CJUE, Conclusions de l'avocat général Léger présentées le 2 décembre 2004., North Western Health Board contre Margaret McKenna., 02/12/2004, C-191/03

CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL
M. PHILIPPE LÉGER
présentées le 2 décembre 2004(1)

Affaire C-191/03

North Western Health Board
contre
Margaret McKenna

[demande de décision préjudicielle introduite par la Labour Court (Irlande)]

«Égalité de traitement entre hommes et femmes – État pathologique lié à la grossesse – Imputation de la période d'absence due à l'incapacité de travail causée par un état pathologique lié à la grossesse sur la durée des droits à congé de maladie – Conditions de travail – Directive 76/207/CEE – Discrimination»

1. Ce renvoi préjudiciel porte une nouvelle fois sur les droits de la femme, salariée et enceinte, dans l’ordre juridique communautaire. La problématique qui se trouve au centre de la présente affaire est de savoir si une incapacité de travail causée par un état pathologique lié à la grossesse et survenant pendant la durée de celle-ci peut, conformément au droit communautaire, être traitée comme une incapacité de travail due à n’importe quelle maladie et être imputée sur le nombre de jours
durant lesquels, en vertu du régime de congé de maladie applicable en l’espèce, les salariés ont droit au maintien de leur rémunération en totalité, puis en partie.

2. Par ses questions préjudicielles, la Labour Court (Irlande) demande d’abord si le régime national en cause relève du champ d’application de l’article 141, paragraphes 1 et 2, CE et de la directive 75/117/CEE du Conseil (2) , ou bien de celui de la directive 76/207/CEE du Conseil (3) . La juridiction de renvoi cherche ensuite à savoir si, au regard des dispositions de droit communautaire applicables, un tel régime doit être considéré comme discriminatoire.

3. Cette affaire pose en substance la question de savoir si l’égalité de traitement dont bénéficient les femmes pendant leur grossesse est une égalité formelle ou bien une égalité substantielle.

I – Le cadre juridique

A – Le droit communautaire

4. L’article 141 CE consacre, à son paragraphe 1, le principe de l’égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et travailleurs féminins pour un même travail ou un travail de même valeur. Aux termes de son paragraphe 2, la notion de «rémunération» recouvre le salaire ou le traitement ordinaire de base ou minimum, et tous les autres avantages payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l’employeur au travailleur en raison de l’emploi de ce dernier.

5. La directive 75/117 a essentiellement pour but de faciliter l’application concrète du principe de l’égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins, énoncé à l’article 141 CE. Elle dispose, à son article 1 ^er , que ce principe implique, pour un même travail ou pour un travail auquel est attribuée une valeur égale, l’élimination, dans l’ensemble des éléments et conditions de rémunération, de toute discrimination fondée sur le sexe.

6. La même directive fait obligation aux États membres, à son article 3, de supprimer les discriminations entre les hommes et les femmes qui découlent de dispositions législatives, réglementaires ou administratives et qui sont contraires au principe de l’égalité des rémunérations. Elle leur impose, à son article 4, de prendre les mesures nécessaires pour que les dispositions qui figurent dans des conventions collectives et des contrats individuels de travail et qui sont contraires au principe
de l’égalité des rémunérations puissent être déclarées nulles ou puissent être amendées.

7. La directive 76/207 vise quant à elle, aux termes de son article 1 ^er , à mettre en œuvre dans les États membres le principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, y compris à la promotion, et à la formation professionnelle ainsi que les conditions de travail.

8. L’article 2 de la directive 76/207 dispose:

«1. Le principe de l’égalité de traitement au sens des dispositions ci‑après implique l’absence de toute discrimination fondée sur le sexe, soit directement, soit indirectement par référence, notamment, à l’état matrimonial ou familial.

[…]

3. La présente directive ne fait pas obstacle aux dispositions relatives à la protection de la femme, notamment en ce qui concerne la grossesse et la maternité.»

9. L’article 5 de la directive 76/207 régit l’égalité de traitement en ce qui concerne les conditions de travail dans les termes suivants:

«1. L’application du principe de l’égalité de traitement en ce qui concerne les conditions de travail, y compris les conditions de licenciement, implique que soient assurées aux hommes et aux femmes les mêmes conditions, sans discrimination fondée sur le sexe.

2. À cet effet, les États membres prennent les mesures nécessaires afin que:

a)
soient supprimées les dispositions législatives, réglementaires et administratives contraires au principe de l’égalité de traitement;

b)
soient nulles, puissent être déclarées nulles ou puissent être amendées les dispositions contraires au principe de l’égalité de traitement qui figurent dans les conventions collectives ou dans les contrats individuels de travail, dans les règlements intérieurs des entreprises ainsi que dans les statuts des professions indépendantes […]»

10. Il convient encore d’ajouter que la condition juridique des travailleuses enceintes fait également l’objet d’une protection particulière, en vertu de la directive 92/85/CEE du Conseil (4) . Selon l’article 8 de cette directive, les travailleuses doivent bénéficier d’un congé de maternité d’au moins quatorze semaines continues, réparties avant et/ou après l’accouchement, et incluant au moins deux semaines obligatoires. Conformément à l’article 11, point 2, sous b), de ladite directive, ces
travailleuses doivent bénéficier durant ce congé de maternité du maintien d’une rémunération ou d’une prestation adéquate ou encore des deux. Selon le même article, point 3, la prestation est jugée adéquate lorsqu’elle assure des revenus au moins équivalents à ceux que recevrait la travailleuse concernée dans le cas d’une interruption de ses activités pour des raisons liées à son état de santé, dans la limite d’un plafond éventuel déterminé par les législations nationales.

B – Le droit national

11. Le régime de congé de maladie du North Western Health Board (5) prévoit, notamment, que les salariés ont droit à 365 jours de congés de maladie rémunérés par période de quatre ans. Il dispose également que 183 jours d’absence par période de douze mois sont intégralement payés et que, au-delà de ce total de 183 jours, les jours d’absence pour cause de maladie ne sont rémunérés que pour moitié, dans la limite de 365 jours sur quatre ans (6) .

12. Ce régime prévoit aussi que toute incapacité de travail résultant d’un état pathologique lié à la grossesse survenant avant les quatorze semaines du congé de maternité sera considérée comme relevant de son champ d’application (7) .

13. En vertu d’autres règlements du ministère de la Santé et de l’Enfance irlandais, les salariées ont également droit à un congé de maternité pendant lequel elles perçoivent l’intégralité de leur rémunération.

II – Les faits et le litige au principal

14. M ^me McKenna est une employée du Board. Elle relève, à ce titre, du régime de congé de maladie de ce dernier.

15. M ^me McKenna s’est trouvée enceinte au mois de janvier 2000. Elle a dû prendre un congé de maladie sur avis médical, en raison d’un état pathologique imputable à sa grossesse et qui s’est poursuivi pendant presque toute la durée de celle-ci. Selon la décision de renvoi, les absences de la requérante pendant sa grossesse n’étaient dues qu’à cet état pathologique, et un certificat médical a attesté qu’elle se trouvait inapte au travail (8) . À compter du 6 juillet 2000 (9) , M ^me McKenna
ayant épuisé ses droits à une rémunération complète pendant son congé de maladie, son salaire a été réduit de moitié. Du 3 septembre au 11 décembre 2000, M ^me McKenna a bénéficié d’un congé de maternité et a perçu sa rémunération à taux plein. À l’expiration de ce congé, M ^me McKenna étant toujours inapte au travail pour raisons médicales, sa rémunération a de nouveau été diminuée de moitié.

16. Devant l’Equality Officer de l’Office of the Director of Equality Investigations (bureau du directeur des enquêtes en matière d’égalité), M ^me McKenna a soutenu qu’elle avait fait l’objet d’une discrimination fondée sur le sexe en violation de la directive 76/207 en ce que son employeur avait assimilé l’état pathologique lié à sa grossesse à n’importe quelle maladie et imputé sa période d’incapacité de travail due à cet état sur ses droits à congé de maladie. Elle a exposé également que
la réduction de moitié de sa rémunération alors que son absence était imputable à un état pathologique lié à sa grossesse constituait un traitement défavorable, contraire aux dispositions de l’article 141, paragraphes 1 et 2, CE et à la directive 75/117.

17. L’Equality Officer a jugé le recours de M ^me McKenna fondé. Il a estimé que, en traitant l’état pathologique lié à la grossesse comme n’importe quelle maladie, l’employeur s’était rendu coupable de discrimination fondée sur le sexe et que la directive 76/207 ainsi que la jurisprudence de la Cour en la matière imposaient au Board de prendre des dispositions spéciales aux fins de couvrir les absences dues à une incapacité de travail pour cause de grossesse. Il a considéré aussi que la
réduction de moitié de la rémunération de l’intéressée avant le début de son congé de maternité était contraire aux dispositions de l’article 141, paragraphes 1 et 2, CE et de la directive 75/117. L’Equality Officer a donc ordonné au Board de modifier les dispositions de son régime de congé de maladie afin de ne plus faire subir de discrimination aux travailleuses enceintes souffrant d’un état pathologique imputable à la grossesse et survenant pendant la durée de celle-ci. Il lui a également ordonné
de payer à M ^me McKenna les arriérés de salaire dus et de lui verser des dommages et intérêts.

