CJUE, Conclusions de l'avocat général Léger présentées le 13 novembre 2003., Björnekulla Fruktindustrier AB contre Procordia Food AB., 13/11/2003, C-371/02

CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL
M. PHILIPPE LÉGER
présentées le 13 novembre 2003(1)

Affaire C-371/02

Björnekulla Fruktindustrier AB
contre
Procordia Food AB

[demande de décision préjudicielle formée par le Svea hovrätt (Suède)]

«Marques – Article 12, paragraphe 2, sous a), de la première directive 89/104/CEE – Déchéance des droits conférés par la marque – Marque devenue la désignation usuelle dans le commerce du produit ou du service pour lequel la marque est enregistrée – Critères d'appréciation – Détermination des milieux pertinents aux fins de l'appréciation – Professionnels qui commercialisent la catégorie de produits ou de services concernée – Consommateurs ou utilisateurs finaux de cette catégorie de produits ou de
services»

1. Comment apprécier si une marque est devenue la désignation usuelle dans le commerce d’un produit ou d’un service pour lequel ladite marque a été enregistrée, de sorte que son titulaire est susceptible d’être déchu de ses droits? Un tel constat doit‑il se fonder sur le point de vue des seuls professionnels qui commercialisent ce type de produit ou de service ou également sur celui des consommateurs concernés?

2. Telles sont, en substance, les questions posées par le Svea hovrätt (Suède) dans le cadre d’un litige opposant deux opérateurs économiques à propos d’une marque verbale concernant un produit alimentaire de consommation courante en Suède. Par ces questions, la juridiction de renvoi invite la Cour à interpréter, pour la première fois, les dispositions figurant à l’article 12, paragraphe 2, sous a), de la première directive 89/104/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les
législations des États membres sur les marques (2) .

I – Le cadre juridique

A – La réglementation communautaire

3. Grâce à un premier rapprochement des législations nationales en matière de marques, la directive tend à mettre fin aux disparités existant dans ce domaine, qui sont de nature, d’une part, à entraver la libre circulation des produits ainsi que la libre prestation des services et, d’autre part, à fausser les conditions de concurrence dans le marché commun et qui ont l’incidence la plus directe sur le fonctionnement dudit marché (3) .

4. À cette fin, la directive prévoit que, en principe, l’acquisition et la conservation des droits conférés par l’enregistrement d’une marque sont subordonnées aux mêmes conditions dans tous les États membres et que les marques dûment enregistrées jouissent d’une protection uniforme (4) .

5. S’agissant de l’enregistrement des marques, la directive prévoit, à son article 2, que tous les signes susceptibles d’une représentation graphique peuvent constituer des marques à condition qu’ils soient propres à distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’une autre entreprise (5) .

6. Conformément à cette exigence, l’article 3, paragraphe 1, de la directive énumère un certain nombre de cas dans lesquels un signe ne peut être enregistré en tant que marque ou, s’il l’a été, la marque en question est susceptible d’être annulée.

7. C’est le cas notamment des marques qui sont dépourvues de caractère distinctif (6) ainsi que des marques dites «descriptives», c’est‑à‑dire celles «[…] qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou d’autres caractéristiques de ceux‑ci» (7) .

8. C’est le cas, également, «[d]es marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications devenus usuels dans le langage courant ou dans les habitudes loyales et constantes du commerce» (8) .

9. Toutefois, dans ces trois cas, une marque n’est pas refusée à l’enregistrement ou, si elle est enregistrée, n’est pas susceptible d’être annulée si, avant la date de la demande d’enregistrement et après l’usage qui en a été fait, ladite marque a acquis un caractère distinctif (9) .

10. S’agissant de la protection des marques, l’article 5, paragraphe 1, de la directive pose le principe selon lequel une marque enregistrée confère à son titulaire, pour des produits ou des services déterminés, un droit exclusif lui permettant de monopoliser le signe enregistré comme marque sans limitation de temps.

11. S’agissant de la déchéance des droits du titulaire d’une marque, selon l’article 12 de la directive, elle a vocation à jouer dans trois hypothèses distinctes.

12. L’une de ces hypothèses visée à l’article 12, paragraphe 2, sous a), de la directive correspond au cas où «après la date de son enregistrement, [une] marque est devenue, par le fait de l’activité ou de l’inactivité de son titulaire, la désignation usuelle dans le commerce d’un produit ou d’un service pour lequel elle est enregistrée». Ce sont ces dispositions de la directive qui font l’objet d’une demande d’interprétation par la juridiction de renvoi.

13. Dans le prolongement de la directive, le règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (10) , institue la marque communautaire, c’est‑à‑dire un nouveau titre de propriété industrielle distinct de la marque nationale et qui produit les mêmes effets dans l’ensemble de la Communauté (11) .

14. Les dispositions du règlement concernant l’acquisition, la protection et la déchéance des droits conférés par la marque sont identiques ou du moins très largement comparables à celles de la directive en la matière (12) .

B – La réglementation nationale

15. La loi suédoise 1960:644, du 2 décembre 1960, sur les marques, telle que modifiée aux fins de transposition de la directive, prévoit, à son article 25, qu’une marque peut faire l’objet d’une déchéance si elle ne possède plus de caractère distinctif.

16. Il ressort de l’ordonnance de renvoi que les travaux préparatoires de ladite loi comportent une déclaration selon laquelle «pour apprécier la question de savoir si une marque a perdu son caractère distinctif, il faudrait, dans une large mesure, tenir compte de la perception qu’en ont ceux qui s’occupent de la commercialisation du produit» (13) .

