CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL
M. L. A. GEELHOED
présentées le 11 mars 2004(1)
Affaire C-340/02
Commission des Communautés européennes
contre
République française
«Manquement d'État – Article 15, paragraphe 2, de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services – Assistance au pouvoir adjudicateur (station d'épuration de la Chauvinière) – Attribution par la Communauté urbaine du Mans au lauréat d'un concours d'idées antérieur sans publication préalable d'un avis de marché au Journal officiel des Communautés européennes»
1. Dans cette affaire, la Commission demande à la Cour de constater que la République française a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (2) (ci‑après la «directive»), et plus particulièrement l’article 15, paragraphe 2, de cette directive.
2. Ce qui a conduit à cette affaire est l’attribution par la Communauté urbaine du Mans (l’association de coopération intercommunale du Mans, ci‑après la «CUM») d’un marché d’études ayant pour objet l’assistance au maître d’ouvrage dans le cadre des travaux d’aménagement de la station d’épuration de la Chauvinière, sans avoir procédé à la publication préalable d’un avis de marché dans le Journal officiel des Communautés européennes.
I – Le cadre juridique
3. Dans cette affaire, les dispositions suivantes de la directive sont concernées:
–
L’article 1^er, sous g), de la directive énonce «[au sens de cette directive] les ‘concours’ sont les procédures nationales qui permettent au pouvoir adjudicateur d’acquérir principalement dans le domaine de l’aménagement du territoire, de l’urbanisme, de l’architecture et de l’ingénierie ou des traitements de données, un plan ou un projet qui est choisi par un jury après mise en concurrence avec ou sans attribution de primes».
–
L’article 7, paragraphe 1, de la directive stipule: «La présente directive s’applique aux marchés publics de services dont le montant estimé hors TVA égale ou dépasse 200 000 écus».
–
L’article 8 prévoit: «Les marchés qui ont pour objet des services figurant à l’annexe I A sont passés conformément aux dispositions des titres III à VI».
–
L’article 11, paragraphe 3, initio et sous c), de la directive, qui figure au titre III de celle‑ci, intitulé «Choix des procédures de passation et règles applicables aux concours», énonce: «Les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer leurs marchés publics de services en recourant à une procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché dans les cas suivants:
[…]
c)
lorsque le marché considéré fait suite à un concours et doit, conformément aux règles applicables, être attribué au lauréat ou à un des lauréats du concours. Dans ce dernier cas, tous les lauréats du concours doivent être invités à participer aux négociations;
[…]»
–
L’article 13 contient des dispositions qui s’appliquent aux concours organisés dans le cadre d’une procédure de passation de marchés de services dont la valeur estimée hors TVA égale ou dépasse la valeur mentionnée à l’article 7, paragraphe 1.
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L’article 15, paragraphe 2, qui figure sous le titre V de la directive intitulé «Règles communes de publicité», énonce: «Les pouvoirs adjudicateurs désireux de passer un marché public de services en recourant à une procédure ouverte, restreinte ou, dans les conditions prévues à l’article 11, à une procédure négociée font connaître leur intention au moyen d’un avis».
II – Les faits à la base du litige et la procédure précontentieuse
4. Par lettre du 7 octobre 1999, les services de la Commission ont invité les autorités françaises à leur faire part de leurs observations sur les conditions et les modalités dans lesquelles se sont déroulés plusieurs appels d’offres lancés par la CUM et relatifs à des prestations de services dans le cadre de travaux d’aménagement de la station d’épuration de la Chauvinière.
5. Les deux avis de marchés en cause ont été publiés respectivement au Journal officiel du 30 novembre 1996, série S, 233, et au Journal officiel du 10 décembre 1998, série S, 239. L’avis de marché du 30 novembre 1996 concernait une procédure restreinte pour un concours d’idées, ayant pour objet l’établissement d’une étude de faisabilité d’une filière de traitement de l’eau dans le cadre de la mise en conformité avec les normes européennes en matière environnementale de la station d’épuration
de la Chauvinière. Ce concours d’idées était doté d’une prime de 200 000 FRF pour chacun des trois participants retenus.