18. Le Board a formé un appel à l’encontre de cette décision devant la Labour Court. Il a fait valoir que le fait de considérer une incapacité de travail résultant d’un état pathologique lié à la grossesse comme une incapacité de travail causée par n’importe quelle maladie n’était pas discriminatoire et était conforme à l’arrêt de la Cour du 19 novembre 1998, Høj Pedersen e.a. (10) .

III – Les questions préjudicielles

19. La Labour Court estime que le litige dont elle est saisie comporte deux aspects. D’une part, il s’agit de savoir si la demanderesse a subi une inégalité de traitement en ce qui concerne ses conditions de travail, du fait que la durée de son absence à cause d’une incapacité de travail due à un état pathologique lié à sa grossesse a été imputée sur la durée totale de ses droits à congé de maladie, de sorte que les prestations auxquelles elle pourrait prétendre si elle venait à tomber malade
dans les trois années qui suivent seraient réduites ou épuisées, en valeur et en durée. D’autre part, il lui faut également déterminer si la demanderesse a fait l’objet d’une discrimination en termes de rémunération parce que son salaire a été réduit de moitié après ses 183 premiers jours d’absence, alors que le motif de cette absence était lié à sa grossesse et ne pouvait donc concerner que des femmes.

20. La Labour Court se livre, ensuite, à un examen de la jurisprudence de la Cour. Elle commence par rappeler que, en vertu d’une jurisprudence constante, une discrimination ne peut consister que dans l’application de règles différentes à des situations comparables ou bien dans l’application de la même règle à des situations différentes. Elle indique toutefois que la mise en œuvre de cette définition en l’espèce lui semble malaisée. Ainsi, d’une part, le Board fait valoir que la situation de M
^me McKenna, absente de son travail sous couvert d’un certificat médical délivré par son médecin, est comparable à celle de n’importe quel employé dont l’incapacité de travail est attestée par un certificat médical. D’autre part, M ^me McKenna soutient que c’est la cause de son incapacité de travail qui doit être prise en compte et que, dès lors, l’incapacité de travail qui résulte de sa grossesse n’est pas comparable à celle d’un homme ou d’une femme absents pour cause de maladie.

21. La Labour Court indique que la Cour a jugé, dans l’arrêt du 14 juillet 1994, Webb (11) , que la directive 76/207 interdit de licencier une femme qui, à cause de sa grossesse, se trouve dans l’incapacité de remplir la tâche pour laquelle elle a été recrutée et, dans l’arrêt du 30 juin 1998, Brown (12) , que, si l’état de grossesse n’est pas assimilable à une pathologie, les troubles et les complications qui peuvent survenir durant celle-ci et entraîner une incapacité de travail relèvent
des risques inhérents à cet état et participent donc de sa spécificité. La Labour Court déduit de ces arrêts que la directive 76/207 institue une protection spéciale pour les femmes enceintes contre un traitement préjudiciable en raison d’une incapacité due à la grossesse. Le raisonnement qui sous-tend cette jurisprudence serait que, la grossesse étant un état exclusivement féminin, elle ne peut en aucun cas être comparée à d’autres pathologies qui affectent aussi bien les hommes que les femmes.
Cependant, cette jurisprudence ayant été dégagée dans le cadre d’affaires se rapportant à des licenciements ou à des refus d’engager des femmes enceintes, se trouverait posée la question de savoir si elle est transposable en l’espèce et, partant, de savoir si la directive 76/207 est applicable dans la présente affaire.

22. À cet égard, la Labour Court expose que, au vu de la jurisprudence, l’indemnité payée en cas de maladie dans le cadre d’un régime professionnel constitue une rémunération au sens de l’article 141 CE et de la directive 75/117 (13) . Elle déduit ensuite des arrêts du 7 février 1991, Nimz (14) , et du 2 octobre 1997, Gerster (15) , que les règles du régime national en cause qui affectent directement et automatiquement la rémunération doivent être examinées au regard de l’article 141 CE,
alors que celles dont l’effet sur la rémunération n’est qu’indirect doivent l’être au vu de la directive 76/207.

23. La Labour Court mentionne également que dans l’arrêt du 13 février 1996, Gillespie e.a. (16) , la Cour a jugé que ni l’article 141 CE ni la directive 75/117 n’imposaient à l’employeur de maintenir la rémunération intégrale des travailleurs féminins pendant leur congé de maternité. Elle en déduit que l’article 141 CE et la directive 75/117 ne devraient pas non plus contraindre un employeur à payer à une salariée une rémunération complète pendant un congé de maladie lié à la grossesse avant
le début du congé de maternité.

24. La Labour Court souligne aussi que, dans l’arrêt Høj Pedersen e.a., précité, la Cour a jugé qu’une règle nationale qui limitait le droit des travailleurs de percevoir une rémunération complète pendant un congé de maladie aux cas d’incapacité de travail dus à des pathologies qui n’étaient pas liés à la grossesse était contraire à l’article 141 CE et à la directive 75/117. Elle constate que, selon cet arrêt, un état pathologique imputable à la grossesse doit être assimilé aux autres états
pathologiques en ce qui concerne le niveau de la rémunération due à la travailleuse enceinte.

25. La Labour Court souligne, enfin, que, dans l’arrêt Gillespie e.a., précité, la Cour a jugé que les questions relatives à la rémunération doivent être examinées exclusivement au regard des dispositions de l’article 141, paragraphes 1 et 2, CE et de la directive 75/117, et non pas en considération de la directive 76/207.

26. C’est au vu de ces éléments que la Labour Court a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes:

«1)
Un régime de congé de maladie qui traite de façon identique les employés souffrant d’une maladie liée à la grossesse et ceux qui se trouvent dans un état pathologique relève-t-il du champ d’application de la directive 76/207?

2)
Si la réponse à la première question est affirmative, le fait pour un employeur d’imputer une période d’absence du travail, due à une incapacité causée par une maladie liée à la grossesse et survenant pendant la durée de celle-ci, sur l’ensemble des droits à prestations prévus par un régime de congé de maladie dans le cadre d’un contrat d’emploi est-il contraire à la directive 76/207?

3)
Si la réponse à la première question est affirmative, la directive 76/207 exige-t-elle de l’employeur qu’il mette en place des dispositions spéciales pour couvrir les absences de travail dues à une incapacité de travail causée par une maladie liée à la grossesse et survenant pendant la durée de celle-ci?

4)
Un régime de congé de maladie qui traite [de la même façon] les employés souffrant d’une maladie liée à la grossesse et ceux se trouvant dans un état pathologique relève-t-il du champ d’application de l’article 141 CE et de la directive 75/117?

5)
Si la réponse à la quatrième question est affirmative, le fait pour un employeur de réduire la rémunération d’une femme après une absence de travail pour une période donnée lorsque l’absence est due à une incapacité de travail causée par une maladie liée à la grossesse et survenant pendant la durée de celle-ci, dans des conditions où une femme qui n’est pas enceinte ou un homme, tous deux absents du travail pour la même période à la suite d’une incapacité de travail causée par un état
purement pathologique, subiraient la même réduction, est-il contraire à l’article 141 CE et à la directive 75/117?»

IV – Appréciation

27. À titre liminaire, il convient de constater que le litige dans l’affaire au principal a pour objet la contestation par M ^me McKenna, d’une part, de la réduction de sa rémunération concernant la période allant du 6 juillet au 3 septembre 2000 et, d’autre part, de la diminution en valeur et en durée des prestations auxquelles elle pourrait prétendre au titre du régime de congé de maladie en cause dans les trois années qui suivent si elle venait à tomber malade. Selon les indications fournies
par la juridiction de renvoi, les prestations prévues par ce régime et qui sont en cause en l’espèce consistent dans le droit des salariés de bénéficier d’un certain nombre de jours de congés de maladie pendant lesquels ils perçoivent leur rémunération en totalité, puis en partie.

28. En outre, ainsi que cela ressort du libellé des deuxième, troisième et cinquième questions préjudicielles, la contestation dans le litige au principal ne porte que sur les absences de l’intéressée dues à un état pathologique lié à la grossesse qui sont survenues pendant la durée de celle-ci. M ^me McKenna, ainsi qu’elle l’a confirmé à l’audience, ne conteste pas que ses absences pour cause d’incapacité de travail survenues postérieurement à la fin de son congé de maternité soient imputées
sur ses droits à congé de maladie, quand bien même cette incapacité serait due à un état pathologique trouvant son origine dans sa grossesse ou son accouchement.

29. Au vu de ces éléments, afin de donner une réponse utile à la juridiction de renvoi, nous proposons à votre Cour de comprendre les questions préjudicielles comme se rapportant à un régime de congé de maladie qui traite de manière identique les employées souffrant d’un état pathologique imputable à la grossesse et les employés qui sont victimes de n’importe quelle maladie en ce sens que les périodes d’absence dues à une incapacité de travail causée par un état pathologique lié à la grossesse
et survenant pendant la durée de celle-ci sont imputées sur les droits à congé de maladie rémunérés.