17. Cette déclaration ferait écho au rapport du varumärkes- och firmautredning (groupe de travail sur les marques et les noms commerciaux), aux termes duquel «il ne suffit pas qu’une part considérable des milieux concernés regarde la marque comme une appellation libre, tant que l’opinion selon laquelle la marque a un caractère distinctif prévaudra encore, d’une manière point trop insignifiante, parmi ceux qui sont les plus concernés par le produit en question» (14) . Il est précisé que, «[à]
cet égard, c’est le point de vue prévalant dans les niveaux en amont du circuit de distribution, dans le commerce de gros, ainsi que dans les services d’achat des secteurs des grands magasins et du commerce de détail, etc., plus que celui du personnel de vente dans les magasins de détail ou celui des consommateurs, qui sera déterminant» (15) .

II – Les faits et la procédure au principal

18. Procordia Food AB (ci‑après «Procordia»), société établie en Suède, est titulaire de la marque enregistrée «Bostongurka», concernant une conserve de cornichons hachés marinés.

19. Björnekulla Fruktindustrier AB (ci‑après «Björnekulla»), société également établie en Suède, produit des cornichons marinés, des betteraves rouges marinées et autres semi‑conserves.

20. Björnekulla a intenté contre Procordia une action en déchéance des droits conférés par la marque dont cette dernière est titulaire. À l’appui de cette action, elle a soutenu que ladite marque a perdu son caractère distinctif dès lors que, selon elle, le vocable «Bostongurka» est considéré comme un terme générique pour désigner des cornichons hachés marinés. Sur ce point, elle a fait état de deux études de marché fondées sur un sondage réalisé auprès de consommateurs, aux termes desquelles
la majorité des personnes interrogées considérerait que le terme «Bostongurka» peut être librement utilisé par n’importe quel fabricant de cornichons hachés marinés.

21. Procordia a contesté cette allégation. À cet effet, elle s’est prévalue d’une étude de marché réalisée auprès d’opérateurs importants dans les secteurs du commerce d’alimentation générale, des cantines et des friteries. D’après cette enquête, la moitié des personnes interrogées aurait déclaré connaître le terme «Bostongurka» en tant que marque de cornichons hachés marinés.

22. La juridiction saisie, le tingsrätten (Suède), a rejeté la demande en déchéance formée par Björnekulla au motif que cette dernière n’avait pas démontré que la marque en cause n’avait plus de caractère distinctif. Se fondant notamment sur les travaux préparatoires de la loi suédoise sur les marques, elle a jugé que le milieu concerné pertinent pour déterminer si la marque litigieuse avait ou non perdu son caractère distinctif résidait dans le circuit de distribution des produits en question.

23. Björnekulla a interjeté appel contre cette décision devant le Svea hovrätt. Selon cette société, il ressort de la jurisprudence de la Cour que la conception du public est déterminante pour savoir si, conformément à la directive, une marque peut être enregistrée et s’il existe un risque de confusion susceptible de constituer un acte de contrefaçon de la marque. Il devrait en aller de même en ce qui concerne la déchéance d’une marque.

24. Quant à Procordia, elle a soutenu que les travaux préparatoires de la directive ainsi que le libellé de celle‑ci, en particulier la comparaison de ses versions linguistiques, démontreraient que les milieux concernés pertinents sont ceux qui s’occupent de la commercialisation du produit.

III – La question préjudicielle

25. Eu égard aux thèses avancées par les parties, le Svea hovrätt a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante:

«Dans l’hypothèse où un produit passe par plusieurs secteurs avant d’atteindre les consommateurs, quel est, ou quels sont, aux fins de l’application de l’article 12, paragraphe 2, sous a), de la directive sur les marques, les milieux concernés dont le point de vue doit être pris en compte pour déterminer si une marque est devenue la désignation usuelle dans le commerce d’un produit pour lequel elle est enregistrée?»

IV – Analyse

26. Par cette question, la juridiction de renvoi cherche à savoir, en substance, si les dispositions de l’article 12, paragraphe 2, sous a), de la directive doivent être interprétées en ce sens que, pour apprécier si une marque est devenue la désignation usuelle dans le commerce d’un produit pour lequel ladite marque est enregistrée, de sorte que son titulaire est susceptible d’être déchu de ses droits, il convient de prendre en compte le point de vue des seuls milieux professionnels qui
commercialisent la catégorie de produits concernée, ou bien également celui des consommateurs de ladite catégorie.

27. Cette question vise spécifiquement l’hypothèse où le produit en cause passe par plusieurs secteurs commerciaux avant d’atteindre les consommateurs ou les utilisateurs finaux, c’est‑à‑dire que sa commercialisation suit un circuit associant plusieurs intermédiaires successifs, tels que des distributeurs et des détaillants.

28. En vue de répondre à cette question, il y a lieu, conformément aux méthodes d’interprétation suivies par la Cour, d’examiner successivement le libellé de la directive, en particulier dans ses différentes versions linguistiques, ainsi que son économie et ses objectifs (16) .

A – Le libellé de l’article 12, paragraphe 2, sous a), de la directive

29. L’article 12, paragraphe 2, sous a), de la directive prévoit, nous le rappelons, que «[l]e titulaire d’une marque peut […] être déchu de ses droits lorsque, après la date de son enregistrement, la marque est devenue, par le fait de l’activité ou de l’inactivité de son titulaire, la désignation usuelle dans le commerce d’un produit ou d’un service pour lequel elle est enregistrée» (17) .

30. La question qui est au cœur du débat dans cette affaire vise à déterminer le sens de l’expression «dans le commerce», figurant audit article 12, paragraphe 2, sous a). À supposer que cette expression fasse référence au(x) milieu(x) pertinent(s) dont le point de vue est à prendre en compte pour apprécier si une marque est devenue une désignation usuelle, il importe tout d’abord d’examiner si, au regard du libellé des dispositions précitées, il est possible d’identifier le(s) milieu(x)
pertinent(s) à cet égard.

31. Selon nous, les travaux préparatoires de la directive ne sont pas d’un grand secours pour analyser le libellé des dispositions litigieuses.

