COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : Juman c. Doucette, [2008] 1 R.C.S. 157, 2008 CSC 8
Date : 20080306
Dossier : 31590
Entre :
Suzette F. Juman aussi connue sous le nom de Suzette McKenzie
Appelante
c.
Jade Kathleen Ledenko Doucette, représentée par son tuteur Greg Bertram,
chef du service de police de Vancouver, procureur général du Canada et
procureur général de la Colombie‑Britannique
Intimés
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Bastarache, Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron et Rothstein
Motifs de jugement :
(par. 1 à 59)
Le juge Binnie (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges Bastarache, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron et Rothstein)
______________________________
Juman c. Doucette, [2008] 1 R.C.S. 157, 2008 CSC 8
Suzette F. Juman aussi connue sous le nom de Suzette McKenzie Appelante
c.
Jade Kathleen Ledenko Doucette, représentée par son tuteur
Greg Bertram, chef du service de police de Vancouver,
procureur général du Canada et procureur général de la
Colombie‑Britannique Intimés
Répertorié : Juman c. Doucette
Référence neutre : 2008 CSC 8.
No du greffe : 31590.
2007 : 15 novembre; 2008 : 6 mars.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Bastarache, Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron et Rothstein.
en appel de la cour d’appel de la colombie‑britannique
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (les juges Newbury, Low et Kirkpatrick) (2006), 269 D.L.R. (4th) 654, [2006] 9 W.W.R. 687, 227 B.C.A.C. 140, 374 W.A.C. 140, 55 B.C.L.R. (4th) 66, 31 C.P.C. (6th) 149, [2006] B.C.J. No. 1176 (QL), 2006 BCCA 262, qui a infirmé une décision du juge Shaw, [2005] 11 W.W.R. 539, 45 B.C.L.R. (4th) 108, 15 C.P.C. (6th) 211, 129 C.R.R. (2d) 109, [2005] B.C.J. No. 589 (QL), 2005 BCSC 400. Pourvoi accueilli.
Brian T. Ross et Karen L. Weslowski, pour l’appelante.
Personne n’a comparu pour l’intimée Jade Kathleen Ledenko Doucette, représentée par son tuteur Greg Bertram.
Karen F. W. Liang, pour l’intimé le chef du service de police de Vancouver.
Michael H. Morris, pour l’intimé le procureur général du Canada.
J. Edward Gouge, c.r., et Natalie Hepburn Barnes, pour l’intimé le procureur général de la Colombie‑Britannique.
Version française du jugement de la Cour rendu par
[1] Le juge Binnie — Le principal point en litige en l’espèce concerne la portée de la « règle de l’engagement implicite » selon laquelle les éléments de preuve obtenus par contrainte d’une partie à une instance civile lors de l’enquête préalable ne peuvent être utilisés par les parties à d’autres fins que celles de l’instance au cours de laquelle ils ont été recueillis. La question se pose dans le contexte d’une allégation de violence contre un enfant, sujet d’une grande importance qui constitue une préoccupation majeure dans notre société. Le procureur général de la Colombie‑Britannique rejette l’existence d’une règle de l’engagement implicite en Colombie‑Britannique (mémoire, par. 4). Il déclare subsidiairement que, si une telle règle existe, elle ne s’applique pas à la divulgation de bonne foi d’activité criminelle. À son avis, les parties peuvent, sans ordonnance judiciaire, communiquer à la police tout document ou témoignage obtenu dans le cadre de l’enquête préalable qui tend à montrer un comportement criminel.
[2] Le procureur général ajoute subsidiairement que l’existence d’un engagement implicite n’empêcherait nullement les autorités, qui ne sont pas parties à l’engagement, d’obtenir un subpœna duces tecum ou de saisir des documents ou une transcription de l’interrogatoire préalable en vertu d’un mandat de perquisition décerné en application de l’art. 487 du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46.
[3] La Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a conclu que la règle de l’engagement implicite [traduction] « ne s’applique pas à la divulgation de bonne foi d’un comportement criminel » ((2006), 55 B.C.L.R. (4th) 66, 2006 BCCA 262, par. 56). Cette décision a une portée trop large à mon avis. Le raisonnement qui sous‑tend la règle de l’engagement implicite repose sur l’obligation légale qu’a une partie de communiquer préalablement les documents et de participer à l’interrogatoire préalable malgré les préoccupations au sujet de la protection de sa vie privée et que cela tende ou non à l’incriminer. Plus le crime est grave, plus une partie serait réticente à s’acquitter de son obligation de divulgation de façon complète et franche et plus il est nécessaire d’assurer une vaste protection pour faciliter sa collaboration dans un litige civil. Certes, comme l’a reconnu le juge en chambre, il est possible d’invoquer le « danger grave et immédiat » pour faire exception à la règle voulant qu’il faille habituellement obtenir une ordonnance judiciaire pour divulguer des renseignements ((2005), 45 B.C.L.R. (4th) 108, 2005 BCSC 400, par. 28‑29). Cependant, l’exception est beaucoup plus restreinte que ne le donne à penser l’opinion incidente de la Cour d’appel et elle ne s’applique pas aux faits de l’espèce. À mon avis, une partie n’est généralement pas libre, sans ordonnance judiciaire, de révéler à la police ou à un tiers ce qu’elle peut considérer comme un « comportement criminel », étiquette qui englobe quantité d’infractions différentes, de la plus banale à la plus grave, dans toutes les nuances du soupçon, de la rumeur ou de la croyance. La Cour d’appel a précisé que le dénonciateur doit agir de bonne foi, mais la difficulté demeure entière. Bon nombre de renseignements communiqués à la police le sont partiellement par intérêt personnel. À quel moment l’espoir de favoriser ses intérêts personnels fait‑il perdre la bonne foi? Les limites doivent être claires car, comme l’a fait remarquer la Cour d’appel, [traduction] « la divulgation de mauvaise foi d’un comportement criminel reproché entraînerait de sévères sanctions civiles pour outrage » (par. 56 (je souligne)).
[4] Ainsi, la règle est que les documents obtenus et les déclarations faites à l’enquête préalable, y compris les renseignements considérés par l’une des parties comme révélant un certain comportement criminel, sont visés par l’engagement implicite. Les autres parties ne peuvent les utiliser, sauf pour les besoins du litige, à moins qu’une ordonnance du tribunal ou autre ordonnance judiciaire ne vienne modifier la portée de l’engagement ou que ne survienne une situation de danger grave et immédiat.
[5] En raison des faits de l’espèce, l’argumentation de l’appelante porte en grande partie sur son droit à la protection contre l’auto‑incrimination, mais la règle de l’engagement implicite a une portée plus large. Elle inclut les actes répréhensibles des personnes autres que la personne interrogée et couvre les renseignements anodins qui ne sont ni confidentiels ni révélateurs d’un agissement fautif. En l’occurrence, si les parents de la victime ou une autre partie voulaient divulguer la transcription de l’appelante à la police, ils auraient pu présenter une demande d’autorisation à la Cour suprême de la Colombie‑Britannique, mais ils ne l’ont pas fait et ils ne sont pas non plus parties à la présente instance. Les demandeurs sont le service de police de Vancouver et le procureur général de la Colombie‑Britannique, appuyé par le procureur général du Canada. Aucune de ces autorités n’est partie à l’engagement. Elles disposent des recours habituels que sont le subpœna duces tecum ou le mandat de perquisition délivrés en vertu du Code criminel. À ce stade, si elles n’ont pas de motifs suffisants pour obtenir un mandat de perquisition, elles ne peuvent fonder leurs arguments sur le témoignage forcé de l’appelante. De plus, même si elles réussissaient ainsi à avoir accès aux renseignements obtenus par la contrainte, il appartiendrait tout de même au tribunal (le cas échéant) où l’on chercherait à les introduire en preuve de statuer sur leur admissibilité.