30. Nous commencerons par examiner quelles sont les règles de droit communautaire qui doivent trouver à s’appliquer en l’espèce. Nous examinerons ensuite si les dispositions du régime de congé de maladie en cause sont discriminatoires et, le cas échéant, les conséquences qui doivent être tirées d’une telle discrimination.

A – Sur les règles de droit communautaire applicables

31. Par ses première et quatrième questions préjudicielles, qu’il convient d’examiner ensemble, la juridiction de renvoi demande, en substance, si un régime de congé de maladie qui traite de manière identique les employées souffrant d’un état pathologique imputable à la grossesse et les employés qui sont victimes de n’importe quelle maladie, en ce sens que les périodes d’absence dues à une incapacité de travail causée par un état pathologique lié à la grossesse et survenant pendant la durée de
celle-ci sont imputées sur les droits à congé de maladie rémunérés, relève du champ d’application de la directive 76/207 ou de celui de l’article 141, paragraphes 1 et 2, CE et de la directive 75/117.

32. La diversité des réponses proposées par les différentes parties intervenantes illustre la difficulté qu’il peut y avoir à déterminer précisément le champ d’application respectif de ces différentes dispositions.

33. Ainsi, M ^me McKenna et le gouvernement italien estiment que le régime litigieux relève à la fois de la directive 76/207 et de l’article 141, paragraphes 1 et 2, CE. M ^me McKenna précise que ledit régime relève de la directive 76/207 en ce qu’il prévoit d’imputer ses périodes d’absence dues à un état pathologique lié à sa grossesse sur la période de 183 jours de congés de maladie rémunérés à taux plein. Le même régime relèverait également de l’article 141, paragraphes 1 et 2, CE et de la
directive 75/117 en ce qu’il a entraîné une réduction de salaire pour la période allant du 6 juillet au 3 septembre 2000.

34. Les gouvernements irlandais, autrichien et du Royaume-Uni ainsi que le Board soutiennent, quant à eux, que le régime litigieux tombe dans le champ d’application de l’article 141, paragraphes 1 et 2, CE et de la directive 75/117. Ils font valoir qu’il est nécessaire de s’attacher aux conséquences de ce régime et que, en vertu de celui-ci, les travailleurs comme M ^me McKenna peuvent bénéficier d’une rémunération pendant leur congé de maladie. Ils rappellent, à cet égard, que, selon une
jurisprudence constante, le salaire payé pendant un tel congé constitue une rémunération au sens de l’article 141 CE (17) et non pas un «traitement» au sens de la directive 76/207. Ils soulignent que, si la directive 2002/73/CE du Parlement européen et du Conseil (18) a élargi le champ d’application de la directive 76/207 en ce que les conditions de travail couvriront aussi les rémunérations, elle n’est pas applicable en l’espèce, puisque le délai imparti pour sa transposition expire le 5 octobre
2005. Conformément à la version en vigueur de la directive 76/207 et à la jurisprudence, les questions relatives à la rémunération ressortiraient exclusivement du champ d’application de l’article 141, paragraphes 1 et 2, CE et de la directive 75/117 (19) . En outre, la diminution de salaire dont M ^me McKenna a fait l’objet constituerait la conséquence directe et automatique de l’application du régime en cause.

35. Enfin, la Commission fait valoir que le régime litigieux relève uniquement du champ d’application de la directive 76/207 parce qu’il correspond à des conditions de travail stipulées dans le contrat de travail de la requérante et que ses incidences sur la rémunération des salariées sont trop indirectes pour le faire entrer dans le champ d’application de l’article 141, paragraphes 1 et 2, CE.

36. Comme la Commission, nous pensons que les dispositions du régime de congé de maladie en cause relèvent du champ d’application de la directive 76/207. Avant d’exposer les motifs pour lesquels cette solution nous paraît devoir être retenue, il nous semble utile de préciser brièvement quel est l’enjeu de cette question.

37. Nous ne croyons pas que la réponse à cette question puisse avoir une incidence sur le point de savoir si les dispositions dudit régime sont ou non discriminatoires. En d’autres termes, nous ne croyons pas que la circonstance que ces dispositions soient examinées au regard de la directive 76/207 ou bien en considération de l’article 141, paragraphes 1 et 2, CE et de la directive 75/117 pourrait conduire à une solution différente quant à l’appréciation de leur caractère discriminatoire. En
effet, la notion de discrimination répond à la même définition dans les deux cas de figure. Il s’agit de l’application de règles différentes à des situations comparables ou bien de l’application des mêmes règles à des situations différentes (20) . Nous en voulons également pour preuve le fait que la directive 2002/73, qui se réfère expressément à la jurisprudence de la Cour en ce qui concerne la notion de discrimination (21) , prévoit que la rémunération fera désormais partie des conditions de
travail visées à la directive 76/207.

38. Le réel enjeu, nous semble-t-il, de la détermination du point de savoir si les dispositions litigieuses relèvent du champ d’application de la directive 76/207 ou bien de celui de l’article 141, paragraphes 1 et 2, CE (22) tient au fait que ces textes de droit communautaire n’ont pas la même portée. Ainsi, s’il a déjà été jugé à plusieurs reprises que l’article 5, paragraphe 1, de la directive 76/207, qui interdit toute discrimination fondée sur le sexe en ce qui concerne les conditions de
travail, est suffisamment précis pour pouvoir être invoqué par un justiciable à l’encontre d’une autorité publique et appliqué par le juge national (23) , il n’en demeure pas moins que cette disposition, contenue dans une directive, ne saurait créer directement d’obligation à la charge d’un particulier (24) . Contrairement à l’article 141, paragraphe 1, CE, qui peut être appliqué directement par le juge national dans le cadre d’un litige entre particuliers (25) , elle ne dispose pas d’un tel
«effet direct horizontal» (26) .

39. La Cour prend donc soin, dans chaque affaire dans laquelle se trouve posée la question de savoir si les dispositions en cause dans le litige au principal relèvent du champ d’application de l’article 141, paragraphes 1 et 2, CE et de la directive 75/117 ou bien de celui de la directive 76/207, de préciser quelles sont les règles applicables (27) .

40. À cet effet, le contenu des dispositions en concours offre une aide limitée pour la détermination de leur champ d’application respectif. Si l’article 141, paragraphe 2, CE définit en termes assez larges la notion de rémunération, la directive 75/117 ne précise pas ce que recouvrent les notions d’«éléments et [de] conditions de rémunérations» visées à son article 1 ^er . De même, en ce qui concerne la directive 76/207, nous avons vu que, comme cela ressort de ses articles 1 ^er et 5, elle
vise à mettre en œuvre l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes en ce qui concerne les «conditions de travail». Toutefois, elle ne définit pas non plus ce que recouvre la notion de «conditions de travail».

41. C’est donc dans la jurisprudence que nous devons trouver les critères pertinents aux fins de déterminer quelles sont les règles communautaires applicables en l’espèce. L’examen de cette jurisprudence révèle que la Cour n’a pas donné de définition générale des notions susmentionnées. C’est au cas par cas qu’elle détermine si le système en cause dans le litige au principal constitue des «conditions de travail» au sens de la directive 76/207 ou bien relève du champ d’application de l’article
141, paragraphes 1 et 2, CE et de la directive 75/117 (28) . Pour ce faire, elle prend en considération, nous semble-t-il, le contenu des mesures qui sont concernées dans le litige au principal et les conséquences de leur application pour les salariés, qui font l’objet de la contestation dans ledit litige.

42. En l’espèce, nous avons vu que les dispositions du régime de congé de maladie du Board qui sont en cause prévoient, d’une part, que les états pathologiques liés à la grossesse sont assimilés à n’importe quelle maladie. Elles fixent, d’autre part, la durée et la valeur des droits à indemnisation des salariés en cas de congé de maladie, en ce sens que les salariés ont droit à 365 jours de congés de maladie rémunérés par période de quatre ans, comprenant 183 jours d’absence par période de
douze mois pendant lesquels les salariés reçoivent la totalité de leur rémunération, les autres jours d’absence pour cause de maladie étant rémunérés à demi-traitement dans cette limite de 365 jours sur quatre ans.

43. Certes, comme l’ont souligné les gouvernements irlandais, autrichien et du Royaume-Uni ainsi que le Board, l’application conjointe de ces dispositions a pour conséquence de garantir aux salariées souffrant d’une incapacité de travail due à un état pathologique lié à la grossesse le maintien de leur rémunération en tout ou en partie pendant un certain temps. En outre, il est de jurisprudence établie que le salaire dû par l’employeur durant la période de congé de maladie entre dans la notion
de «rémunération» figurant à l’article 141 CE (29) . Enfin, il est indéniable que, comme dans le cas de M ^me McKenna, l’application desdites dispositions peut avoir pour conséquence une diminution de la rémunération versée à une salariée enceinte qui se trouve dans l’incapacité de travailler en raison d’un état pathologique lié à sa grossesse.

