| R. c. Sappier; R. c. Gray, 2006 CSC 54 (7 décembre 2006)

COUR SUPRÊME DU CANADA

Référence : R. c. Sappier; R. c. Gray, [2006] 2 R.C.S. 686, 2006 CSC 54

Date : 20061207

Dossier : 30533, 30531

Entre :

Sa Majesté la Reine

Appelante

et

Dale Sappier et Clark Polchies

Intimés

et entre :

Sa Majesté la Reine

Appelante

et

Darrell Joseph Gray

Intimé

‑ et ‑

Procureur général du Canada, Procureur général de l’Ontario,

Procureur général du Québec, Procureur général de la Nouvelle‑Écosse,

Procureur général de la Colombie‑Britannique, Procureur général

de l’Alberta, Procureur général de Terre‑Neuve-et-Labrador,

Union des Indiens du Nouveau‑Brunswick, Forest Products Association of

Nova Scotia, Mi’gmawei Mawiomi, New Brunswick Aboriginal Peoples Council,

Assemblée des Premières Nations, Association des produits forestiers du

Nouveau‑Brunswick, Assembly of Nova Scotia Mi’kmaq Chiefs,

Okanagan Nation Alliance et Shuswap Nation Tribal Council,

Congrès des peuples autochtones, Bande indienne de Songhees,

Première nation de Malahat, Première nation de T’Sou‑ke,

Première nation de Snaw‑naw‑as (Nanoose) et Bande indienne de

Beecher Bay (collectivement appelées les Nations Te’mexw)

Intervenants

Traduction française officielle

Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Bastarache, Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron et Rothstein

Motifs de jugement :

(par. 1 à 73)

Motifs concordants :

(par. 74)

Le juge Bastarache (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron et Rothstein)

Le juge Binnie

______________________________

R. c. Sappier; R. c. Gray, [2006] 2 R.C.S. 686, 2006 CSC 54

Sa Majesté la Reine Appelante

c.

Dale Sappier et Clark Polchies Intimés

‑ et ‑

Sa Majesté la Reine Appelante

c.

Darrell Joseph Gray Intimé

et

Procureur général du Canada, procureur général

de l’Ontario, procureur général du Québec,

procureur général de la Nouvelle‑Écosse,

procureur général de la Colombie‑Britannique,

procureur général de l’Alberta, procureur général de

Terre‑Neuve‑et‑Labrador, Union des Indiens du

Nouveau‑Brunswick, Forest Products Association of

Nova Scotia, Mi’gmawei Mawiomi, New Brunswick

Aboriginal Peoples Council, Assemblée des Premières Nations,

Association des produits forestiers du Nouveau‑Brunswick,

Assembly of Nova Scotia Mi’kmaq Chiefs,

Okanagan Nation Alliance et Shuswap Nation

Tribal Council, Congrès des peuples autochtones, et

bande indienne de Songhees, Première Nation de Malahat,

Première Nation de T’Sou‑ke, Première Nation de

Snaw‑naw‑as (Nanoose) et bande indienne de

Beecher Bay (collectivement appelées les Nations Te’mexw) Intervenants

Répertorié : R. c. Sappier; R. c. Gray

Référence neutre : 2006 CSC 54.

Nos du greffe : 30533, 30531.

2006 : 17, 18 mai; 2006 : 7 décembre.

Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Bastarache, Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron et Rothstein.

en appel de la cour d’appel du nouveau‑brunswick

POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel du Nouveau‑Brunswick (les juges Daigle, Deschênes et Robertson) (2004), 273 R.N.‑B. (2e) 93, 717 A.P.R. 93, 242 D.L.R. (4th) 433, [2004] 4 C.N.L.R. 252, [2004] A.N.‑B. no 295 (QL), 2004 NBCA 56, qui a confirmé une décision de la juge Clendening (2003), 267 R.N.‑B. (2e) 51, 702 A.P.R. 51, [2004] 2 C.N.L.R. 281, [2003] A.N.‑B. no 386 (QL), 2003 NBBR 389, qui avait confirmé une décision du juge Cain (2003), 267 R.N.-B. (2e) 1, 702 A.P.R. 1, [2003] 2 C.N.L.R. 294, [2003] A.N.‑B. no 25 (QL), 2003 NBCP 2. Pourvoi rejeté.

POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel du Nouveau‑Brunswick (les juges Daigle, Deschênes et Robertson) (2004), 273 R.N.‑B. (2e) 157, 717 A.P.R. 157, [2004] 4 C.N.L.R. 201, [2004] A.N.‑B. no 291 (QL), 2004 NBCA 57, qui a infirmé une décision du juge McIntyre, 2003 CarswellNB 635, qui avait infirmé une décision du juge Arsenault. Pourvoi rejeté.

William B. Richards, Henry S. Brown, c.r., et Iain R. W. Hollett, pour l’appelante.

Richard Hatchette et Maria G. Henheffer, c.r., pour les intimés Dale Sappier et Clark Polchies.

Ronald E. Gaffney et Thomas J. Burke, pour l’intimé Darrell Joseph Gray.

Mitchell R. Taylor et Mark Kindrachuk, c.r., pour l’intervenant le procureur général du Canada.

Owen Young et Ria Tzimas, pour l’intervenant le procureur général de l’Ontario.

René Morin et Caroline Renaud, pour l’intervenant le procureur général du Québec.

Alexander MacBain Cameron, pour l’intervenant le procureur général de la Nouvelle‑Écosse.

Patrick G. Foy, c.r., et Robert J. C. Deane, pour l’intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique.

Robert J. Normey et Thomas G. Rothwell, pour l’intervenant le procureur général de l’Alberta.

Donald H. Burrage, c.r., et Justin S. C. Mellor, pour l’intervenant le procureur général de Terre‑Neuve‑et‑Labrador.

Daniel R. Theriault, pour l’intervenante l’Union des Indiens du Nouveau‑Brunswick.

Thomas E. Hart et Jane O’Neill, pour l’intervenante Forest Products Association of Nova Scotia.

D. Bruce Clarke, pour l’intervenant Mi’gmawei Mawiomi.

Michael J. Wood, c.r., pour l’intervenant New Brunswick Aboriginal Peoples Council.

Bryan P. Schwartz et Jack R. London, c.r., pour l’intervenante l’Assemblée des Premières Nations.

Mahmud Jamal et Neil Paris, pour l’intervenante l’Association des produits forestiers du Nouveau‑Brunswick.

Ronalda Murphy, Mary Jane Abram et Douglas Brown, pour l’intervenante Assembly of Nova Scotia Mi’kmaq Chiefs.

Clarine Ostrove et Leslie J. Pinder, pour les intervenants Okanagan Nation Alliance et Shuswap Nation Tribal Council.

Andrew K. Lokan et Joseph E. Magnet, pour l’intervenant le Congrès des peuples autochtones.

Robert J. M. Janes, pour les intervenantes la bande indienne de Songhees, la Première Nation de Malahat, la Première Nation de T’Sou‑ke, la Première Nation de Snaw‑naw‑as (Nanoose) et la bande indienne de Beecher Bay (collectivement appelées les Nations Te’mexw).

Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges Bastarache, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron et Rothstein rendu par

Le juge Bastarache —

1. Introduction

1 Les trois intimés ont été accusés de possession illicite de bois provenant des terres de la Couronne ou de coupe illicite de bois sur de telles terres. Messieurs Sappier et Polchies sont membres de la collectivité malécite et M. Gray appartient à la collectivité mi’kmaq. Comme moyen de défense, les trois intimés ont dit posséder un droit ancestral et un droit issu de traités leur permettant de récolter du bois à des fins personnelles. Depuis, M. Gray a renoncé à sa revendication fondée sur l’existence d’un droit issu de traités.

2 Les intimés soutiennent que la récolte de bois à des fins personnelles faisait partie intégrante de la culture distinctive des peuples malécite et mi’kmaq avant leur contact avec les Européens. Le droit revendiqué découlerait de la récolte de bois effectuée à l’époque à des fins domestiques, notamment pour les abris, le transport, le combustible et les outils. Les Malécites et les Mi’kmaq étaient des peuples nomades qui vivaient de la chasse et de la pêche et utilisaient les rivières et les lacs de l’Est du Canada pour se déplacer. Comment peut‑on définir la culture distinctive de ces peuples et déterminer quelles pratiques antérieures au contact avec les Européens en faisaient partie intégrante? Voilà la question fondamentale que soulèvent les présents pourvois. Le ministère public soutient que la preuve relative à l’usage du bois par les Malécites et les Mi’kmaq avant leur contact avec les Européens se rapporte principalement à la nécessité pour ces peuples de récolter du bois tous les jours pour assurer leur survie. Or, de l’avis du ministère public, cela n’est pas suffisant pour établir l’existence d’une pratique, coutume ou tradition déterminante qui faisait véritablement de la société ce qu’elle était.

3 Pour les motifs exposés ci‑après, je conclus que les trois intimés ont établi l’existence d’un droit ancestral de récolter du bois à des fins domestiques. Étant donné la décision de notre Cour sur la question du droit ancestral, je n’ai pas à décider si MM. Sappier et Polchies sont également titulaires d’un droit issu de traités de récolter du bois.