[6] Je conviens avec le juge en chambre que le tribunal est mieux placé qu’une partie, laquelle sera généralement intéressée, pour apprécier la pertinence de divulguer un comportement criminel reproché. L’interrogatoire préalable et la communication préalable de documents se déroulent vraisemblablement mieux si aucune des parties ne peut, sans ordonnance judiciaire, signaler ses soupçons à la police, aux organismes de réglementation ou autres autorités, ou utiliser les renseignements pour toute autre fin accessoire ou ultérieure à l’action dans le cadre de laquelle ils ont été obtenus. Bien sûr, l’engagement implicite n’empêche pas le procureur général et la police (qui ne sont pas parties à l’engagement) de demander un mandat de perquisition selon la procédure ordinaire pour obtenir les transcriptions de l’interrogatoire préalable s’ils ont les motifs de le faire. Apparemment aucune demande n’a été faite dans ce sens. À cette étape, il s’agit seulement de déterminer si l’engagement implicite autorise la [traduction] « divulgation de bonne foi d’un comportement criminel sans ordonnance judiciaire » (C.A.C.‑B., par. 56). À mon avis, il ne l’autorise pas dans les circonstances de l’affaire. Je suis donc d’avis d’accueillir le pourvoi.
I. Les faits
[7] L’appelante, une travailleuse en garderie, fournissait des services de garde de jour chez elle. Une enfant de 16 mois, Jade Doucette, a eu une crise d’apoplexie pendant qu’elle était sous sa garde. Il a été déterminé par la suite que l’enfant avait subi une lésion cérébrale. Ses parents et elle ont intenté une action en dommages‑intérêts contre les propriétaires‑exploitants de la garderie, alléguant que la lésion était imputable à une négligence de leur part et de la part de l’appelante.
[8] L’appelante plaide en défense notamment que Jade a subi un certain nombre d’accidents graves, dont un accident de bicyclette alors qu’elle était passagère sur le vélo de son père. Elle n’était impliquée dans aucun de ces accidents et les parents ne lui en ont pas fait part lorsqu’ils ont confié l’enfant à ses soins (défense, par. 3).
[9] La police de Vancouver fait enquête sur cette affaire depuis plusieurs années. En mai 2004, elle a arrêté l’appelante. Celle‑ci a été interrogée sans la présence de son avocat (d.a., p. 179), puis libérée. En août 2004, l’appelante et son mari ont été avisés, conformément à l’art. 196 du Code criminel, que leurs communications privées avaient été interceptées par la police. À ce jour, aucune accusation criminelle n’a été portée. Dans le cadre de cette enquête, les autorités veulent avoir accès à la transcription de l’interrogatoire préalable de l’appelante.
[10] En novembre 2004, l’appelante a présenté une requête interlocutoire visant à interdire aux parties à la poursuite civile de fournir à la police les transcriptions de l’interrogatoire préalable (qui n’avait pas encore eu lieu). Elle a aussi cherché à empêcher la communication des renseignements provenant des transcriptions à la police ou au procureur général de la Colombie‑Britannique, et une troisième requête visant à interdire au procureur général de la Colombie‑Britannique, à la police et à la GRC d’obtenir et d’utiliser les copies des transcriptions et les notes de l’avocat sans autre ordonnance judiciaire. Elle a invoqué la règle de l’engagement implicite.
[11] Le procureur général de la Colombie‑Britannique s’est opposé aux requêtes de l’appelante et a présenté sa propre requête incidente en vue de faire modifier (au besoin) l’engagement légal de manière à permettre la communication des transcriptions à la police. Il a aussi présenté une deuxième requête pour que soit rendue une ordonnance autorisant la police à demander les transcriptions par voie de mandat de perquisition, de subpœna ou autre méthode d’enquête habituelle.
[12] L’interrogatoire préalable de l’appelante a duré quatre jours, entre juin 2005 et septembre 2006. Elle a demandé la protection de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. 1985, ch. C‑5, de la Evidence Act de la Colombie‑Britannique, R.S.B.C. 1996, ch. 124, et (même si une demande explicite n’était pas nécessaire) de la Charte canadienne des droits et libertés, et déclare qu’elle a répondu à toutes les questions pertinentes qui lui ont été posées. Les transcriptions sont maintenant en la possession des parties ou de leurs avocats.
[13] En 2006, la demande initiale a fait l’objet d’un règlement. L’interrogatoire préalable de l’appelante n’a jamais été déposé en preuve devant les tribunaux et les renseignements obtenus au cours de cet interrogatoire n’ont pas été divulgués en audience.
II. Historique judiciaire
A. Cour suprême de la Colombie‑Britannique (le juge Shaw) (2005), 45 B.C.L.R. (4th) 108, 2005 BCSC 400
[14] Le juge en chambre a fait remarquer qu’un interrogatoire préalable est un témoignage forcé en vertu de la règle 27 des Rules of Court de la Colombie‑Britannique, B.C. Reg. 221/90. En règle générale, il existe dans les actions civiles en Colombie‑Britannique un engagement implicite selon lequel les parties et leurs avocats n’utilisent les éléments de preuve obtenus lors de l’enquête préalable que pour les besoins de l’affaire. Selon le juge en chambre, l’enquête préalable répond à un objectif important dans notre société, soit la recherche de la vérité dans la poursuite de la justice, mais limiter l’empiétement sur la vie privée de la personne interrogée est également important. Les dépositions recueillies lors de l’interrogatoire préalable tombent sous le coup de l’engagement. Le juge en chambre a souligné que les tribunaux ont le pouvoir discrétionnaire d’accorder des exemptions à l’égard de l’engagement ou de le modifier et que, dans l’exercice de ce pouvoir, ils doivent trouver un équilibre entre la nécessité de la divulgation et le droit à la vie privée.
[15] Le juge en chambre a rejeté l’argument que l’engagement implicite ne vise pas la preuve de crimes. Des considérations d’ordre pratique justifiaient l’application de l’engagement à la preuve de crimes, car une telle preuve pouvait aller du simple soupçon à l’aveu flagrant et d’une infraction mineure à l’infraction la plus grave. Il valait mieux laisser aux tribunaux le pouvoir discrétionnaire de modifier l’engagement.
[16] Quant aux divers arguments que l’appelante fondait sur les art. 7 et 13 et l’al. 11c) de la Charte, le juge en chambre a conclu qu’[traduction] « [i]l est interdit à l’État d’utiliser ses pouvoirs d’enquête pour violer la confidentialité inhérente au privilège du secret professionnel de l’avocat; de même, devrait‑il être interdit à l’État de violer la confidentialité des renseignements privilégiés obtenus lors de l’interrogatoire préalable » (par. 62). Selon le juge en chambre, il n’appartient pas à la police de saisir la transcription en vertu d’un mandat de perquisition.
B. Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (les juges Newbury, Low et Kirkpatrick) (2006), 55 B.C.L.R. (4th) 66, 2006 BCCA 262
[17] La Cour d’appel a accueilli l’appel. À son avis, les parties étaient libres de divulguer à la police les éléments de preuve obtenus lors de l’interrogatoire préalable de l’appelante pour aider au déroulement de l’enquête criminelle. De plus, les autorités pouvaient y avoir accès par les méthodes d’enquête licites telles que les subpœna et les mandats de perquisition.
