CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL M. HENRI MAYRAS,
PRÉSENTÉES LE 16 SEPTEMBRE 1976
Monsieur le Président,
Messieurs les Juges,
M. Carmelo Morello est entré au service de la Commission des Communautés européennes le 1er février 1973 en qualité d'administrateur de carrière A 7/A 6 auprès de la direction générale de la Concurrence, chargé notamment d'enquêtes auprès des entreprises. Il se vit attribuer le grade A 6, échelon 2, en considération des études qu'il avait effectuées et de son expérience professionnelle.
A la suite d'un avis de vacance de deux postes au Bureau de sécurité à Bruxelles, annoncé au Courrier du Personnel du 21 janvier 1974, un avis de concours sur titres et sur épreuves orales pour ces deux postes fut, plus de 18 mois après, publié audit Courrier le 4 août 1975 et affiché aux endroits habituels. Il était précisé que les candidatures présentées à la suite de l'avis de vacance n'avaient pas besoin d'être renouvelées.
Le requérant présenta sa candidature à ces deux postes le 13 août 1975 et, curieusement, les indications afférentes à cette candidature sont contenues dans un formulaire du 15 mars 1973, antérieur par conséquent à la date à laquelle le requérant s'est officiellement porté candidat.
Il fut avisé, par lettre du 3 novembre 1975, que le jury n'avait pu l'admettre à participer à ces concours. Le 29 janvier 1976, le requérant a présenté le présent recours en annulation de ce refus d'admission et, par voie de conséquence, des opérations de ces concours et des deux nominations intervenues à leur suite.
A l'appui de son recours, il a, tout d'abord, invoqué le défaut de motifs de la décision attaquée. Subsidiairement, il soutient qu'à supposer que le jury ait estimé que ses titres étaient insuffisants et inadéquats au regard des exigences de l'avis de concours, celui-ci aurait ainsi fait une fausse appréciation et se serait dès lors fondé sur des motifs erronés, en fait ou en droit.
L'administration lui a effectivement fait savoir, mais seulement après l'introduction de ce recours, le 12 février 1976, que son éviction était motivée, selon le rapport du jury, par «notamment le manque d'expérience approfondie appropriée à la fonction, acquise de préférence dans un service gouvernemental ou international». C'est pourquoi le requérant, dans sa réplique, invoque au surplus l'insuffisance des motifs.
I. Sans contester, du moins jusqu'à la phase orale de la procédure, la recevabilité du présent recours, la Commission met en doute celle des moyens invoqués parce qu'ils n'auraient pas été soulevés au cours de la phase précontentieuse ou parce que, depuis l'introduction du recours, le requérant serait sans intérêt à les invoquer.
1. Exiger de l'intéressé, comme le fait la Commission, qu'il présente une réclamation préalable (article 91, paragraphe 2, du statut) en invoquant le moyen tiré de l'absence de motivation de l'acte lui faisant part de ce que le jury ne l'avait pas admis aux épreuves, et reconnaître qu'il peut ensuite attaquer par un recours contentieux soit l'absence, soit l'insuffisance ou l'inexactitude de cette motivation sans avoir préalablement présenté de réclamation (puisqu'aussi bien l'autorité investie du
pouvoir de nomination ne pourrait ni modifier, ni annuler une telle décision du jury) nous paraît contradictoire. La procédure de réclamation préalable ne se conçoit pas à l'encontre d'un acte qui se borne à notifier la teneur d'une décision et qui ne fait pas lui-même grief.
Votre jurisprudence (arrêts du 14 juin 1972, Marcato, Recueil 1972, p. 427 et du 4 décembre 1975, Costacurta, Recueil 1975, p. 1563) implique que, dans ce cas également, il ne peut être exigé du requérant qu'il ait observé la formalité de la réclamation préalable et il n'est pas nécessaire, selon votre arrêt du 12 mars 1975, Küster (Recueil 1975, p. 365), que les moyens invoqués dans le recours contentieux aient été préablement formulés dans la réclamation.
2. En second lieu, d'après votre arrêt du 13 juillet 1972, Besnard (Recueil 1972, p. 564), l'intérêt à agir est une condition de recevabilité des recours et non de recevabilité des moyens: le fait que les motifs de son éviction aient été communiqués au requérant postérieurement à l'introduction de son recours et que cette communication lui donnerait — sur ce point — satisfaction ne le prive pas de son intérêt à agir qui doit être apprécié au jour de l'introduction du recours.
