de capitaux»
I — Introduction
1. À la suite du litige opposant Heinrich Bauer Verlag Beteiligungs GmbH (ci-après «HBV») au Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg (ci-après le «Finanzamt») dans le cadre de la fixation de la valeur des parts de ses participations dans deux sociétés, l’une établie en Espagne, l’autre en Autriche, au cours de l’exercice fiscal 1988, le Finanzgericht Hamburg (Allemagne) interroge la Cour sur la compatibilité, avec la liberté d’établissement, de dispositions nationales conduisant à attribuer à des
parts détenues dans des sociétés de personnes établies dans d’autres États membres une valeur supérieure à celle des parts détenues dans des sociétés établies à l’intérieur du pays.
II — Cadre juridique
A — Droit communautaire
2. Aux termes de l’article 52 du traité CEE (devenu, après modification, article 43 CE):
«Dans le cadre des dispositions visées ci-après, les restrictions à la liberté d’établissement des ressortissants d’un État membre dans le territoire d’un autre État membre sont progressivement supprimées […]. Cette suppression progressive s’étend également aux restrictions à la création d’agences, de succursales ou de filiales, par les ressortissants d’un État membre établis sur le territoire d’un État membre.
La liberté d’établissement comporte l’accès aux activités non salariées et leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion d’entreprises, et notamment de sociétés au sens de l’article 58 alinéa 2, dans les conditions définies par la législation du pays d’établissement pour ses propres ressortissants, sous réserve des dispositions du chapitre relatif aux capitaux.»
3. Aux termes de l’article 58 du traité CEE (devenu article 48 CE):
«Les sociétés constituées en conformité de la législation d’un État membre et ayant leur siège statutaire, leur administration centrale ou leur principal établissement à l’intérieur de la Communauté sont assimilées, pour l’application des dispositions du présent chapitre, aux personnes physiques ressortissantes des États membres.
Par sociétés, on entend les sociétés de droit civil ou commercial, y compris les sociétés coopératives, et les autres personnes morales relevant du droit public ou privé, à l’exception des sociétés qui ne poursuivent pas de but lucratif.»
B — Droit national
4. Il résulte de la demande préjudicielle que, dans le cadre de l’évaluation des parts de sociétés de capitaux non cotées aux fins de la détermination de l’impôt sur la fortune, les participations de ces sociétés dans des sociétés de personnes nationales se fait sur la simple base de leur valeur patrimoniale, alors que, pour les sociétés de personnes étrangères, l’évaluation se fait sur la base de la valeur vénale. Si la valeur vénale ne peut pas être déterminée sur la base de ventes ayant eu lieu
moins d’un an auparavant, elle est estimée sur la base de la valeur patrimoniale et des perspectives de rendement de la société concernée.
5. Plus précisément, le juge de renvoi explique que, conformément à l’article 11, paragraphe 2, de la loi sur l’évaluation des biens (Bewertungsgesetz, ci-après le «BewG») ( 2 ), les parts de sociétés de capitaux non cotées sont évaluées à leur valeur vénale («gemeiner Wert»). Si cette valeur ne peut être estimée par référence à une cession réalisée dans les douze derniers mois précédant l’évaluation, elle se fait sur la base du patrimoine et des perspectives de rendement de la société de capitaux
(article 11, paragraphe 2, deuxième phrase, du BewG).
6. Pour l’évaluation des participations dans des sociétés nationales, l’administration détermine la valeur vénale des parts de sociétés de capitaux non cotées selon les principes de la «méthode de Stuttgart» ( 3 ). Le point de départ de la détermination de la valeur patrimoniale est constitué par la valeur unitaire du patrimoine d’exploitation (article 109, paragraphe 2, du BewG). Selon cette disposition, les participations dans des sociétés de personnes faisant partie d’un patrimoine d’exploitation
sont évaluées à leur valeur unitaire fixée à cet effet conformément à l’article 19, paragraphe 3, point 2, du BewG.
7. Concernant précisément l’évaluation des participations dans des entreprises étrangères, l’article 31 du BewG prévoit que les dispositions de la première partie du BewG, en particulier l’article 9 (valeur vénale), s’appliquent à l’évaluation des biens corporels étrangers. Conformément à l’article 9, paragraphe 2, du BewG, la valeur vénale correspond au prix qui serait obtenu en cas de cession, c’est-à-dire la valeur marchande.
III — Litige au principal et demande de décision préjudicielle
8. HBV est une société à responsabilité limitée (Gesellschaft mit beschränkter Haftung, ci-après «GmbH»), non cotée en bourse et ayant son siège en Allemagne. La totalité des parts de son capital est détenue par sa société mère, la société en commandite simple Heinrich Bauer Verlag KG, laquelle a été admise à la procédure au principal en qualité d’intervenante (ci-après l’«intervenante»).
9. Le litige, opposant HBV au Finanzamt Hamburg, concerne, dans le cadre de l’évaluation des parts de HBV aux fins de la détermination de l’impôt sur la fortune dont l’intervenante est redevable en tant que détentrice desdites parts, la valeur fixée pour les participations de HBV dans deux sociétés en commandite simple: la société espagnole Bauer Ediciones Sociedad en Comandita (ci-après «HBE»), dont HBV est commanditaire et qui est considérée par le droit fiscal allemand comme une société de
personnes, et la société autrichienne Basar Zeitungs- und Verlagsgesellschaft GmbH und Co. KG (ci-après «WBC»), dont HBV détient la totalité des parts.
10. Plus précisément, les parties au litige au principal s’opposent sur la fixation de la valeur des participations de HBV dans HBE et dans WBC au cours de l’exercice litigieux 1988. Le Finanzamt avait fixé la valeur des parts de HBV dans HBE à 17101512 DEM et celles de HBV dans WBC à 5565955 DEM. La requérante, quant à elle, estime ses parts dans HBE à 920275,45 DEM et dans WBC à 5251345,42 DEM.