[18] La juge Kirkpatrick, au nom de la cour à l’unanimité, a fait observer que ce n’est qu’au cours des dernières années que le droit anglais en matière d’engagement implicite de confidentialité a été appliqué en Colombie‑Britannique. Voir Hunt c. T & N plc (1995), 4 B.C.L.R. (3d) 110. Dans cette affaire, cependant, la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique avait conclu que [traduction] « [l]’obligation prévue par la loi est une obligation de confidentialité interdisant la publication non autorisée. Elle ne prime pas toutes les autres obligations légales, sociales ou morales » (par. 65; cité au par. 32). Ainsi, selon la juge Kirkpatrick, [traduction] « l’engagement dans la présente action ne peut protéger contre la détection du crime et la poursuite des criminels, domaines où l’intérêt du public est prédominant » (par. 48).
[19] La juge Kirkpatrick a ensuite abordé les questions relatives à la Charte. Elle a constaté qu’aucune accusation n’avait été portée contre l’appelante et que, par conséquent, l’al. 11c) (qui vise tout « inculpé ») et l’art. 13 (qui prévoit l’immunité contre l’utilisation de la preuve) ne trouvaient pas application. L’appelante ne risquait pas de façon imminente d’être privée de son droit à la liberté ou à la sécurité; par conséquent, toute demande fondée sur l’art. 7 était prématurée. La juge Kirkpatrick a déclaré qu’un engagement implicite, en tant que simple règle de procédure civile, ne devait pas se voir accorder un « statut constitutionnel ». Les éléments de preuve obtenus à l’enquête préalable ne sont pas à l’abri d’une fouille, d’une perquisition et d’une saisie. L’appel a donc été accueilli.
III. Analyse
[20] L’engagement implicite repose sur l’obligation légale de participer pleinement à l’interrogatoire préalable et à la communication préalable de documents. Tout renseignement pertinent non privilégié doit être divulgué à la partie adverse qui cherche à l’obtenir même s’il tend à l’incriminer. Voir Rules of Court de la Colombie‑Britannique, règles 27(2), 44, 60(41), 60(42) et 64(1); Ross c. Henriques, [2007] B.C.J. No. 2023 (QL), 2007 BCSC 1381, par. 180‑181. Au Québec, voir Lac d’Amiante du Québec Ltée c. 2858‑0702 Québec Inc., [2001] 2 R.C.S. 743, 2001 CSC 51, par. 42. En Ontario, voir Stickney c. Trusz (1973), 2 O.R. (2d) 469 (H.C.J.), conf. (1974), 3 O.R. (2d) 538 (C. div.), conf. par (1974), 3 O.R. (2d) 538 (p. 539) (C.A.), autorisation d’appel refusée, [1974] S.C.R. xii. La règle dans les provinces de common law a été confirmée après l’adoption de la Charte dans Tricontinental Investments Co. c. Guarantee Co. of North America (1982), 39 O.R. (2d) 614 (H.C.J.), et a été appliquée aux enquêtes publiques, Phillips c. Nouvelle‑Écosse (Commission d’enquête sur la tragédie de la mine Westray), [1995] 2 R.C.S. 97.
[21] Le procureur général de la Colombie‑Britannique affirme que l’arrêt Lac d’Amiante, basé sur le Code de procédure civile du Québec, L.R.Q., ch. C‑25, [traduction] « est mal fondé » (mémoire, par. 16). Il soutient que l’engagement implicite de ne pas divulguer à des fins étrangères au litige les documents produits et les déclarations faites lors de l’enquête préalable est contraire au principe de la « publicité des débats en justice » énoncé dans Procureur général de la Nouvelle‑Écosse c. MacIntyre, [1982] 1 R.C.S. 175, et Edmonton Journal c. Alberta (Procureur général), [1989] 2 R.C.S. 1326 (mémoire, par. 6). La police de Vancouver appuie ce point de vue (mémoire, par. 48). L’argument est mal fondé. L’enquête préalable n’a pas lieu en audience publique et l’immense majorité des affaires civiles n’atteignent pas l’étape du procès. Les avocats examinent ou échangent les documents à l’endroit de leur choix. De façon générale, l’interrogatoire préalable n’a pas lieu devant un juge. Le seul moment où le principe de la « publicité des débats en justice » entre en jeu est celui de l’instruction où les documents de la partie interrogée au préalable ou les réponses tirées des transcriptions de l’interrogatoire préalable sont introduits en preuve au procès.
[22] Dans l’affaire Procureur général de la Nouvelle‑Écosse c. MacIntyre, citée par la police de Vancouver et le procureur général de la Colombie‑Britannique, le contenu de l’affidavit présenté à l’appui de la demande de mandat de perquisition avait été rendu public, mais seulement après l’exécution du mandat et lorsque « les objectifs que vise le principe du secret sont en grande partie sinon complètement atteints » (p. 188). À ce moment‑là, la nécessité de l’accès du public et de l’examen public prévaut. En l’espèce, l’action a fait l’objet d’un règlement, mais les principes sous‑tendant l’engagement implicite (généralement la protection de la vie privée et le déroulement efficace des poursuites civiles) demeurent inchangés. L’arrêt Edmonton Journal n’aide pas non plus la cause des intimés. Dans cet arrêt, la Cour a invalidé, à cause de son « étendue », l’interdiction en Alberta de publier des renseignements obtenus au cours d’instances matrimoniales, y compris « les remarques des avocats et du juge ». Devant une telle interdiction, la Cour s’est demandée « [c]omment la société peut [. . .] alors savoir si les juges se conduisent correctement » (p. 1341). Aucune question concernant la responsabilité de l’État ne se pose à l’enquête préalable. Les situations ne sont simplement pas analogues.
A. Fondement de l’engagement implicite
[23] Hormis les cas de préjudice exceptionnel, comme dans les litiges en matière de secrets commerciaux ou de propriété intellectuelle, où les ordonnances expresses de confidentialité sont courantes, il y a de bonnes raisons de reconnaître l’existence d’un engagement implicite (ou, en réalité, d’un engagement d’origine judiciaire).
[24] Premièrement, l’enquête préalable est une atteinte au droit de garder pour soi ses pensées et ses documents, aussi embarrassants, diffamatoires ou scandaleux soient‑ils. Dans chaque poursuite, au moins une partie est réticente. Or, l’étape de l’enquête préalable est essentielle pour éviter les surprises ou les « litiges par guet‑apens », pour encourager les règlements une fois les faits connus et pour circonscrire les questions en litige même lorsqu’un règlement s’avère impossible. Ainsi, la règle 27(22) des Rules of Court de la Colombie‑Britannique oblige une partie à un litige à répondre à toutes les questions pertinentes posées lors de l’interrogatoire préalable. Le refus est sanctionné par l’emprisonnement ou une amende en application des règles 56(1), 56(4) et 2(5). Dans certaines provinces, selon les règles de pratique, les personnes qui ne sont même pas parties au litige peuvent se voir ordonner de se soumettre à l’interrogatoire préalable au sujet de questions qui sont pertinentes pour le litige, mais dans lesquelles elles n’ont aucun intérêt direct. Il n’est pas rare que l’avocat du demandeur poursuive vigoureusement « tout ce qui bouge », non pas dans l’espoir réaliste d’une indemnisation, mais pour avoir droit à l’interrogatoire préalable. Ainsi, contre le paiement des menus frais exigés pour le dépôt d’une déclaration ou autre procédure, la partie demanderesse a accès à un flot de renseignements privés et peut‑être de documents hautement confidentiels de la personne interrogée, sur la base d’allégations, qui en fin de compte peuvent se révéler complètement dénuées de fondement.