32. En effet, aucun élément ne permet d’éclairer précisément le sens des termes «dans le commerce» ajoutés par la Commission lors de sa proposition modifiée de la directive du 17 décembre 1985 (18) .

33. En outre, contrairement à ce que soutiennent Procordia et le gouvernement suédois, aucune conclusion décisive ne saurait être tirée du fait que l’article 12, paragraphe 2, sous a), de la directive emploie l’expression «dans le commerce», plutôt que celle «dans l’esprit du public», figurant aux articles 4, paragraphe 1, sous b), et 5, paragraphe 1, sous b), de la directive. Comme la Commission, nous ne sommes pas convaincu qu’il convienne d’opposer ces deux expressions. En tout cas, il
serait faux de croire que l’expression «dans l’esprit du public» fasse référence aux seuls consommateurs, à l’exclusion des professionnels. En effet, si, selon une jurisprudence constante, «la perception des marques qu’a le consommateur moyen de la catégorie de produits ou services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale du risque de confusion» (19) , au sens des articles 4, paragraphe 1, sous b), et 5, paragraphe 1, sous b), de la directive, on ne saurait en conclure que ce
rôle est exclusif, c’est‑à‑dire qu’il exclut toute prise en compte du point de vue des professionnels concernés.

34. Dans ces conditions, il convient de procéder à une comparaison des versions linguistiques de la directive.

35. En effet, comme la Cour l’a souligné dans l’arrêt du 6 octobre 1982, Cilfit e.a (20) , «il faut […] tenir compte que les textes de droit communautaire sont rédigés en plusieurs langues et que les diverses versions linguistiques font également foi» (21) , de sorte qu’«une interprétation d’une disposition de droit communautaire implique […] une comparaison des versions linguistiques» (22) . En d’autres termes, comme la Cour l’a jugé dans l’arrêt du 5 décembre 1967, Van der Vecht (23) ,
«la nécessité d’une interprétation uniforme des règlements communautaires exclut que le texte d’une disposition soit considéré isolément, mais exige, en cas de doute, qu’il soit interprété et appliqué à la lumière des versions établies dans les autres langues» (24) .

36. Comme Procordia, nous estimons que l’emploi, dans la version anglaise, de l’expression «in the trade» semble faire référence à un milieu spécifique, dont le point de vue doit seul être pris en compte, à savoir celui des professionnels qui sont investis dans une activité commerciale ou industrielle particulière, dans un secteur ou dans une branche déterminés (25) . Il apparaît donc exclu que le point de vue des consommateurs doive être pris en compte pour apprécier si une marque est devenue
une désignation usuelle au sens de l’article 12, paragraphe 2, sous a), de la directive.

37. La version finnoise de l’article 12, paragraphe 2, sous a), de la directive semble aller dans le même sens. En effet, l’emploi du mot «elinkeinotoiminnassa» est susceptible d’être interprété comme faisant référence aux seuls opérateurs économiques dans le cadre de leur activité professionnelle, à l’exclusion des consommateurs.

38. Toutefois, une telle exclusion ne se retrouve pas dans les autres versions linguistiques de la directive.

39. En effet, la formule italienne «la generica denominazione commerciale», ainsi que la formule grecque équivalente, tendent à fonder l’appréciation du caractère générique d’une dénomination sur le point de vue de l’ensemble des personnes (professionnels ou consommateurs) qui utilisent cette dénomination dans le cadre de rapports commerciaux, c’est‑à‑dire dans le cadre de l’achat, de la vente de produits ou de la prestation de services.

40. Cette conception se retrouve dans la version française de la directive. En effet, l’expression «dans le commerce» est synonyme de «sur le marché» (26) . Or, qui dit marché, dit rencontre entre l’offre et la demande, ou échange, transaction, en particulier entre les professionnels et les consommateurs. L’emploi de l’expression «dans le commerce» tend donc à indiquer que, pour apprécier si une marque est devenue une désignation usuelle, il convient de prendre en compte tant le point de vue
des professionnels qui commercialisent la catégorie des produits ou des services concernée que celui des consommateurs auxquels cette commercialisation est destinée.

41. Ce que nous venons d’indiquer pour la version française de la directive vaut également, semble‑t‑il, pour les autres versions de la directive, c’est‑à‑dire les versions espagnole, portugaise, néerlandaise, suédoise, danoise et allemande (27) .

42. Il résulte de la comparaison de ces versions linguistiques que la grande majorité d’entre elles accrédite la thèse selon laquelle l’article 12, paragraphe 2, sous a), de la directive doit être interprété en ce sens que, pour apprécier si une marque est devenue une désignation usuelle, il convient de prendre en compte tant le point de vue des professionnels qui commercialisent la catégorie des produits ou des services concernée que celui des consommateurs de la catégorie en question.

43. Toutefois, compte tenu d’une divergence dans les versions linguistiques de la directive et de l’absence d’éléments éclairants dans les travaux préparatoires de celle‑ci, il importe, conformément à une jurisprudence constante, d’interpréter l’article 12, paragraphe 2, sous a), de la directive au regard de son économie générale et de sa finalité (28) .

B – L’économie générale de la directive

44. Selon une jurisprudence constante, la marque a principalement pour fonction de garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine du produit ou du service désigné par ladite marque, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit ou ce service de ceux qui proviennent d’une autre entreprise et d’arrêter son choix en conséquence (29) . La marque doit donc constituer la garantie de provenance du produit qu’elle revêt, c’est‑à‑dire garantir que tous les
produits ou services qui en sont revêtus ont été fabriqués sous le contrôle d’une entreprise unique à laquelle peut être attribuée la responsabilité de leur qualité (30) .

45. C’est la raison pour laquelle l’article 2 de la directive pose le principe aux termes duquel, pour constituer une marque, un signe doit être propre à distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’une autre entreprise (31) .