2. Faits

2.1 R. c. Sappier et Polchies

4 Les parties se sont entendues sur un exposé conjoint des faits à l’ouverture du procès. Le 12 janvier 2001, vers 18 h, des agents du ministère des Ressources naturelles et de l’Énergie ont arrêté un camion chargé de bois conduit par M. Sappier à l’intersection du chemin Nashwaak et du chemin forestier menant à la parcelle de récolte 1266 accordée aux Autochtones à proximité de Gorby Gulch, au Nouveau‑Brunswick. Monsieur Clark Polchies était l’un des passagers dans le camion. L’agent Wallace a constaté que le chargement de bois se composait de 16 grumes de bois dur, dont 4 de bouleau jaune et 12 d’érable à sucre.

5 Au cours d’un interrogatoire préliminaire, l’agent Wallace a demandé à M. Sappier d’où provenait le bois; ce dernier a répondu qu’il s’agissait de bois de chauffage provenant de la parcelle de récolte 1266. Les agents ont déterminé que les 16 grumes de bois dur ne provenaient pas de la parcelle de récolte 1266, mais plutôt de terres de la Couronne situées à environ 1,5 km de la parcelle de récolte 1266. L’agent Wallace a lu à MM. Sappier et Polchies l’avis exigé par la Charte et la mise en garde policière, puis il a saisi le camion et les grumes au motif que les intimés étaient, sans autorisation, en possession de bois provenant de terres de la Couronne. Les intimés ont été accusés de possession illicite de bois provenant des terres de la Couronne, en vertu de l’al. 67(1)c) et du par. 67(2) de la Loi sur les terres et forêts de la Couronne, L.N.‑B. 1980, ch. C‑38.1. L’agent Collicott a alors demandé à MM. Sappier et Polchies de lui dire qui avait coupé le bois qui se trouvait dans le camion. Monsieur Polchies a reconnu avoir coupé tout le bois en question.

6 Les parties se sont entendues sur le fait que, au moment de leur arrestation, MM. Sappier et Polchies n’étaient autorisés à avoir ce bois en leur possession par aucune disposition de la Loi sur les terres et forêts de la Couronne, d’une autre loi du Nouveau‑Brunswick ou d’un règlement pris en application de ces lois, et qu’ils n’y avaient pas été autorisés par le ministre des Ressources naturelles et de l’Énergie du Nouveau‑Brunswick. Messieurs Sappier et Polchies sont des Malécites membres de la Première Nation de Woodstock. Ils sont également inscrits au sens de la Loi sur les Indiens, L.R.C. 1985, ch. I-5.

7 Le juge Cain de la Cour provinciale du Nouveau‑Brunswick a conclu que les 16 grumes de bois dur devaient être utilisées par M. Polchies pour construire une maison et fabriquer des meubles dans la réserve de la Première Nation de Woodstock, le restant devant être mis à la disposition de la réserve comme bois de chauffage. Le juge du procès a également conclu que la quantité de grumes de bois dur en cause était suffisante pour fabriquer du parquet en bois dur ainsi que du mobilier — tables, lits et armoires.

2.2 R. c. Gray

8 Monsieur Gray a été accusé en vertu de l’al. 67(1)a) et du par. 67(2) de la Loi sur les terres et forêts de la Couronne, d’avoir illicitement coupé du bois sur les terres de la Couronne. Le 9 décembre 1999, deux agents du service forestier du ministère des Ressources naturelles et de l’Énergie du Nouveau‑Brunswick ont vu M. Gray couper un érable moucheté sur les terres de la Couronne. Ce dernier, qui était accompagné de deux autres hommes, a ensuite coupé une grume sur l’arbre. Il a été reconnu que les trois hommes étaient des Indiens inscrits. Les agents ne leur ont pas demandé quelle utilisation ils comptaient faire des grumes. Monsieur Gray, un Mi’kmaq, vit dans la réserve de la Première Nation de Pabineau, près de Bathurst, au Nouveau‑Brunswick. Le juge Arsenault de la Cour provinciale du Nouveau‑Brunswick a accepté le témoignage de M. Gray, qui a déclaré avoir coupé quatre grumes de bois avec lesquelles il voulait fabriquer des armoires, des tables de bout, des tables de salon et des moulures pour sa maison, sans aucune intention de vendre les grumes de bois ni les produits fabriqués avec ce bois.

9 Dans les deux affaires, la question centrale à trancher lors du procès consistait à déterminer si la possession, par les défendeurs, de bois provenant des terres de la Couronne ou la coupe de bois par ceux‑ci sur ces terres, avaient constitué des activités illicites au sens de la Loi. Les trois défendeurs revendiquaient un droit ancestral et un droit issu de traités de récolter du bois à des fins personnelles.

3. Historique judiciaire

3.1 R. c. Sappier et Polchies

3.1.1 Cour provinciale du Nouveau‑Brunswick, [2003] 2 C.N.L.R. 294, 2003 NBCP 2

10 Le juge Cain de la Cour provinciale a statué que les défendeurs n’étaient pas titulaires d’un droit ancestral de récolter du bois à des fins personnelles. Selon lui, toute société humaine vivant sur les mêmes terres à la même époque aurait utilisé aux mêmes fins le bois et des produits fabriqués avec le bois. Le juge Cain a, pour cette raison, estimé que la pratique consistant à utiliser du bois pour construire des abris ou fabriquer des meubles ne faisait aucunement partie intégrante de la culture distinctive des ancêtres de la Première Nation de Woodstock. En dernière analyse, le juge du procès a conclu que la culture de ce peuple avant son contact avec les Européens n’aurait pas été fondamentalement différente s’il n’avait pas disposé de bois, étant donné que les Malécites auraient vraisemblablement utilisé à la place un autre matériau disponible.

11 En revanche, le juge Cain a conclu que les défendeurs étaient titulaires d’un droit — issu de traités — de récolter du bois à des fins personnelles. Il a estimé que la Loi sur les terres et forêts de la Couronne portait atteinte à ce droit issu de traités et que le ministère public n’avait pas justifié l’atteinte. En conséquence, il a acquitté les défendeurs.

3.1.2 Cour du Banc de la Reine du Nouveau-Brunswick, [2004] 2 C.N.L.R. 281, 2003 NBBR 389

12 Dans un jugement relativement bref, la juge Clendening a rejeté l’appel du ministère public et a confirmé la décision du juge du procès.

3.1.3 Cour d’appel du Nouveau-Brunswick (2004), 273 R.N.-B. (2e) 93, 2004 NBCA 56

13 S’exprimant au nom de la Cour d’appel, le juge Robertson a conclu que les défendeurs étaient titulaires d’un droit ancestral et d’un droit issu de traités leur permettant de récolter du bois à des fins personnelles. Il a souligné qu’une pratique n’a pas à être distincte pour constituer le fondement d’une revendication de droit ancestral; il suffit qu’elle fasse partie intégrante d’une culture distinctive. Il n’a pas jugé déterminant le fait que la récolte d’arbres visait à assurer la survie et que toute société humaine aurait peut‑être agi de même. En réponse directe aux motifs du juge Cain de la Cour provinciale, le juge Robertson s’est en outre demandé quelle autre ressource aurait pu être utilisée, s’il n’y avait pas eu de bois.

14 En Cour d’appel, le ministère public a renoncé à soutenir que le droit s’était éteint par l’effet de lois préconfédératives ou postconfédératives. Il a également accepté que les dispositions pertinentes de la Loi sur les terres et forêts de la Couronne portaient atteinte au droit invoqué et que cette atteinte ne pouvait être justifiée selon le critère établi dans les arrêts R. c. Badger, [1996] 1 R.C.S. 771, et R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075.

3.2 R. c. Gray

3.2.1 Cour provinciale du Nouveau-Brunswick (no 03190311, 27 août 2001)

15 Le juge Arsenault de la Cour provinciale a conclu que le défendeur était titulaire d’un droit ancestral de récolter du bois à des fins personnelles. Il s’est pour cela fondé dans une large mesure sur le témoignage de M. Sewell, un Mi’kmaq et un Indien inscrit qui a le statut d’aîné et d’historien et qui a été déclaré témoin expert [traduction] « en ce qui concerne les traditions orales et les coutumes qui ont été transmises de génération en génération et, notamment, la description des pratiques et coutumes se rapportant à l’usage et à la récolte de bois par les autochtones dans la région géographique visée par les termes de l’accusation » (p. 3). Le ministère public n’a pas réfuté le témoignage de M. Sewell, ni en contre‑interrogatoire ni au moyen d’autres preuves documentaires ou historiques. Le ministère public n’a présenté aucun élément de preuve tendant à justifier l’atteinte au droit ancestral.

16 Le juge Arsenault a également statué que M. Gray n’était pas titulaire d’un droit issu de traités l’autorisant à récolter du bois à des fins personnelles.