[25] Dans une action civile, l’intérêt qu’a le public à découvrir la vérité l’emporte sur le droit de la personne interrogée à sa vie privée, lequel mérite néanmoins une certaine protection. La loi n’oblige à fournir des réponses et à produire des documents que pour l’action civile, et elle exige donc que l’atteinte à la vie privée se limite généralement à la mesure nécessaire à ces fins. Même si la présente affaire soulève la question de l’auto‑incrimination de l’appelante, il ne s’agit pas d’une condition préalable à la protection. En fait, il n’est même pas nécessaire que les renseignements divulgués satisfassent aux exigences légales de confidentialité énoncées dans Slavutych c. Baker, [1976] 1 R.C.S. 254. L’idée générale est que, métaphoriquement, tout ce qui est divulgué dans la pièce où se déroule l’interrogatoire préalable reste dans cette pièce, sauf si cela est finalement révélé en salle d’audience ou révélé par suite d’une ordonnance judiciaire.
[26] Une deuxième raison justifie l’existence d’un engagement implicite. La partie qui a une certaine assurance que les documents et les réponses qu’elle fournit ne seront pas utilisés à des fins connexes ou ultérieures à l’instance où ils sont exigés sera incitée à donner des renseignements plus exhaustifs et honnêtes. Cela est particulièrement intéressant à une époque où la production de documents est d’une envergure telle (« litige par avalanche ») qu’elle empêche, bien souvent, les particuliers ou les entreprises devant produire les documents de procéder à une présélection approfondie. Voir Kyuquot Logging Ltd. c. British Columbia Forest Products Ltd. (1986), 5 B.C.L.R. (2d) 1 (C.A.), le juge Esson, dissident, p. 10‑11.
[27] À juste titre donc, la loi impose aux parties à un litige civil un engagement envers la cour de ne pas utiliser les documents ou les réponses pour toute autre fin que la recherche de la justice dans l’instance civile au cours de laquelle ils ont été obtenus (que ces documents ou réponses aient été ou non à l’origine confidentiels ou incriminants). Voir Home Office c. Harman, [1983] 1 A.C. 280 (H.L.); Lac d’Amiante; Hunt c. T & N plc; Shaw Estate c. Oldroyd, [2007] B.C.J. No. 1310 (QL), 2007 BCSC 866, par. 21; Rayman Investments and Management Inc. c. Canada Mortgage and Housing Corp., [2007] B.C.J. No. 628 (QL), 2007 BCSC 384; Wilson c. McCoy (2006), 59 B.C.L.R. (4th) 1, 2006 BCSC 1011; Laxton Holdings Ltd. c. Madill, [1987] 3 W.W.R. 570 (C.A. Sask.); Blake c. Hudson’s Bay Co., [1988] 1 W.W.R. 176 (B.R. Man.); 755568 Ontario Ltd. c. Linchris Homes Ltd. (1990), 1 O.R. (3d) 649 (Div. gén.); Rocca Enterprises Ltd. c. University Press of New Brunswick Ltd. (1989), 103 R.N.-B. (2e) 224 (B.R.); Eli Lilly and Co. c. Interpharm Inc. (1993), 161 N.R. 137 (C.A.F.). On trouve des références utiles à un certain nombre d’autres décisions dans l’ouvrage de W. A. Stevenson et J. E. Côté, Civil Procedure Encyclopedia (2003), vol. 2, p. 42‑36 et suiv., ainsi que dans l’article de C. Papile, « The Implied Undertaking Revisited » (2006), 32 Adv. Q. 190, p. 194‑196.
[28] La nécessité de protéger le caractère privé de l’interrogatoire préalable est reconnue même dans les provinces de common law, où l’engagement implicite n’existe pas. Voir J. B. Laskin, « The Implied Undertaking » (document présenté à l’ABC‑Ontario, conférence de FJP intitulée Privilege and Confidential Information in Litigation — Current Developments and Future Trends, 19 octobre 1991), p. 36‑40. La règle 26c) des Federal Rules of Civil Procedure des États‑Unis (28 U.S.C.A.) prévoit qu’un tribunal peut, pour [traduction] « motif valable », accorder une ordonnance de protection pour préserver la confidentialité des renseignements divulgués pendant l’interrogatoire préalable. Concrètement, cela signifie que les tribunaux rendent couramment des ordonnances de confidentialité limitées à la divulgation préalable au procès pour éviter que la partie ou la personne interrogée au préalable soit [traduction] « importunée, gênée, accablée ou qu’on lui impose un fardeau trop lourd ou des frais excessifs ». Voir, p. ex., Cipollone c. Liggett Group, Inc., 785 F.2d 1108 (3d Cir. 1986).
B. Recours en cas de manquement à l’engagement implicite
[29] Le manquement à l’engagement peut faire l’objet de diverses mesures réparatrices, dont le sursis ou le rejet de l’instance, la radiation de la défense ou, en l’absence d’une réparation moins draconienne, une procédure pour manquement à l’engagement envers le tribunal. Voir Lac d’Amiante, par. 64, et Goodman c. Rossi (1995), 125 D.L.R. (4th) 613 (C.A. Ont.), p. 624.
C. Circonstances exceptionnelles primant l’engagement implicite
[30] L’engagement est imposé pour protéger le droit de la personne interrogée à sa vie privée ainsi que l’intérêt qu’a le public dans le déroulement efficace des litiges civils. Toutefois, ces valeurs ne sont pas absolues. Elles peuvent, à leur tour, céder le pas devant un intérêt public plus impérieux. Ainsi, en cas de non‑consentement de la partie interrogée, la partie liée par l’engagement peut demander au tribunal l’autorisation d’utiliser les renseignements ou les documents pour une autre fin que celle de l’action, comme il est indiqué dans Lac d’Amiante, par. 77 :
Avant d’employer l’information, la partie concernée devra cependant présenter une demande à cette fin. Cette dernière précisera les buts de l’utilisation et les motifs qui la justifient et sera ensuite débattue contradictoirement.
Dans le cadre d’une telle demande, le juge a accès aux documents et transcriptions en question.
D. Les demandes doivent être traitées rapidement
[31] La blessure de Jade Doucette est survenue le 19 novembre 2001. La police a ouvert une enquête peu de temps après. Il y a près de quatre ans, l’appelante a été arrêtée et détenue brièvement. Les actuelles demandes en justice ont été présentées il y a trois ans et demi. L’appelante a été interrogée au préalable il y a plus de deux ans. Il est clair que dans bon nombre de ces cas le retard vient contrecarrer l’objet de la demande. Il importe de donner rapidement suite à ces demandes.
E. Critères à appliquer pour les demandes de modification de l’engagement implicite
[32] La personne qui demande une modification ou une levée de l’engagement implicite doit démontrer au tribunal, selon la prépondérance des probabilités, l’existence d’un intérêt public plus important que les valeurs visées par l’engagement implicite, à savoir la protection de la vie privée et le déroulement efficace du litige civil. Dans une affaire comme celle‑ci, il est évident que le droit du suspect de garder le silence face aux questions des policiers et son droit de ne pas s’incriminer pèsent lourd dans la balance. Le juge en chambre estime (à bon droit, à mon avis) qu’en l’espèce ce facteur était déterminant. Dans d’autres cas, la combinaison de valeurs opposées peut être différente. Ce qui importe dans chaque cas, c’est de reconnaître que l’engagement n’atteindra pas le but visé, sauf si la personne interrogée est convaincue que le tribunal ne le modifiera que dans des circonstances exceptionnelles.