44. Pour autant, ces considérations ne justifient pas, selon nous, de faire entrer les dispositions en cause dans le champ d’application de l’article 141, paragraphes 1 et 2, CE et de la directive 75/117. En effet, les dispositions qui sont en cause dans le litige au principal ne se limitent pas à fixer le montant de la rémunération due aux salariés en cas de congé de maladie, mais déterminent également la durée de ces droits. Ensuite, la conséquence directe et automatique de l’application des
dispositions litigieuses à une salariée enceinte qui se trouve dans l’incapacité de travailler pendant sa grossesse à cause d’un état pathologique imputable à celle-ci est que la durée de son absence en raison de cette incapacité se trouve déduite du nombre de jours pendant lesquels elle a droit à des congés de maladie rémunérés. Ainsi, les griefs invoqués par M ^me McKenna tenant à la diminution de sa rémunération concernant la période allant du 6 juillet au 3 septembre 2000 et à la réduction en
valeur et en durée des prestations dont elle pourrait bénéficier en cas de maladie dans le futur sont tous deux la conséquence de l’imputation sur la période de congés de maladie rémunérés de ses absences en raison d’une telle incapacité de travail.

45. En outre, comme l’a souligné la Commission, l’application des dispositions litigieuses du régime de congé de maladie du Board n’a pas nécessairement pour conséquence une diminution des rémunérations allouées à la femme enceinte qui se trouve dans l’incapacité de travailler à cause d’un état pathologique lié à sa grossesse. Une telle diminution ne peut intervenir que si l’intéressée a épuisé la période de 183 jours sur douze mois pendant laquelle les salariés se trouvant dans l’incapacité de
travailler peuvent percevoir l’intégralité de leur rémunération. Ainsi, en l’espèce, M ^me McKenna n’aurait pas subi une diminution de sa rémunération pour la période allant du 6 juillet au 3 septembre 2000 si la durée de ses absences pour incapacité de travail pendant la période de douze mois pertinente avait été inférieure à 183 jours. Cette diminution de salaire n’est donc qu’une conséquence éventuelle et indirecte de l’application du régime litigieux. De même, le second préjudice qu’allègue M
^me McKenna, qui tient à la réduction en valeur et en durée des prestations auxquelles elle pourrait prétendre en cas de maladie dans les trois années suivantes, n’aura des conséquences financières que si elle venait à tomber malade. Les conséquences financières de cette réduction de ses droits à congé de maladie sont donc également éventuelles dans ce cas de figure.

46. Les circonstances de la présente procédure nous paraissent donc différentes de celles des affaires ayant donné lieu aux arrêts Rinner-Kühn et Høj Pedersen e.a., précités, qui concernaient également des régimes d’indemnités en cas d’incapacité de travail. Ainsi, dans l’affaire Rinner-Kühn, précitée, le système en cause prévoyait, en cas d’incapacité de travail des salariés, le maintien du salaire pendant une durée de 6 semaines et excluait du bénéfice de ce régime les travailleurs dont le
contrat de travail prévoyait une durée normale de travail n’excédant pas 10 heures par semaine ou 45 heures par mois. Dans l’affaire Høj Pedersen e.a., précitée, le régime concerné prévoyait qu’une femme enceinte se trouvant dans l’incapacité de travailler en raison d’un état pathologique lié à sa grossesse n’avait pas droit au paiement de l’intégralité de son salaire par l’employeur, mais à des indemnités journalières d’un montant inférieur, alors que, en cas d’incapacité de travail pour cause de
maladie, les travailleurs avaient droit au paiement de l’intégralité de leur rémunération.

47. Dans ces affaires, c’est au regard de l’article 119 du traité CE (30) et de la directive 75/117 que la Cour a examiné si les systèmes en cause présentaient un caractère discriminatoire. Toutefois, dans ces deux cas de figure, l’application des régimes litigieux avait des conséquences directes et automatiques sur le montant de l’indemnité due aux salariés en cas de maladie. Ainsi, dans l’affaire Rinner-Kühn, précitée, l’application du régime litigieux privait certains salariés du bénéfice
du maintien du salaire en cas d’incapacité de travail. De même, dans l’affaire Høj Pedersen e.a., précitée, cette application avait pour conséquence directe et automatique que les salariées se trouvant dans l’incapacité de travailler en raison d’un état pathologique lié à la grossesse percevaient des indemnités inférieures à celles qu’elles auraient perçues en cas d’incapacité de travail due à n’importe quelle maladie. L’application de tels régimes affectait donc directement et automatiquement le
montant des indemnités dues aux salariés en cas d’incapacité de travail, c’est-à-dire leur rémunération au sens de l’article 141, paragraphes 1 et 2, CE.

48. Tel n’est pas le cas dans la présente affaire. Comme nous l’avons indiqué, la conséquence directe et automatique de l’application des dispositions litigieuses pour les femmes enceintes est l’imputation de leurs périodes d’absence dues à un état pathologique lié à la grossesse sur le nombre de jours de congés de maladie rémunérés. C’est donc la durée des prestations prévues en cas de congés de maladie et non le montant de ces prestations qui se trouve au centre du présent litige. Or, le
nombre de jours de congés de maladie rémunérés ne se confond pas avec la rémunération due aux salariés en cas de maladie. Nous pouvons déduire de l’économie des dispositions du régime de congé de maladie en cause que celles‑ci visent à garantir aux salariés que, s’ils tombent malades et qu’ils se trouvent de ce fait dans l’incapacité de travailler, ils peuvent suivre les prescriptions d’un médecin constatant leur incapacité de travail temporaire et se soigner tout en demeurant dans la relation de
travail avec l’employeur et en conservant leur rémunération en totalité, puis en partie. Il s’agit donc d’un avantage stipulé dans leur contrat de travail qui constitue, par conséquent, des «conditions de travail» au sens de la directive 76/207.

49. Dès lors, la circonstance que, en l’espèce, l’application desdites dispositions a des conséquences pécuniaires pour les salariées concernées ne devrait pas, conformément à une jurisprudence bien établie, être de nature à faire entrer ces dispositions dans le champ d’application de l’article 141, paragraphes 1 et 2, CE et de la directive 75/117 (31) . Il peut être opportun de rappeler ici que cette jurisprudence a été dégagée dans l’arrêt Defrenne III, précité, qui avait pour cadre la
contestation de la limite d’âge imposée par une compagnie aérienne aux hôtesses de l’air parce qu’elle était inférieure à celle prévue pour le personnel de sexe masculin. Il avait été soutenu devant la Cour que l’article 119 du traité devait s’appliquer dans un tel cas de figure parce qu’il ne serait que l’expression d’un principe plus général de non-discrimination et que le principe de l’égalité des rémunérations instauré par cet article impliquait que les femmes et les hommes se voient reconnaître
les mêmes conditions d’emploi. La Cour a écarté cet argument en indiquant que ledit article constituait une règle spéciale dont la portée ne pouvait être étendue à des éléments du rapport d’emploi autres que ceux qu’il avait explicitement envisagés et qui se trouvaient fondés sur le lien étroit existant entre la nature de la prestation de travail et le montant du salaire (32) . L’évolution significative de l’ordre juridique communautaire en matière d’égalité de traitement entre les hommes et les
femmes depuis la date des faits concernés dans le même arrêt n’a pas remis en cause cette jurisprudence (33) .

50. De même, contrairement à ce que font valoir M ^me McKenna et le gouvernement italien, nous ne croyons pas que les dispositions litigieuses devraient être considérées comme relevant à la fois de la directive 76/207, en ce que leur application a abouti à une réduction des droits à congé de maladie de l’intéressée en cas de maladie dans le futur, et de l’article 141, paragraphes 1 et 2, CE en ce que lesdites dispositions ont eu pour effet la diminution de moitié de sa rémunération concernant
la période allant du 6 juillet au 3 septembre 2000.

51. Comme la Commission l’a relevé très justement, d’une part, les deux griefs invoqués par M ^me McKenna sont le résultat de l’application des mêmes dispositions. Ils procèdent l’un et l’autre de l’imputation sur la durée des droits à congé de maladie rémunérés des périodes d’absence de l’intéressée dues à un état pathologique lié à sa grossesse. Ils sont donc la conséquence de la même règle résultant de l’application combinée des dispositions en cause, en vertu de laquelle les absences d’une
femme en raison d’une incapacité de travail résultant d’un état pathologique lié à sa grossesse doivent être déduites de ses droits à congé de maladie rémunérés comme le sont des absences dues à une incapacité de travail causée par n’importe quelle maladie. Au surplus, comme nous l’avons déjà dit, la circonstance qu’une salariée enceinte puisse subir une diminution de sa rémunération à la suite de telles absences est une conséquence éventuelle et indirecte de l’application des dispositions
litigieuses (34) . C’est au vu de ces considérations que nous estimons qu’il ne serait pas justifié de considérer que lesdites dispositions constituent à la fois des conditions de travail au sens de la directive 76/207 et des conditions de rémunération relevant du champ d’application de l’article 141, paragraphes 1 et 2, CE et de la directive 75/117 (35) .

