CONCLUSIONS DE MME L'AVOCAT GÉNÉRAL SIMONE ROZÈS,
présentées LE 29 octobre 1981
Monsieur le Président,
Messieurs les Juges,
I —
L'entreprise allemande Helmut P. Gauff, spécialisée dans le domaine des transports et des installations hydrauliques, exerce depuis 1965 ses activités dans les États africains associés à la Communauté économique européenne. Elle a notamment participé à l'exécution de divers projets financés par les Fonds européens de développement institués par les deux Conventions de Yaoundé de 1964 et de 1969.
Depuis 1973, environ, elle a été exclue de toute participation aux appels d'offres ou aux marchés de gré à gré ouverts pour les prestations de services au titre de ces conventions et, depuis 1975, des deux Conventions ACP-CEE de Lomé de 1975 et de 1979.
Le gérant de cette société, Helmut P. Gauff, a demandé, le 13 janvier 1976, au directeur général de la direction générale du développement et de la coopération de la Commission des Communautés européennes de figurer sur la «liste des fournisseurs agréés» pour participer à une procédure d'adjudication au Zaïre.
Par lettre du 9 février 1976, le directeur général déclina cette offre de services en ajoutant qu'il ne pensait pas qu'il fût nécessaire d'en expliquer les raisons à Helmut Gauff.
La société Gauff renouvela sa demande le 3 décembre 1976, mais il lui fut répondu, toujours par le directeur général, que la procédure en vue du choix des bureaux d'études travaillant à des projets du Fonds européen de développement dans le cadre de la Convention de Lomé de 1975 différait de celle qui existait auparavant dans le cadre de la Convention de Yaounde de 1969.
Constatant que cette exclusion se poursuivait, la société Gauff, par l'intermédiaire de son avocat, le 21 avril 1980, a mis en demeure le directeur général de la direction générale du développement de lui préciser si elle était ou non à nouveau considérée comme eligible et admise à participer à l'exécution des projets financés par les différents FED.
Le directeur général du service juridique de la Commission lui répondit qu'il n'était pas possible de lui donner cette assurance.
Les motifs du refus opposé à la société Gauff ont varié dans le temps. Après la réponse peu explicite du 9 février 1976, la demande de la société aurait été transmise au «service compétent en ce domaine» (réponse du 22 décembre 1976) et, enfin, «le choix des candidats s'effectuerait cas par cas et compte tenu de toutes les circonstances» (réponse du 20 juin 1980).
En réalité, une même raison était à la base de refus opposés à la société Gauff: dans un aide-mémoire établi le 22 décembre 1977, le directeur général du développement, recevant à leur demande, le 12 décembre 1977, deux représentants de la société, leur avait expliqué que «toutes les décisions relatives à la passation des marchés étaient prises cas par cas, à partir de critères déterminés fixés par le règlement financier et liant la Commission». Mais, le directeur général avait également laissé
clairement entendre à ses interlocuteurs que, «aussi longtemps que dans l'entreprise Gauff les responsabilités seraient exercées par les mêmes personnes qu'à l'époque où l'entreprise avait corrompu un fonctionnaire de la Commission», celle-ci serait exclue des marchés publics financés par les Fonds européens de développement.
La société Gauff était bien informée de ce motif puisque, dans sa lettre au directeur général du 21 avril 1980, déjà citée, son avocat écrivait, avant d'en discuter le bien-fondé: «l'exclusion de ma cliente tient apparemment à un incident qui a eu lieu en 1968 et dans lequel était impliqué un ancien collaborateur de la Commission. Il semble que celui-ci ait quitté la Commission en 1975 à la suite d'une procédure disciplinaire. Il lui aurait été reproché d'avoir accepté en tant que fonctionnaire de
la Commission de transmettre pour Gauff, en 1968, des commissions et des sommes à des personnalités africaines haut placées».
C'est dans ces conditions de fait que la société Gauff vous demande, par requête enregistrée le 25 août 1980,
— d'annuler la décision de la Commission selon laquelle elle n'est pas eligible pour participer aux appels d'offres ou à la passation de gré à gré de marchés publics de prestations de services financés par le FED,
— subsidiairement, de dire que la Commission est tenue de lui indiquer si elle est eligible ou non à cette participation, et
— de condamner la Commission à lui verser 1 DM à titre de dommagesintérêts.
II —
Plusieurs problèmes se posent, et d'abord sur le plan formel, la lettre adressée à la société Gauff, le 20 juin 1980, par le directeur général du service juridique constitue-t-elle un acte émanant de l'autorité compétente? On peut en douter. Observons en outre que la société Gauff ne demande pas l'annulation d'une décision rejetant une offre présentée par elle à la suite d'un appel d'offres déterminé, comme ce fut le cas en janvier 1976.