6. Conformément à l’avis de marché du 30 novembre 1996, ce concours d’idées devait constituer la première des trois phases d’un schéma de travail pour l’aménagement de la station d’épuration précitée. La deuxième phase prévoyait premièrement un marché d’études ayant pour objet l’assistance au maître d’ouvrage dans l’élaboration du programme technique sur la base de l’idée retenue au terme du concours, deuxièmement l’élaboration d’une étude d’impact sur les effets environnementaux de
l’opération et, enfin, l’assistance au maître d’ouvrage dans l’analyse des offres remises dans le cadre de la procédure d’adjudication par laquelle devait commencer la troisième phase. Cette dernière phase devait porter en outre sur la conception de l’ouvrage et sa réalisation.
7. La publication du second avis d’appel d’offres du 10 décembre 1998 avait pour objet des prestations de services d’assistance à maîtrise d’ouvrage. Elle marquait le début de la deuxième phase, telle que décrite ci‑dessus.
8. En l’absence de réactions officielles des autorités françaises à la lettre de la Commission du 7 octobre 1999, cette dernière leur a adressé, le 3 août 2000, une lettre de mise en demeure. Cette lettre faisait valoir trois griefs. Ceux‑ci étaient fondés respectivement sur la violation des dispositions des articles 15, paragraphe 2, 27, paragraphe 2, et 36, paragraphe 1, de la directive. Par la même lettre, la Commission demandait aux autorités françaises de lui faire part de leurs
observations et de prendre les mesures correctrices correspondantes dans un délai de deux mois.
9. Par lettre du 21 novembre 2000, les autorités françaises ont contesté l’ensemble des griefs avancés par la Commission dans la lettre de mise en demeure précitée. La Commission considérant que cette réponse était insatisfaisante a, par lettre du 26 juillet 2001, procédé à l’envoi d’un avis motivé.
10. Dans son avis motivé, la Commission a repris les trois griefs qu’elle avait avancés dans sa lettre de mise en demeure. Par son premier grief, la Commission reprochait aux autorités françaises de n’avoir pas respecté l’obligation d’assurer une concurrence réelle à l’occasion de la première procédure de passation du marché. Par son deuxième grief, elle leur reprochait d’avoir attribué un marché d’assistance à maîtrise d’ouvrage aux lauréats du concours d’idées prévu dans le cadre de la
première phase du projet. Il s’agissait d’un marché d’environ 5 millions de FRF qui aurait été attribué en dehors de toute procédure de publicité préalable et sans mise en concurrence. Enfin, par son troisième grief, la Commission faisait valoir que, dans l’avis du 10 décembre 1998, les autorités françaises n’auraient fait figurer comme critères d’attribution du marché que des éléments relatifs à la qualité et à la capacité des soumissionnaires. Ces caractéristiques auraient pu, selon elle, servir
comme critères de sélection pour apprécier la recevabilité des soumissions mais non comme critères d’attribution du marché.
11. Les autorités françaises ont répondu à l’avis motivé de la Commission par lettre du 4 février 2002. Elles reconnaissent à cet égard le bien‑fondé des premier et troisième griefs avancés par la Commission.
12. Dans ces circonstances, la Commission a décidé d’introduire le présent recours en limitant son objet au deuxième grief de la lettre de mise en demeure et de l’avis motivé.
III – La procédure
13. Dans la requête enregistrée au greffe de la Cour le 24 septembre 2002, la Commission conclut à ce qu’il plaise à la Cour:
–
constater que, à l’occasion de l’attribution par la CUM d’un marché d’études ayant pour objet l’assistance au maître d’ouvrage dans le cadre des travaux à la station d’épuration de la Chauvinière, sans avoir procédé à la publication préalable d’un avis de marché au Journal officiel des Communautés européennes, la République française a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de la directive 92/50, et en particulier son article 15, paragraphe 2;
–
condamner la République française aux dépens.
14. Le gouvernement français conclut à ce qu’il plaise à la Cour:
–
rejeter le recours;
–
condamner la Commission aux dépens.
IV – Appréciation
15. La Commission fonde sa position selon laquelle le gouvernement français a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 15, paragraphe 2, de la directive en substance sur deux arguments connexes.