3.2.2 Cour du Banc de la Reine du Nouveau-Brunswick, 2003 CarswellNB 635

17 Le juge McIntyre a accueilli l’appel du ministère public et a conclu à la culpabilité du défendeur. Il a estimé que le droit ancestral n’avait pas été établi, citant une partie des motifs exposés par le juge Cain de la Cour provinciale dans R. c. Sappier et Polchies. À son avis, le témoignage de M. Sewell ne permettait pas de conclure que la fabrication de meubles à des fins personnelles constituait une caractéristique fondamentale et déterminante de la culture mi’kmaq. À l’instar du juge Cain, il estimait que toute société humaine aurait fait de même.

3.2.3 Cour d’appel du Nouveau-Brunswick (2004), 273 R.N.-B. (2e) 157, 2004 NBCA 57

18 Dans un jugement unanime de la Cour d’appel, le juge Robertson, s’appuyant sur ses motifs dans R. c. Sappier et Polchies, a accueilli l’appel de M. Gray et fait droit aux arguments invoqués en faveur du droit ancestral de récolter du bois à des fins personnelles. Le juge Robertson a ajouté que ses motifs concordants et ceux exposés par le juge Daigle de la Cour d’appel dans R. c. Bernard (2003), 262 R.N.-B. (2e) 1, 2003 NBCA 55, venaient à bout de l’argument fondé sur l’extinction du droit qu’avait soulevé le ministère public. Ce dernier ne contestait ni le fait que la Loi sur les terres et forêts de la Couronne portait atteinte au droit revendiqué, ni la conclusion du juge du procès selon laquelle le ministère public n’avait pas justifié cette atteinte.

19 Monsieur Gray a renoncé à faire valoir sa revendication d’un droit issu de traités devant la Cour d’appel et devant notre Cour.

4. La revendication d’un droit ancestral

4.1 Caractérisation de la revendication des intimés

20 Pour constituer un droit ancestral, une activité doit être un élément d’une coutume, pratique ou tradition faisant partie intégrante de la culture distinctive du groupe autochtone qui revendique le droit en question : R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507, par. 46. Il faut d’abord identifier la nature précise de la prétention de l’intéressé selon laquelle il exerçait un droit ancestral : Van der Peet, par. 76. À cette fin, le tribunal doit tenir compte de facteurs tels que la nature de l’acte qui, selon l’intéressé, a été accompli en vertu d’un droit ancestral, la nature du règlement, de la loi ou de la mesure gouvernementale contestée, ainsi que la coutume, pratique ou tradition invoquée pour établir l’existence du droit : Van der Peet, par. 53. Dans les présentes affaires, les intimés ont été accusés de coupe illicite de bois sur les terres de la Couronne et de possession illicite de bois provenant de telles terres. Ils ont invoqué pour leur défense un droit ancestral de récolter du bois à des fins personnelles. Aux termes de la loi en cause, il est interdit, sauf autorisation, de couper ou d’endommager le bois qui se trouve sur les terres de la Couronne, de l’enlever de ces terres et d’être en possession de bois qui provient de ces terres. Les intimés fondent l’existence de leur droit ancestral sur la récolte du bois pratiquée avant l’arrivée des Européens.

21 Dans les présentes affaires, la difficulté tient au fait que très peu d’éléments de preuve ont été présentés lors du procès quant à la pratique servant de fondement aux revendications des intimés. En fait, la majeure partie de la preuve des intimés portait sur l’importance du bois et ses nombreux usages dans les cultures malécites et mi’kmaq. C’est inhabituel parce que la jurisprudence de notre Cour fait clairement ressortir l’importance primordiale de la pratique proprement dite dans toute revendication de droit ancestral. Les droits ancestraux reposent sur les coutumes, pratiques ou traditions qui faisaient partie intégrante de la culture distinctive des peuples autochtones avant leur contact avec les Européens. En général, ils ne reposent pas sur l’importance d’une ressource en particulier. En fait, le droit ancestral ne peut être considéré comme le droit à une ressource en particulier, puisqu’il s’apparenterait alors à un droit de propriété en common law. En qualifiant les droits ancestraux de droits sui generis, notre Cour a rejeté l’application à de tels droits des concepts traditionnels de propriété propres à la common law : Sparrow, p. 1111‑1112. À mon avis, la pratique antérieure au contact avec les Européens constitue un élément essentiel du critère établi dans Van der Peet, et ce, pour deux raisons.

22 Premièrement, afin de bien saisir l’importance d’une ressource pour un peuple autochtone donné, la Cour tente de comprendre comment cette ressource était récoltée, extraite et utilisée. Ces pratiques forment l’élément « ancestral » essentiel des droits ancestraux. Le juge en chef Lamer s’est exprimé ainsi dans Van der Peet, par. 20 :

Notre Cour a pour tâche de définir les droits ancestraux d’une manière qui reconnaisse qu’il s’agit bien de droits, mais de droits détenus par les autochtones parce qu’ils sont des autochtones. Notre Cour ne doit pas perdre de vue le statut constitutionnel généralisé des droits protégés par le par. 35(1), mais elle ne peut pas non plus faire abstraction de la nécessaire spécificité qui résulte de la protection constitutionnelle spéciale accordée à un segment de la société canadienne. Notre Cour doit définir la portée du par. 35(1) d’une manière qui permette de cerner à la fois l’aspect « ancestral » et l’aspect « droit » dans l’expression « droits ancestraux ». [Souligné dans l’original.]

L’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 établit le cadre constitutionnel régissant la protection des cultures distinctives des peuples autochtones, de manière à reconnaître leur occupation antérieure de l’Amérique du Nord et à concilier ce fait avec la souveraineté de Sa Majesté : Van der Peet, par. 31. Dans un passage souvent cité, le juge en chef Lamer a reconnu au par. 30 de l’arrêt Van der Peet que « la doctrine des droits ancestraux existe et elle est reconnue et confirmée par le par. 35(1), et ce pour un fait bien simple : quand les Européens sont arrivés en Amérique du Nord, les peuples autochtones s’y trouvaient déjà, ils vivaient en collectivités sur ce territoire et participaient à des cultures distinctives, comme ils l’avaient fait pendant des siècles » (soulignement omis). Il s’agit donc pour les tribunaux de déterminer le lien entre le droit revendiqué et la culture ou le mode de vie du peuple autochtone avant son contact avec les Européens. Pour ce faire, ils ont exigé des Autochtones qu’ils fondent leurs revendications de droits ancestraux sur une pratique antérieure au contact qui faisait partie intégrante de la culture distinctive de la collectivité autochtone concernée. Il est primordial que la Cour puisse circonscrire une pratique qui contribue à définir le mode de vie distinctif du groupe en tant que collectivité autochtone. Il ne faut pas minimiser l’importance de présenter des éléments de preuve établissant l’existence de la pratique antérieure au contact sur laquelle repose le droit revendiqué. Car en l’absence de tels éléments, les tribunaux auront du mal à établir un lien entre le droit revendiqué et le mode de vie antérieur au contact du peuple autochtone concerné de façon à faire intervenir la protection prévue à l’art. 35.

23 Deuxièmement, il est également nécessaire d’identifier la pratique antérieure au contact sur laquelle repose la revendication afin de voir comment elle a pu évoluer pour arriver à sa forme actuelle. Notre Cour reconnaît depuis longtemps que les droits ancestraux ne sont pas figés dans l’état où ils se trouvaient avant le contact avec les Européens, et qu’ils peuvent trouver une expression moderne : Mitchell c. M.R.N., [2001] 1 R.C.S. 911, 2001 CSC 33, par. 13; Van der Peet, par. 64.

24 Dans les présentes affaires, la récolte du bois est la pratique pertinente eu égard au critère établi dans Van der Peet. C’est sur cette pratique que les intimés ont choisi de fonder leurs revendications. Toutefois, les intimés ne revendiquent pas le droit de récolter du bois à n’importe quelle fin — un tel droit ne comporterait pas la spécificité nécessaire à l’application du raisonnement que je viens d’exposer. En effet, les intimés revendiquent plutôt le droit de récolter du bois à des fins personnelles. À mon avis, cette caractérisation est elle aussi trop générale. Comme il a été expliqué plus tôt, il est primordial que la Cour identifie la pratique qui contribue à définir le mode de vie ou le caractère distinctif de la collectivité autochtone concernée. Le droit revendiqué devrait ensuite être défini en fonction de cette activité ou pratique : Van der Peet, par. 52. Pendant la période antérieure à leur contact avec les Européens, les Malécites et les Mi’kmaq étaient des peuples nomades qui vivaient de la pêche et de la chasse et qui utilisaient les rivières et les lacs de l’Est du Canada pour se déplacer. Ainsi, il faudrait dire que l’activité de récolte du bois visait certains usages directement reliés à ce mode de vie particulier. Il ressort du dossier que le bois récolté par les membres de la collectivité était destiné à des usages domestiques, c’est‑à‑dire pour les abris, le transport, le combustible et les outils. En conséquence, je caractériserais la revendication des intimés comme le droit de récolter du bois à des fins domestiques en tant que membres de la collectivité autochtone.