Toutefois, même si la réponse du 20 juin 1980 ne fait que confirmer, avec des arguments nouveaux, une situation de fait, celle-ci subsiste: la société Gauff est exclue de façon générale et permanente et le directeur général estimait, dans son aide-mémoire du 22 décembre 1977, que la modification de la structure juridique de la requérante, qui s'est transformée en 1970 de société en nom personnel qu'elle était en société en commandite, n'a rien changé à l'exercice de fait du pouvoir de direction. Il
s'agit là d'une prise de position manifestement imputable à la Commission et celle-ci l'a du reste reprise à son compte dans ses écritures.
Cette situation fait grief à la société Gauff chaque fois que s'ouvre une procédure de gré à gré ou d'appel d'offres, à laquelle elle pourrait utilement concourir, abstraction faite du reproche qui lui est fait. La société Gauff a donc intérêt à voir clarifier sa situation juridique (17 mars 1971, Kschwendt, affaire 47/70, Recueil, p. 257).
III —
L'appel d'offres restreint et le marché de gré à gré sont les modes normaux de passation des marchés de services (études, assistance technique, surveillance des travaux) qui constituent précisément l'objet social de la société Gauff; ils paraissent en effet plus appropriés pour ces prestation particulières que sont les prestations de services.
L'appel d'offres restreint ne s'adresse qu'aux candidats que le «pouvoir adjudicateur» décide de consulter, éventuellement à la suite d'une procédure de présélection décidée en raison, notamment, de la nature particulière ou de l'importance des prestations à exécuter. La liste restreinte est dressée en étroite collaboration entre la Commission et l'État ACP intéressé. Même s'il appartient en définitive à l'État ACP bénéficiaire de l'aide de choisir sur la «liste restreinte» le bureau avec lequel il
entend contracter, l'inscription sur cette liste est une condition nécessaire pour pouvoir emporter le marché en cause et l'attribution du marché doit recevoir l'approbation de l'ordonnateur principal du FED qui est, depuis l'origine, le directeur général de la direction générale du développement.
Le marché est dit «de gré à gré» lorsque le «pouvoir adjudicateur» engage librement les discussions qui lui paraissent utiles et attribue le marché à l'entrepreneur ou au fournisseur qu'il a retenu. Dans ce cas, la liste des candidats présélectionnés est établie par la seule Commission.
Par définition, ces procédures confèrent à la Commission une marge d'appréciation plus large qu'en cas d'appel d'offres ouvert qui comporte un appel public à la concurrence. La Cour doit respecter la marge d'appréciation nécessaire au «pouvoir adjudicateur» pour sauvegarder l'intérêt général. Mais elle reste compétente pour contrôler l'appréciation des services de la Commission en vue de constater l'existence éventuelle d'une erreur grave et manifeste ou d'un détournement de pouvoir (23 novembre
1978, Agence européenne d'intérims, affaire 56/77, Recueil, p. 2234, attendu 20).
Il convient donc d'examiner dans ces limites le bien-fondé des moyens et arguments de la société Gauff.
1. L'ambiguïté et le caractère dilatoire du refus opposé à la société Gauff ne constituent pas, en eux-mêmes, un motif d'annulation puisque la Commission a clairement explicité les raisons de ce refus.
2. Pas plus que les textes d'application prévus par les articles 22 et 26 du protocole no 2 annexé à la première Convention de Lomé de 1975, les conditions générales applicables à la passation et à l'exécution des marchés publics financés par le Fonds institué au titre de la seconde Convention de Lomé de 1979 (article 131) n'ont encore été arrêtées. Par conséquent, en droit strict, la passation des contrats de coopération technique conclus après le 1er mars 1980 est toujours régie par les articles
24 à 27 du protocole no 2 de la première de ces conventions. Bien que le pouvoir d'appréciation de la Commission soit plus large en cas de marchés sur appels d'offres restreints et, à plus forte raison, en cas de marchés de gré à gré, on peut néanmoins admettre, comme le soutient la société Gauff, que les causes de déchéance prévues à l'article 22, paragraphe 2, du cahier général des charges des marchés publics de travaux et de fournitures financés au titre de la deuxième Convention de Yaounde,
ainsi qu'à l'article 17 du projet de cahier général des charges des marchés publics de services financés au titre de la première Convention de Lomé, s'appliquent par analogie.
Or, toujours selon la société Gauff, la seule cause d'exclusion qui se rapproche le plus de son cas, à savoir celle qui est prévue à l'article 22, paragraphe 2, lettre d), des clauses et conditions générales relatives à la passation et à l'exécution des marchés publics de travaux et de fournitures financés par le FED (rendues applicables par règlement no 282/72 du Conseil du 31 janvier 1972) ne lui serait pas applicable étant donné qu'elle n'a pas fait l'objet d'une «condamnation judiciaire
définitive pour une infraction affectant sa moralité professionnelle».