11. Cette différence tient au fait que les parties partent chacune d’un principe différent pour estimer la valeur de participations dans des sociétés de personnes étrangères. Alors que le Finanzamt tient compte, pour ladite estimation, non seulement de la valeur patrimoniale, à savoir la valeur intrinsèque de ces sociétés, mais aussi de leurs perspectives de rendement, la requérante estime que seule la valeur intrinsèque des sociétés doit être prise en considération.
12. Sa réclamation ayant été rejetée, la requérante a attaqué la décision du Finanzamt devant le Finanzgericht Hamburg, qui a saisi la Cour d’une question préjudicielle.
13. En ce qui concerne la participation de HBV dans HBE, la juridiction de renvoi relève que la différence de méthode d’évaluation d’une participation dans une société nationale et dans une société étrangère entraîne la fixation de valeurs différentes. Le montant de l’évaluation des participations se répercuterait directement sur le montant de la charge fiscale de HBV au titre de l’impôt sur la fortune. La restriction à la liberté d’établissement pourrait résulter du fait que la participation à
l’étranger compte pour une valeur supérieure à la participation dans une société nationale. Une telle restriction ne saurait être admise que si elle poursuivait un objectif légitime compatible avec le traité CE. Or, la juridiction nationale ne voit aucune justification pour une éventuelle restriction à cette liberté, ni sur le plan de «difficultés de vérification des faits» ni sur celui de la cohérence.
14. En ce qui concerne les parts détenues par HBV dans WBC, la juridiction de renvoi estime que ni la liberté d’établissement visée à l’article 52 du traité ni les dispositions correspondantes de l’accord sur l’Espace économique européen du 2 mai 1992 ( 4 ) (ci-après l’«accord EEE») ne sont applicables pour l’année 1988, la République d’Autriche ne faisant partie de l’Union européenne que depuis le 1er janvier 1995 et l’accord EEE n’étant entré en vigueur qu’à partir du 1er janvier 1994.
15. La juridiction de renvoi exclut enfin, a priori, une atteinte à la libre circulation des capitaux, les dispositions valables en la matière pour la période litigieuse ne s’opposant pas à la différence d’évaluation entre une participation dans une société de personnes nationale et une participation dans une société de personnes établie dans un État membre ou dans un État tiers.
16. Le Finanzgericht Hamburg a ainsi décidé de surseoir à statuer jusqu’à ce que la Cour ait rendu un arrêt en réponse à la question suivante:
«Est-il contraire aux dispositions combinées des articles 52 et 58 du traité CEE/traité CE, devenus articles 43 CE et 48 CE que, dans le cadre de l’évaluation des parts non cotées dans des sociétés de capitaux, la valeur attribuée à la participation dans une société de personnes nationale soit inférieure à celle de la participation dans une société de personnes établie dans un autre État membre?»
IV — Observations soumises à la Cour
17. HBV fait valoir qu’elle est l’unique détentrice des parts de plusieurs sociétés de personnes établies dans d’autres États membres. Ces participations lui conféreraient la possibilité de contrôle et de gestion de la société et lui permettraient ainsi d’exercer son droit d’établissement.
18. La réglementation allemande ayant pour effet, aux fins de l’impôt sur la fortune, d’évaluer le patrimoine étranger à une valeur supérieure au patrimoine national comparable constituerait une restriction à la liberté d’établissement. Or, une telle restriction ne pourrait être admise qu’à condition de poursuivre un objectif légitime et compatible avec le traité et d’être justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général, qui n’existeraient pas en l’espèce.
19. En ce qui concerne l’efficacité des contrôles en matière fiscale, les autorités compétentes pourraient, sur la base de la directive 77/799/CEE du Conseil ( 5 ), s’adresser aux autorités compétentes d’un autre État membre, afin d’obtenir toutes les informations susceptibles de leur permettre l’établissement correct de l’impôt d’un contribuable. En outre, les conventions fiscales applicables en vue d’éviter les doubles impositions comporteraient des dispositions sur l’échange d’informations en ce
qui concerne l’impôt sur la fortune.
20. Par ailleurs, la réglementation en cause, qui aurait pour effet, aux fins de l’impôt sur la fortune, d’évaluer le patrimoine étranger à une valeur supérieure à celle d’un patrimoine national comparable, constituerait une restriction, non justifiée, à la libre circulation des capitaux.
21. HBV propose à la Cour de répondre de la manière suivante à la question préjudicielle:
«Les articles 52 et 58 du traité CE (devenus, après modification, articles 43 CE et 48 CE) s’opposent à une réglementation fiscale qui, dans le cadre de l’évaluation des parts non cotées de sociétés de capitaux, toutes choses égales par ailleurs, évalue les participations dans une société de personnes étrangère à une valeur supérieure à celle de participations dans une société de personnes nationale.
En outre, les articles 73 B et 73 D du traité CE (devenus articles 56 CE et 58 CE) s’opposent également à une évaluation supérieure et par voie de conséquence à une taxation plus élevée des parts de sociétés de personnes étrangères par rapport aux parts de sociétés de personnes nationales.»
22. Selon le Finanzamt, le traitement fiscal de la requérante ne la défavorise pas par rapport à des entreprises comparables ayant des participations dans des sociétés de personnes nationales. Au contraire, dans ces deux groupes, le résultat obtenu aux fins de l’évaluation serait identique.
23. L’intégration de l’évaluation de la société espagnole, au sens de l’article 11, paragraphe 2, du BewG sur la base de la méthode de Stuttgart, aurait certes pour effet d’inclure ses perspectives de rendement dans la détermination de la valeur patrimoniale, mais, sur le plan technique, l’évaluation des parts de sociétés de personnes nationales ne serait en définitive pas différente. En effet, dès lors qu’une société de capitaux détient des parts d’une société de personnes nationale, les revenus de
celle-ci lui seraient déjà directement affectés en tant que revenu propre et se répercuteraient donc directement sur la valeur de rendement.