[33] On a renvoyé à l’affaire Crest Homes plc c. Marks, [1987] 2 All E.R. 1074, où lord Oliver, au nom de la Chambre des lords, a expliqué que la jurisprudence [traduction] « se borne à établir le principe général selon lequel les tribunaux n’accepteront de relever une partie de l’engagement implicite donné lors de l’enquête préalable ou de modifier cet engagement que dans des circonstances particulières et si l’exemption ou la modification ne causera aucune injustice à la partie interrogée » (p. 1083). Je préférerais que ce pouvoir discrétionnaire repose sur une pondération soigneuse de l’intérêt public invoqué par le demandeur (en l’espèce, la poursuite de l’auteur d’un crime grave) par rapport à l’intérêt qu’a le public à protéger le droit de ne pas s’incriminer, à protéger la vie privée d’une partie et à promouvoir l’efficacité de la procédure civile. L’important est de définir les valeurs opposées et d’en soupeser une par rapport aux autres, au lieu d’ériger l’« injustice [à l’égard de] la partie interrogée » en barrière absolue. Le préjudice — qui peut constituer une injustice — causé à une partie peut, dans des cas exceptionnels, être considéré comme justifié par un intérêt public supérieur, comme dans l’arrêt Smith c. Jones, [1999] 1 R.C.S. 455, précédent invoqué devant les instances inférieures et analysé ci‑après, où les confidences de l’accusé protégées par le privilège du secret professionnel de l’avocat avaient été transmises à la police. Bien entendu, tout préjudice perçu à l’égard de la personne interrogée joue toujours un grand rôle dans cette pondération. On peut arguer que la divulgation à la police des horribles secrets du psychopathe dont il est question dans Smith c. Jones a pu être préjudiciable à celui‑ci, mais qu’il ne s’agissait pas d’une « injustice » dans le contexte général des choses; toutefois, un tel argument n’est pas très rassurant pour l’accusé qui a fait ses révélations en s’attendant à ce que la confidentialité soit respectée. Si la sécurité publique prime le privilège du secret professionnel de l’avocat malgré une certaine injustice à l’égard de l’accusé (antipathique) dans Smith c. Jones, on peut difficilement nier qu’au Canada la règle de l’engagement implicite cède aussi le pas à un tel intérêt public supérieur.
[34] Trois provinces canadiennes ont adopté des règles qui régissent les cas où il convient de relever une partie de l’engagement implicite ou « présumé » (voir les Règles de la Cour du Banc de la Reine, Règl. du Man. 553/88, règle 30.1 (Manitoba), les Règles de procédure civile, R.R.O. 1990, Règl. 194, règle 30.1 (Ontario), et les Rules of Civil Procedure, règle 30.1 (Île‑du‑Prince‑Édouard)). Je crois que le critère qui y est formulé (en termes identiques) reflète bien la règle plus générale de common law :
S’il est convaincu que l’intérêt de la justice l’emporte sur tout préjudice que pourrait encourir une partie qui a divulgué des éléments de preuve, le tribunal peut ordonner que [l’engagement implicite ou « présumé »] ne s’applique pas aux éléments de preuve ou aux renseignements tirés de ceux‑ci, et imposer les conditions et donner les directives qu’il estime justes.
[35] La jurisprudence nous éclaire sur l’exercice du pouvoir discrétionnaire du tribunal. Par exemple, lorsque l’on cherche à utiliser, dans une seconde action, les renseignements dévoilés au cours de l’interrogatoire préalable tenu dans le cadre de la première action avec les mêmes parties ou des parties semblables et les mêmes questions en litige ou des questions semblables, le préjudice causé à la personne interrogée est quasi inexistant et l’autorisation sera généralement accordée : Lac Minerals Ltd. c. New Cinch Uranium Ltd. (1985), 50 O.R. (2d) 260 (H.C.J.), p. 265‑266; Crest Homes, p. 1083; Miller (Ed) Sales & Rentals Ltd. c. Caterpillar Tractor Co. (1988), 90 A.R. 323 (C.A.); Harris c. Sweet, [2005] B.C.J. No. 1520 (QL), 2005 BCSC 998; Scuzzy Creek Hydro & Power Inc. c. Tercon Contractors Ltd. (1998), 27 C.P.C. (4th) 252 (B.C.S.C.).
[36] En revanche, les tribunaux n’ont généralement pas favorisé les tentatives d’utiliser à d’autres fins ou pour une action tout à fait étrangère à l’instance la preuve recueillie au cours de l’interrogatoire préalable, en l’absence d’intérêt public impératif. Voir, p. ex., Lubrizol Corp. c. Imperial Oil Ltd. (1990), 33 C.P.R. (3d) 49 (C.F. 1re inst.), p. 51. Dans Livent Inc. c. Drabinsky (2001), 53 O.R. (3d) 126 (C.S.J.), la cour a conclu qu’une personne non partie à l’engagement implicite pourrait, dans des circonstances particulières, en demander la modification, mais que cette demande en pareils cas ne serait presque jamais accordée (p. 130).
[37] Certaines demandes ont été rejetées au motif qu’elles représentaient exactement le genre de méfait que la règle de l’engagement implicite visait à éviter. Dans 755568 Ontario, par exemple, le demandeur sollicitait l’autorisation d’envoyer les transcriptions de l’interrogatoire préalable du défendeur à la police. La cour a conclu que la stratégie du demandeur consistait à obtenir l’aide de la police pour découvrir d’autres éléments de preuve susceptibles d’appuyer ses prétentions ou de forcer le défendeur à conclure un règlement (p. 655).
(i) La pondération des intérêts
[38] Comme nous l’avons dit, dans chaque cas, il incombera au demandeur de démontrer qu’un intérêt public supérieur justifie la divulgation et la cour sera consciente qu’un engagement ne peut être levé que dans des circonstances exceptionnelles. Dans l’analyse qui suit, je ne veux pas dire par là que les catégories d’intérêt public supérieur sont figées. Mon but est de brosser un tableau illustratif et non exhaustif. Toutefois, je le répète, un engagement visant notamment à encourager une communication préalable franche et généreuse en garantissant la confidentialité aux parties interrogées ne pourra atteindre son objectif si les parties réticentes voient qu’on écarte trop facilement cette confidentialité.
(ii) Exceptions légales
[39] En common law et dans les territoires qui ont adopté des règles codifiant plus ou moins la common law, la règle de l’engagement implicite est assujettie à la dérogation législative. En l’espèce, par exemple, le procureur général de la Colombie‑Britannique et la police de Vancouver ont invoqué l’art. 14 de la Child, Family and Community Service Act, R.S.B.C. 1996, ch. 46, qui prévoit :
[traduction]
(1) La personne qui a des motifs de croire qu’un enfant a besoin de protection en vertu de l’article 13 doit renvoyer l’affaire sans tarder à un directeur ou une personne désignée par un directeur.
(2) Le paragraphe (1) s’applique même si les renseignements sur lesquels se fonde la croyance :
a) sont privilégiés, sauf ceux obtenus dans le cadre d’une relation avocat‑client;
b) sont confidentiels et que leur divulgation est interdite par une autre loi.