Au surplus, la motivation fournie au requérant par lettre du 12 février 1976 est critiquée par lui dans sa réplique, tant sous l'angle de l'insuffisance que sous celui de l'inexactitude. La production de ce moyen, nouveau certes, est justifiée puisqu'elle se fonde sur des éléments qui se sont révélés pendant la procédure écrite. En définitive, la Commission ne parait pas maintenir sérieusement ses exceptions d'irrecevabilité; il nous faut donc nous expliquer tant sur le moyen tiré de
l'insuffisance de motivation que sur celui tiré de l'inexactitude matérielle ou juridique de celle-ci.
II. S'il est exact que le bien-fondé du premier moyen est intimement lié à celui du second, on peut également renverser la proposition et dire que le bien-fondé du second moyen dépend de l'appréciation portée sur le premier ou, plus exactement, que, si vous deviez retenir l'insuffisance des motifs, il serait superflu d'examiner s'ils sont fondés sur des faits matériellement exacts et de nature, sur le plan du droit, à justifier la décision.
Aussi, procéderons-nous dans l'ordre suivi par le rapport d'audience.
1. A cet égard, nous présenterons les observations suivantes:
Aux termes de l'article 25 du statut, «toute décision faisant grief doit être motivée». S'il est exact, comme le dit la Commission, qu'un fonctionnaire n'est pas lésé par le fait que la teneur véritable des motifs ayant amené un jury à décider de ne pas l'admettre aux épreuves d'un concours lui soit communiquée postérieurement à la notification de ce refus d'admission, c'est du moins à la condition que ces motifs aient été suffisamment exposés par le jury dans son rapport à l'autorité investie du
pouvoir de nomination. Or, nous avons quelquels doutes à ce sujet.
Rappelons que le concours en question était un concours sur titres et sur épreuves orales. En ce cas, d'après les dispositions de l'article 5 de l'annexe III au statut, le jury doit procéder comme suit:
1) après avoir pris connaissance des dossiers de candidature, il détermine la liste des candidats qui répondent aux conditions fixées par l'avis de concours;
2) comme il s'agit d'un concours sur titres, le jury, après avoir établi les critères sur la base desquels il appréciera les titres des candidats, procède à l'examen des titres de ceux qui sont inscrits sur la liste visée ci-dessus;
3) enfin, comme il s'agit également d'un concours sur épreuves, le jury désigne, sur cette liste, les candidats admis aux épreuves.
Le tri préalable des candidatures repose en principe exclusivement sur «une confrontation des titres produits par les candidats avec les qualifications requises par l'avis de concours» (arrêts du 14 juin 1972, Marcato, Recueil 1972, p. 435, du 15 mars 1973, Marcato, Recueil 1973, p. 370, et du 4 décembre 1975, Costacurta, Recueil 1975, p. 1571). Le jury ne peut et ne doit tenir compte que des indications fournies par les candidats. Mais, en l'espèce, l'avis de concours pour les deux postes
auxquels postulait le requérant ne spécifiait pas la discipline dans laquelle les diplômes exigés devaient avoir été acquis; aussi comportait-il une disposition expresse aux termes de laquelle “pour s'assurer de leur correspondance avec les conditions d'admission, le jury peut procéder, au moyen d'un entretien avec les candidats:
— à un examen complémentaire des diplômes et autres références professionelles, ainsi que des déclarations des candidats relatives aux conditions requises;
— à une vérification de leurs connaissances linguistiques”.
Il n'y a là, certes, qu'une faculté pour le jury, faculté qui s'inscrit dans la ligne de l'article 2, paragraphe 2, de l'annexe III, aux termes duquel “les candidats peuvent être requis de fournir tous documents ou renseignements complémentaires”. Mais le recours à cette faculté est particulièrement souhaitable lorsqu'il s'agit d'un concours où les titres jouent un rôle prépondérant et lorsque le formulaire de candidature a été rempli longtemps avant le déroulement des travaux du jury (plus de
deux ans dans le cas du requérant) et non pas spécifiquement en vue du concours.
Par ailleurs, des cas douteux peuvent se présenter et la présente espèce en est l'illustration. Les diplômes et titres nationaux peuvent recouvrir des réalités différentes. Il entrait dans les fonctions des postes à pourvoir non seulement d'assurer le respect des réglementations en vigueur en matière de sécurité, mais aussi de préparer les propositions et mesures nécessaires à cet effet. Or, les fonctions du requérant comportaient à l'époque des missions de contrôle et d'inspection et, surtout,
il faisait état de ce qu'avant son entrée en fonctions à la Commission il avait exercé les fonctions de secrétaire communal en Italie pendant six ans. Puisque la Commission admet que “le jury ne pouvait donc savoir que le requérant avait effectivement exercé des tâches de police” dans le cadre de ses fonctions, ainsi qu'il le soutient dans son recours — ce que l'on ne saurait en effet lui reprocher, bien qu'un des membres du jury fût italien — il aurait été de bonne administration que celui-ci
s'assurât de la réalité de cette assertion, ainsi que le prévoyait expressément l'avis de concours.