16. Il apparaîtrait de l’avis de marché du 30 novembre 1996 relatif à un concours d’idées ayant pour objet la conception, sous forme d’une étude de faisabilité dans le cadre de la mise en conformité avec les normes européennes d’une station d’épuration ainsi que des documents auxquels il est fait référence dans cet avis de marché, que l’ensemble du projet serait en trois phases: la recherche d’une solution raisonnable, l’assistance lors de la réalisation de cette solution dans un programme
technique et, enfin, la réalisation et l’exécution du projet final.
17. Une prime de 600 000 FRF était réservée pour les participants sélectionnés à la première phase, le concours d’idées. Une somme de 4,5 millions de FRF était prévue pour l’assistance au maître d’ouvrage dans le cadre de la deuxième phase.
18. L’avis de concours et les documents y afférents indiqueraient également que les objets des première et deuxième phases se distingueraient clairement l’un de l’autre quant à leur contenu. Dans la première phase, il s’agissait de trouver des solutions éventuelles pour l’aménagement d’une station d’épuration. La deuxième phase avait trait à la collaboration avec le maître d’ouvrage lors de la réalisation de son projet dans le cadre d’une mission d’études.
19. Selon l’avis de concours, la collaboration à la réalisation pouvait contenir trois activités différentes à savoir:
–
l’assistance au maître d’ouvrage lors de la réalisation technique du projet;
–
l’élaboration d’une étude d’impact sur les effets environnementaux de l’opération prévue;
–
l’assistance au maître d’ouvrage dans l’analyse des offres remises dans le cadre de la réalisation de la troisième phase.
20. Cette description plus précise de la deuxième phase va, ainsi que le prétend la Commission, bien au‑delà de la raison d’être d’un concours tel que défini à l’article 1^er, sous g), de la directive.
21. La Commission en déduit que l’avis de concours du 10 novembre 1996 ne pouvait concerner que la première phase du projet.
22. Elle se considère en outre renforcée dans son opinion par le libellé même de l’avis de marché, dans lequel il était prévu que le lauréat du concours pouvait être appelé à collaborer à la réalisation de son idée dans le cadre d’un marché d’études.
23. Cette disposition de l’avis de marché ne pourrait avoir de signification, car elle sous‑entendrait que l’objet de ce marché (suivant) serait clairement défini et que les critères plus limpides relatifs à son attribution auraient été prévus dans l’avis de marché.
24. Étant donné qu’il n’en serait pas ainsi dans l’un ni dans l’autre cas, le lauréat du concours n’aurait pu bénéficier d’aucune sécurité et encore moins de droits quant au marché relatif à la réalisation de la deuxième phase du projet.
25. La Commission soutient que la réalisation de la deuxième phase du projet aurait dû faire l’objet d’une deuxième procédure d’adjudication distincte, séparée du concours d’idées ayant trait à la première phase.
26. De son côté, le gouvernement français ajoute qu’il ne pouvait y avoir aucun doute quant à la volonté du pouvoir adjudicateur de se réserver la possibilité d’attribuer au lauréat du concours d’idées un marché d’études ayant pour objet l’assistance au maître d’ouvrage. Tant l’avis de concours du 30 novembre 1996 que le règlement d’adjudication y afférent auraient été clairs à cet égard.
27. Par conséquent, le pouvoir adjudicateur aurait pu à juste titre attribuer le marché d’études dans la deuxième phase au lauréat du concours d’idées, sans qu’il ait de publication préalable d’un deuxième avis de marché au Journal officiel des Communautés européennes.
28. Ce point de vue serait en outre corroboré par le fait que le concours d’idées n’était doté que d’une prime totale de 600 000 FRF. Ce montant était inférieur à la moitié du seuil impliquant une obligation de publication du concours au Journal officiel. Par conséquent, le pouvoir adjudicateur n’aurait pas été tenu de procéder à une telle publication si l’avis de marché n’avait porté que sur le concours d’idées prévu dans la première phase du projet.