Il ressort pour l’heure de la longue enquête policière et des déclarations des procureurs généraux et de la police de Vancouver en l’espèce qu’un rapport a été fait aux autorités. Nous ne connaissons pas les détails. Il ne fait aucun doute qu’un rapport aurait pu être préparé sans égard à ce qui a été dit ou produit lors de l’enquête préalable. À ce stade, l’affaire repose sur plus qu’un simple « rapport » et suppose la collecte d’éléments de preuve. Il faudra présenter, selon la procédure habituelle établie par le législateur à l’art. 487 du Code criminel, une demande de mandat de perquisition, ou de subpœna duces tecum au procès, si un procès a lieu.
(iii) Sécurité publique
[40] Le juge en chambre a signalé un intérêt public important, soit la question de la « sécurité publique » soulevée par analogie avec l’affaire Smith c. Jones, portant sur le privilège du secret professionnel de l’avocat. Même si ce privilège constitue un intérêt supérieur au droit à la vie privée dont il est question en l’espèce, le juge en chambre a utilisé l’affaire pour illustrer la pondération appropriée des intérêts. Dans cette affaire, l’avocat de la défense avait retenu les services d’un psychiatre pour évaluer l’accusé afin de préparer la défense, y compris éventuellement les observations relatives à la peine dans l’hypothèse d’une déclaration de culpabilité. Durant son entrevue avec le psychiatre, l’accusé a décrit avec un luxe de détails le plan qu’il avait élaboré pour enlever, violer et tuer des prostituées. Le psychiatre a conclu que l’accusé était un individu dangereux qui commettrait probablement d’autres crimes s’il ne recevait pas un traitement psychiatrique immédiat. Il voulait faire part de ses inquiétudes à la police et il a demandé une autorisation en ce sens à la cour même si sa rencontre avec l’accusé s’était déroulée uniquement sous le sceau du privilège du secret professionnel de l’avocat. Dans un tel cas, l’accusé/le client se considérait sans nul doute comme la victime d’une injustice, mais la Cour a déclaré que le privilège cédait le pas devant une « menace claire et imminente de blessures graves dirigée contre un groupe identifiable [. . .] faite de manière à inspirer un sentiment d’urgence » (par. 84). De plus, en cas de « danger grave et immédiat », il est possible de communiquer avec la police sans autorisation du tribunal (par. 96‑97). Si une situation comparable survenait dans le contexte d’un engagement implicite, la procédure à suivre consisterait pour la partie concernée à présenter une demande au juge en chambre. Toutefois, comme il est mentionné dans Smith c. Jones, en cas de « danger grave et immédiat », le demandeur serait fondé, à mon avis, à s’adresser directement à la police, sans ordonnance judiciaire.
(iv) Mise en cause de la crédibilité d’un témoignage contradictoire
[41] Une autre situation où le droit du déposant à sa vie privée cédera le pas devant un intérêt public supérieur est celle où le déposant a fourni un témoignage contradictoire sur les mêmes questions dans des instances successives ou différentes. Si l’on découvre la contradiction, la règle de l’engagement implicite ne pourrait en empêcher l’utilisation pour attaquer la crédibilité du déposant. Dans les provinces où l’on a codifié cette règle, il existe une disposition précise qui prévoit que l’engagement « n’a pas pour effet d’interdire l’utilisation d’éléments obtenus au cours d’une instance ou de renseignements tirés de ces éléments afin que soit attaquée la crédibilité d’une personne qui témoigne dans une autre instance » : voir la règle 30.1(6) des Règles du Manitoba et la règle 30.1.01(6) des Règles de l’Ontario et des Règles de l’Île‑du‑Prince‑Édouard. À mon avis, cette disposition législative reflète aussi les principes généraux de common law au Canada. Un engagement implicitement reconnu par le tribunal (ou imposé par le légistateur) dans le but de rendre un litige civil plus efficace ne doit pas permettre à un témoin de jouer au plus fin avec l’administration de la justice : R. c. Henry, [2005] 3 R.C.S. 609, 2005 CSC 76. Autrement, une personne accusée d’avoir commis une infraction pourrait [traduction] « [e]n toute impunité façonner sa preuve de manière à répondre à ses besoins dans chaque instance » (R. c. Nedelcu (2007), 41 C.P.C. (6th) 357 (C.S.J. Ont.), par. 49‑51).
(v) L’exception « en cas de crimes » proposée
[42] Comme nous l’avons vu, la juge Kirkpatrick a conclu que [traduction] « l’engagement dans la présente action ne peut protéger contre la détection du crime et la poursuite des criminels, domaines où l’intérêt du public est prédominant » (par. 48). À son avis,
[traduction] la partie qui obtient la production de documents ou de transcriptions de l’interrogatoire préalable a l’obligation générale, dans la plupart des cas, d’en préserver la confidentialité. La partie qui cherche à utiliser la preuve recueillie lors de l’interrogatoire préalable dans une instance autre que celle durant laquelle elle a été présentée doit en obtenir l’autorisation de la partie qui a divulgué les renseignements ou du tribunal. Toutefois, l’obligation de confidentialité ne s’applique pas à la divulgation de bonne foi d’un comportement criminel et la divulgation de mauvaise foi d’un comportement criminel présumé entraînerait des sanctions sévères pour outrage. [par. 56]
[43] Le juge en chambre a relevé une des difficultés majeures liées à cette exception :
[traduction] . . . des considérations d’ordre pratique justifient l’application de l’engagement à la preuve de crimes. À ce sujet, il faut bien comprendre que la preuve afférente à un crime peut aller du simple soupçon à l’aveu flagrant, de l’indice secondaire à la preuve directe ou de l’infraction mineure à la plus odieuse. Il y a également plusieurs nuances et variantes entre ces extrêmes. [par. 27]
Cette difficulté est accrue du fait que les parties à un litige civil sont souvent promptes à voir la criminalité présumée dans ce que fait la partie adverse, ou du moins à comprendre que la menace de faire appel à la police peut leur donner un avantage tactique, et à poser à la personne interrogée les questions qui serviront de fondement à l’exception : voir 755568 Ontario, p. 656. Les règles régissant l’enquête préalable ne visaient pas à transformer les parties au litige en procureurs généraux privés.
[44] Le juge en chambre a estimé [traduction] « qu’il vaut mieux laisser aux tribunaux le pouvoir discrétionnaire de relever une partie de l’engagement ou de modifier cet engagement plutôt que de donner aux parties le pouvoir de communiquer à la police, sans ordonnance judiciaire, tout renseignement susceptible de se rapporter à un crime » (par. 27). Je suis d’accord. Saisi d’une telle demande, le tribunal sera en mesure, au regard du droit de la personne interrogée à sa vie privée, d’apprécier la gravité de l’infraction présumée, la « preuve » que constituent les aveux supposément faits lors de l’enquête préalable, l’utilisation que peut en faire le demandeur ou la police, la preuve de malveillance ou de vengeance de la part du demandeur, et d’autres facteurs que le tribunal estimera pertinents dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire. Cette analyse englobe l’identification des effets préjudiciables potentiels dans le cas où la protection de l’engagement implicite est perçue comme étant atténuée ou diminuée.