24. La différence entre la valeur fixée par la défenderesse de 17,1 millions de DEM et celle revendiquée par la requérante de 0,9 million de DEM ne résiderait pas dans la différence de méthode quant à l’évaluation des valeurs. Elle s’expliquerait au contraire par les amortissements pour pertes de la requérante sur les coûts d’acquisition de la société de personnes au cours des trois premières années suivant sa constitution. De telles pertes (atypiques, liées au démarrage de la société) ne sauraient
justement influencer la valeur vénale, sauf à la fausser de manière injustifiée. Le fondateur d’une société de capitaux attribuerait ainsi, pour un certain temps encore, à ses parts la même valeur que celle qu’il a dépensée pour la constitution de cette société.
25. À supposer que la Cour conclue à l’existence d’une restriction à la liberté d’établissement ou à la libre circulation des capitaux, elle serait justifiée. La détermination de la valeur patrimoniale de HBE moyennant l’intégration de ses perspectives de rendement serait nécessaire au regard du système fiscal afin d’assurer l’homogénéité de la taxation de situations factuelles comparables. En l’absence d’intégration des perspectives de rendement dans le cadre de l’évaluation des parts de la
requérante, les parts détenues dans des sociétés étrangères seraient favorisées. Dans le cadre de l’évaluation, les revenus des sociétés de personnes nationales seraient toujours pris en compte en étant directement imputés au revenu de la société de capitaux y détenant une participation.
26. Le Finanzamt demande que la question déférée soit formulée différemment, dans la mesure où la question du Finanzgericht Hamburg repose sur la prémisse selon laquelle la participation dans une société nationale est fixée à une valeur inférieure par comparaison à la participation dans une société de personnes étrangère établie dans un État membre. La question devrait être posée ainsi:
«Est-il contraire aux dispositions combinées des articles 52 et 58 du traité CEE/traité CE, devenus articles 43 CE et 48 CE, dans le cadre de l’évaluation des parts non cotées de sociétés de capitaux, d’évaluer la participation dans une société de personnes étrangère établie dans un autre État membre en intégrant ses perspectives de rendement?»
27. Le Finanzamt propose la réponse suivante:
«La réponse à la question déférée est qu’il n’est pas contraire aux dispositions combinées des articles 52 et 58 du traité CEE/traité CE, devenus articles 43 CE et 48 CE, dans le cadre de l’évaluation des parts non cotées de sociétés de capitaux, d’évaluer la participation dans une société de personnes étrangère établie dans un autre État membre en intégrant ses perspectives de rendement.»
28. Le gouvernement allemand soutient également que, si ce sont des dispositions différentes qui régissent l’évaluation des participations dans des sociétés de personnes nationales et étrangères, la valeur partielle devant être fixée dans le cadre de l’évaluation unitaire correspond dans l’ensemble largement à la valeur vénale pertinente pour une participation dans des sociétés de personnes étrangères. La procédure d’évaluation des participations nationales tendrait en définitive, par
l’intermédiaire de correctifs spécifiques des différentes positions du bilan, vers une valeur comparable à la valeur vénale.
29. S’agissant de la participation dans WBC, la possibilité d’invoquer les libertés fondamentales serait exclue parce que la République d’Autriche n’est membre des Communautés européennes que depuis 1995. Quant à l’accord EEE, il n’est entré en vigueur qu’en 1994.
30. S’agissant de la participation dans HBE, la liberté d’établissement n’entrerait pas en ligne de compte dans cette affaire, dans la mesure où les engagements de la requérante en Espagne ne relèveraient pas de l’exercice de cette liberté, mais plutôt d’un simple investissement de capitaux dans le cadre de la libre circulation des capitaux. En participant à HBE en qualité de commanditaire, la requérante n’aurait pas d’influence certaine sur l’activité de la société espagnole, mais serait au
contraire exclue du processus décisionnel et de la représentation de la société à l’égard des tiers. Or, le gouvernement allemand souligne que, selon la jurisprudence de la Cour, la liberté d’établissement ne peut être en cause qu’en cas de détention par un ressortissant de l’État membre concerné, dans le capital d’une société établie dans un autre État membre, d’une participation lui permettant d’exercer une influence certaine sur les décisions de cette société et d’en déterminer les activités.
31. À titre subsidiaire, après avoir rappelé que, selon lui, il n’existe pas de réelle discrimination, puisque les principes d’évaluation des participations dans des sociétés de personnes nationales et étrangères ne divergent pas fondamentalement, le gouvernement allemand ajoute que, en tout état de cause, une telle discrimination serait justifiée. Pour l’évaluation de participations dans des sociétés de personnes étrangères, l’application des dispositions spécifiques applicables au patrimoine
d’exploitation national serait exclue, car les bases d’évaluation correspondantes, telles les valeurs partielles ou les valeurs unitaires, ne seraient pas disponibles. On utiliserait à la place la valeur vénale des participations.
32. Le gouvernement allemand estime qu’il y a lieu d’apporter la réponse suivante à la question déférée:
«Il n’est pas contraire aux dispositions combinées des articles 52 et 58 du traité CEE ni à l’article 67 du traité CEE, dans le cadre de l’évaluation de parts non cotées de sociétés de capitaux, d’attribuer à la participation dans une société de personnes nationale une valeur inférieure à celle de la participation dans une société de personnes dans un autre État membre.»
33. La Commission des Communautés européennes, concernant la participation de HBV dans HBE, souligne que, en vertu de la jurisprudence, la liberté d’établissement ne trouve à s’appliquer que lorsque l’opérateur économique concerné détient une participation qui lui confère une influence certaine sur les décisions de l’autre société et lui permet, de ce fait, d’en déterminer les activités. Or, la décision de renvoi se bornerait à préciser que la première est la «commanditaire» de la seconde et ne
permettrait pas de savoir avec certitude si la requérante peut déterminer les activités de HBE. Il existe cependant, selon la Commission, des indices en faveur d’une telle hypothèse, sur laquelle elle se fonde, faute d’éléments en sens contraire.