29. Il y aurait également lieu d’en déduire que la publication de l’avis de marché au Journal officiel témoignerait de la volonté du pouvoir adjudicateur d’indiquer qu’il ne s’agissait pas uniquement en l’espèce d’un concours d’idées pour un projet, mais également et à sa suite, d’un marché d’études dont la prime dépasserait le seuil prévu en droit communautaire.
30. En deuxième lieu, le gouvernement français soutient que la procédure retenue dans le cas d’espèce était pertinente au regard du droit communautaire, et en particulier à l’article 11, paragraphe 3, sous c), de la directive. Suivant cette disposition, le marché d’études qui résulte du concours d’idées aurait pu être attribué au lauréat ou aux lauréats de ce concours d’idées conformément à l’avis de marché. Le fait que, selon l’avis de marché, l’attribution aux lauréats était en l’espèce
facultative ne pourrait empêcher l’application de la disposition précitée.
31. Dans leur mémoire en réplique et en duplique, la Commission et le gouvernement français concentrent leurs arguments sur l’interprétation qu’il convient de donner à l’article 11, paragraphe 3, sous c), de la directive.
32. Suivant la Commission, qui se réfère à cet égard à la jurisprudence de la Cour (3) , les dispositions autorisant des dérogations aux règles visant à garantir l’effectivité du droit communautaire doivent faire l’objet d’une interprétation stricte.
33. En l’espèce, l’avis de marché relatif au concours d’idées aurait uniquement prévu la possibilité d’attribuer le marché d’études au lauréat du concours d’idées, alors que l’article 11, paragraphe 3, sous c), de la directive permet l’attribution dans le cadre d’une procédure négociée sans publication préalable de l’avis de marché, uniquement si le marché résulte d’un concours et que le marché doit être attribué à un des lauréats de ce concours en vertu des dispositions pertinentes.
34. La Commission en déduit que dans la présente espèce les limites de l’exception aux principes généraux des marchés publics qui doit être interprétée strictement ont été dépassées.
35. Le gouvernement français conteste cette conception de la Commission. Selon lui, l’article 11, paragraphe 3, sous c), de la directive doit être interprété en ce sens que le pouvoir adjudicateur peut se réserver le droit de remettre en concurrence le marché résultant du concours d’idées dès lors que cette faculté figure expressément dans l’avis de marché complété, le cas échéant, par le règlement de consultation.
36. Une telle interprétation devrait permettre d’affirmer qu’il est uniquement possible de se prévaloir de l’exception de l’article 11, paragraphe 3, sous c), de la directive si le marché qui s’ensuit est attribué au lauréat du concours qui lui précède. Dans tous les autres cas, il conviendrait de procéder à un nouvel appel d’offres conformément aux dispositions de la directive.
37. À ce qui nous semble, les griefs de la Commission relatifs à la non‑adjudication de la deuxième phase des travaux relatifs à l’aménagement de la station d’épuration de la Chauvinière sont justifiés, même si les arguments sur lesquels se fondent ces griefs ne sont pas tout à fait précis.
38. L’article 1^er, sous g), de la directive mentionne les cas dans lesquels un pouvoir adjudicateur peut appliquer la procédure un peu particulière des concours.
39. Il ressort de l’avis de marché du 30 novembre 1996 que la première phase des travaux, à savoir l’élaboration d’études de faisabilité en fonction de différentes variantes en vue de l’aménagement de la station d’épuration, s’inscrit parfaitement dans la définition de l’article 1^er, sous g), de la directive. Il s’agit en effet ici de plans et de projets dans le domaine des ouvrages hydrauliques.
40. Toutefois, les activités prévues pour la deuxième phase des travaux ne font que partiellement partie de la description prévue à l’article 1^er, sous g), de la directive. Peut‑être que cela est encore possible pour la première phase des travaux, à savoir l’assistance au maître d’ouvrage lors de l’élaboration d’un programme technique détaillé. Il n’en va pas de même pour les deuxième et troisième phases. Ni l’élaboration d’une étude d’impact sur les effets environnementaux ni l’assistance au
maître d’ouvrage lors de l’analyse des offres en vue de la réalisation de la troisième phase n’entrent dans le concept défini à l’article 1^er, sous g), de la directive. Ces activités ne découlent pas non plus nécessairement du concours.