46. Plusieurs conséquences découlent de ce principe.

47. Premièrement, les signes ou les indications qui sont impropres à distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’une autre entreprise ne peuvent être enregistrés à titre de marque ou, s’ils l’ont été, la marque en question est susceptible d’être annulée. Tel est le sens des dispositions de l’article 3, paragraphe 1, sous b), c) et d), de la directive en ce qui concerne respectivement les marques dépourvues de caractère distinctif, les marques descriptives et les marques
exclusivement composées d’indications devenues usuelles dans le langage courant ou dans les habitudes loyales et constantes du commerce.

48. Deuxièmement, lorsqu’un signe a acquis, par l’usage qui en a été fait, un caractère distinctif qu’il n’avait pas initialement, il peut être enregistré en tant que marque et, s’il a déjà été enregistré, la marque en question n’est pas susceptible d’être déclarée nulle. C’est ce que prévoit l’article 3, paragraphe 3, de la directive, à titre de tempérament à la règle prévue au paragraphe 1, sous b), c) et d), du même article, que nous venons d’évoquer.

49. Troisièmement, et à l’inverse de la situation précédente, lorsqu’un signe a perdu, par l’usage qui en a été fait, le caractère distinctif qu’il avait initialement, lors de son enregistrement en tant que marque, le titulaire de la marque en question est susceptible d’être déchu de ses droits. Tel est le sens des dispositions de l’article 12, paragraphe 2, sous a), de la directive.

50. En effet, ces dispositions visent le cas où l’usage d’une marque s’est à ce point généralisé que le signe qui constitue la marque en question tend à désigner la catégorie, le genre ou la nature des produits ou des services visés par l’enregistrement et non plus les produits ou les services spécifiques provenant d’une entreprise déterminée. Tel est le cas, par exemple, des termes «thermos» pour désigner une bouteille isotherme, «walkman», pour un baladeur, «cellophane», pour une pellicule
transparente, fabriquée à partir d’hydrate de cellulose et utilisée pour l’emballage, ou «aspirine», pour un médicament analgésique et antipyrétique constitué d’acide acétylsalicylique.

51. Dans des cas comme ceux que nous venons de citer, la marque a perdu sa fonction d’origine. Dès lors, la protection du signe enregistré à titre de marque n’a plus vocation à jouer. Le titulaire de ladite marque est donc susceptible d’être déchu de ses droits.

52. Une telle déchéance a pour effet de faire cesser le droit exclusif du titulaire de la marque sur l’usage qui en est fait par les tiers dans la vie des affaires, étant précisé que, conformément à l’article 5, paragraphe 1, de la directive, ce droit exclusif a vocation à jouer sans limitation dans le temps et permet ainsi au titulaire en question de monopoliser indéfiniment le signe enregistré en tant que marque (32) .

53. Ce faisant, cette mesure de déchéance permet à d’autres opérateurs d’utiliser librement le signe enregistré. Elle poursuit ainsi un but d’intérêt général, lequel exige que des signes ou indications qui sont devenus usuels, pour désigner les produits ou les services pour lesquels une marque est présentée à l’enregistrement ou a été enregistrée, puissent être disponibles ou librement utilisés par tous (33) . À l’instar de l’article 3, paragraphe 1, sous c) et d), de la directive, l’article
12, paragraphe 2, sous a), de celle‑ci reflète l’objectif légitime de ne pas permettre aux particuliers d’utiliser l’enregistrement d’une marque pour perpétuer des droits exclusifs portant sur des termes génériques ou communément associés aux produits ou aux services couverts par l’enregistrement en question. Chacune de ces dispositions empêche que de tels signes ou indications soient indéfiniment réservés à une seule entreprise en raison de leur enregistrement en tant que marque.

54. Il résulte de ces développements que l’article 3, paragraphe 1, sous c) et d), de la directive ainsi que l’article 12, paragraphe 2, sous a), de celle‑ci visent à parvenir au même résultat, c’est‑à‑dire à garantir le caractère distinctif d’une marque, conformément à sa fonction d’origine, et à éviter que des termes génériques soient indéfiniment réservés à une seule entreprise en raison de leur enregistrement en tant que marque.

55. Dès lors que ces dispositions ont pour objet de parvenir au même résultat, elles doivent être interprétées de manière identique (34) . Il en va d’autant plus ainsi que ces dernières utilisent des expressions ou des notions identiques ou largement comparables.

56. Il convient donc d’interpréter l’article 12, paragraphe 2, sous a), de la directive à la lumière de l’article 3, paragraphe 1, sous c) et d), de cette même directive.

57. À cet égard, le libellé de l’article 3, paragraphe 1, sous d), de la directive mérite une attention particulière. En effet, il prévoit expressément que, pour apprécier si un signe ou une indication est devenu usuel, pour désigner les produits ou les services pour lesquels une marque est présentée ou a été présentée à l’enregistrement, de sorte que cet enregistrement est exclu ou que la marque enregistrée est susceptible d’être déclarée nulle, il convient d’examiner si ledit signe ou ladite
indication est communément employé «dans le langage courant ou dans les habitudes loyales et constantes du commerce» (comme l’a précisé la Cour dans l’arrêt Merz & Krell, précité (35) ).

58. Selon nous, cette formule renvoie clairement, d’une manière globale, tant au point de vue du consommateur moyen de la catégorie de produits ou de services concernée (c’est‑à‑dire au point de vue du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé) (36) qu’à celui des milieux professionnels dont relève la commercialisation de ladite catégorie de produits ou de services (37) .

59. D’ailleurs, c’est ce que démontre la pratique suivie à ce jour par l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) en ce qui concerne l’application de l’article 7, paragraphe 1, sous d), du règlement, dont le libellé est identique à celui de l’article 3, paragraphe 1, sous d), de la directive.