25 L’adjectif « domestique » qualifie les usages qui peuvent être faits du bois récolté. Le droit ainsi caractérisé n’a aucune dimension commerciale. Le bois récolté ne peut être vendu, échangé ou troqué pour obtenir des biens ou recueillir de l’argent. Il en est ainsi même si l’objectif de l’échange ou du troc est de financer la construction d’une habitation. En d’autres termes, le droit permettrait de récolter du bois pour construire une habitation, mais il n’autoriserait cependant pas son titulaire à vendre le bois afin d’obtenir l’argent nécessaire à l’achat ou à la construction de cette habitation ou d’un de ses éléments.

26 La nature collective du droit comporte un deuxième volet. L’article 35 reconnaît et confirme les droits existants — ancestraux ou issus de traités — dans le but d’assurer la survie de ces sociétés autochtones particulières. L’exercice du droit ancestral de récolter du bois à des fins domestiques doit être rattaché à cet objet. En effet, le droit de récolter (distinct du droit d’utiliser à des fins personnelles le produit récolté, même si les deux sont reliés) ne doit pas être exercé par un membre de la collectivité autochtone indépendamment de la société autochtone qu’il vise à préserver. Il s’agit d’un droit qui aide la société à conserver son caractère distinctif.

4.2 Critère de la partie intégrante d’une culture distinctive

4.2.1 Problème de preuve

27 À ce stade‑ci, la Cour doit déterminer si la pratique de récolter du bois à des fins domestiques faisait partie intégrante de la culture distinctive des Malécites et des Mi’kmaq avant leur contact avec les Européens. Comme il a déjà été expliqué, très peu d’éléments de preuve ont été présentés quant à la pratique de la récolte proprement dite. Néanmoins, notre Cour a déjà reconnu l’existence d’un droit ancestral en se fondant sur des preuves relatives à l’importance d’une ressource dans la culture d’un peuple autochtone avant l’arrivée des Européens. Dans R. c. Adams, [1996] 3 R.C.S. 101, notre Cour a ainsi reconnu le droit issu de traités de pratiquer la pêche à des fins alimentaires dans le lac Saint‑François même si le « poisson n’était pas important pour les Mohawks à des fins sociales ou rituelles » (par. 45). La Cour a fondé sa conclusion sur le fait que « [le poisson] était une importante denrée alimentaire » (par. 45). C’est donc dire que la Cour a reconnu le droit de pêcher à des fins alimentaires en raison de l’importance de cette ressource. La pêche était une activité d’une telle importance qu’elle constituait un mode de vie. En ce sens, elle figurait au nombre des caractéristiques qui donnaient à la collectivité mohawk antérieure au contact avec les Européens son caractère distinctif.

28 Dans les présents pourvois, il a été établi que le bois avait une importance cruciale pour les Malécites et les Mi’kmaq avant le contact avec les Européens. À l’issue du procès de MM. Sappier et Polchies, le juge a conclu que les Malécites utilisaient le bois ou des produits fabriqués avec le bois des forêts dans lesquelles ils vivaient pour construire des abris, des outils agricoles et peut‑être même fabriquer ce que l’on pourrait appeler des meubles grossiers (par. 12). Le juge Cain de la Cour provinciale a également fait mention d’éléments de preuve attestant que les sociétés autochtones occupant le territoire avant l’arrivée des Européens vénéraient le bois qu’elles considéraient comme sacré (par. 13). Le juge Cain a tenu les propos suivants au sujet de l’affaire Gray : [traduction] « Il ne fait aucun doute que dans Gray, le témoignage de M. Sewell a clairement établi l’existence d’un mode et d’une tradition historiques en ce qui concerne l’utilisation de bois provenant des terres de la Couronne pour la fabrication de meubles et la construction de maisons. » (par. 27) Il a ajouté qu’une [traduction] « preuve analogue a été produite en l’espèce » (par. 27).

29 Dans l’affaire Gray, le juge du procès a déclaré que le témoin de la défense, M. Sewell, était un expert [traduction] « en ce qui concerne les traditions orales et les coutumes qui ont été transmises de génération en génération et, notamment, la description des pratiques et coutumes se rapportant à l’usage et à la récolte de bois par les autochtones dans la région géographique visée par les termes de l’accusation » (le juge Arsenault de la Cour provinciale, p. 3). Comme il a déjà été mentionné, M. Sewell est un Mi’kmaq et un Indien inscrit, reconnu comme un aîné et un historien au sein de sa collectivité. Le juge Arsenault a déclaré ce qui suit :

[traduction] J’ai estimé et j’estime le témoignage de M. Sewell digne de foi et très utile à la Cour. J’ajouterais que le contre‑interrogatoire n’en a nullement diminué la portée, et que le ministère public a choisi de ne pas le contredire au moyen de preuves documentaires ou du témoignage d’un autre historien. [p. 23]

30 Dans son témoignage, M. Sewell a expliqué les nombreux usages qui étaient faits du bois et qui continuent d’en être faits. Avec l’écorce interne du cèdre, on fabriquait des cordages, et on découpait des bandes d’écorce dont on se servait pour la construction des anciens canots d’écorce de bouleau. L’écorce de bouleau et de frêne servait à la confection de paniers. Le bouleau, le peuplier et l’épinette noire servaient à la fabrication de pagaies. Les restes de bois de bouleau et d’érable étaient utilisés comme bois de chauffage. Monsieur Sewell a indiqué que le bois de cèdre servait à la confection de tambours et que les peuples autochtones sculptaient le bois. Certaines figures de proue qui ornaient les premiers navires arrivés au Canada ont été réalisées par des Autochtones. Monsieur Sewell a parlé de l’installation de campements, et aussi de la fabrication de marmites en bois avec de gros rondins, dont les Autochtones évidaient le centre au ciseau après l’avoir brûlé. Il a ajouté que l’érable moucheté et l’érable madré servaient à fabriquer les manches de haches et les pagaies, qui étaient ensuite vendus ou offerts en cadeau. Il a confirmé que les Mi’kmaq recueillent la sève des érables et des bouleaux depuis des siècles (témoignage de Gilbert Sewell, interrogatoire principal, 4 octobre 2000, p. 16‑19 (d.a., vol. I, p. 80‑83)). Enfin, le témoin a expliqué la pratique de façonner le bois de frêne en lances pour la pêche (d.a., vol. I, p. 94).

31 En conclusion, M. Sewell a déclaré ceci : [traduction] « Donc, l’histoire ainsi que la tradition orale qui m’a été transmise révèlent, selon moi, que nous avons toujours récolté et utilisé le bois; c’était notre mode de vie » (d.a., vol. I, p. 81). Cette description détaillée des nombreux usages qui étaient faits du bois par l’ensemble des Mi’kmaq est importante, vu la nature collective des droits ancestraux. Pour le juge de première instance, ce témoignage établissait que la pratique consistant à récolter du bois à des fins domestiques faisait partie intégrante du mode de vie des Mi’kmaq avant leur contact avec les Européens.

32 Devant notre Cour, le ministère public a admis, à l’égard du pourvoi Sappier et Polchies, que le bois était important pour la survie des Malécites pendant la période antérieure au contact (mémoire de l’appelant, par. 46). Le ministère public a également reconnu que le [traduction] « bois avait incontestablement de nombreux usages dans la vie des Autochtones » (ibid.). Dans le pourvoi Gray, le ministère public a de la même façon admis que « les Mi’kmaq utilisaient le bois pour assurer leur survie » (ibid., par. 44).

33 Tout comme dans l’arrêt Adams, je déduis de ce témoignage que la récolte de bois à des fins domestiques était également une pratique importante, même si le bois était surtout récolté pour assurer la survie. La souplesse s’impose lorsqu’on entreprend l’analyse retenue dans l’arrêt Van der Peet, puisque l’objectif est d’assurer la sécurité et la continuité culturelles de la société autochtone concernée. Cet objectif constitue le contexte de l’analyse. Pour cette raison, les tribunaux doivent, en l’absence de preuves directes, être disposés à faire les inférences nécessaires pour déterminer si la pratique existait et si elle faisait partie intégrante de la culture distinctive.