Étant donné le large pouvoir dont dispose le jury à ce stade des opérations du concours, puisque l'autorité investie du pouvoir de nomination ne peut opérer son choix que parmi les candidats qui figurent sur la liste d'aptitude (liste qui, contrairement au vœu de l'article 5, ne comportait pas un nombre de candidats au moins double de celui des emplois à pourvoir), les garanties s'attachant au contrôle des titres et “les voies et moyens” par lesquels ce contrôle s'exerce doivent être
particulièrement respectés et l'obligation du jury de motiver son rapport à l'autorité investie du pouvoir de nomination devrait être particulièrement stricte (arrêt du 12 décembre 1956, Mirossevitch, Recueil 1956, p. 387; arrêt du 15 décembre 1966, Serio, Recueil 1966, p. 828).
2. Nous relèverons, quant à nous, une seconde anomalie qui nous paraît plus grave et qui, peut-être, explique l'insuffisance de motifs. Nous avons dit qu'en cas de concours sur titres et sur épreuves, les titres des candidats retenus après un premier tri devaient ensuite, pour ainsi dire, être examinés non plus au regard des spécifications requises par l'avis de concours, mais confrontés entre eux et faire l'objet d'une appréciation en fonction des critères fixés par le jury, les candidats ne devant
être admis aux épreuves orales finales qu'en fonction de cette appréciation.
A quoi correspondent ces exigences», se demandait M. l'avocat général Gand dans ses conclusions sur l'affaire Morina (Recueil 1965, p. 1291)? «Le concours sur titres, répondait-il, est certainement celui dans lequel peuvent le plus facilement se faire jour les appréciations subjectives, et les titres susceptibles d'être pris en considération peuvent être très variables selon les concours. En prévoyant la fixation de critères d'appréciation, les auteurs du statut ont entendu s'assurer que la
liberté qui doit être reconnue au jury jouera cependant à l'intérieur d'un cadre préalablement établi et objectivement défini».
Or, pour quelque raison que ce soit, le jury s'est dispensé de cette formalité. S'il s'y était conformé, il aurait été amené à définir les critères sur lesquels il entendait se baser pour apprécier la qualité et la durée de l'expérience professionnelle approfondie requise des candidats. S'il nous paraît donc exact d'affirmer, comme le fait la Commission, qu'il «n'est, dès lors, nullement question, lors de l'examen d'admissibilité des candidats, de procéder à une analyse comparative de leurs
dossiers», c'est ce qu'exige l'article 5 de l'annexe III au stade de la sous-admissibilité et c'est ce qu'a fait le jury dès le stade du premier tri, téléscopant pour ainsi dire ces deux phases de la procédure.
Nous ne sommes pas sûr que le requérant soit sans intérêt à invoquer cette irrégularité, en raison de ce que, dans son cas, ce serait un manque total d'expérience qui aurait été relevé et non pas seulement un manque d'expérience approfondie, et que seul le candidat qui, tout en ayant été admis aux épreuves orales, n'a pas été finalement retenu pourrait utilement s'en prévaloir. Le fait que le jury ait négligé d'avoir un entretien préliminaire avec le requérant (à moins de considérer que
l'entretien particulier que le requérant a eu avec le président du jury n'en tienne lieu — ce que la Commission n'allègue pas) et qu'il se soit abstenu d'établir de tels critères n'est sans doute pas étranger au caractère plus que sommaire de la motivation passepartout qui a finalement été donnée au requérant et dont nous n'avons en effet aucune peine à croire qu'elle aurait pu lui être fournie sans difficulté sur simple demande de sa part, à supposer qu'il ne s'en doutât pas lui-même. En
revanche, ce qui l'intéressait de savoir, il ne l'a appris qu'au stade de la procédure orale.
Nous ne pensons pas qu'une telle méthode soit de nature à éviter des procès, même si, dans un premier temps, elle épargne à l'administration de longues explications. Le droit allemand est particulièrement exigeant sur le plan de la motivation des décisions individuelles et vous-mêmes avez posé des règles sévères à cet égard. L'avocat du requérant, qui avait plaidé dans l'affaire Groupement des fabricants de papiers peints de Belgique et auquel vous aviez donné satisfaction par votre arrêt du
26 novembre 1975 (Recueil 1975, p. 1491), pensait, à bon droit, pouvoir s'autoriser de votre jurisprudence. Nous aurions donc tendance, sur ce premier point, à donner raison au requérant, en nous autorisant des précédents que nous avons cités plus haut (arrêts du 14 décembre 1965, Morina, Recueil 1965, p. 1289, du 14 juin 1972, Marcato, Recueil 1972, p. 435, du 15 mars 1973, Marcato, Recueil 1973, p. 370, et du 4 décembre 1975, Costacurta, Recueil 1975, p. 1571), d'autant qu'aucune objection ne
s'opposait à une telle explicitation puisque «cette confrontation se fait sur la base de données objectives et d'ailleurs connues par chacun des candidats en ce qui le concerne».