60. Sur le fondement de ces dispositions du règlement, l’OHMI se livre à une appréciation globale du point de vue des milieux pertinents qui varie en fonction de la catégorie des produits ou des services en cause. Ainsi, lorsqu’une marque est relative à un produit dont la consommation est largement répandue, comme cela peut être le cas d’un produit alimentaire, une attention particulière est portée à la signification du terme en question dans le langage courant, c’est‑à‑dire non seulement aux
yeux du consommateur moyen, mais aussi à ceux des milieux professionnels concernés (38) . Lorsqu’une marque concerne un produit ou un service dont l’usage est limité à un cercle restreint de professionnels dans un domaine d’activité particulier, il est plutôt tenu compte de la perception du terme en cause par le ou les milieux professionnels concernés, autrement dit de sa signification dans les habitudes loyales et constantes du commerce (39) .

61. Cette interprétation de l’article 3, paragraphe 1, sous d), de la directive, parallèlement à celle de l’article 7, paragraphe 1, sous d), du règlement, devrait être étendue à celle de l’article 12, paragraphe 2, sous a), de la directive.

62. Ainsi, ces dernières dispositions devraient être interprétées en ce sens qu’elles renvoient, implicitement, mais nécessairement, tant au point de vue du consommateur moyen de la catégorie des produits ou des services concernée qu’à celui des milieux professionnels dont relève la commercialisation de la catégorie des produits ou des services en question.

63. S’agissant d’un produit alimentaire de consommation courante, comme c’est le cas dans le cadre du litige au principal de cornichons hachés marinés (du moins en Suède), dont la commercialisation passe par plusieurs intermédiaires successifs, il conviendrait donc, pour apprécier si le terme protégé par la marque est devenu une désignation usuelle dans le commerce, de prendre en compte à la fois le point de vue du consommateur moyen et celui des milieux professionnels participant à la
commercialisation du type de produit en question.

64. Selon nous, cette analyse est corroborée par l’interprétation que la Cour a donnée de l’article 3, paragraphe 1, sous c), et paragraphe 3, de la directive.

65. Il importe de rappeler que l’article 3, paragraphe 1, sous c), de la directive prévoit que «[s]ont refusés à l’enregistrement ou susceptibles d’être déclarés nuls s’ils sont enregistrés: […] les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique, ou l’époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou d’autres
caractéristiques de ceux‑ci» (40) .

66. Dans l’arrêt Windsurfing Chiemsee, précité, la Cour a jugé que ces dispositions «[…] ne se limit[ent] pas à interdire l’enregistrement des noms géographiques en tant que marques dans les seuls cas où ils désignent des lieux géographiques déterminés qui sont déjà réputés ou connus pour la catégorie de produit concernée et qui, dès lors, présentent un lien avec celui‑ci aux yeux des milieux intéressés, à savoir dans le commerce et chez le consommateur moyen de cette catégorie de produits dans
le territoire pour lequel l’enregistrement est demandé» (41) . En effet, selon la Cour, il ressort du libellé de ces dispositions que «les noms géographiques susceptibles d’être utilisés par les entreprises doivent également être laissés disponibles pour celles‑ci en tant qu’indications de provenance géographique de la catégorie de produits concernée» (42) .

67. La Cour a ainsi souligné que le caractère descriptif d’une marque (lors de son enregistrement) doit être apprécié globalement, en prenant en compte le point de vue de l’ensemble des milieux intéressés, c’est‑à‑dire tant celui du consommateur moyen de la catégorie de produits concernée que celui des milieux professionnels dont relève la commercialisation de la catégorie de produits en question.

68. Cette appréciation globale de la signification d’une marque a également été retenue pour déterminer si un signe qui n’avait pas initialement de caractère distinctif a acquis ce caractère après l’usage qui en a été fait, de sorte qu’il est susceptible d’être enregistré en tant que marque, conformément à l’article 3, paragraphe 3, de la directive.

69. En effet, dans l’arrêt Windsurfing Chiemsee, précité, la Cour a jugé que «l’autorité compétente doit apprécier globalement les éléments qui peuvent démontrer que la marque est devenue apte à identifier le produit concerné comme provenant d’une entreprise déterminée et donc à distinguer ce produit de ceux d’autres entreprises» (43) .

70. À cet égard, la Cour a précisé que, «[p]our l’appréciation du caractère distinctif de la marque faisant l’objet d’une demande d’enregistrement, peuvent […] être prises en considération, la part de marché détenue par la marque, l’intensité, l’étendue géographique et la durée de l’usage de cette marque, l’importance des investissements faits par l’entreprise pour la promouvoir, la proportion des milieux intéressés qui identifie le produit comme provenant d’une entreprise déterminée grâce à la
marque ainsi que les déclarations de chambres de commerce et d’industrie ou d’autres associations professionnelles» (44) .

71. La Cour a souligné que, pour que la condition posée à l’article 3, paragraphe 3, de la directive soit remplie, il est nécessaire que les milieux intéressés, ou à tout le moins une fraction significative de ceux‑ci, identifient grâce à la marque le produit comme provenant d’une entreprise déterminée. Elle a ajouté qu’une telle constatation ne saurait être fondée uniquement sur la base de données générales et abstraites, telles que des pourcentages déterminés (45) .

72. Il ressort de cette jurisprudence que, dans le cadre de l’application de l’article 3, paragraphes 1, sous c), et 3, de la directive, le caractère distinctif ou non d’une marque, lors de son enregistrement, doit être apprécié de manière globale, c’est‑à‑dire à la faveur de l’examen d’un ensemble d’éléments qui se rapportent tant au point de vue du consommateur moyen de la catégorie des produits ou des services concernée qu’à celui des milieux professionnels qui participent à la
commercialisation de la catégorie des produits ou des services en question (46) .