41. La conséquence de ce qui précède est qu’un concours limité dans son contenu s’étend à un ensemble bien plus large d’activités d’une valeur marchande très substantielle d’environ 4,5 millions de FRF. Par la procédure qu’a suivie le pouvoir adjudicateur, ces activités sont soustraites du champ d’application des règles générales de la directive en matière d’adjudication des marchés publics de services.
42. Il est porté atteinte ainsi à l’effet utile de la directive dont l’objectif est précisément de placer sur un pied d’égalité les candidats à un marché public aussi bien au moment où ils préparent leurs offres qu’au moment où celles‑ci sont évaluées par le pouvoir adjudicateur (4) .
43. Un examen de la procédure suivie pour cette adjudication à la lumière de l’article 11, paragraphe 3, sous c), de la directive renforce ce constat.
44. En effet, cette disposition ne constitue une exception aux règles générales relatives aux concours d’idées que si deux conditions sont réunies:
a) le marché en question doit découler du concours préalable;
b) il doit être attribué aux lauréats ou à l’un des lauréats de ce concours, en vertu des règles pertinentes.
45. En l’espèce, la première condition n’a pas été respectée pour les raisons mentionnées aux points 40 et 41 ci‑dessus. En effet, si le marché est dans son contenu manifestement plus étendu que le concours qui le précède, il ne saurait être soutenu qu’un tel lien fonctionnel existe entre le concours et le marché qui le suit en ce sens que le deuxième «découlerait» du premier.
46. La deuxième condition n’est pas non plus respectée suivant la lettre de l’article 11, paragraphe 3, sous c), de la directive. En effet, il a été mentionné expressément dans l’avis de marché que le lauréat du concours pourra être invité à collaborer à l’exécution de son idée.
47. Contrairement au gouvernement français, nous considérons que cette deuxième condition doit faire l’objet d’une interprétation stricte. Cela résulte également du caractère cumulatif des deux conditions de l’article 11, paragraphe 3, sous c): il doit exister un tel lien fonctionnel entre le concours et le marché qui le suit que le pouvoir adjudicateur soit en mesure d’établir préalablement, à savoir dans l’avis de marché, qu’un des lauréats doit être impliqué dans le marché qui suit. Si ce
lien fonctionnel fait défaut, alors le marché qui suit ne peut être réservé aux lauréats et il doit être attribué de manière séparée en tenant compte des règles générales de la directive.
48. Dans la mesure où l’attribution du présent marché d’études ne peut se fonder sur l’exception de l’article 11, paragraphe 3, sous c), de la directive, le pouvoir adjudicateur aurait dû, en application de l’article 15, paragraphe 2, de la directive, faire connaître ses intentions par un avis de marché publié dans le Journal officiel.
49. Par conséquent, nous concluons que les griefs formulés par la Commission contre le gouvernement français en ce qui concerne l’adjudication du marché d’études ayant pour objet l’assistance du maître d’ouvrage dans le cadre des travaux à la station d’épuration de la Chauvinière sont fondés.
50. Dans la mesure où la Commission a conclu que la République française doit être condamnée aux dépens, nous proposons que cette dernière soit condamnée aux dépens en vertu de l’article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure.
V – Conclusion
51. Compte tenu des considérations qui précèdent, nous concluons à ce qu’il plaise à la Cour:
–
constater que, à l’occasion de l’attribution par la Communauté urbaine du Mans d’un marché d’études ayant pour objet l’assistance au maître d’ouvrage dans le cadre des travaux à la station d’épuration de la Chauvinière, sans avoir procédé à la publication préalable d’un avis de marché au Journal officiel des Communautés européennes, la République française a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des
procédures de passation des marchés publics de services, et en particulier son article 15, paragraphe 2;
–
condamner la République française aux dépens.
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1 –
Langue originale: le néerlandais.
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2 –
JO L 209, p. 1.
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3 –
Arrêt du 18 mai 1995, Commission/Italie (C‑57/94, Rec. p. I‑1249).
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4 –
Arrêt du 18 octobre 2001, SIAC Construction (C‑19/00, Rec. p. I‑7725).