34. La Commission renvoie, quant à la nature des dispositions de droit interne relevant de l’article 52 du traité, à la jurisprudence selon laquelle cette disposition n’assurerait pas seulement le bénéfice du traitement national dans l’État membre d’accueil, mais s’opposerait également à ce que l’État d’origine entrave l’établissement dans un autre État membre d’un de ses ressortissants ou d’une société constituée en conformité avec sa législation. L’exercice de cette liberté serait entravé lorsque
l’établissement dans un autre État membre est soumis à des conditions fiscales plus défavorables qu’un établissement similaire à l’intérieur du pays, car cela serait susceptible de dissuader l’opérateur économique concerné de créer un établissement dans un autre État membre. Or, telle serait effectivement la situation en l’espèce. Les parts détenues dans le capital de la requérante seraient soumises à un traitement différent au regard de l’impôt sur la fortune selon que la requérante elle-même
détient une participation dans une société de personnes en Allemagne ou dans un autre État membre, puisque la charge fiscale serait plus élevée dans ce dernier cas que dans le premier.
35. La restriction à la liberté d’établissement ne serait par ailleurs pas justifiée par un objectif légitime compatible avec le traité. Il conviendrait de confirmer à la juridiction de renvoi que les deux motifs qu’elle a elle-même examinés, à savoir celui de la cohérence du système fiscal et celui relatif à des difficultés pratiques d’ordre administratif, ne sont pas valables.
36. Quant à la question de la compatibilité de la réglementation litigieuse avec la libre circulation des capitaux, la Commission considère qu’elle était compatible, à l’époque des faits, avec les dispositions du droit communautaire relatives à ce domaine.
37. Concernant la participation de HBV dans WBC, la Commission expose que, pendant l’exercice fiscal 1988, la République d’Autriche n’étant pas encore membre de la Communauté, et l’accord EEE n’ayant pas encore été signé, ni la liberté d’établissement au titre de l’article 52 du traité CEE, ni la disposition correspondante de l’article 31 de l’accord EEE n’étaient applicables à l’évaluation des parts détenues dans le capital de WBC.
38. La Commission propose à la Cour de dire pour droit que:
Les dispositions combinées des articles 52 et 58 du traité s’opposent à ce que, dans le cadre de l’évaluation de parts non cotées d’une société de capitaux aux fins de l’impôt sur la fortune, une valeur plus élevée soit attribuée à la participation de cette dernière au capital d’une société de personnes dans un autre État membre qu’à sa participation dans une société de personnes à l’intérieur du pays.
V — Appréciation
39. La présentation de la législation allemande pertinente pour la présente affaire donne lieu à controverses entre les parties. Notamment, le Finanzamt indique au point 3.2 de ses observations que le juge de renvoi se méprendrait sur les répercussions du système allemand d’évaluation des parts de la requérante, et qu’il n’y aurait pas de discrimination, ni directe ni indirecte, car, d’un point de vue fiscal, des éléments de rendement sont pris en compte tant pour les participations nationales que
pour les participations étrangères.
40. Il importe de rappeler qu’il n’appartient pas à la Cour de se prononcer sur l’interprétation et sur l’applicabilité de dispositions nationales ou d’établir les faits pertinents pour la solution du litige au principal. En effet, il incombe à la Cour de prendre en compte, dans le cadre de la répartition des compétences entre les juridictions communautaires et nationales, le contexte factuel et réglementaire dans lequel s’insère la question préjudicielle, tel que défini par la décision de renvoi.
Il en est ainsi même en cas de présentation incorrecte du droit national par le juge de renvoi ( 6 ). Il convient dès lors d’examiner la question préjudicielle dans le cadre factuel et réglementaire défini par le Finanzgericht Hamburg dans sa décision de renvoi.
41. Selon cette présentation, alors que, dans le cadre de l’évaluation des parts de sociétés de capitaux non cotées aux fins de la détermination de l’impôt sur la fortune, l’évaluation des participations dans des sociétés de personnes nationales se fait sur la base de leur valeur patrimoniale, l’évaluation des participations dans des sociétés de personnes étrangères se fait sur la base de leur valeur vénale, c’est-à-dire que sont ajoutées, dans cette seconde hypothèse, à la valeur patrimoniale, les
perspectives de rendement de la société concernée.
42. La liberté d’établissement, que l’article 43 CE reconnaît aux ressortissants communautaires et qui comporte pour eux l’accès aux activités non salariées et leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion d’entreprises, dans les mêmes conditions que celles définies par la législation de l’État membre d’établissement pour ses propres ressortissants, comprend, conformément à l’article 48 CE, pour les sociétés constituées en conformité avec la législation d’un État membre et ayant leur siège
statutaire, leur administration centrale ou leur principal établissement à l’intérieur de la Communauté, le droit d’exercer leur activité dans l’État membre concerné par l’intermédiaire d’une filiale, d’une succursale ou d’une agence ( 7 ).
43. Selon une jurisprudence constante, cette disposition n’assure pas seulement le bénéfice du traitement national dans l’État membre d’accueil, mais s’oppose également à ce que l’État d’origine entrave l’établissement dans un autre État membre d’un de ses ressortissants ou d’une société constituée en conformité avec sa législation ( 8 ).
44. L’exercice de cette liberté est notamment entravé lorsque l’établissement dans un autre État membre est soumis à des conditions fiscales plus défavorables qu’un établissement similaire à l’intérieur du pays, car cela est susceptible de dissuader l’opérateur économique concerné de créer un établissement dans un autre État membre ( 9 ).