73. Il devrait en aller de même pour apprécier le caractère générique d’une marque à la suite de son enregistrement.

74. En effet, l’expression «dans le commerce» figurant à l’article 3, paragraphe 1, sous c), de la directive se retrouve à l’article 12, paragraphe 2, sous a), de cette même directive. En toute logique et pour des raisons de sécurité juridique, on peut supposer que l’expression en cause revêt la même signification dans le cadre de ces deux dispositions (47) .

75. En outre, nous considérons que ce qui vaut pour apprécier le caractère distinctif d’une marque à la date de son enregistrement vaut également pour apprécier si ce caractère demeure par la suite. Il s’agit en réalité des deux faces d’une même médaille.

76. Contrairement à ce que soutiennent Procordia et le gouvernement suédois, selon nous, cette affirmation ne saurait être remise en cause par le fait qu’une mesure de déchéance des droits de marque est beaucoup plus grave qu’une décision de refus d’enregistrement d’un signe à titre de marque.

77. Nous ne nions pas qu’une telle mesure de déchéance soit lourde de conséquences pour le titulaire de la marque, précisément dans l’hypothèse où une telle déchéance serait fondée sur le caractère générique de sa marque. En effet, dans ce cas, on peut supposer que ce dernier a consacré d’importants investissements pour exploiter ladite marque et la promouvoir sur le marché, notamment par la publicité, au point qu’elle soit devenue une désignation usuelle de la catégorie des produits ou des
services concernée.

78. Toutefois, contrairement à Procordia et au gouvernement suédois, on ne saurait en conclure que l’appréciation du caractère générique d’une marque devrait reposer sur le point de vue des seuls milieux professionnels qui commercialisent la catégorie des produits ou des services concernée, à l’exclusion de celui du consommateur moyen de la catégorie des produits ou des services en question. En effet, selon nous, une telle conclusion irait à l’encontre de la finalité de la directive.

C – La finalité de la directive

79. Il importe de rappeler que, grâce à un premier rapprochement des législations nationales en matière de marques, la directive tend à mettre fin aux disparités existant en la matière, qui sont de nature, d’une part, à entraver la libre circulation des produits ainsi que la libre prestation des services et, d’autre part, à fausser les conditions de concurrence dans le marché commun, et qui ont l’incidence la plus directe sur le fonctionnement dudit marché (48) .

80. En effet, comme la Cour l’a souligné à plusieurs reprises, le droit de marque «constitue un élément essentiel du système de concurrence non faussé que le traité entend établir [et maintenir]» (49) . En garantissant au consommateur l’identité d’origine du produit ou du service qu’elle revêt, la marque concourt à l’établissement d’un système de concurrence non faussé dans lequel les entreprises sont en mesure de s’attacher une clientèle par la qualité de leurs produits ou de leurs services
(50) .

81. Selon nous, un tel objectif risque d’être méconnu dans l’hypothèse où il suffirait de prouver qu’une marque est devenue générique, uniquement dans les milieux professionnels qui commercialisent la catégorie de produits ou de services concernée, pour que son titulaire soit susceptible d’être déchu de ses droits. Admettre un tel mécanisme reviendrait à ouvrir la porte à certaines pratiques de nature à fausser la concurrence sur le marché.

82. En effet, il est fortement à craindre que certains opérateurs économiques, qui commercialisent des produits ou des services identiques ou comparables à ceux couverts par une marque ou qui souhaitent entrer sur ce marché, recourent à une telle procédure de déchéance des droits du titulaire de la marque, à seule fin d’asseoir leur position sur ledit marché, en portant sérieusement atteinte aux intérêts de leur concurrent (le titulaire de la marque) et en profitant abusivement de ses efforts
et de ses investissements pour promouvoir la commercialisation des produits ou des services en question, alors que ce dernier était en droit d’en espérer des bénéfices durables, dès lors qu’une marque enregistrée confère à son titulaire un monopole exclusif lui permettant de s’attribuer le signe enregistré comme marque sans limitation dans le temps.

83. Ce risque, qui est inhérent à la prise en compte du point de vue des seuls milieux professionnels, a également été souligné par l’avocat général Cosmas, dans ses conclusions dans l’affaire Windsurfing Chiemsee, précitée, à propos de l’appréciation du caractère distinctif d’une marque acquis par l’usage. En effet, pour des raisons essentiellement de concurrence, certains opérateurs économiques sont susceptibles d’avoir un intérêt spécifique à l’enregistrement ou au refus d’enregistrement de
la marque, auquel cas la position qu’ils adoptent n’est pas dépourvue d’arrière‑pensées (51) .

84. Au‑delà de ces considérations fondées sur l’objectif de libre concurrence poursuivi par la directive, il importe de rappeler que, comme le souligne le dixième considérant de celle‑ci, la protection conférée par la marque a essentiellement pour but de garantir à cette dernière sa fonction d’origine.

85. Or, comme nous l’avons déjà exposé, il résulte d’une jurisprudence constante que cette fonction consiste à garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité du produit ou du service marqué, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit ou ce service de ceux qui ont une autre provenance (52) .

86. C’est à la lumière de cette fonction essentielle de la marque, sur laquelle repose la directive, qu’il convient d’apprécier si une marque est devenue générique, de sorte que son titulaire est susceptible d’être déchu de ses droits. En effet, comme nous l’avons déjà exposé, si la directive a institué un tel motif de déchéance, c’est bien parce que la marque en question ne répond plus à sa fonction essentielle.

87. Selon nous, ce serait méconnaître cette fonction essentielle de la marque que fonder l’appréciation de son caractère générique sur le point de vue des seuls milieux professionnels qui commercialisent la catégorie de produits ou de services concernée, à l’exclusion de celui des consommateurs ou des utilisateurs finaux de cette catégorie de produits ou de services.