52. Nous proposerons donc à votre Cour de répondre aux première et quatrième questions préjudicielles qu’un régime de congé de maladie qui traite de manière identique les employées souffrant d’un état pathologique imputable à la grossesse et les employés qui sont victimes de n’importe quelle maladie, en ce sens que les périodes d’absence dues à une incapacité de travail causée par un état pathologique lié à la grossesse et survenant pendant la durée de celle-ci sont imputées sur les droits à
congé de maladie rémunérés, relève du champ d’application de la directive 76/207, et non de celui de l’article 141, paragraphes 1 et 2, CE et de la directive 75/117.

B – Sur l’existence d’une discrimination

53. Par sa deuxième question préjudicielle, la juridiction de renvoi demande, en substance, si la directive 76/207 s’oppose à un régime de congé de maladie qui traite de manière identique les employées souffrant d’un état pathologique imputable à la grossesse et les employés qui sont victimes de n’importe quelle maladie, en ce sens que les périodes d’absence dues à une incapacité de travail causée par un état pathologique lié à la grossesse et survenant pendant la durée de celle-ci sont
imputées sur les droits à congé de maladie rémunérés.

54. Les gouvernements irlandais et du Royaume-Uni ainsi que le Board estiment que les dispositions du régime de congé de maladie en cause ne sont pas discriminatoires parce qu’elles traitent de la même manière les cas d’incapacité de travail dus à un état pathologique lié à la grossesse et ceux dus à une maladie. Selon ces parties intervenantes, M ^me McKenna voudrait bénéficier d’un régime plus favorable que le régime de droit commun en matière de congé de maladie. Or, un traitement plus
favorable ne serait pas justifié. Ainsi, le raisonnement développé par la Cour dans l’arrêt Brown, précité, selon lequel un état pathologique lié à la grossesse ne serait pas comparable à toute autre maladie ne vaudrait qu’en cas de licenciement et serait justifié par les effets très néfastes que le risque de licenciement pourrait avoir sur l’état physique et mental d’une femme enceinte. Dans cet arrêt, la Cour aurait également pris en compte la circonstance que la directive 92/85, qui n’était pas
encore applicable à la date des faits, prévoit une interdiction absolue de licenciement pendant la grossesse. Ce raisonnement ne serait pas transposable en matière d’indemnisation des congés de maladie. Dans ce cas de figure, c’est le raisonnement adopté par la Cour dans l’arrêt Høj Pedersen e.a., précité, qui devrait trouver à s’appliquer, selon lequel les travailleurs qui souffrent d’une maladie doivent être traités de la même façon, quelle que soit la cause de celle-ci.

55. Les gouvernements irlandais et du Royaume-Uni soulignent également que la position défendue par M ^me McKenna aurait des répercussions financières très préjudiciables pour les États membres. Le gouvernement irlandais se réfère, à cet égard, au troisième considérant de la directive 92/85, aux termes duquel, selon l’article 118 A du traité CE (36) , les directives évitent d’imposer des contraintes financières qui contrarieraient le développement des petites et moyennes entreprises. Ces deux
parties intervenantes font également valoir qu’il serait très difficile en pratique de distinguer dans le cas d’une femme enceinte les cas d’incapacité de travail qui sont effectivement causés par un état pathologique lié à la grossesse de ceux qui sont imputables à une maladie.

56. Nous ne partageons pas cette position. Comme M ^me McKenna, les gouvernements italien et autrichien ainsi que la Commission, nous estimons que les dispositions en cause doivent être considérées comme discriminatoires. Comme ces parties intervenantes, nous pensons que cette analyse s’impose assez logiquement au vu des développements de la jurisprudence en matière d’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne les femmes enceintes. En effet, le fil conducteur qui se dégage
de cette jurisprudence est, selon nous, que tout traitement défavorable d’une salariée enceinte qui se trouve être la conséquence de l’état de grossesse constitue une discrimination fondée sur le sexe parce que la grossesse est, par nature, un état propre aux travailleurs de sexe féminin. Les motifs qui sous-tendent cette jurisprudence ont été exposés dans les arrêts Webb et Brown, précités, et ils sont repris dans la directive 2002/73 (37) . Cette jurisprudence vise à protéger la condition
biologique de la femme au cours de sa grossesse et à la suite de celle-ci. Il s’agit d’éviter, dans toute la mesure du possible, que les femmes salariées soient conduites à renoncer à la maternité en raison des désavantages que celle-ci pourrait avoir pour le bon déroulement de leur vie professionnelle (38) .

57. Cette jurisprudence s’est développée tout d’abord à propos de refus d’embauche ou de licenciements qui étaient motivés par l’état de grossesse de la candidate ou de la salariée.

58. Ainsi, votre Cour a jugé que le refus d’embauche d’une femme enceinte fondé sur sa grossesse constitue une discrimination directe (39) . Une telle discrimination ne peut donc être justifiée ni par des motifs tirés du préjudice financier qui serait subi par l’employeur en cas d’engagement d’une femme enceinte pendant la durée de son congé de maternité (40) ou celle de sa grossesse (41) ni même par des dispositions relatives à la protection de la femme enceinte qui empêcheraient son
affectation, dès le départ et pour la durée de sa grossesse, au poste à pourvoir (42) .

59. De la même manière, elle a jugé que le licenciement pour cause de grossesse est contraire aux prescriptions de la directive 76/207, et cela non seulement lorsque la salariée est embauchée dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée (43) , mais aussi lorsqu’elle est engagée pour une durée déterminée (44) . Là encore, la rupture du contrat de travail ne saurait être justifiée par la circonstance que l’employée est empêchée par une interdiction légale liée à son état
d’effectuer le travail pour lequel elle a été engagée (45) . De même, la circonstance que la salariée enceinte avait été spécialement engagée pour remplacer une femme pendant son congé de maternité ne justifie pas non plus son congédiement (46) . Selon la Cour, si la disponibilité du salarié est une condition essentielle à la bonne exécution du contrat de travail, il n’en demeure pas moins que la protection garantie par le droit communautaire à la femme en cours de grossesse, puis après
l’accouchement, ne saurait dépendre du point de savoir si la présence de l’intéressée, pendant la période correspondant à sa maternité, est indispensable à la bonne marche de l’entreprise qui l’emploie, sauf à priver les dispositions de la directive 76/207 de leur effet utile (47) .

60. Cette protection de la femme enceinte contre les mesures défavorables fondées sur la grossesse a ensuite été étendue aux états pathologiques imputables à la grossesse. Cette extension a été reconnue dans le cadre d’une mesure de licenciement. Ainsi, dans l’affaire Brown, précitée, l’absence d’une salariée en raison d’une incapacité de travail due à un état pathologique lié à sa grossesse avait été prise en compte pour justifier son licenciement en application d’une clause du contrat de
travail stipulant que, en cas d’absence pour maladie pendant plus de 26 semaines sans interruption, le travailleur serait licencié, qu’il s’agisse d’un homme ou d’une femme. La Cour, revenant expressément sur la position qu’elle avait adoptée un an plus tôt dans l’arrêt Larsson (48) , a jugé que, si l’état de grossesse n’est aucunement assimilable à un état pathologique pour pouvoir justifier un licenciement comme pourrait l’être une incapacité de travail fondée sur une autre cause, ainsi qu’elle
l’a énoncé dans l’arrêt Webb, précité, il n’en reste pas moins qu’il correspond à une période au cours de laquelle peuvent survenir des troubles et des complications susceptibles de contraindre la femme à une surveillance médicale stricte et, le cas échéant, à l’observation d’un repos absolu pendant toute la durée de la grossesse ou une partie de celle-ci. Selon la Cour, ces troubles et complications, qui peuvent entraîner une incapacité de travail, relèvent des risques inhérents à l’état de
grossesse et participent donc de la spécificité de cet état. Elle en a déduit que le licenciement d’un travailleur féminin qui intervient au cours de la grossesse pour cause d’absences dues à l’incapacité de travail découlant de son état est lié à la survenance des risques inhérents à celui‑ci, qu’il doit donc être regardé comme fondé essentiellement sur le fait de la grossesse. Elle en a conclu qu’un tel licenciement ne peut concerner que les femmes et constitue, dès lors, une discrimination
directe fondée sur le sexe (49) .

61. Enfin, la protection ainsi reconnue aux femmes enceintes qui se trouvent dans l’incapacité de travailler à cause d’un état pathologique lié à la grossesse a également été consacrée par la Cour en ce qui concerne les incidences pécuniaires d’une telle incapacité de travail.

62. Ainsi, dans l’arrêt Høj Pedersen e.a., précité, le système applicable dans le litige au principal prévoyait, comme nous l’avons déjà indiqué ci-dessus, que chaque travailleur en cas d’incapacité de travail avait le droit de conserver l’intégralité de son salaire, alors que les femmes qui, avant le début de leur congé de maternité, se trouvaient dans l’incapacité de travailler résultant d’un état pathologique lié à la grossesse n’avaient droit qu’à des indemnités journalières d’un montant
inférieur. Les étapes du raisonnement suivi par la Cour dans cette affaire ne diffèrent pas de celles du raisonnement qu’elle a observé dans l’arrêt Brown, précité.