III. Aussi, la Commission s'est-elle employée, lors de la procédure écrite et surtout lors de la procédure orale, à nous expliquer qu'en définitive le choix de l'autorité investie du pouvoir de nomination ne pouvait être meilleur que celui qui est intervenu. Ce n'est qu'à ce stade ultime qu'elle a. consenti à se livrer à une analyse comparative détaillée des dossiers de tous les candidats, de ceux qui ont été écartés comme de ceux qui ont été admis et, finalement, proposés, en nous révélant sans
difficulté le «secret inhérent aux travaux du jury».
A cet égard, les éléments d'information apportés par la Commission nous ont paru déterminants.
Compte tenu des attributions liées aux deux emplois à pourvoir au service de sécurité de la Commission, l'avis de concours exigeait, à juste titre, que les candidats aient acquis, de préférence dans un service gouvernemental ou international, une expérience approfondie des tâches afférentes à la sécurité des personnes, des immeubles et des documents, ainsi qu'à la protection du secret.
Les fonctions qu'exerçait — et qu'exerce toujours — le requérant à la direction de la Concurrence sont sans rapport avec de telles attributions. Les fonctions d'enquêteur auprès des entreprises du marché commun en matière de concurrence ne mettent nullement en cause les problèmes de sécurité.
Quant aux attributions de secrétaire communal dont le requérant a eu l'expérience en Italie dé 1966 à 1973, elles sont, à coup sûr, de nature purement administratives. Bien que fonctionnaire de l'État, nommé par le ministre de l'Intérieur, le secrétaire communal est chargé, sous l'autorité du maire, de diriger les divers services de la commune; s'il est ainsi appelé à gérer le personnel de ces services et notamment les fonctionnaires de la police municipale, le secrétaire de la mairie n'exerce,
lui-même, aucune attribution de police. Aussi bien, ces attributions, qui appartiennent au maire, ne concernent elles que l'ordre pubilc local. Elles ne sont en rien comparables, surtout dans les communes rurales, aux tâches de sécurité qui se posent à l'échelle d'une institution internationale comme la Commission des Communautés européennes. Or, c'est précisément dans des communes rurales, dont la population n'excèdait pas mille à cinq mille habitants, que le requérant a assisté la
municipalité en qualité de secrétaire. A ce niveau, même l'exercice direct des responsabilités de police serait sans rapport avec l'expérience approfondie des tâches de sécurité exigée pour la protection du fonctionnement d'un organe communautaire. Compte tenu des précisions rapportées à l'audience par la Commission, il est donc manifeste que, ni comme ancien secrétaire communal dans son pays d'origine, ni comme enquêteur de la direction de la Concurrence, M. Morello ne pouvait se prévaloir
d'une telle expérience.
C'est donc, en définitive, au rejet du recours que nous concluons. Cette solution devrait vous dispenser, Messieurs, d'examiner l'exception d'irrecevabilité opposée, lors de la procédure orale, par la Commission et tirée de la tardiveté du recours. Certes, c'est par une lettre du 3 novembre 1975, signée par le chef de la «Division des nominations et promotions» que M. Morello a été informe de l'exclusion de sa candidature, et c'est seulement le 29 janvier 1976 qu'il a introduit son recours,
soit plus de deux mois plus tard. Mais seule la notification de cette lettre pouvait faire courir le délai de recours contentieux. Or, nous ne savons pas à quelle date le requérant a reçu notification, l'administration ne nous ayant fourni, à cet égard, aucune information. D'autre part, c'est seulement le 12 février 1976qu'agissant au nom de la Commission le même chef de division a communiqué au requérant les motifs retenus par le jury pour justifier le rejet de sa candidature. C'est donc
seulement à compter de cette date que M. Morello a été à même de discuter utilement, en connaissance de cause, la décision du jury.
Nous estimons, dans ces conditions, ne pas devoir retenir l'exception d'irrecevabilité, que vous auriez dû examiner même d'office, et nous vous suggérons de rejeter le recours au fond.
Mais, compte tenu de la manière quelque peu expéditive avec laquelle le jury a procédé et des tergiversations de la Commission à s'expliquer, nous vous suggérons également de dispenser le requérant des dépens qui, en principe, devraient rester à sa charge.