88. En conséquence, il convient de répondre à la question préjudicielle que l’article 12, paragraphe 2, sous a), de la directive doit être interprété en ce sens que, pour apprécier si une marque est devenue la désignation usuelle dans le commerce d’un produit pour lequel ladite marque est enregistrée, de sorte que son titulaire est susceptible d’être déchu de ses droits, il convient de prendre en compte, d’une manière globale, tant le point de vue des consommateurs ou des utilisateurs finaux de
la catégorie de produits ou de services concernée, que celui des milieux professionnels qui commercialisent cette catégorie de produits ou de services.

V – Conclusion

89. Eu égard à l’ensemble de ces considérations, nous proposons à la Cour de répondre de la manière suivante à la question posée par le Svea hovrätt:

«L’article 12, paragraphe 2, sous a), de la première directive 89/104/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques, doit être interprété en ce sens que, pour apprécier si une marque est devenue la désignation usuelle dans le commerce d’un produit pour lequel ladite marque est enregistrée, de sorte que son titulaire est susceptible d’être déchu de ses droits, il convient de prendre en compte, d’une manière globale, tant le point de vue des
consommateurs ou des utilisateurs finaux de la catégorie de produits ou de services concernée, que celui des milieux professionnels qui commercialisent cette catégorie de produits ou de services.»

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1 –
Langue originale: le français.

2 –
JO L 40, p. 1 (ci‑après la «directive»).

3 –
Premier et troisième considérants.

4 –
Septième et neuvième considérants.

5 –
Cette condition découle du but assigné à la protection conférée par la marque enregistrée qui consiste notamment, comme l’indique le dixième considérant de la directive, à garantir la fonction d’origine de la marque.

6 –
Article 3, paragraphe 1, sous b), de la directive.

7 –
Ibidem, sous c).

8 –
Ibidem, sous d).

9 –
Article 3, paragraphe 3, première phrase, de la directive.

10 –
JO 1994, L 11, p. 1 (ci‑après le «règlement»).

11 –
Article 1^er, paragraphe 2, du règlement.

12 –
Ainsi l’article 4 du règlement reprend les dispositions de l’article 2 de la directive, en ce qui concerne les signes susceptibles de constituer une marque, l’article 7, celles de l’article 3, relatives aux motifs de refus d’enregistrement ou de nullité, l’article 9, celles de l’article 5, concernant les droits conférés par la marque, et enfin l’article 50, celles de l’article 12, relatives aux motifs de déchéance desdits droits.

13 –
Proposition 1960:167 (p. 147), citée dans l’ordonnance de renvoi (p. 6).

14 –
Extraits du «Statens offentliga utredningar» 1958:10 (p. 169 et 170), cité dans l'ordonnance de renvoi (p. 5).

15 –
Idem.

16 –
Voir, notamment, arrêts du 27 mars 1990, Cricket St Thomas (C‑372/88, Rec. p. I‑1345, points 14 à 23), et du 28 octobre 1999, ARD (C‑6/98, Rec. p. I‑7599, points 22 à 27). Voir, également, nos conclusions dans les affaires Cooke (arrêt du 12 octobre 2000, C‑372/98, Rec. p. I‑8683, points 24 à 45), ainsi que Schilling et Nehring (arrêt du 16 mai 2002, C‑63/00, Rec. p. I‑4483, points 17, 26 et 27).

17 –
Souligné par nous.

18 –
85/C 351/05 (JO C 351, p. 4).

19 –
Voir arrêt du 22 juin 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer (C‑342/97, Rec. p. I‑3819, point 25). Voir, également, arrêt du 11 novembre 1997, SABEL (C‑251/95, Rec. p. I‑6191, point 23).

20 –
283/81, Rec. p. 3415.

21 –
Point 18.

22 –
Idem.

23 –
19/67, Rec. p 445.

24 –
Page 456.

25 –
Voir définition des termes «the trade», dans Schorter Oxford English Dictionary, éd. Oxford at the Clarendon Press, 1970: «those concerned in the particular business or industry in question». Dans le même sens, voir définition donnée au terme «trade», dans Webster’s Third New International Dictionary, éd. Merriam‑Webster INC, USA, 1993: «the group of persons engaged in a particular occupation, business or industry».

26 –
Voir Le Petit Robert, Dictionnaire de la langue française, éd. Dictionnaires Le Robert, Paris, 1999.

27 –
Voir les termes espagnols «en el commercio», portugais «no comércio», néerlandais «in de handel», suédois «i handeln», danois «inden for handelen» et allemands «im geschäftlichen verkehr».

28 –
Cette méthode d’interprétation, en cas de divergence des versions linguistiques, a été définie par la Cour dans l’arrêt du 27 octobre 1977, Bouchereau (30/77, Rec. p. 1999), et précisée dans l’arrêt du 7 février 1979, Pays-Bas/Commission (11/76, Rec. p. 245, point 6). Voir, également, en ce sens , arrêt ARD, précité (point 27).

29 –
Voir, en ce sens, notamment, arrêts du 17 octobre 1990, Hag II (C‑10/89, Rec. p. I‑3711, point 14); du 29 septembre 1998, Canon (C‑39/97, Rec. p. I‑5507, point 28), et du 4 octobre 2001, Merz & Krell (C‑517/99, Rec. p. I‑6959, point 22).

30 –
Voir, notamment, arrêts précités Hag II (points 13 et 14) et Canon (point 28), ainsi que arrêt du 23 avril 2002, Boehringer Ingelheim e.a. (C‑143/00, Rec. p. I‑3759, point 29).

31 –
Ce principe rejoint le dixième considérant de la directive, lequel souligne que la protection conférée par la marque enregistrée est notamment de garantir sa fonction d’origine.

32 –
Voir, en ce sens, arrêt du 6 mai 2003, Libertel (C‑104/01, non encore publié au Recueil, point 49).

33 –
Voir, en ce sens, arrêts du 4 mai 1999, Windsurfing Chiemsee (C‑108/97 et C‑109/97, Rec. p. I‑2779, point 25); du 8 avril 2003, Linde e.a. (C‑53/01 à 55/01, non encore publié au Recueil, point 73), et Libertel, précité (point 52).