34 Il est également important, dans les présentes affaires, de faire montre de souplesse relativement à la période pendant laquelle la pratique doit avoir fait partie intégrante de la culture distinctive de la société autochtone concernée. Il est bien établi en droit que la période antérieure au contact avec les Européens est celle que les tribunaux prennent en compte pour déterminer s’il a été satisfait au critère énoncé dans Van der Peet (voir R. c. Powley, [2003] 2 R.C.S. 207, 2003 CSC 43, arrêt qui a modifié ce critère dans la mesure où il est appliqué aux Métis, tout en le confirmant par ailleurs). Le juge en chef Lamer a donné l’explication suivante dans Van der Peet : « Comme c’est le fait que des sociétés autochtones distinctives vivaient sur le territoire avant l’arrivée des Européens qui est le fondement des droits ancestraux protégés par le par. 35(1), c’est à cette période antérieure au contact que les tribunaux doivent s’attacher dans l’identification des droits ancestraux. » (par. 60) Devant notre Cour, le procureur général de la Nouvelle‑Écosse, partie intervenante, s’est opposé à certains des éléments du témoignage de M. Sewell, dans la mesure où ce dernier n’a pas précisé la période dont il parlait lorsqu’il a décrit les usages que les Mi’kmaq faisaient du bois récolté. En d’autres mots, il a été plaidé qu’il n’était pas clair que les pratiques décrites par le témoin étaient toutes antérieures au contact. Toutefois, pour rejeter cette objection, je n’ai qu’à répéter les propos tenus dans Van der Peet et réitérés plus récemment dans Mitchell, par. 29, au sujet de l’adaptation des règles de preuve applicables dans les litiges portant sur les droits ancestraux et au sujet de l’utilisation de preuves d’activités postérieures au contact pour établir que les pratiques en cause existaient avant le contact et faisaient partie intégrante de la culture :

Le fait qu’il s’agisse là de la période pertinente n’emporte cependant pas que le groupe autochtone revendiquant le droit en cause doit s’acquitter de la tâche pratiquement impossible de produire, relativement aux coutumes, pratiques et traditions de sa collectivité, une preuve concluante, datant de l’époque antérieure au contact avec les Européens. Il serait tout à fait contraire à l’esprit et au but du par. 35(1) de définir les droits ancestraux d’une manière qui, dans la pratique, vouerait à l’échec toute revendication de l’existence de tels droits. La preuve sur laquelle s’appuient le demandeur et les tribunaux peut se rapporter aux coutumes, pratiques et traditions autochtones postérieures au contact avec les Européens. Il suffit que cette preuve tende à démontrer lesquels des aspects de la collectivité et de la société autochtones datent d’avant le contact avec les Européens. Constitueront des droits ancestraux les coutumes, pratiques et traditions dont l’origine peut être attribuée aux ancêtres de la collectivité autochtone en cause, qui vivaient avant le contact avec les Européens. [par. 62]

4.2.2 Une pratique visant à assurer la survie peut‑elle être considérée comme une partie intégrante de la culture distinctive d’une collectivité autochtone?

35 Les présents pourvois soulèvent principalement la question de savoir si une pratique visant à assurer la survie peut satisfaire au critère de la partie intégrante d’une culture distinctive. Dans Sappier et Polchies, le juge Cain de la Cour provinciale a répondu par la négative à cette question. Il a exprimé l’opinion suivante :

[traduction] La pratique consistant à utiliser du bois pour construire des abris, qu’il s’agisse de wigwams ou de bâtiments en bois, ou encore pour fabriquer des meubles, ne faisait en aucun cas partie intégrante de la culture distinctive des ancêtres de la Première nation de Woodstock avant l’arrivée des Européens. La preuve qui a été produite indique clairement qu’ils utilisaient le bois ou des produits fabriqués avec le bois des forêts dans lesquelles ils vivaient afin de construire des abris, des outils agricoles et peut‑être même de fabriquer ce que l’on pourrait appeler des meubles grossiers. Toute société humaine qui aurait vécu sur les mêmes terres au Nouveau‑Brunswick à la même époque aurait utilisé du bois et des produits fabriqués avec du bois des forêts dans le même but. [par. 12]

36 Le juge Cain de la Cour provinciale fondait ses observations sur les propos suivants du juge en chef Lamer dans Van der Peet, par. 56 :

Pour reconnaître et confirmer l’occupation antérieure du pays par des sociétés autochtones distinctives, le tribunal doit, dans l’identification des droits ancestraux, s’attacher à ce qui rend ces sociétés distinctives. Il ne peut tenir compte des aspects de la société autochtone qui sont communs à toutes les sociétés humaines (p. ex. le fait de manger pour survivre), ni des aspects de la société autochtone qui n’ont qu’un caractère secondaire ou occasionnel; le tribunal doit plutôt s’attacher aux attributs fondamentaux de la société autochtone concernée, qui la définissent. Ce n’est que si elle s’attache aux aspects de la société autochtone qui rendent celle‑ci distinctive que la définition des droits ancestraux permettra la réalisation de l’objet qui sous‑tend le par. 35(1). [Je souligne; soulignement dans l’original omis.]

S’appuyant sur ce passage, le juge Cain a conclu que le fait de récolter du bois pour construire un abri s’apparentait à manger pour survivre. Les propos susmentionnés du juge en chef Lamer semblent avoir semé beaucoup de confusion quant à la question de savoir si une pratique ayant pour seul but la survie peut fonder la revendication d’un droit ancestral. Plus loin dans ses motifs, le juge en chef Lamer précise pourtant que la coutume, pratique ou tradition antérieure au contact avec les Européens n’a pas à être distincte; il suffit qu’elle soit distinctive. Il confirme ainsi que pêcher à des fins alimentaires peut, dans certains contextes, satisfaire au critère de la partie intégrante d’une culture distinctive :

Le fait que la norme à laquelle doit satisfaire une collectivité autochtone est celle du caractère distinctif et non du caractère distinct découle de la reconnaissance, dans Sparrow, précité, de l’existence d’un droit ancestral de pêcher à des fins alimentaires. Il est certain qu’aucun groupe autochtone au Canada ne saurait prétendre que sa culture est « distincte » ou unique du fait qu’il pêche à des fins alimentaires. La pêche à des fins alimentaires est en effet pratiquée par bon nombre de cultures et de sociétés différentes aux quatre coins du monde. Ce que les Musqueams soutenaient dans Sparrow, précité, c’était plutôt que cette pêche contribuait à faire de la culture musqueam ce qu’elle est. La pêche à des fins alimentaires était caractéristique de la culture musqueam et, par conséquent, un élément distinctif de cette culture. De ce fait, elle constituait un droit ancestral visé au par. 35(1). [Soulignement omis; par. 72.]

37 Plus récemment, notre Cour a reconnu un droit de pêcher à des fins alimentaires dans Adams et dans R. c. Côté, [1996] 3 R.C.S. 139. Dans Adams, la Cour a signalé que le poisson n’était important qu’à titre de denrée alimentaire. Dans Côté, le juge en chef Lamer a insisté tout particulièrement sur le fait que la « pêche était importante pour les Algonquins parce qu’elle était leur principale source de subsistance pendant la saison précédant l’hiver » (par. 68). En outre, notre Cour a déjà indiqué que la protection garantie par l’art. 35 devrait s’étendre aux moyens de subsistance traditionnels d’une société autochtone et que le critère énoncé dans Van der Peet met l’accent sur les pratiques nécessaires à la survie de la société autochtone en question : voir R. c. Pamajewon, [1996] 2 R.C.S. 821, par. 28, et Mitchell, par. 12, respectivement. Je tiens toutefois à préciser qu’il n’existe pas de droit ancestral à la subsistance. Ce qui ressort de ces arrêts, c’est plutôt que les moyens de subsistance traditionnels, soit les pratiques antérieures au contact sur lesquelles reposait la survie, peuvent dans certains cas être considérés comme une partie intégrante de la culture distinctive du peuple autochtone visé.

38 En conséquence, il n’existe à mon avis aucune jurisprudence appuyant la thèse selon laquelle une pratique ayant pour seul but la survie ne saurait être considérée comme faisant partie intégrante de la culture distinctive d’un peuple autochtone. La jurisprudence me semble plutôt favoriser la protection des moyens traditionnels de subsistance des collectivités autochtones.

39 Dans l’arrêt Mitchell, la juge en chef McLachlin a expliqué que pour satisfaire au critère établi dans Van der Peet, la coutume, pratique ou tradition doit avoir fait partie intégrante de la culture distinctive autochtone, au sens où

elle doit avoir distingué ou caractérisé leur culture traditionnelle et avoir été au coeur de leur identité. Elle doit être une « caractéristique déterminante » de la société autochtone, de sorte que la culture en cause serait « fondamentalement modifiée » sans elle. Il doit s’agir d’une caractéristique qui a une « importance fondamentale » dans la culture du peuple autochtone, qui « véritablement faisait de la société ce qu’elle était » (Van der Peet, précité, par. 54‑59 . . .). [Soulignement omis; par. 12.]

40 Comme je l’ai déjà expliqué, il s’agit de comprendre le mode de vie d’une société autochtone spécifique, avant son contact avec les Européens, ainsi que le lien entre le droit revendiqué et ce mode de vie. Il convient pour cela de fonder la revendication sur une pratique antérieure au contact et de déterminer si cette pratique faisait partie intégrante de la culture distinctive du peuple autochtone concerné, avant son contact avec les Européens. L’article 35 vise à protéger des éléments qui font partie intégrante du mode de vie de ces sociétés autochtones, notamment leurs moyens de subsistance traditionnels. Bien que cela ait été confirmé dans Sparrow, Adams et Côté, les tribunaux d’instance inférieure se sont demandé si une pratique ayant pour seul but la survie pouvait réellement être au coeur de l’identité d’un peuple. L’expression « au coeur de leur identité » a été utilisée dans Mitchell comme une description utile du critère établi dans Van der Peet, mais peut‑être a‑t‑elle eu involontairement pour effet de hausser la barre lorsqu’il s’agit d’établir l’existence d’un droit ancestral. C’est pourquoi il est nécessaire, je pense, de dissiper l’idée que la pratique antérieure au contact sur laquelle repose le droit revendiqué doit être au coeur de l’identité de la société, c’est‑à‑dire constituer le trait distinctif le plus déterminant. La preuve de l’existence d’un droit ancestral n’a jamais été soumise à ce critère. Notre Cour a clairement décidé que le demandeur doit uniquement établir que la pratique faisait partie intégrante de la culture distinctive de la société autochtone concernée avant son contact avec les Européens.