45. L’article 43 CE impose la suppression des restrictions à la liberté d’établissement et l’obligation de considérer comme de telles restrictions toutes les mesures qui interdisent, gênent ou rendent moins attrayant l’exercice de cette liberté ( 10 ).
46. Par ailleurs, en l’état actuel du droit communautaire, si la matière des impôts directs ne relève pas en tant que telle du domaine de la compétence de la Communauté, il n’en reste pas moins que les États membres doivent exercer leurs compétences retenues dans le respect du droit communautaire ( 11 ).
47. En l’espèce, les parts détenues dans le capital de HBV sont soumises à un traitement différent au regard de l’impôt sur la fortune selon que la requérante elle-même détient une participation dans une société de personnes en Allemagne ou dans un autre État membre. La charge fiscale est plus élevée dans ce dernier cas que dans le premier.
48. Étant donné qu’il est également de jurisprudence constante ( 12 ) que la liberté d’établissement est en cause en cas de détention par un ressortissant de l’État membre concerné, dans le capital d’une société établie dans un autre État membre, d’une participation lui permettant d’exercer une influence certaine sur les décisions de cette société et d’en déterminer les activités ( 13 ), il convient d’examiner si la liberté d’établissement a vocation à s’appliquer aux deux sociétés concernées.
49. Concernant WBC, comme le relèvent la juridiction de renvoi, le gouvernement allemand et la Commission, il ne saurait être envisagé de violation de la liberté d’établissement pour l’année 1988, la République d’Autriche ne faisant partie de l’Union européenne que depuis le 1er janvier 1995; quant à l’accord d’association relatif à l’Espace économique européen conclu avec la République d’Autriche, il n’est entré en vigueur que le 1er janvier 1994 ( 14 ). Il s’ensuit que ni la liberté
d’établissement au titre de l’article 43 CE, ni la disposition correspondante de l’article 31 de l’accord EEE n’étaient applicables à l’évaluation des parts détenues dans le capital de WBC.
50. Alors que le juge de renvoi précise que HBV a acquis la totalité des parts de WBC, il n’apporte aucune précision en ce qui concerne les parts de HBE. La requérante soutient cependant que tel est également le cas pour cette société. Or, la Cour a indiqué, dans un arrêt du 13 avril 2000, qu’une participation égale à 100 % du capital d’une société ayant son siège dans un autre État membre fait indubitablement entrer un tel contribuable dans le champ d’application des dispositions du traité
relatives au droit d’établissement ( 15 ).
51. En vertu de la condition, rappelée ci-dessus, selon laquelle la société détentrice des parts sociales doit avoir la possibilité d’exercer une influence certaine et de déterminer les activités dont elle détient les parts, pour que le principe de liberté d’établissement trouve à s’appliquer, il est nécessaire d’examiner si, en l’espèce, le commanditaire est en mesure de déterminer les activités du commandité. À cette fin, il convient de se référer aux règles de droit national de la société en
commandite ( 16 ). La présente affaire présente la particularité que, alors que le commanditaire est établi en Allemagne, le commandité est établi en Espagne.
52. Aux termes de l’article 164 du code de commerce allemand, (Handelsgesetzbuch, ci-après le «HGB»), les commanditaires sont exclus de la gestion des affaires de la société ( 17 ); ils ne peuvent s’opposer à un acte des associés personnellement responsables, sauf s’il dépasse le cadre de l’exploitation ordinaire de l’activité commerciale de la société ( 18 ). L’article 170 du HGB indique que le commanditaire n’est pas habilité à représenter la société ( 19 ).
53. Le commandité étant établi en Espagne, il convient surtout de s’intéresser au droit espagnol. La réglementation en droit espagnol relative à la société en commandite simple ( 20 ) est prévue notamment aux articles 145 à 150 du code de commerce ( 21 ). En vertu de l’article 127 du code de commerce, les associés commandités sont responsables, personnellement et solidairement, des résultats des opérations de la société. Tandis que la responsabilité des associés commandités est illimitée, la
responsabilité des associés commanditaires est limitée à l’apport stipulé dans le contrat, qui constitue un de leurs principaux devoirs ( 22 ). L’article 148 du code de commerce indique que les associés commanditaires ne peuvent effectuer des actes d’administration des intérêts de la société, même comme mandataires des associés chargés de la gestion de la société ( 23 ). Les commanditaires sont donc exclus de la gestion de la société; si un commanditaire effectue des actes d’administration, il
peut être expulsé de la société ( 24 ). De même, selon l’article 147 du code de commerce, le nom collectif constitue la raison sociale, dans laquelle ne peuvent être inclus les noms des associés commanditaires ( 25 ). Ainsi, si un associé commanditaire inclut son nom dans la dénomination de la société, il répond vis-à-vis des tiers, sans acquérir pourtant plus de droits que ceux qui correspondent à sa qualité d’associé commanditaire ( 26 ).
54. Malgré cette interdiction, force est de constater que le nom «Bauer» figure tant dans le nom du commanditaire, la «Heinrich Bauer Verlag Beteiligungs GmbH» que dans le nom du commandité, la «Bauer Ediciones Sociedad en Comandita». Sans doute, afin de satisfaire à l’article 147 du code de commerce espagnol, ne s’agit-il pas de la même personne physique «Bauer». Nous pouvons cependant imaginer un lien de parenté entre les deux personnes physiques portant ce nom ( 27 ), et considérer que HBV
exerce, du moins, une gestion de fait de HBE. HBV paraît donc bien être en mesure d’exercer une influence certaine sur les décisions de HBE et d’en déterminer les activités. D’ailleurs, à l’audience devant la Cour, la requérante a rappelé que HBV possède 100 % des participations de HBE, et a clairement indiqué que M. Bauer assure en fait la gestion de HBE.