34 –
Voir, en ce sens, notamment en matière de marques, arrêts du 11 juillet 1996, Bristol-Myers Squibb e.a. (C‑427/93, C‑429/93 et C‑436/93, Rec. p. I-3457, point 40), et du 12 octobre 1999, Upjohn (C‑379/97, Rec. p. I-6927, point 30).

35 –
La Cour a jugé que l’article 3, paragraphe 1, sous d), de la directive (bien que son libellé ne le précise pas) ne s’oppose à l’enregistrement d’une marque que lorsque les signes ou les indications, dont cette marque est exclusivement composée, sont devenus usuels dans le langage courant ou dans les habitudes loyales et constantes du commerce, pourdésigner les produits ou les services pour lesquels ladite marque est présentée à l’enregistrement (point 31). Il ne suffit donc pas que lesdits
signes ou lesdites indications fassent partie du langage courant ou des habitudes loyales et constantes du commerce, encore faut-il qu’ils soient devenus usuels pour désigner les produits ou les services auxquels ils se rapportent.

36 –
Sur la définition du consommateur moyen, voir, notamment, arrêt du 22 juin 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, précité (point 26). Dans ses conclusions dans l’affaire Merz & Krell, précitée, l’avocat général Ruiz-Jarabo Colomer a souligné le lien entre, d’une part, le consommateur moyen et, d’autre part, le langage courant, au sens de l’article 3, paragraphe 1, sous d), de la directive (points 51 et 52).

37 –
On peut considérer que les milieux professionnels en question sont visés par l’article 3, paragraphe 1, sous d), de la directive à un double titre, à la fois en tant que cadre où se forgent les habitudes loyales et constantes du commerce et en tant que tranche de la population pratiquant le langage courant, à l’instar du consommateur moyen.

38 –
Voir décision de la division d’annulation de l'OHMI du 13 février 2002 (133C 000372920/1) à propos de la marque «Bruschetta» concernant certains produits alimentaires ou des services s’y rapportant. Se fondant sur le fait que le terme «bruschetta» figure dans des dictionnaires et est régulièrement employé sur Internet, ladite division d’annulation a estimé que ce terme est clairement utilisé, au moins en Italie, pour désigner un plat italien composé de tranches de pain grillé servies avec de
l’ail, de l’huile et de la sauce tomate ou d’autres types de sauce, de sorte qu’il s’agit d’un terme commun dans le langage quotidien. En conséquence, la requête en annulation de la marque en question a été jugée fondée.

39 –
Voir décision de la première division d’annulation de l'OHMI du 15 décembre 1999 (C0000901341/1-BSS) à propos de la marque «BSS» concernant des préparations pharmaceutiques ou ophtalmologiques et des solutions stériles pour des opérations de chirurgie ophtalmologique. Ladite division d'annulation a estimé que, dans le monde médical et pharmaceutique, le terme en question constituait le sigle générique de «balanced salt solution». Voir, également, décision de la première chambre des recours
de l'OHMI du 19 décembre 2000 (affaire R 397/200-1) à propos de la marque «Proteomics» concernant divers matériels ou services liés à la recherche médicale ou scientifique. Se fondant notamment sur des articles d'ouvrages ou de revues spécialisés, la première chambre des recours a considéré que le terme en question était communément utilisé, déjà lors de l’enregistrement de la marque litigieuse, pour désigner un certain type de recherche, en plein développement, dans le domaine des
biotechnologies. Voir, enfin, décision de la première division d’annulation du 11 décembre 2001 (85C 000703579/1) à propos de la marque «DLC» concernant des rasoirs, des lames de rasoir, des pièces d’outillage et des équipements divers en rapport avec ces produits. Se fondant sur divers articles parus dans certaines revues ainsi que dans une encyclopédie scientifique, cette division de l’OHMI a estimé que le terme en question était une abréviation communément utilisée dans le secteur des
professionnels de la métallurgie et non pas dans un cercle purement académique, pour désigner un produit industriel appelé «diamond like carbon», très apprécié pour la fabrication d’instruments coupants, tels que ceux visés par l’enregistrement de la marque en cause.

40 –
Souligné par nous.

41 –
Point 29, souligné par nous.

42 –
Ibidem, point 30.

43 –
Point 49.

44 –
Ibidem, point 51.

45 –
Ibidem, point 52.

46 –
Dans ses conclusions dans l'affaire Windsurfing Chiemsee, précitée, l’avocat général Cosmas avait d’ailleurs pris soin de préciser que le milieu pertinent, pour apprécier le caractère distinctif d’une marque acquis par l’usage, est essentiellement constitué des consommateurs de la branche concernée, mais qu’il comprend aussi, en principe, les commerçants et les établissements vendant des produits similaires, ainsi que les producteurs fabriquant de tels produits (point 72).

47 –
Pour une illustration de ce cas de figure, voir, notamment, conclusions de l’avocat général Jacobs dans l’affaire ARD, précitée (point 43).

48 –
Premier et troisième considérants.

49 –
Voir, notamment, arrêts Hag II, précité (point 13); du 11 novembre 1997, Loendersloot (C‑349/95, Rec. p. I‑6227, point 22); du 23 février 1999, BMW (C‑63/97, Rec. p. I‑905, point 62); Merz & Krell, précité (point 21), et Libertel, précité (point 48).

50 –
Voir en ce sens, notamment, arrêt Merz & Krell, précité (point 21).

51 –
Voir point 72 des conclusions et exemples cités.

52 –
Voir, notamment, arrêt Merz & Krell, précité (point 22).

| CJUE, Conclusions de l'avocat général Léger présentées le 13 novembre 2003., Björnekulla Fruktindustrier AB contre Procordia Food AB., 13/11/2003, C-371/02

Synthèse

Analyses

Parties

Composition du Tribunal

Origine de la décision

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