41 L’idée que la pratique antérieure au contact devrait être une « caractéristique déterminante » de la société autochtone, de sorte que la culture en cause serait « fondamentalement modifiée » sans elle, a également créé, parfois, des obstacles artificiels à la reconnaissance et à la confirmation des droits ancestraux. Dans Sappier et Polchies, le juge du procès a conclu que la culture des Malécites n’aurait pas été fondamentalement modifiée si ce peuple n’avait pas disposé de bois. À son avis, [traduction] « [i]l est tout probable que cette société aurait utilisé un autre matériau » (par. 14). À cet égard, je fais miens les commentaires suivants, formulés par le juge Robertson au nom de la Cour d’appel :

. . . je n’arrive pas à deviner quelle autre ressource naturelle on aurait pu utiliser si le bois n’avait pas été là. Les huttes en neige gelée auraient fourni aux sociétés autochtones du Nouveau‑Brunswick un abri suffisant, mais pour les mois d’hiver uniquement. Je n’ai pas à spéculer sur la question de savoir si le poisson et les dérivés de la faune auraient servi de source subsidiaire et suffisante de combustible. Il y a aussi la question de savoir comment les sociétés autochtones du Nouveau‑Brunswick auraient traversé les lacs et les rivières de notre province, à la recherche du poisson et des animaux de la faune, sans le moyen traditionnel de transport que constituaient les canots. [par. 91]

À l’instar du juge Robertson, j’estime également que les tribunaux doivent faire preuve de prudence lorsqu’il s’agit de déterminer si la culture visée aurait été fondamentalement modifiée dans l’hypothèse où l’activité de récolte en cause n’aurait pas existé. Le juge fait à juste titre remarquer que la « société qui pêche pour assurer sa subsistance survivra, même si elle ne mange pas de viande, et le contraire est tout aussi vrai » (par. 92).

4.2.3 Application du critère énoncé dans Van der Peet : signification de l’expression « culture distinctive »

42 Nous devons maintenant nous interroger sur le sens de l’expression « culture distinctive ». Comme je l’ai expliqué précédemment, dans Van der Peet notre Cour a voulu définir la portée de l’art. 35 de la Constitution d’une manière qui permette de cerner à la fois l’aspect « ancestral » et l’aspect « droit » dans l’expression « droits ancestraux ». Le juge en chef Lamer a parlé de la « nécessaire spécificité qui résulte de la protection constitutionnelle spéciale accordée à un segment de la société canadienne » (par. 20). C’est cette spécificité autochtone qui est visée par la notion de « culture distinctive ». Toutefois, [traduction] « l’autochtonité ne se résume manifestement pas à des pratiques culturelles intéressantes et des curiosités anthropologiques dignes uniquement d’un musée » (C. C. Cheng, « Touring the Museum : A Comment on R. v. Van der Peet » (1997), 55 U.T. Fac. L. Rev. 419, p. 434). R. L. Barsh et J. Y. Henderson soutiennent que, du fait de l’arrêt Van der Peet, la notion de [traduction] « “culture” est désormais comprise, implicitement, comme une liste figée de traits ou de caractéristiques » (« The Supreme Court’s Van der Peet Trilogy : Naive Imperialism and Ropes of Sand » (1997), 42 R.D. McGill 993, p. 1002).

43 Bon nombre de ces préoccupations correspondent à celles exprimées en dissidence par la juge McLachlin (maintenant Juge en chef) et la juge L’Heureux‑Dubé dans l’arrêt Van der Peet. De l’avis de la juge L’Heureux‑Dubé, la « méthode fondée sur l’examen des coutumes, pratiques et traditions autochtones ne s’attache qu’à des éléments distincts de la culture autochtone, et les isole de la culture générale dans laquelle elles sont enracinées » (par. 150). La juge McLachlin a exprimé l’avis qu’il y a des « conceptions individuelles de ce qui est distinctif », ce qui soulève le problème de l’indétermination eu égard au critère établi dans Van der Peet (par. 257).

44 Il s’est avéré difficile pour les tribunaux canadiens de saisir la notion de culture, sans parler de celle de « culture distinctive ». En outre, le terme « culture » utilisé dans la langue française n’a sans doute pas d’équivalent parfait dans certaines langues autochtones. Barsh et Henderson signalent qu’[traduction] « [o]n ne trouve pas dans la langue mi’kmaq, par exemple, un équivalent précis des concepts européens de “culture”. Demeurer en contact avec nos traditions, c’est tan’telo’tlieki‑p. Perpétuer notre conscience, c’est tlilnuo’lti’k. Maintenir notre langue, c’est tlinuita’sim. Chacun de ces termes comporte l’idée d’un processus plutôt que d’une chose » (p. 1002, note 30). En fin de compte, la notion de culture est en soi un phénomène intrinsèquement culturel.

45 La doctrine des droits ancestraux, constitutionnalisée par l’art. 35, découle du simple fait de l’occupation antérieure des terres qui forment aujourd’hui le Canada par les peuples autochtones. C’est nécessairement dans ce contexte qu’il faut comprendre le critère de la « partie intégrante de la culture distinctive ». Comme l’a expliqué la juge L’Heureux‑Dubé dans ses motifs dissidents dans Van der Peet, « [l]’expression “culture autochtone distinctive” doit être considérée comme tenant compte du fait que, en dépit de la souveraineté britannique, les autochtones ont constitué la première société organisée à occuper et à utiliser le territoire canadien : Calder c. Procureur général de la Colombie‑Britannique, précité, à la p. 328, le juge Judson; et Guerin, précité, à la p. 379, le juge Dickson (plus tard Juge en chef) » (par. 159). La Cour devrait donc concentrer son attention sur la nature de cette occupation antérieure. Pour savoir ce que signifie la « culture », il faut en fait se demander en quoi consistait le mode de vie d’une collectivité autochtone donnée avant le contact avec les Européens, y compris ses moyens de subsistance, ses méthodes de socialisation, son système juridique et, éventuellement, ses habitudes de troc. Le qualificatif « distinctif » est utilisé pour incorporer un élément de spécificité autochtone. Toutefois, « distinctif » n’a pas le sens de « distinct », et la notion d’autochtonité ne saurait être réduite à des [traduction] « stéréotypes racialisés envers les peuples autochtones » (J. Borrows et L. I. Rotman, « The Sui Generis Nature of Aboriginal Rights : Does it Make a Difference? » (1997), 36 Alta. L. Rev. 9, p. 36).

46 Dans des observations soumises à la Cour d’appel après l’audience dans l’affaire Sappier et Polchies, le ministère public a admis que la récolte d’écorce de bouleau pour la construction de canots, ou de pruche pour la confection de paniers, constituait une pratique qui faisait vraisemblablement partie intégrante de la culture distinctive des Malécites (par. 94). Mais ce serait une erreur de réduire à la construction de canots et à la confection de paniers la totalité de la culture malécite distinctive antérieure au contact. On tomberait alors dans le piège consistant à réduire la culture entière d’un peuple à des curiosités anthropologiques et, éventuellement, à des stéréotypes racialisés envers les Autochtones. Au lieu de cela, la Cour doit d’abord déterminer quel était le mode de vie des Malécites et des Mi’kmaq, avant l’arrivée des Européens. Comme on l’a vu, il s’agissait de peuples nomades qui utilisaient les rivières et les lacs de l’Est du Canada pour se déplacer et qui vivaient essentiellement de la chasse et de la pêche. La Cour doit donc tenter de comprendre le lien entre ce mode de vie et la pratique antérieure au contact sur laquelle repose la revendication. Dans les présentes affaires, la pratique de récolter du bois à des fins domestiques, c’est‑à‑dire pour les abris, le transport, le combustible et les outils, est directement reliée au mode de vie que je viens de décrire. Comme je l’ai expliqué précédemment, il faut rejeter l’idée selon laquelle la pratique doit être au coeur de la culture d’un peuple. Le fait que le bois ait été récolté à des fins domestiques afin d’assurer la survie est suffisant, compte tenu de la preuve présentée au procès, pour que le critère de la partie intégrante de la culture distinctive soit rempli.

47 Par conséquent, je conclus que la pratique de récolter du bois à des fins domestiques faisait partie intégrante de la culture distinctive des Malécites et des Mi’kmaq.

4.3 Continuité entre le droit revendiqué et la pratique antérieure au contact

48 Bien qu’il faille examiner la nature de la pratique sur laquelle repose la revendication de droit ancestral dans le contexte de la culture distinctive de la collectivité autochtone spécifique avant son contact avec les Européens, la nature du droit, quant à elle, doit être dégagée à la lumière des circonstances actuelles. Dans R. c. Marshall, [2005] 2 R.C.S. 220, 2005 CSC 43, par. 25, la juge en chef McLachlin s’est exprimée ainsi : « L’évolution logique suppose le même type d’activité, exercée dans l’économie moderne par des moyens modernes. » Il faut permettre l’évolution de la pratique ainsi que de ses formes connexes. Le droit de récolter du bois pour la construction d’abris temporaires doit être autorisé à évoluer en un droit de récolter du bois, par des moyens modernes, pour la construction d’une habitation moderne. Toute autre conclusion aurait pour effet de figer le droit dans sa forme antérieure au contact.