55. Quelles que soient les controverses entre les parties dans l’interprétation des dispositions nationales allemandes quant à l’impôt sur la fortune, force est de constater que les parts détenues dans le capital de la requérante sont soumises à un traitement différent au regard de l’impôt sur la fortune selon que la requérante elle-même détient une participation dans une société de personnes en Allemagne ou dans un autre État membre. La charge fiscale est plus élevée dans ce dernier cas que dans le
premier. D’ailleurs, à l’audience devant la Cour, le Finanzamt a reconnu qu’il ne peut être répondu que de manière positive à la question, telle que posée par le juge de renvoi ( 28 ).
56. Le Finanzamt soutient que le traitement fiscal de la requérante ne la défavorise pas par rapport à des entreprises comparables ayant des participations dans des sociétés de personnes nationales et que, dans ces deux groupes, le résultat obtenu aux fins de l’évaluation serait identique.
57. Il résulte pourtant une différence importante entre les deux méthodes de calcul; dans le cas des parts de HBV dans HBE, la méthode de calcul revendiquée par le Finanzamt double presque le résultat. Que cette différence doive être considérée ou non comme importante, il convient de rappeler que, selon la jurisprudence de la Cour, même une restriction à la liberté d’établissement de faible portée ou d’importance mineure est prohibée par l’article 43 CE ( 29 ).
58. Une telle restriction ne saurait être justifiée que si elle poursuit un objectif légitime compatible avec le traité et correspond à des raisons impérieuses d’intérêt général. Cette restriction devrait, par ailleurs, être propre à garantir la réalisation de l’objectif en cause et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif ( 30 ).
59. Comme l’a considéré la juridiction de renvoi, et comme le soutient la Commission, les éventuelles justifications tenant à la cohérence du système fiscal ou à des difficultés pratiques d’ordre administratif ne devraient pas être retenues.
60. La Cour a admis que la nécessité de garantir la cohérence du régime fiscal peut justifier une restriction à l’exercice de droits fondamentaux garantis par le traité ( 31 ), sous réserve toutefois qu’il existe un lien direct entre l’octroi d’un avantage fiscal et la compensation de cet avantage par un prélèvement fiscal pour un même contribuable ( 32 ). Or, en l’espèce, il n’existe pas d’avantage fiscal directement lié à une compensation de cet avantage par un prélèvement fiscal ( 33 ).
61. Quant à d’éventuelles difficultés pratiques d’ordre administratif pour calculer la valeur des participations dans des sociétés établies dans d’autres États membres, il convient, comme l’ont fait HBV et la Commission, de rappeler l’existence de la directive 77/799, qui, aux termes de son article 1er, paragraphe 1, s’applique également à l’impôt sur la fortune ( 34 ). Elle prévoit que les autorités compétentes d’un État membre peuvent demander aux autorités compétentes d’un autre État membre de
leur fournir toutes les informations susceptibles de leur permettre d’établir le montant correct de l’impôt ( 35 ).
62. Enfin, en ce qui concerne la question de la compatibilité de la législation nationale en cause avec la liberté de circulation des capitaux, sur laquelle le juge de renvoi n’interroge pas la Cour mais la plupart des parties estiment nécessaire de prendre position, il convient simplement de constater que cette liberté ne s’applique pas, ratione temporis, au cas d’espèce.
63. L’affaire au principal concerne l’exercice fiscal 1988, c’est-à-dire une situation factuelle et juridique antérieure tant à l’introduction par le traité UE de l’article 73 B dans le traité CE qu’à l’adoption et à l’entrée en vigueur de la directive 88/361/CEE du Conseil, du 24 juin 1988, pour la mise en œuvre de l’article 67 du traité ( 36 ), qui a réalisé la libéralisation complète des mouvements de capitaux.
64. L’article 67, paragraphe 1, du traité CEE (devenu article 67, paragraphe 1, du traité CE, lui-même abrogé par le traité d’Amsterdam) n’a pas impliqué, dès la fin de la période transitoire, la suppression des restrictions aux mouvements de capitaux ( 37 ). Cette suppression a été le résultat de directives du Conseil prises sur le fondement de l’article 69 du traité CEE (devenu article 69 du traité CE, lui-même abrogé par le traité d’Amsterdam) ( 38 ).
65. S’agissant de l’exercice fiscal 1988, la directive pertinente était la première directive du Conseil, du 11 mai 1960, pour la mise en œuvre de l’article 67 du traité ( 39 ), telle que modifiée et complétée en dernier lieu par la directive 86/566/CEE du Conseil, du 17 novembre 1986 ( 40 ). Cette première directive pour la mise en œuvre de l’article 67 du traité se bornait à prévoir, à son article 1er, paragraphe 1, la délivrance par les États membres de l’autorisation de change requise pour la
conclusion ou l’exécution des transactions et pour les transferts entre résidents des États membres afférents à certains mouvements de capitaux mentionnés dans les annexes de ladite directive.
66. Il apparaît, dès lors, que les règles en matière de libre circulation des capitaux, applicables à la date des faits du litige au principal, à savoir en 1988, ne s’opposaient pas à une législation nationale comme celle de l’espèce, selon laquelle une valeur plus élevée est attribuée à l’actif de sociétés de personnes situées dans d’autres États membres qu’à celui de sociétés de même nature situées à l’intérieur du pays. La législation nationale en cause dans la présente affaire était donc
compatible, à l’époque, avec les dispositions du droit communautaire relatives aux mouvements de capitaux ( 41 ).
VI — Conclusion
67. Au regard des considérations qui précèdent, il est proposé à la Cour de répondre de la manière suivante à la question posée par le Finanzgericht Hamburg:
«Les articles 52 du traité CEE (devenu, après modification, article 43 CE) et 58 du traité CEE (devenu article 48 CE), s’opposent à une législation fiscale d’un État membre, telle que celle en cause au principal, qui, dans le cadre de l’évaluation de parts non cotées d’une société de capitaux, attribue une valeur plus élevée à la participation de cette dernière au capital d’une société de personnes établie dans un autre État membre qu’à sa participation dans une société de personnes établie dans
l’État membre concerné.»