[45] La juge Kirkpatrick a fait remarquer que dans certaines circonstances
[traduction] aucune des parties n’a intérêt ou n’est disposée à demander une exemption judiciaire eu égard à la divulgation de renseignements protégés par l’engagement ou autrement. Elle [l’approche du juge en chambre] ne prévoit pas non plus l’absence d’urgence à divulguer le comportement criminel. Il est facile d’imaginer une situation où un comportement criminel est divulgué lors de l’enquête préalable sans que personne ne craigne le préjudice immédiat qui risque d’en résulter. [par. 55]
C’est vrai, mais cela présuppose que la police peut se voir remettre une transcription des réponses requises par la loi qu’elle‑même n’a pas le droit d’exiger, utilisant ainsi la procédure civile de communication préalable pour obtenir indirectement ce qu’elle ne peut obtenir directement. Une telle règle, si elle était acceptée, porterait atteinte à la liberté du suspect de collaborer ou de refuser de collaborer avec la police, ce qui est un élément important de notre droit criminel.
[46] Pour rendre sa décision, la juge Kirkpatrick s’est fondée sur les opinions incidentes de la Chambre des lords dans Rank Film Distributors Ltd. c. Video Information Centre, [1982] A.C. 380. Lord Fraser a déclaré :
[traduction] Si les réponses d’un défendeur pendant les interrogatoires tendent à démontrer qu’il s’est rendu coupable d’un crime grave, je ne pense pas qu’il serait irrégulier que la partie adverse signale l’affaire aux autorités aux fins de poursuite, surtout si elle avait d’abord obtenu l’autorisation du tribunal qui a ordonné les interrogatoires, et probablement même sans une telle autorisation. [p. 447]
Il faut toutefois lire ces observations en tenant compte du fait qu’en Angleterre, contrairement à la Colombie‑Britannique, il existait alors un privilège (modifié depuis) [traduction] « contre l’auto-incrimination forcée par voie d’interrogatoire préalable ou de réponses aux interrogatoires » (p. 446). Le fondement même de la cause de l’appelante n’existait donc pas dans la procédure anglaise, à savoir qu’elle n’avait aucun droit de refuser, lors de l’interrogatoire préalable, de répondre aux questions susceptibles de l’incriminer, car elle était tenue de par la loi de dire la vérité, toute la vérité et rien que la vérité.
[47] Il est vrai que le privilège du secret professionnel de l’avocat englobe l’exception « en cas de crimes », mais, là encore, il n’y a pas d’analogie possible avec l’engagement implicite. Dans Solosky c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 821, le juge Dickson a fait remarquer :
. . . si un client consulte un avocat pour pouvoir perpétrer plus facilement un crime ou une fraude, alors la communication n’est pas privilégiée et il importe peu que l’avocat soit une dupe ou un participant. [p. 835]
Voir aussi R. c. Campbell, [1999] 1 R.C.S. 565. L’abus du privilège du secret professionnel de l’avocat dans le but de faciliter la commission d’un acte criminel va à l’encontre de son objet. L’adoption de l’engagement implicite dans le but de faciliter la divulgation complète lors de l’interrogatoire préalable même de la part d’escrocs constitue l’essence même de son objet. En Angleterre, la jurisprudence semble maintenant exiger l’obtention d’une autorisation du tribunal lorsque les documents protégés se rapportent à un acte criminel présumé. Voir Attorney‑General for Gibraltar c. May, [1999] 1 W.L.R. 998 (C.A.), p. 1007‑1008; Bank of Crete S.A. c. Koskotas (No. 2), [1992] 1 W.L.R. 919 (Ch. D.), p. 922; Sybron Corp. c. Barclays Bank Plc., [1985] 1 Ch. 299, p. 326. Il en va de même en Australie : Bailey c. Australian Broadcasting Corp., [1995] 1 Qd. R. 476 (S.C.); Commonwealth c. Temwood Holdings Pty Ltd. (2001), 25 W.A.R. 31, [2001] WASC 282.
[48] Pour arriver à sa conclusion, la juge Kirkpatrick a rejeté l’opinion exprimée dans 755568 Ontario et Perrin c. Beninger, [2004] O.J. No. 2353 (QL) (C.S.J.), selon laquelle l’intérêt du public à ce que des crimes possibles fassent l’objet d’une enquête ne suffit pas toujours pour justifier l’exception à l’engagement. Il est inhérent à l’exercice de pondération qu’un intérêt ne prime pas toujours les autres. Tout dépend des faits. Dans Tyler c. M.R.N., [1991] 2 C.F. 68 (C.A.), dans une situation assez semblable d’obligation légale, l’appelant était accusé d’infractions en matière de stupéfiants. Revenu Canada, après avoir pris connaissance des accusations dans un journal, a ouvert une enquête pour déterminer si l’appelant n’avait pas déclaré l’intégralité de son revenu les années précédentes. Le ministre s’est appuyé sur les pouvoirs que lui confère la loi pour obliger l’appelant à lui fournir des renseignements, et celui‑ci a cherché à empêcher le ministre de communiquer à la GRC tout renseignement ainsi obtenu. Le juge Stone, au nom de la Cour d’appel fédérale à l’unanimité, a convenu qu’il fallait permettre au ministre de poursuivre sa vérification obligatoire pour l’application de la Loi de l’impôt sur le revenu, mais il lui a interdit de communiquer à la GRC les renseignements obtenus contre le gré de l’appelant. Il estime que, dans le cadre de la divulgation de renseignements exigés par la loi, la lutte contre le crime n’éclipse pas nécessairement le droit d’un citoyen à sa vie privée. Je partage son avis.
[49] La Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a restreint la portée de l’exception « en cas de crimes » en exigeant que la communication à la police soit faite de bonne foi. À part les difficultés que suscite l’application d’une telle exigence, comme nous l’avons mentionné, je ne vois pas comment exiger la « bonne foi » est compatible avec le raisonnement qui doit fonder une exemption judiciaire. Si, comme le veut l’hypothèse, il est établi dans une affaire donnée que l’intérêt du public à ce qu’un crime fasse l’objet d’une enquête et à ce que les auteurs soient traduits en justice prévaut sur le droit de la personne interrogée à sa vie privée, on ne devrait pas tenir compte de la bonne foi de la communication, pas plus que dans le cas de tout autre dénonciateur. Les dénonciateurs sont appréciés pour ce qu’ils savent et non pour la pureté de leurs motifs.
[50] Enfin, la juge Kirkpatrick craignait que
[traduction] s’il est nécessaire de présenter une demande au tribunal pour qu’une partie puisse divulguer le comportement présumé, l’auteur du crime pourra être ainsi avisé de la divulgation et avoir l’occasion de détruire ou de cacher des éléments de preuve ou de dissimuler autrement sa participation au crime reproché. [par. 55]
Cette crainte est largement atténuée si l’on permet à la partie désirant être libérée de l’obligation de confidentialité de s’adresser au tribunal ex parte. Il appartiendrait alors au juge en chambre de déterminer si les circonstances justifient une instance ex parte, ou si le déposant et les autres parties à l’instance devraient être avisés de la demande.
F. La continuité de l’engagement implicite
[51] Comme nous l’avons vu, la poursuite contre l’appelante et les autres parties au litige a fait l’objet d’un règlement en 2006. L’appelante n’était donc plus tenue de témoigner à un procès civil et les transcriptions de son interrogatoire préalable n’ont jamais été présentées en preuve. Les transcriptions restent en la possession des parties et de leur avocat. Néanmoins, l’engagement implicite demeure. Le fait que le règlement a rendu l’interrogatoire préalable théorique ne signifie pas que le droit de l’appelante à sa vie privée est également privé d’objet. L’engagement est toujours obligatoire. Lorsqu’une partie adverse verse les réponses ou documents obtenus pendant l’interrogatoire préalable en preuve au procès, l’engagement ne s’applique plus, mais seulement dans ce cas, si ce n’est avec le consentement de la personne interrogée ou par suite d’une ordonnance judiciaire. Voir Lac d’Amiante, par. 70 et 76; Shaw Estate c. Oldroyd, par. 20‑22. Par conséquent, les tribunaux canadiens ne devraient pas appliquer les décisions contraires, telles que la décision de la Chambre des lords Home Office c. Harman, où une faible majorité a conclu que l’engagement implicite de ne pas divulguer des documents obtenus pendant l’enquête préalable demeure même après la lecture à haute voix de ces documents à l’audience. L’effet de la décision dans Harman a été neutralisé par une modification de la règle dans son pays d’origine.