49 Devant notre Cour, le ministère public a soutenu que [traduction] « les grandes unités d’habitation permanentes, construites avec du bois multidimensionnel obtenu au moyen de méthodes modernes d’exploitation forestière, de conversion primaire et d’usinage, ne sauraient être associées à un droit ancestral malécite ni à une application légitime du principe de l’évolution logique », parce qu’elles ne reposent pas sur la culture traditionnelle malécite (mémoire de l’appelant dans Sappier et Polchies, par. 76; mémoire de l’appelant dans Gray, par. 80). Cette argumentation va selon moi à l’encontre de la jurisprudence de notre Cour, qui a toujours conclu à la possibilité d’une expression moderne des droits ancestraux : Mitchell, par. 13. Dans l’arrêt Sparrow, le juge en chef Dickson a expliqué que « l’expression “droits ancestraux existants” doit recevoir une interprétation souple de manière à permettre à ces droits d’évoluer avec le temps » (p. 1093). Citant le professeur Slattery, il a précisé que le « mot “existants” laisse supposer que ces droits sont [traduction] “confirmés dans leur état actuel plutôt que dans leurs simplicité et vigueur primitives” » (p. 1093, citant B. Slattery, « Understanding Aboriginal Rights » (1987), 66 R. du B. can. 727, p. 782). Dans Mitchell, la juge en chef McLachlin a fait la distinction entre un droit ancestral spécifique, dont l’existence est établie au moment du contact, et son expression, qui évolue au fil du temps (par. 13). Dans ses motifs dissidents dans Van der Peet, la juge L’Heureux‑Dubé a souligné l’importance de « permettre aux droits ancestraux de conserver une pertinence contemporaine par rapport aux besoins des autochtones, au fur et à mesure que leurs coutumes, pratiques et traditions changent et évoluent en même temps que l’ensemble de la société dans laquelle ils vivent » (par. 172). Si l’on ne permet pas aux droits ancestraux d’évoluer et de trouver une expression moderne, ils deviendront totalement inutiles. Le ministère public ne prétend sûrement pas que les intimés, qui vivent tous sur une réserve, ne sont autorisés qu’à construire des wigwams. Car, dans ce cas, la doctrine des droits ancestraux ne servirait en réalité qu’à reconnaître et à confirmer un sous‑ensemble restreint de « curiosités anthropologiques », et notre conception de l’autochtonité se réduirait à un petit nombre de stéréotypes dépassés. Les cultures des peuples autochtones qui occupaient, avant l’arrivée des Européens, le territoire formant aujourd’hui le Canada, et qui y constituaient des sociétés organisées avec leurs modes de vie distinctifs, ne sauraient être réduites à des wigwams, à des paniers et à des canots.

4.4 Condition relative aux sites spécifiques

50 Notre Cour a restreint à des sites spécifiques l’application des droits ancestraux de chasse et de pêche reconnus dans Adams, Côté, Mitchell et Powley. Le juge en chef Lamer a donné l’explication suivante, au par. 30 de l’arrêt Adams :

. . . si un peuple autochtone établit que la chasse sur une parcelle de terrain spécifique faisait partie intégrante de sa culture distinctive à l’époque, le droit de chasse ancestral — même s’il existe indépendamment du titre sur cette parcelle de terrain — est néanmoins défini comme étant le droit de chasser sur cette parcelle spécifique, et il se limite à cela. Un droit de chasse ou de pêche spécifique à un site ne devient pas, du seul fait qu’il existe indépendamment du titre aborigène sur le territoire où il a été exercé, un droit de chasse ou de pêche abstrait, pouvant être exercé n’importe où; il demeure un droit de chasse ou de pêche sur la parcelle de terrain en question. [Soulignement omis.]

51 Tout comme dans Adams, Côté et Mitchell, la caractérisation du droit revendiqué dans les présents pourvois comporte nécessairement un élément géographique, et c’est sur cette base qu’il faut déterminer si ce droit fait partie intégrante des cultures malécites et mi’kmaq : Mitchell, par. 59. À l’instar du juge Robertson dans Sappier et Polchies, j’estime que « [c]e résultat n’est plus étonnant une fois que l’on reconnaît que toutes les activités de récolte s’exercent en fonction de la terre et de l’eau » (par. 50).

52 Au procès de MM. Sappier et Polchies, le ministère public a concédé que la [traduction] « question de la territorialité n’est pas en cause dans le procès des défendeurs relativement à l’accusation énoncée aux présentes » (exposé conjoint des faits, par. 12, reproduit dans le jugement de première instance, p. 296). En outre, dans sa réplique à l’avis de désaccord des défendeurs, le ministère public a donné la réponse suivante à la question de savoir si les arbres avaient été récoltés sur des terres de la Couronne traditionnellement utilisées à cette fin : « Cette question ne semblerait pas constituer une question en litige puisque le bois était cueilli à volonté dans les limites du territoire malécite traditionnel » (passage reproduit dans les motifs de la Cour d’appel, par. 71). La territorialité n’est donc pas en cause dans l’affaire Sappier et Polchies.

53 Dans l’affaire Gray, le juge du procès a retenu le témoignage de M. Sewell selon lequel les Mi’kmaq avaient traditionnellement utilisé, pour la récolte d’arbres, les terres de la Couronne en cause. La Cour d’appel a fait remarquer que le ministère public n’a pas contesté cette conclusion (par. 15). Pour cette raison, je conclurais que M. Gray a établi l’existence d’un droit ancestral de récolter du bois à des fins domestiques sur les terres de la Couronne traditionnellement utilisées à ces fins par les membres de la Première Nation de Pabineau.

4.5 Atteinte et justification

54 Dans l’affaire Sappier et Polchies, le ministère public a reconnu que les dispositions pertinentes de la Loi sur les terres et forêts de la Couronne portaient atteinte au droit revendiqué et que l’atteinte ne pouvait être justifiée suivant le critère établi dans les arrêts Sparrow et Badger (motifs de la Cour d’appel, par. 3). Le ministère public n’a pas plaidé différemment devant notre Cour. En Cour d’appel, dans l’affaire Gray, le ministère public n’a pas contesté les conclusions du juge du procès voulant que les dispositions législatives en cause portaient atteinte au droit concerné et que le ministère public n’était pas parvenu à justifier cette atteinte (par. 26).

55 Le droit ancestral de récolter du bois à des fins domestiques est assujetti à la réglementation normalement applicable en la matière. Toutefois, comme le ministère public n’a pas tenté de justifier l’atteinte dans les présentes affaires, cette question n’a pas à être abordée dans le cadre de ces pourvois.

4.6 Extinction

56 Devant la Cour d’appel dans l’affaire Sappier et Polchies, le ministère public n’a pas prétendu que le droit issu de traités s’était éteint par l’effet de lois préconfédératives ou postconfédératives (voir les motifs de la Cour d’appel, par. 3). L’argument avait été invoqué au procès, mais il ne l’a pas été devant la Cour d’appel en raison de la décision de celle‑ci dans Bernard. Dans cette affaire, le ministère public avait fait valoir qu’une série de quatre lois préconfédératives adoptées par la province du Nouveau‑Brunswick de 1837 à 1862 avaient éteint tout droit des Mi’kmaq de la Miramichi de couper du bois sur des terres de la Couronne en tant qu’aspect de leur titre aborigène sur la région en question (le juge Robertson, par. 177). L’argument a été plaidé en appel dans l’affaire Gray, mais le juge Robertson a été très clair :

Mes motifs concordants et ceux du juge Daigle dans l’arrêt Bernard constituent un fondement suffisant pour permettre de disposer d’un argument selon lequel un droit ancestral existant a été éteint par des lois préconfédératives ou postconfédératives : voir l’arrêt Bernard, aux paragraphes 176 à 179 et 523 à 541. [par. 25]

57 Il incombe au ministère public de faire la preuve de l’extinction. Devant notre Cour, il a présenté quatre lois préconfédératives adoptées par l’assemblée législative du Nouveau‑Brunswick de 1840 à 1862 comme preuve de l’intention de la Couronne d’abolir tout droit ancestral de récolter du bois. L’intention d’éteindre des droits ancestraux doit être claire. Toutefois, cette intention n’a pas à être expresse, si bien que des droits ancestraux peuvent aussi être éteints d’une façon implicite : Sparrow, p. 1099; R. c. Gladstone, [1996] 2 R.C.S. 723, par. 31 et 34.

58 Premièrement, il convient de souligner que, pendant la période coloniale, c’est la Couronne impériale qui détenait le pouvoir d’éteindre les droits ancestraux : Delgamuukw c. Colombie‑Britannique, [1997] 3 R.C.S. 1010, par. 15. Compte tenu de l’argumentation présentée au nom des intimés et de l’Assemblée des Premières Nations, partie intervenante, il n’est pas clair du tout que la Couronne impériale ait jamais conféré à la législature du Nouveau‑Brunswick de l’époque coloniale le pouvoir d’abolir des droits ancestraux. Je ne m’attarde pas sur cette argumentation, parce que j’arrive à la conclusion que les lois préconfédératives ne révèlent pas une intention claire d’éteindre les droits ancestraux.