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( 1 ) Langue originale: le français.
( 2 ) Bewertungsgesetz du 30 mai 1985 (Bundesgesetzblatt, Teil I, p. 845).
( 3 ) Conformément aux articles 76 et suiv. des VStR (Vermögenssteuerrichtlinie) de 1986.
( 4 ) Accord sur l’Espace économique européen — Acte final — Déclarations communes — Déclarations des gouvernements des États membres de la Communauté et des États de l’AELE — Arrangements — Procès-verbal agréé — Déclarations de l’une ou de plusieurs des parties contractantes à l’accord sur l’Espace économique européen (JO 1994, L 1, p. 3).
( 5 ) Directive 19 décembre 1977, concernant l’assistance mutuelle des autorités compétentes des États membres dans le domaine des impôts directs (JO L 336, p. 15), en vigueur en 1988.
( 6 ) Arrêts du 25 octobre 2001, Ambulanz Glöckner (C-475/99, Rec. p. I-8089, point 10), et du 13 novembre 2003, Neri (C-153/02, Rec. p. I-13555, points 34 à 36).
( 7 ) Notamment, arrêts du 21 septembre 1999, Saint-Gobain ZN (C-307/97, Rec. p. I-6161, point 35); du 13 décembre 2005, Marks & Spencer (C-446/03, Rec. p. I-10837, point 30); du 23 février 2006, Keller Holding (C-471/04, Rec. p. I-2107, point 29), et du 12 septembre 2006, Cadbury Schweppes et Cadbury Schweppes Overseas (C-196/04, Rec. p. I-7995, point 41).
( 8 ) Notamment, arrêts du 16 juillet 1998, ICI (C-264/96, Rec. p. I-4695, point 21); du 13 avril 2000, Baars (C-251/98, Rec. p. I-2787, point 28); du 14 décembre 2000, AMID (C-141/99, Rec. p. I-11619, point 21); du 21 novembre 2002, X et Y (C-436/00, Rec. p. I-10829, point 26); Marks & Spencer, précité, point 31; Keller Holding, précité, point 30, et Cadbury Schweppes et Cadbury Schweppes Overseas, précité, point 42.
( 9 ) Voir références citées à la note précédente.
( 10 ) Notamment, arrêts du 15 janvier 2002, Commission/Italie (C-439/99, Rec. p. I-305, point 22), et du 17 octobre 2002, Payroll e.a. (C-79/01, Rec. p. I-8923, point 26).
( 11 ) Arrêts du 14 février 1995, Schumacker (C-279/93, Rec. p. I-225, point 21); du 29 avril 1999, Royal Bank of Scotland (C-311/97, Rec. p. I-2651, point 19); du 26 octobre 1999, Eurowings Luftverkehr (C-294/97, Rec. p. I-7447, point 32); du 7 septembre 2004, Manninen (C-319/02, Rec. p. I-7477, point 19); Marks & Spencer, précité, point 29, et Cadbury Schweppes et Cadbury Schweppes Overseas, précité, point 40.
( 12 ) Notamment, arrêts Baars, précité, point 22; du 5 novembre 2002, Überseering (C-208/00, Rec. p. I-9919, point 77); X et Y, précité, point 37; du 8 juin 2004, De Baeck (C-268/03, Rec. p. I-5961, points 25 et 26); Cadbury Schweppes et Cadbury Schweppes Overseas, précité, point 31; du 13 mars 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C-524/04, Rec. p. I-2107, point 27), et du 23 octobre 2007, Commission/Allemagne (C-112/05, Rec. p. I-8995, point 13).
( 13 ) En effet, il ressort de l’article 52, second alinéa, du traité que la liberté d’établissement comporte la constitution et la gestion d’entreprises, et notamment de sociétés, dans un État membre par un ressortissant d’un autre État membre (arrêt Baars, précité, point 22).
( 14 ) Voir références de l’accord à la note de bas de page no 4.
( 15 ) Arrêt Baars, précité, point 21. Cette affaire préjudicielle portait sur la législation néerlandaise relative à l’impôt sur la fortune; en vertu de cette législation, une participation substantielle dans une entreprise est exonérée de l’impôt sur la fortune, dans une certaine mesure, lorsque l’entreprise est établie aux Pays-Bas. Or, le demandeur au principal était un ressortissant néerlandais ayant son domicile aux Pays-Bas et était le seul actionnaire d’une société établie en Irlande.
( 16 ) En ce sens, voir conclusions de l’avocat général Alber présentées le 14 octobre 1999, dans l’affaire Baars, précitée, point 33.
( 17 ) Il en va de même, par exemple, en droit français; l’article 28, premier alinéa, du code des sociétés indique que «l’associé commanditaire ne peut faire aucun acte de gestion externe, même en vertu d’une procuration». L’alinéa suivant indique que, «en cas de contravention à la prohibition prévue par l’alinéa précédent, l’associé commanditaire est tenu solidairement avec les associés commandités, des dettes et engagements de la société qui résultent des actes prohibés […]».
( 18 ) Article 164 du HGB: «Les commanditaires sont exclus de la gestion des affaires de la société; ils ne peuvent s’opposer à un acte des associés personnellement responsables sauf s’il dépasse le cadre de l'exploitation ordinaire de l’activité commerciale de la société […]».
( 19 ) Article 170 du HGB: «Le commanditaire n’est pas habilité à représenter la société».
( 20 ) Voir, par exemple, Paz-Ares, C., «La sociedad en comandita», dans Curso de derecho mercantil (Uría, R., et Menéndez, A.), 1999, p. 703 à 734 (voir particulièrement p. 712 sur les raisons de l’exclusion du commanditaire de la gestion prévue à l’article 148 du code de commerce) et la bibliographie citée par l’auteur; «Sociedad comanditaria simple», dans Memento Práctico Lefebvre, Sociedades Mercantiles, 2000-2001, p. 359 à 362.