63. La Cour a commencé par rappeler que les troubles et les complications dus à la grossesse qui justifient une incapacité de travail sont inhérents à cet état de grossesse et participent donc de la spécificité de celui‑ci. Elle a examiné les effets de l’application du régime en cause en indiquant que chaque travailleur avait en principe le droit de conserver l’intégralité de son salaire en cas d’incapacité de travail. Elle a poursuivi dans les termes suivants: «Partant, le fait qu’une femme
soit privée, avant le début de son congé de maternité, de l’intégralité de son salaire lorsque l’incapacité de travail dont elle est victime résulte d’un état pathologique lié à la grossesse doit être regardé comme fondé essentiellement sur la grossesse et donc comme discriminatoire». Elle en a conclu qu’un tel régime d’indemnisation constituait une discrimination directe prohibée par l’article 119 du traité et par la directive 75/117 (50) .

64. Dans la même affaire Høj Pedersen e.a., précitée, la Cour a également été invitée à se prononcer sur une législation nationale prévoyant qu’un employeur peut, lorsqu’il estime ne pas pouvoir employer une femme enceinte qui n’est pourtant pas inapte au travail, la «renvoyer chez elle» sans lui payer l’intégralité de son salaire. La Cour, après avoir rappelé que l’article 5 de la directive 76/207 prévoit que les femmes doivent bénéficier des mêmes conditions de travail que les hommes, a
relevé que la législation en cause affectait exclusivement les employés de sexe féminin, de sorte qu’elle constituait une discrimination contraire à cette disposition (51) . Elle a estimé ensuite que cette mesure ne pouvait pas être justifiée par les dispositions de la directive 92/85 qui permettent à un employeur d’aménager les conditions d’emploi d’une salariée enceinte.

65. Nous déduisons de ces éléments que, contrairement à ce que soutiennent les gouvernements irlandais et du Royaume-Uni ainsi que le Board, les critères retenus par la Cour pour apprécier le caractère discriminatoire ou non du régime litigieux dans l’arrêt Høj Pedersen e.a., précité, n’ont pas été différents de ceux appliqués dans l’arrêt Brown, précité, à propos du maintien de la relation de travail. Elle n’a jugé en aucune manière, selon nous, que la protection due aux femmes enceintes
devait être moins importante en ce qui concerne les incidences pécuniaires de leur absence du travail à cause d’un état pathologique imputable à la grossesse. Dans les deux cas de figure, la Cour a fondé son raisonnement sur la prémisse que la grossesse et les complications qui peuvent surgir au cours de celle-ci, qui rendent la femme inapte au travail, ne peuvent affecter que les salariés de sexe féminin et elle en a déduit que les mesures désavantageuses qui sont fondées sur cette grossesse ou cet
état pathologique doivent être considérées comme des discriminations fondées sur le sexe.

66. Ainsi, dans l’arrêt Høj Pedersen e.a., précité, la Cour n’a pas affirmé, comme semblent le croire les gouvernements irlandais et du Royaume-Uni ainsi que le Board, que l’état pathologique d’une femme enceinte qui est imputable à la grossesse doit être traité en tous points comme n’importe quelle maladie dès lors que le régime litigieux concerne l’indemnisation des cas d’incapacité de travail, et cela indépendamment des conséquences de l’application d’un tel régime. Nous avons vu que la
Cour, au contraire, a commencé par examiner quel était le contenu des dispositions en cause et leurs conséquences pour les femmes enceintes, appliquant en cela la même méthode d’analyse qu’en matière d’accès à l’emploi ou de licenciement. Ensuite, elle a constaté que le régime litigieux ferait subir un désavantage aux femmes, qui se trouvait fondé spécifiquement sur la grossesse, et elle en a déduit qu’il était discriminatoire. La conclusion à laquelle l’arrêt Høj Pedersen e.a., précité, conduit,
selon laquelle les femmes enceintes qui se trouvent dans l’incapacité de travailler à cause d’un état pathologique lié à la grossesse doivent bénéficier de la même indemnisation que les travailleurs qui se trouvent dans l’incapacité de travailler en raison d’une maladie, doit donc nécessairement être replacée dans son contexte et interprétée au regard de l’objectif qu’elle poursuit, à savoir faire disparaître la discrimination provoquée par le régime litigieux.

67. En effet, comme le rappelle M ^me McKenna, les règles communautaires en matière d’égalité de traitement ne visent pas à déboucher sur une égalité formelle mais sur une égalité substantielle (52) . La poursuite de cet objectif implique donc de s’attacher aux conséquences pratiques pour les salariées de l’application des dispositions qui sont en cause dans le litige au principal. C’est en appliquant le même raisonnement que celui de la Cour dans les affaires précitées que nous pouvons
conclure que les dispositions du régime de congé de maladie du Board sont discriminatoires. Ainsi, l’assimilation d’une incapacité de travail due à un état pathologique lié à la grossesse et survenant pendant la durée de celle-ci aux cas d’incapacité de travail dus à n’importe quelle maladie a pour conséquence, dans le régime du Board, que les absences dues à une incapacité de travail causée par un état pathologique lié à la grossesse sont imputées sur les droits à congé de maladie des salariées
enceintes. Une telle imputation constitue un désavantage qui ne peut concerner que les femmes, puisqu’elles seules sont susceptibles de faire l’objet d’une telle incapacité de travail. Dès lors que le régime du Board fait ainsi subir aux femmes un désavantage dans leurs conditions de travail qui est fondé sur le sexe, il doit être considéré comme constituant une discrimination directe, contraire aux dispositions des articles 2, paragraphe 1, et 5, paragraphe 1, de la directive 76/207.

68. Contrairement, d’une part, à ce que semble penser la juridiction de renvoi et, d’autre part, à la position défendue par les gouvernements irlandais et du Royaume-Uni ainsi que le Board, la situation particulière des salariées lorsqu’elles se trouvent en congé de maternité, telle qu’elle ressort de la jurisprudence et de la directive 92/85, ne s’oppose pas à notre analyse. Il a, certes, été jugé dans l’arrêt Gillespie e.a., précité, qu’une femme qui se trouve en congé de maternité n’est pas
dans la même situation qu’un travailleur en activité, de sorte qu’elle ne peut prétendre, sur le fondement de l’article 141, paragraphes 1 et 2, CE et de la directive 75/117, au maintien de l’intégralité de sa rémunération, comme si elle travaillait (53) . Il est également constant que, en vertu de l’article 11 de la directive 92/85, la salariée, pendant son congé de maternité, n’a pas droit au maintien de sa rémunération intégrale, mais à celui d’une certaine rémunération ou d’une prestation qui
ne doit pas être inférieure à celle qu’elle recevrait en cas d’interruption de ses activités pour des raisons liées à son état de santé (54) .

69. Toutefois, cette jurisprudence et ces dispositions de la directive 92/85 ne concernent que la situation particulière des salariées pendant le congé de maternité (55) . Nous ne voyons pas en quoi cette jurisprudence et lesdites dispositions pourraient justifier que des mesures défavorables fondées sur la grossesse soient mises en œuvre avant le début du congé de maternité.

70. À l’encontre de l’analyse selon laquelle le régime litigieux serait discriminatoire, les gouvernements irlandais et du Royaume-Uni invoquent encore deux arguments qui tiennent, le premier, aux conséquences pécuniaires qu’une telle interprétation pourrait avoir pour les employeurs et, le second, aux difficultés pratiques de la mise en œuvre de celle‑ci. Nous pensons que ces arguments doivent pouvoir être écartés.

71. En ce qui concerne, tout d’abord, la charge financière pour les employeurs que pourrait entraîner la suppression de la discrimination en cause, cet argument a été souvent invoqué pour justifier une mesure défavorable à l’égard des femmes enceintes et, comme nous l’avons vu précédemment, il a été régulièrement rejeté par votre Cour, qui a jugé invariablement qu’un préjudice financier ne pouvait justifier une discrimination directe fondée sur le sexe (56) . Nous ne voyons aucun élément dans
la présente affaire qui devrait conduire à revoir cette jurisprudence. Les gouvernements irlandais et du Royaume-Uni n’ont fourni aucun élément qui permette de mesurer l’importance des incidences financières qu’ils invoquent. Il convient également de rappeler que, en l’état de la jurisprudence, ces conséquences financières sont limitées à la période de la grossesse et prennent fin avec le début du congé de maternité, puisque, conformément à la distinction adoptée par la Cour dans l’arrêt Handels- og
Kontorfunktionærernes Forbund, précité, et confirmé depuis (57) , les maladies qui apparaissent après la fin du congé de maternité doivent être traitées de la même manière, sans qu’il y ait lieu de faire une distinction entre celles qui trouveraient leur origine dans la grossesse ou l’accouchement et les autres (58) . Nous pensons donc, au vu de ces considérations, que les incidences financières de la suppression de la discrimination litigieuse ne devraient pas justifier le maintien de celle-ci.