G. Qui a le droit d’être avisé de la demande de modification de l’engagement implicite?
[52] Même s’il appartient au juge en chambre de trancher la question de l’avis compte tenu des faits de l’espèce, je ne pense pas que la police ait généralement le droit d’être avisée d’une telle demande, pas plus que les médias. Les seules parties ayant un intérêt direct, autre que le demandeur, sont le déposant et les autres parties au litige.
H. Demande de modification d’un engagement implicite présentée par un tiers
[53] Je n’écarterais pas, pour absence de qualité pour agir, la demande de modification d’un engagement que présenterait un tiers, mais je conviens avec Livent Inc. c. Drabinsky que généralement une telle demande ne serait pas accordée. Ce qui a déjà été dit donne quelques exemples des éventuels demandeurs non parties à l’instance. En l’espèce, le procureur général de la Colombie‑Britannique, appuyé par la police de Vancouver, a démontré un intérêt suffisant à l’égard des transcriptions des déclarations de l’appelante pour avoir qualité pour présenter une demande. Leur objectif était d’obtenir des éléments de preuve permettant d’expliquer les événements visés par l’enquête et peut‑être d’incriminer l’appelante. Il serait vraiment injustifié, à mon sens, que la police puisse profiter d’un témoignage exigé par la loi en matière civile pour compromettre le droit de l’appelante de garder le silence et son droit à la protection contre l’auto‑incrimination qui lui sont reconnus en droit criminel. Par conséquent, c’est à juste titre, à mon avis, que le juge en chambre a rejeté l’actuelle demande. Par ailleurs, un tiers qui est partie à un autre litige avec la personne interrogée et qui apprend le témoignage potentiellement contradictoire qu’elle a donné lors d’un interrogatoire préalable auquel il n’est pas partie aurait qualité pour demander une modification de l’engagement implicite et pourrait bien obtenir gain de cause pour les raisons déjà indiquées. Évidemment, si les parties à l’engagement en respectent les conditions, les tiers ne posséderont vraisemblablement pas suffisamment d’information de toute façon, à part celle obtenue par recherche aléatoire, pour demander une modification. Mais il reste possible que des tiers fassent une demande. Si elle est présentée en bonne et due forme, il faudra soupeser les intérêts opposés, en tenant compte du fait qu’un engagement écarté trop facilement donne l’impression qu’il est risqué de s’y fonder et ne permettra pas de réaliser son vaste objectif.
I. Immunité contre l’utilisation de la preuve
[54] Nous avons mentionné précédemment le fait que l’appelante, lors de son interrogatoire préalable, a invoqué la protection de l’art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada, qui écarte le droit dont jouissait auparavant un témoin de refuser de répondre « à une question pour le motif que la réponse à cette question pourrait tendre à l’incriminer, ou pourrait tendre à établir sa responsabilité dans une procédure civile à l’instance de la Couronne ou de qui que ce soit » (par. 5(1)). Toutefois, la réponse que donne un témoin malgré son objection « ne peut être invoquée et n’est pas admissible en preuve contre lui dans une instruction ou procédure pénale exercée contre lui par la suite, sauf dans le cas de poursuite pour parjure » (par. 5(2)). Une protection semblable est prévue à l’art. 4 de la Evidence Act de la Colombie‑Britannique. L’article 13 de la Charte s’applique sans qu’il soit nécessaire de soulever une objection. L’immunité contre l’utilisation de la preuve dérivée est une question pouvant être soulevée dans tout procès devant un tribunal criminel : R. c. S. (R.J.), [1995] 1 R.C.S. 451, par. 191, 192 et 204. Les droits de l’appelante prévus par la loi ou garantis par la Charte ne sont pas menacés dans le présent pourvoi et à ce stade, ses demandes fondées sur la Charte ont été rejetées à bon droit.
J. L’engagement implicite ne s’applique pas aux tiers
[55] Aucune des parties à l’instance civile initiale n’a demandé une modification de l’engagement. Les procureurs généraux et la police ne sont pas parties à l’engagement implicite et ils ne sont pas soumis à ses conditions. Si la police, à titre de tiers, a des motifs, elle peut demander, par voie habituelle, un mandat de perquisition en vertu de l’art. 487 du Code criminel.
[56] La transcription de l’interrogatoire préalable de l’appelante et les documents obtenus pendant l’interrogatoire sont protégés par un engagement implicite des parties envers la cour, mais ils ne sont pas eux‑mêmes privilégiés ni insaisissables : R. c. Serendip Physiotherapy Clinic (2004), 189 C.C.C. (3d) 417 (C.A. Ont.), par. 35. Un mandat de perquisition de la police, s’il est disponible, ne fait que donner accès aux documents. Il n’en autorise pas l’utilisation dans toute instance susceptible d’être introduite.
[57] Si des accusations criminelles sont portées, le ministère public peut aussi, par voie de subpœna duces tecum, obliger un témoin à produire une copie des documents ou des transcriptions qu’il a en sa possession. Le juge du procès déciderait ensuite quel usage, si usage il y a, en serait fait compte tenu des droits de l’appelante garantis par la Charte et de toute autre considération pertinente. Aucune de ces questions n’est soulevée en l’espèce.
K. Décision
[58] Comme nous l’avons vu, aucune des parties soumise à l’engagement implicite n’a demandé à la cour d’être libérée de ses obligations. La demande est présentée uniquement par le procureur général de la Colombie‑Britannique et vise à permettre à
[traduction] toute personne en possession légitime de la transcription d’en transmettre une copie à la police ou au procureur général pour aider au déroulement de l’enquête et/ou à la poursuite de toute infraction criminelle susceptible d’avoir été commise. [C.S.C.-B., par. 6]
Je ne contesterais pas au procureur général la qualité requise pour demander la modification d’un engagement implicite auquel il n’est pas partie, mais je conviens avec le juge en chambre que sa demande doit être rejetée compte tenu des faits de l’espèce. Le but de la demande est de contourner le droit de l’appelante de garder le silence lors de l’enquête policière sur sa conduite. Les autorités ne devraient pas pouvoir se procurer indirectement une transcription qu’elles ne peuvent obtenir directement au moyen d’un mandat de perquisition habituel faute de motifs suffisants.
IV. Décision
[59] Je suis d’avis d’accueillir le pourvoi avec dépens en faveur de l’appelante devant la Cour et les instances inférieures.
Pourvoi accueilli avec dépens.
Procureurs de l’appelante : Miller Thomson, Vancouver.
Procureur de l’intimé le chef du service de police de Vancouver : Ville de Vancouver, Vancouver.
Procureur de l’intimé le procureur général du Canada : Procureur général du Canada, Toronto.
Procureur de l’intimé le procureur général de la Colombie‑Britannique : Procureur général de la Colombie‑Britannique, Victoria.