L'article 17 du projet de cahier général des charges des marchés publics de services financés au titre de la première Convention de Lomé reprend en substance les termes de cet article 22 en y ajoutant le cas des personnes qui ont fait d'office l'objet d'une décision d'exclusion, temporaire ou permanente, au titre de sanction pour défaut d'exécution du contrat d'études ou d'assistance technique.
L'analogie devrait s'arrêter là: puisqu'elle n'a pas fait l'objet d'une condamnation judiciaire définitive, à la suite d'une procédure contradictoire, sa participation ne saurait être écartée définitivement.
La Commission répond que l'absence de condamnation judiciaire de la société Gauff s'explique parce qu'elle n'avait pas et qu'elle n'a toujours pas, en l'état actuel du droit communautaire, la possibilité d'invoquer au bénéfice de ses propres fonctionnaires les dispositions pénales qui permettent, en république fédérale d'Allemagne, aux autorités publiques de réprimer la corruption active de leurs fonctionnaires. Elle a bien élaboré un projet de traité à cet effet, qui a été publié au Journal
officiel des Communautés européennes, le 22 septembre 1976, mais ce projet n'a pas encore abouti.
Il est constant qu'en mars 1973 la Commission a été informée par les autorités fiscales allemandes qu'un contrôle opéré chez la société Gauff avait révélé que, pendant les années 1967 et 1968, celle-ci avait versé un montant de 88000 DM à un fonctionnaire de la direction générale du développement, compétent pour la préparation, l'exécution et le contrôle technique des projets financés par le FED. La société Gauff a déclaré lors de ce contrôle qu'une partie de la somme (50000 DM) avait été payée
au moyen d'un chèque ordinaire et qu'une autre partie avait été virée au compte de l'épouse du fonctionnaire en question.
A la suite de cette indication, la Commission a ouvert en mars 1975 une procédure disciplinaire à l'encontre de ce fonctionnaire, à l'issue de laquelle ce dernier a été révoqué. Invitée par la Commission à témoigner dans cette procédure, la société Gauff a préféré s'abstenir.
Devant la Cour, la société Gauff a expliqué que la fonctionnaire en question était un ami personnel et un compatriote de Helmut P. Gauff et que c'était à ce titre, et non pas en tant que chargé de l'attribution des marchés financés par les Fonds communautaires, qu'il avait été contacté par elle. La «commission» qui lui avait été versée n'avait fait que «transiter» entre ses mains et, du reste, les autorités fiscales allemandes admettraient parfaitement que le versement de telles «commissions»
vînt en déduction d'impôts.
Quelle que soit la valeur de ces explications, nous estimons que, compte tenu de ses propres responsabilités, la Commission ne saurait admettre que de telles sommes passent par les mains de l'un de ses fonctionnaires qui s'occupe précisément des marchés, même s'il s'agit d'un ami et d'un compatriote d'un dirigeant de fait de la personne morale candidate auquel il rend service. Le procédé n'était certainement ni habituel ni sans danger puisque le fisc allemand en a avisé la Commission par
l'entremise de la Représentation permanente de la république fédérale d'Allemagne. On comprend le refus de la société Gauff de venir déposer comme témoin dans la procédure disciplinaire ouverte contre le fonctionnaire, mais elle ne saurait venir se plaindre à présent de ne pas avoir été entendue. Nous estimons donc que la Commission a légitimement pu refuser d'admettre la société Gauff à participer aux appels d'offres.
3. Nous ferons en outre observer que cette cause d'exclusion est formellement retenue par la directive du Conseil du 26 juillet 1971, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, et par la directive du Conseil, du 21 décembre 1976, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures. L'article 23 du premier de ces textes et l'article 20 du second disposent que:
«1) Peut être exclu de la participation au marché tout entrepreneur ou fournisseur:
d) qui, en matière professionnelle, a commis une faute grave constatée par tout moyen dont le pouvoir adjudicateur pourra justifier;
...»
Les règles prescrites en matière de passation des marchés publics de travaux ou de fournitures dans les États membres doivent également s'appliquer pour les marchés de services passés de gré à gré ou sur appel d'offres, financés par les Fonds européens de développement. Observons qu'aucune limite dans le temps n'est fixée à une telle cause d'exclusion.
4. Dans ces conditions, le traitement appliqué à la société Gauff ne constitue ni une discrimination par rapport aux autres soumissionnaires, ni un détournement de pouvoir.
IV —
Le sort de la demande en réparation de la société Gauff dépend du bien-fondé de son exclusion.
Nous avons dit que celle-ci nous paraissait justifiée. Le comportement de certains fonctionnaires de la Commission, qui serait à l'origine du préjudice (atteinte à sa réputation professionnelle, perte de chances) dont elle demande une réparation purement symbolique, est nié par la Commission. La certitude du dommage et la relation de cause à effet entre ce dommage et ce comportement ne nous paraissent en tout cas pas établies.
Nous concluons au rejet du recours et à la condamnation de la société Gauff aux dépens.