72. En ce qui concerne, ensuite, l’objection fondée sur les obstacles pratiques qu’il y a à déterminer quels sont les cas d’incapacité de travail qui sont réellement justifiés par une pathologie liée à la grossesse, il ne s’agit pas non plus d’un argument nouveau. Une telle distinction a été voulue expressément par la Cour dans l’arrêt Høj Pedersen e.a., précité, dans lequel elle a jugé que la perte de salaire qui affecterait une travailleuse enceinte absente de son travail avant le début de
son congé de maternité non à cause d’un état pathologique ou de risques particuliers pour le fœtus donnant lieu à une incapacité de travail attestée par un certificat médical, mais en raison soit de troubles courants de la grossesse soit d’une simple recommandation médicale, sans qu’il y ait, dans aucune de ces deux situations, d’incapacité de travail, doit être considérée comme fondée non pas sur la grossesse mais sur le choix de l’intéressée (59) . Nous ne contestons pas que cette distinction
puisse être difficile dans certains cas ni qu’elle puisse donner lieu parfois à des abus. Pour autant, la présente affaire n’a apporté aucun élément précis et circonstancié de nature à démontrer que la mise en œuvre de ladite distinction se heurte à des difficultés sérieuses dans les différents États membres. Cette objection nous semble donc devoir être également écartée.

73. Par conséquent, nous proposerons à votre Cour de répondre à la deuxième question préjudicielle que la directive 76/207 s’oppose à un régime de congé de maladie qui traite de manière identique les employées souffrant d’un état pathologique imputable à la grossesse et les employés qui sont victimes de n’importe quelle maladie, en ce sens que les périodes d’absence dues à une incapacité de travail causée par un état pathologique lié à la grossesse et survenant pendant la durée de celle-ci sont
imputées sur les droits à congé de maladie rémunérés.

C – Sur les conséquences à tirer de cette discrimination

74. Par sa troisième question préjudicielle, la juridiction de renvoi demande si la directive 76/207 exige d’un employeur tel que le Board qu’il mette en place des dispositions spéciales pour couvrir les absences de travail dues à une incapacité de travail causée par un état pathologique liée à la grossesse et survenant pendant la durée de celle‑ci.

75. La réponse à cette question ne nous paraît pas nécessiter de longs développements. Nous rappellerons simplement que l’article 5 de la directive 76/207 oblige les États membres à prendre les mesures nécessaires afin que les dispositions contraires au principe de l’égalité de traitement qui figurent dans les conventions collectives ou dans les contrats individuels de travail, dans les règlements intérieurs des entreprises ainsi que dans les statuts des professions indépendantes soient nulles,
puissent être déclarées nulles ou puissent être amendées. Par ailleurs, il incombe à toutes les autorités de l’État d’assurer le respect des règles du droit communautaire dans le cadre de leurs compétences (60) . Il incombe par conséquent aux autorités nationales compétentes de prendre les mesures nécessaires pour mettre fin à la discrimination relevée en l’espèce, en apportant aux dispositions du régime de congé de maladie en cause les modifications appropriées. La juridiction de renvoi ne demande
pas à la Cour de préciser quelles sont ces mesures et nous ne croyons pas non plus qu’il appartienne à celle‑ci de les préciser.

V – Conclusion

76. Au vu des considérations qui précèdent, nous proposons à votre Cour de répondre de la manière suivante aux questions posées par la Labour Court:

«1)
Un régime de congé de maladie qui traite de manière identique les employées souffrant d’un état pathologique imputable à la grossesse et les employés qui sont victimes de n’importe quelle maladie, en ce sens que les périodes d’absence dues à une incapacité de travail causée par un état pathologique lié à la grossesse et survenant pendant la durée de celle-ci sont imputées sur les droits à congé de maladie rémunérés, relève du champ d’application de la directive 76/207/CEE du Conseil, du 9
février 1976, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail, et non de celui de l’article 141, paragraphes 1 et 2, CE et de la directive 75/117/CEE du Conseil, du 10 février 1975, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à l’application du principe de l’égalité des rémunérations entre les
travailleurs masculins et les travailleurs féminins.

2)
La directive 76/207 s’oppose à un tel régime.

3)
Il incombe aux autorités nationales compétentes de prendre toutes les mesures nécessaires pour mettre un terme à la discrimination que comporte un tel régime.»

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

1 –
Langue originale: le français.

2 –
Directive du 10 février 1975, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à l’application du principe de l’égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins (JO L 45, p. 19).

3 –
Directive du 9 février 1976, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail (JO L 39, p. 40).

4 –
Directive du 19 octobre 1992, concernant la mise en œuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail (dixième directive particulière au sens de l’article 16 paragraphe 1 de la directive 89/391/CEE) (JO L 348, p. 1).

5 –
Conseil de santé irlandais du Nord-Ouest, établi par l’État en vue d’exercer certaines fonctions légales pour le compte de celui-ci (ci‑après le «Board»).

6 –
Article 4, point 3, sous c), dudit régime.

7 –
L’article 4, point 3, sous n), des conditions générales du régime de congé de maladie est rédigé comme suit: «It should be noted that sickness as a result of a maternity-related illness prior to the granting of 14 weeks maternity leave fall to be considered under the Board’s sick leave policy.»

8 –
Point 12 de la décision de renvoi.

9 –
La décision de renvoi indique la date du 6 juillet 2000 au point 5 et celle du 16 juillet 2000 au point 12. Il semble, au vu de la décision de l’Equality Officer figurant à l’annexe 2 de la décision de renvoi, que la date exacte est celle du 6 juillet 2000. En tout état de cause, cette incertitude sur la date à compter de laquelle la requérante dans l’affaire au principal a vu sa rémunération être réduite de moitié n’a pas d’incidence sur les réponses qui peuvent être apportées aux questions
posées par la Labour Court.

10 –
C‑66/96, Rec. p. I-7327.

11 –
C‑32/93, Rec. p. I-3567.

12 –
C‑394/96, Rec. p. I-4185.

13 –
Arrêt du 13 juillet 1989, Rinner-Kühn (171/88, Rec. p. 2743).

14 –
C-184/89, Rec. p. I-297.

15 –
C-1/95, Rec. p. I-5253.

16 –
C-342/93, Rec. p. I-475.

17 –
Arrêts, précités, Rinner-Kühn et Høj Pedersen e.a.

18 –
Directive du 23 septembre 2002, modifiant la directive 76/207 (JO L 269, p. 15).

19 –
Voir deuxième considérant de la directive 76/207 et arrêt Gillespie e.a., précité.

20 –
Voir, en ce qui concerne les conditions de travail, arrêt Brown, précité (point 30), et, à propos de la rémunération, arrêt du 30 mars 2004, Alabaster (C-147/02, non encore publié au Recueil, point 45).

21 –
Douzième considérant.

22 –
Il est utile de rappeler ici que la directive 75/117 a essentiellement pour but de faciliter l’application concrète du principe de l’égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins énoncé à l’article 141, paragraphes 1 et 2, CE, de sorte qu’elle n’affecte en rien le contenu et la portée de ce principe (arrêts du 3 décembre 1987, Newstead , 192/85, Rec. p. 4753, point 20, et Høj Pedersen e.a., précité, point 29).

23 –
Arrêts du 12 juillet 1990, Foster e.a. (C-188/89, Rec. p. I-3313, point 21); du 9 février 1999, Seymour-Smith et Perez (C‑167/97, Rec. p. I-623, point 40), et du 20 mars 2003, Kutz-Bauer (C‑187/00, Rec. p. I-2741, point 71). En l’espèce, la juridiction de renvoi a indiqué que M ^me McKenna est en droit de se prévaloir des dispositions précises et inconditionnelles de la directive 76/207, dans le cadre du litige qui l’oppose au Board, parce que celui-ci est une émanation de l’État, de sorte
que les conditions se trouvent remplies pour que l’«effet direct vertical» des dispositions en cause de ladite directive puisse s’appliquer (point 21 de la décision de renvoi).

24 –
Voir, notamment, arrêts du 26 février 1986, Marshall (152/84, Rec. p. 723, point 48); du 14 juillet 1994, Faccini Dori (C-91/92, Rec. p. I‑3325, point 20); du 7 janvier 2004, Wells (C‑201/02, non encore publié au Recueil, point 56), et du 5 octobre 2004, Pfeiffer e.a. (C-397/01 à C‑403/01, non encore publié au Recueil, point 108).

25 –
Arrêt du 8 avril 1976, Defrenne (43/75, Rec. p. 455, point 40).

26 –
Cela ne signifie pas pour autant que son contenu soit dépourvu de tout effet juridique dans le cadre d’un litige entre particuliers, puisque, comme la Cour a eu l’opportunité de le rappeler récemment dans l’arrêt Pfeiffer e.a., précité (points 114 à 116), il incombe au juge national, dans le cadre d’un tel litige, d’interpréter son droit national dans toute la mesure du possible à la lumière du texte et de la finalité de la directive en cause pour atteindre le résultat visé par celle‑ci.

27 –
Voir, par exemple, arrêts du 16 février 1982, Burton (19/81, Rec. p. 555, point 8); du 17 mai 1990, Barber (C‑262/88, Rec. p. I-1889, point 10); Nimz, précité (point 8); du 19 mars 2002, Lommers (C-476/99, Rec. p. I‑2891, points 26 à 29), et du 11 septembre 2003, Steinicke (C‑77/02, Rec. p. I‑9027, point 48).