( 21 ) Ainsi qu’aux articles 209 à 221 du règlement du registre du commerce approuvé par le décret royal no 1784/1996, du 19 juillet 1996 (Boletín Oficial del Estado du 31 juillet 1996).
( 22 ) Articles 170 et 218 du code de commerce. Lorsque l’associé commanditaire ne satisfait pas à cette obligation, la société peut choisir entre exiger par la voie judiciaire le montant stipulé ou résilier partiellement le contrat de la société en ce qui concerne ledit associé.
( 23 ) Article 148, in fine, du code de commerce: «Los socios comanditarios no podrán hacer acto alguno de administración de los intereses de la compañía, ni aun en calidad de apoderados de los socios gestores».
( 24 ) Article 218 du code de commerce: «Habrá lugar a la rescisión parcial del contrato de compañía mercantil colectiva o en comandita por cualquiera de los motivos siguientes: […] Por injerirse en funciones administrativas de la compañía el socio a quien no compete desempeñarlas, según las condiciones del contrato de sociedad».
( 25 ) Article 147 du code de commerce: «Este nombre colectivo constituirá la razón social, en la que nunca podrán incluirse los nombres de los socios comanditarios». Voir Paz-Ares, C., Uría, R., et Menéndez, A., Curso de Derecho Mercantil, Madrid, 1999, p. 718.
( 26 ) Voir Paz-Ares, C., Uría, R., et Menéndez, A., Curso de Derecho Mercantil, Madrid 1999, p. 718.
( 27 ) Il appartient au juge national de vérifier, éventuellement, ce point, en se faisant par exemple transmettre les statuts de HBV et de HBE. En effet, dans le cadre d’une procédure visée à l’article 234 CE, fondée sur une nette séparation des fonctions entre les juridictions nationales et la Cour, toute appréciation des faits de la cause relève de la compétence du juge national (voir, notamment, arrêt du 25 février 2003, IKA, C-326/00, Rec. p. I-1703, point 27, et du 11 mars 2004, de Lasteyrie
du Saillant, C-9/02, Rec. p. I-2409, point 41). L’arrêt X et Y, précité, a ainsi indiqué, au point 37, qu’il «incombe à la juridiction de renvoi de vérifier si cette condition [tenant à l’influence certaine] est remplie dans l’affaire au principal». En ce sens également, voir conclusions de l’avocat général Léger présentées le 2 mai 2006, dans l’affaire Cadbury Schweppes et Cadbury Schweppes Overseas, point 50.
( 28 ) Voir, supra, point 62.
( 29 ) Arrêts du 28 janvier 1986, Commission/France (270/83, Rec. p. 273, point 21); du 15 février 2000, Commission/France (C-34/98, Rec. p. I-995, point 49), et de Lasteyrie du Saillant, précité, point 43.
( 30 ) Arrêts du 15 mai 1997, Futura Participations et Singer (C-250/95, Rec. p. I-2471, point 26); de Lasteyrie du Saillant, précité, point 49; Marks & Spencer, précité, point 35; du 14 septembre 2006, Centro di Musicologia Walter Stauffer (C-386/04, Rec. p. I-8203, point 32), et Cadbury Schweppes et Cadbury Schweppes Overseas, précité, point 47.
( 31 ) Arrêts du 28 janvier 1992, Bachmann (C-204/90, Rec. p. I-249, point 28); du 28 janvier 1992, Commission/Belgique (C-300/90, Rec. p. I-305, point 21), et Baars, précité, point 37.
( 32 ) Arrêt Centro di Musicologia Walter Stauffer, précité, points 53 et 54.
( 33 ) Tandis que, dans les affaires Bachmann et Commission/Belgique, précitées, un lien direct existait entre la déductibilité des cotisations versées dans le cadre de contrats d’assurance contre la vieillesse et le décès et l’imposition de sommes perçues en exécution desdits contrats, lien qu’il convenait de préserver en vue de sauvegarder la cohérence du système fiscal en cause, aucun lien direct de cette nature n’existait, dans l’affaire Baars, s’agissant de deux impositions distinctes frappant
des contribuables différents.
( 34 ) «Les autorités compétentes des États membres échangent, conformément à la présente directive, toutes les informations susceptibles de leur permettre l’établissement correct des impôts sur le revenu et sur la fortune.»
( 35 ) Arrêts précités Schumacker, C-279/93, point 45, et Futura Participations et Singer, précité, point 41.
( 36 ) JO L 178, p. 5.
( 37 ) L’article 67 du traité CEE prévoyait que:
«1. Les États membres suppriment progressivement entre eux, pendant la période de transition et dans la mesure nécessaire au bon fonctionnement du marché commun, les restrictions aux mouvements des capitaux appartenant à des personnes résidant dans les États membres, ainsi que les discriminations de traitement fondées sur la nationalité ou la résidence des parties, ou sur la localisation du placement.
2. Les paiements courants afférents aux mouvements de capitaux entre les États membres sont libérés de toutes restrictions au plus tard à la fin de la première étape.»
L’article 69 du traité CEE indiquait que:
«Le Conseil, statuant sur proposition de la Commission qui consulte à cette fin le comité monétaire prévu à l’article 105, arrête, à l’unanimité au cours des deux premières étapes et à la majorité qualifiée par la suite, les directives nécessaires à la mise en œuvre progressive des dispositions de l’article 67.»
( 38 ) Voir arrêts du 11 novembre 1981, Casati (203/80, Rec. p. 2595, points 8 à 13), et du 14 novembre 1995, Svensson et Gustavsson (C-484/93, Rec. p. I-3955 point 5).
( 39 ) JO 1960, 43, p. 921.
( 40 ) JO L 332, p. 22.
( 41 ) Voir arrêt du 21 février 2006, Ritter-Coulais (C-152/03, Rec. p. I-1711, points 22 à 27).
