CONCLUSIONS DE MMC L'AVOCAT GÉNÉRAL
SIMONE ROZÈS, PRÉSENTÉES LE 8 JUILLET 1982
Monsieur le Président,
Messieurs les Juges,
Vous êtes saisis d'un recours dirigé par Dominique Noëlle Oberthür contre la Commission des Communautés européennes en annulation de diverses décisions concernant, d'une part, ses rapports de notation et, d'autre part, son affectation.
Les faits sont les suivants:
1. Par un recours no 24/79, cette fonctionnaire de la Commission en poste à Bruxelles avait attaqué la procédure de promotions au grade B pour l'année 1978.
Par arrêt du 5 juin 1980, la Cour (première chambre) a condamné la Commission à verser à Dominique Oberthür la somme de 20000 francs belges à titre de dommages et intérêts; elle a également mis à sa charge les dépens de l'instance.
Cet arrêt était motivé par la considération que le rapport de notation de la requérante pour la période allant du 1er juillet 1975 au 30 juin 1977, qui aurait dû, conformément à l'article 43 du statut, servir de base à l'examen comparatif des mérites des fonctionnaires pouvant faire l'objet d'une promotion, n'avait pas été établi en temps utile, contrairement à ceux de ses collègues.
Depuis, dans une note du 4 juillet 1980, le notateur d'appel a maintenu sans modification le rapport de notation du 4 avril 1979.
Par le présent recours, Dominique Oberthür conteste les conditions dans lesquelles ce rapport a été établi. Elle allègue notamment que son affectation, qui détermine l'autorité compétente pour établir sa notation, aurait été rétroactivement modifiée et qu'elle aurait ainsi été soustraite à l'appréciation de son notateur naturel, compétent en raison de son affectation de fait.
A titre préalable, nous observerons que la requérante paraît être sans véritable intérêt à présenter ce nouveau recours. En effet, les vices internes dont serait éventuellement affecté son rapport de notation final ne sauraient entraîner d'autres conséquences que celles résultant déjà du retard apporté dans l'établissement de ce rapport.
Or, vous avez déjà tiré toutes les conséquences du fait que ce rapport n'avait pas été établi en temps opportun en substituant une condamnation pour faute de service de la Commission aux conclusions à fin d'annulation présentées par Dominique Oberthür dans son recours no24/79.
Vous avez en effet considéré (point 13 de l'arrêt) que l'annulation des promotions des fonctionnaires effectivement promus constituerait une sanction excessive ou arbitraire de l'irrégularité commise et que (point 14) l'allocation d'une indemnité constituait, en l'occurrence, la forme de réparation qui correspondait le mieux à la fois aux intérêts de la requérante et aux exigences du service.
Vous avez ajouté (point 15) que, «dans l'évaluation du dommage subi, il y a lieu de considérer que la requérante pourra participer à une prochaine procédure de promotions que la Commission aura soin de faire se dérouler dans des conditions régulières».
La Commission a donné suite à cette exhortation puisque, par décision du 24 novembre 1980, Dominique Oberthür a été promue au grade B 2, échelon 3, à compter du 1er janvier 1980.
Par conséquent, même dans sa quatrième version définitive, le rapport de notation de l'intéressée pour la période 1975/1977 n'a pas constitué un empêchement au déroulement ultérieur de sa carrière. Elle a été complètement remplie de ses droits.
2. Cependant, certains moyens de ce nouveau recours présentent en euxmêmes un certain intérêt et c'est de ce seul point de vue que nous les examinerons.
Au soutien de sa demande d'annulation, la requérante allègue notamment que:
1) ce n'est pas l'affectation de droit d'un fonctionnaire qui doit déterminer l'autorité compétente pour établir son rapport de notation, mais bien l'affectation de fait;
2) même si c'est l'affectation de droit qui est déterminante, celle-ci ne saurait résulter d'une décision rétroactive.
On peut s'interroger sur le point de savoir si c'est l'affectation de fait ou l'affectation de droit qui doit déterminer l'autorité compétente pour établir le rapport de notation.
Nous aurions tendance à penser, pour notre part, que la première solution est la meilleure, surtout lorsque, comme en l'espèce pendant une période de deux ans, l'intéressée n'a travaillé que quatre mois dans la direction générale à laquelle elle était officiellement rattachée.
La circonstance que le Guide de la notation — arrêté par la Commission sur la base de l'article 43 du statut — ait retenu la seconde solution dans sa version en vigueur pour la période concernée n'est pas une considération déterminante.
Le Guide de la notation en usage à la Commission a d'ailleurs été modifié sur ce point.
Alors que le texte en vigueur au mois de juillet 1975 portait que les difficultés tenant à la détermination du notateur compétent «sont à résoudre en considérant, suivant les cas, les situations juridiques ou bien les situations de fait», le texte en vigueur à partir de septembre 1979 prescrit que «ces difficultés doivent être résolues en considérant non seulement les situations juridiques, mais aussi les situations de fait» (point B.l.2.2). La phrase: «en effet, pour des raisons juridiques
aussi bien que pratiques, l'affectation officielle du fonctionnaire doit primer sur les situations de fait», figurant au point B.l.2.2.2, n'apparaît plus dans le texte de septembre 1979.
Il paraît en effet plus normal de s'attacher à la situation réelle d'un fonctionnaire dans un service plutôt qu'à sa position officielle.
Nous voulons bien admettre que, pour des considérations d'opportunité ouode simplification, l'affectation officielle du fonctionnaire prime, dans certains cas, sur la situation de fait, mais encore faut-il que l'affectation officielle ait été elle-même régulièrement acquise pendant la période de notation.
Or, ainsi que l'avait relevé M. l'avocat général Henri Mayras dans ses conclusions du 27 mars 1980, comme la décision du 29 novembre 1976 affectant l'emploi B/3-2 et son titulaire, Dominique Oberthür, «agent temporaire de grade B 3», à la direction générale VII «Transports» était entachée de certaines erreurs, une nouvelle décision a été prise le 13 décembre 1978, mettant fin à l'affectation provisoire de la requérante le 17 octobre 1975 à la direction VB «Fonds social européen» et l'affectant à
la direction générale «Transports» avec effet rétroactif au 1er décembre 1976.
Il est impossible de considérer que la détermination du notateur compétent puisse dépendre d'une telle modification rétroactive, alors que cette modification a eu pour effet de désigner un notateur (l'assistant du chef de la requérante aux lieu et place de celui-ci), dont on précise dans le dossier qu'il n'était pas spécialement bien disposé à son égard.
Si vous estimiez que l'examen de ces deux moyens de la requérante continue de présenter un intérêt, nous vous proposerions de les accueillir, mais sans autre conséquence que de mettre les dépens à la charge de la Commission.