28 –
Ainsi, il a été jugé que constituent des conditions de travail, par exemple, la fixation dans le temps du début du congé de maternité (arrêt du 27 octobre 1998, Boyle e.a. C‑411/96, Rec. p. I‑6401, point 47), le droit de tout employé de faire l’objet d’un rapport de notation chaque année (arrêt du 30 avril 1998, Thibault, C‑136/95, Rec. p. I-2011, point 27), la mise à disposition en faveur de travailleurs, par leur employeur, de places de garderie sur leur lieu de travail ou en dehors de ce
dernier (arrêt Lommers, précité, point 26), les conditions applicables à la réintégration dans son emploi d’un travailleur ayant bénéficié d’un congé parental pour éducation (arrêt du 27 février 2003, Busch, C‑320/01, Rec. p. I-2041, point 38), un régime de travail à temps partiel visant à faciliter aux travailleurs d’un certain âge le passage progressif de la vie active à la retraite (arrêts précités Kutz-Bauer, point 45, et Steinicke, points 49 et 50), la fixation dans le temps du congé
annuel payé (arrêt du 18 mars 2004, Merino Gómez, C-342/01, non encore publié au Recueil, point 36).

29 –
Arrêts, précités, Rinner-Kühn (point 7) et Høj Pedersen e.a. (point 32).

30 –
Les articles 117 à 120 du traité CE ont été remplacés par les articles 136 CE à 143 CE.

31 –
Arrêts du 15 juin 1978, Defrenne III (149/77, Rec. p. 1365, points 19 à 21); du 30 mars 2000, JämO (C-236/98, Rec. p. I-2189, point 59); Lommers, précité (point 28), et Steinicke, précité (point 51).

32 –
Points 20 et 21 de l’arrêt.

33 –
Nous rappellerons simplement ici que l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes, prévue initialement à l’article 119 du traité uniquement en ce qui concerne la rémunération, a vu son champ d’application élargi par plusieurs directives, notamment la directive 76/207, à différents domaines touchant à la relation de travail et à la sécurité sociale. Elle a été érigée par le traité d’Amsterdam au rang de principe fondamental à respecter dans tous les champs d’action de la Communauté
(voir articles 2 CE et 3, paragraphe 2, CE).

34 –
Les circonstances du présent litige sont donc différentes de celles de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Seymour-Smith et Perez, précité. Dans cette affaire, il s’agissait de règles nationales en vertu desquelles, d’une part, en cas de licenciement abusif, l’intéressé pouvait obtenir sa réintégration ou son rengagement ou, si de telles mesures ne pouvaient pas être prononcées, un dédommagement pour licenciement abusif. Ces règles prévoyaient, d’autre part, que les salariés n’ayant pas été
employés de façon continue pendant la période minimale de deux ans prenant fin à la date effective du licenciement étaient exclus du bénéfice de ces dispositions. La Cour a jugé, dans sa formation plénière, que les conditions qui déterminent si un travailleur a droit, en cas de licenciement abusif, à obtenir un dédommagement relèvent de l’article 119 du traité. Elle a estimé, en revanche, que les conditions déterminant si un travailleur a droit, en cas de licenciement abusif, à obtenir sa
réintégration ou son rengagement relèvent de la directive 76/207 (point 41 de l’arrêt). Dans cette affaire, il était possible de considérer qu’il y avait deux règles distinctes portant, l’une, sur les conditions du droit à la réintégration ou au rengagement et, l’autre, sur les conditions du droit à indemnité. De plus, les conséquences de l’application de la seconde règle sur le droit à indemnité étaient directes et automatiques.

35 –
Voir, en ce sens, arrêts précités Gillespie e.a. (point 24), Gerster (point 24), et du 13 juillet 2000, Defreyn (C‑166/99, Rec. p. I-6155, point 36).

36 –
Les articles 117 à 120 du traité CE ont été remplacés par les articles 136 CE à 143 CE.

37 –
Douzième considérant.

38 –
Voir, en ce sens, arrêts précités Webb (points 20 à 22) et Brown (points 17 et 18).

39 –
Arrêts du 8 novembre 1990, Dekker (C‑177/88, Rec. p. I-3941, point 12), et du 3 février 2000, Mahlburg (C‑207/98, Rec. p. I-549, point 20).

40 –
Dans l’affaire Dekker, précitée, l’employeur avait refusé d’embaucher une femme enceinte à cause de son état, au motif que son assureur ne lui rembourserait pas les indemnités journalières qu’il serait tenu de verser à l’intéressée pendant son congé de maternité et parce qu’il serait également contraint d’engager un remplaçant pendant la durée de ce congé.

41 –
Arrêt Mahlburg, précité (point 29).

42 –
Ibidem, point 27. M ^me Mahlburg, qui exerçait les fonctions d’infirmière dans une clinique de chirurgie cardiaque dans le cadre d’un contrat d’emploi à durée déterminée, s’était portée candidate à des emplois à pourvoir immédiatement et qui impliquaient de pouvoir travailler en bloc opératoire. L’intéressée étant enceinte au moment du dépôt de sa candidature, son employeur a décidé de ne pas donner suite à cette dernière parce que des dispositions du Mutterschutzgesetz (loi allemande
relative à la protection de la mère) faisaient expressément interdiction aux employeurs de faire travailler des femmes enceintes dans des domaines les exposant à l’influence néfaste de substances nocives.

43 –
Arrêt du 5 mai 1994, Habermann-Beltermann (C‑421/92, Rec. p. I-1657).

44 –
Arrêts du 4 octobre 2001, Jiménez Melgar (C‑438/99, Rec. p. I-6915), et Tele Danmark (C‑109/00, Rec. p. I-6993).

45 –
Arrêt Habermann-Beltermann, précité. Dans cette affaire, une maison de retraite avait mis fin au contrat de travail d’une aide soignante, engagée pour effectuer des gardes de nuit, au motif que l’intéressée était enceinte et qu’une disposition de la Mutterschutzgesetz interdisait le travail de nuit des femmes enceintes.

46 –
Arrêt Webb, précité. M ^me Webb avait été engagée spécialement pour remplacer une employée en congé de maternité et s’était trouvée enceinte elle-même deux semaines après avoir commencé à travailler. Les juridictions du fond avaient rejeté son recours à l’encontre de son licenciement, en considérant qu’elle n’avait pas été victime d’une discrimination fondée sur le sexe parce qu’elle s’était trouvée incapable de remplir la tâche pour laquelle elle avait été engagée et qu’un homme recruté aux
mêmes fins qui se serait trouvé absent pour une durée comparable aurait également été licencié.

47 –
Ibidem, point 26.

48 –
Arrêt du 29 mai 1997 (C‑400/95, Rec. p. I-2757). Dans cet arrêt, la Cour avait estimé que, en dehors des périodes de congé de maternité fixées par les États membres de manière à permettre aux travailleurs féminins de s’absenter pendant la période au cours de laquelle les troubles inhérents à la grossesse et à l’accouchement surviennent, et en l’absence de dispositions nationales ou, le cas échéant, de dispositions communautaires, qui garantissent aux femmes une protection particulière, le
travailleur féminin ne bénéficiait pas, en vertu de la directive 76/207, d’une protection contre le licenciement pour cause d’absences dues à un état pathologique qui trouve son origine dans la grossesse.

49 –
Points 22 et 24 de l’arrêt. La Cour a cependant ajouté que les états pathologiques trouvant leur origine dans la grossesse ou dans l’accouchement, qui interviennent après la fin du congé de maternité, relèvent du régime général applicable en cas de maladie. Elle a repris ainsi la distinction qu’elle avait faite dans l’arrêt du 8 novembre 1990, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund (C‑179/88, Rec. p. I-3979, points 16 et 17).

50 –
Arrêt Høj Pedersen e.a., précité (points 33 à 37).

51 –
Ibidem, points 51 à 53.

52 –
Voir, en ce sens, arrêts précités Thibault (point 26), Mahlburg (point 26) et Gómez (point 37).

53 –
Points 17 et 22 de l’arrêt.

54 –
Il convient toutefois de rappeler que ces dispositions ne font pas obstacle au maintien de dispositions plus favorables qui auraient existé dans les différents États membres (article 3 de la directive 92/85).

55 –
Arrêt Høj Pedersen e.a., précité (point 39).

56 –
Ainsi qu’il a été affirmé dans l’arrêt Busch, précité, «selon la jurisprudence de la Cour, le préjudice financier subi par l’employeur ne saurait justifier une discrimination fondée sur le sexe» (point 44).

57 –
Arrêt Brown, précité (point 26).

58 –
Ibidem, point 16.

59 –
Points 48 et 49 de l’arrêt.

60 –
Voir, par exemple, arrêt du 13 janvier 2004, Kühne & Heitz (C‑453/00, non encore publié au Recueil, point 20).

| CJUE, Conclusions de l'avocat général Léger présentées le 2 décembre 2004., North Western Health Board contre Margaret McKenna., 02/12/2004, C-191/03

Synthèse

Analyses

Parties

Composition du Tribunal

Origine de la décision

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