59 Les textes législatifs invoqués par le ministère public comme preuve de l’extinction participent principalement de la réglementation, même s’ils créent des interdictions et des délits mineurs. Le plus ancien texte visait à pénaliser les personnes qui récoltaient des arbres sur les terres de la Couronne sans autorisation. À partir de 1850, les lois avaient pour objectif de renforcer les droits des preneurs à bail et titulaires de permis de la Couronne, en établissant le moyen juridique par lequel ils pouvaient récupérer le bois enlevé sans autorisation. Le ministère public se fonde tout particulièrement sur la modification de 1862, qui précisait que le droit des titulaires de permis existait malgré [traduction] « les règles de droit, usages ou coutumes à l’effet contraire » (S.N.B. 1862, 25 Vict., ch. 24).

60 Après la décision rendue par notre Cour dans Sparrow, le recours à un régime de permis pour réglementer la récolte de bois se trouvant sur les terres de la Couronne ne satisfait pas à la norme élevée exigeant la preuve d’une intention claire d’éteindre le droit ancestral de récolter le bois à des fins domestiques. Dans Delgamuukw, par. 180, le juge en chef Lamer a déclaré : « Dans [Sparrow], la Cour a établi une distinction entre les règles de droit qui éteignent des droits ancestraux et celles qui se bornent à les réglementer. Quoique des règles de droit appartenant à cette deuxième catégorie aient pu être “nécessairement incompatibles” avec l’exercice continu de droits ancestraux, elles ne pouvaient pas éteindre ces droits. » La même distinction a été faite dans Gladstone, où la Cour a expliqué qu’il n’était pas possible d’affirmer qu’un régime de réglementation changeant, qui à certains moments interdisait complètement aux Autochtones de récolter de la rogue de hareng sur varech, indiquait une intention claire d’abolir les droits ancestraux des appelants et de la bande des Heiltsuk. Le juge en chef Lamer a conclu que, « [c]omme dans Sparrow, le ministère public a tout au plus démontré que l’État avait pris des mesures visant à contrôler la pêche et non à délimiter l’étendue des droits ancestraux » (par. 34).

61 Pour ce motif, je conclus que le ministère public n’a pas fait la preuve, comme il lui incombait, de l’extinction du droit ancestral de récolter du bois à des fins domestiques.

5. La revendication d’un droit issu de traités

62 Dans l’exposé conjoint des faits présenté au procès de MM. Sappier et Polchies, le ministère public a reconnu que le Traité de 1725 et les ratifications de 1726 sont valides et que les défendeurs en sont bénéficiaires. Cette admission du ministère public relativement à la validité du Traité porte sur une question de droit. Or, notre Cour a reconnu qu’elle n’est pas liée par les admissions sur une question de droit : M. c. H., [1999] 2 R.C.S. 3, par. 45. Néanmoins, cette admission ayant été faite dans le contexte d’une poursuite pénale, elle soulève des questions d’équité fondamentale.

63 Il appartient au ministère public et non au demandeur de prouver l’extinction d’un droit issu de traités : Badger, par. 41; R. c. Sioui, [1990] 1 R.C.S. 1025, p. 1061; Simon c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 387, p. 406; Calder c. Procureur général de la Colombie‑Britannique, [1973] R.C.S. 313, p. 404. Par son admission à cet égard, le ministère public choisit en quelque sorte de ne pas présenter de preuve sur la question de l’extinction, dans la mesure où le fardeau de la preuve s’y rapportant lui incombe. L’admission a été faite au début du procès, même si le témoin du ministère public, le professeur Stephen Patterson, a tenu des propos contradictoires en ce qui concerne la validité du Traité de 1725. Les défendeurs, MM. Sappier et Polchies, invoquent à juste titre cette admission depuis le procès. Un élément fondamental de leur défense consiste à soutenir qu’ils n’étaient pas en possession illicite de bois provenant des terres de la Couronne, parce qu’ils exerçaient un droit valide — issu de traités — de récolter du bois à des fins personnelles.

64 Sans vouloir déconseiller les admissions relatives au droit applicable dans le cadre d’une poursuite pénale, j’estime que l’admission du ministère public en l’espèce a d’importantes incidences à l’extérieur de la province du Nouveau‑Brunswick. Le Traité de 1725 a été négocié à Boston par les Penobscots et a été ratifié en 1726 par les représentants mi’kmaq à Annapolis Royal en Nouvelle‑Écosse (voir W. C. Wicken, Mi’kmaq Treaties on Trial (2002), p. 28, 86 et 89; S. E. Patterson, « Anatomy of a Treaty : Nova Scotia’s First Native Treaty in Historical Context » (1999), 48 R.D. U.N.‑B. 41, p. 51 et 55). Le Nouveau‑Brunswick n’ayant pas été reconnu comme une colonie distincte avant la partition de la Nouvelle‑Écosse en 1784, c’est la Nouvelle‑Écosse qui a négocié avec les peuples autochtones de la région au nom de la Couronne britannique : Patterson, p. 45‑46. Les limites territoriales précises de la Nouvelle‑Écosse après la signature du Traité d’Utrecht en 1713 et la portée géographique du Traité de 1725 envisagée lors de sa conclusion sont des questions complexes qui n’ont pas encore trouvé de solution historique ou judiciaire (voir Wicken, p. 101; Patterson, p. 42‑46). Ces questions, ainsi que la validité du Traité de 1725, ont été soumises récemment à l’examen des tribunaux de Terre‑Neuve‑et‑Labrador. Dans l’arrêt Newfoundland c. Drew (2003), 228 Nfld. & P.E.I.R. 1, 2003 NLSCTD 105, le juge de première instance a conclu que les Traités de 1725 et 1726 sont sans effet juridique dans la mesure où des hostilités ultérieures entre les Mi’kmaq et les Britanniques y ont mis fin. Subsidiairement, le juge a estimé que, du fait de son libellé explicite, le Traité de 1725 ne s’appliquait pas à Terre‑Neuve et que, de toute façon, sa portée devrait être restreinte au territoire qui était sous l’autorité du gouverneur de la Nouvelle‑Écosse. L’appel formé contre le jugement rendu dans cette affaire a été rejeté par la Cour d’appel de Terre‑Neuve‑et‑Labrador ((2006), 260 Nfld. & P.E.I.R. 1, 2006 NLCA 53). Je fais mention de cette cause uniquement pour illustrer la nature litigieuse de l’admission faite par le ministère public au procès de MM. Sappier et Polchies et ses répercussions possibles à l’extérieur du Nouveau‑Brunswick. Je tiens à préciser que je ne me prononce pas sur la validité ni sur la portée géographique du Traité de 1725.

65 Étant donné la décision de la Cour sur la question des droits ancestraux, il n’est pas nécessaire d’examiner plus à fond la question du droit issu de traités.

6. Incorporation d’une preuve extrinsèque par la Cour d’appel

66 Avant de conclure, je voudrais examiner l’argument du ministère public suivant lequel le juge Robertson, au nom de la Cour d’appel, aurait incorporé à tort une preuve extrinsèque dans ses motifs de décision. Le différend sur l’incorporation d’une preuve extrinsèque découle en partie des motifs du juge Robertson dans l’affaire Sappier et Polchies :

La Couronne a admis que le Traité de 1725, qui comprend les promesses faites par le major Paul Mascarene et les ratifications de 1726 (ci‑après le Traité de Mascarene), est valide et en vigueur et que les défendeurs en sont bénéficiaires. Les événements historiques qui ont mené à la signature de ce traité « de paix et d’amitié » et qui l’ont entourée sont relatés dans l’arrêt R. c. Bernard (J.) (2003), 262 R.N.‑B. (2e) 1 [. . .] (C.A.), ainsi que dans l’article du professeur Patterson intitulé Anatomy of a Treaty : Nova Scotia’s First Native Treaty in Historical Context (1999), 48 R.D.U.N.‑B. 41. [Je souligne; par. 5.]

67 Le ministère public a également soulevé une objection en ce qui concerne le par. 19 des motifs du juge Robertson dans l’affaire Gray :

Appliquant l’arrêt Sappier et Polchies, je fais mienne la conclusion du juge du procès selon laquelle la récolte d’arbres à des fins personnelles faisait partie intégrante de la culture distinctive des Mi’kmaq. Tout comme la chasse et la pêche pour se nourrir sont essentielles à la survie, il en était de même du besoin de disposer d’un abri pour se protéger contre les éléments naturels et de combustible pour produire une chaleur suffisante. De surcroît, l’utilisation d’artefacts fabriqués à l’aide du bois pour assurer le maintien d’un mode de vie autochtone est bien documentée. Il suffit de considérer l’utilisation du canot dans les sociétés autochtones au Nouveau‑Brunswick pour se convaincre de la signification et de l’importance des arbres. La décision que notre Cour a rendue dans l’arrêt Bernard, au paragraphe 370, nous permet d’apprendre que, à l’époque du contact avec les Européens, les Mi’kmaq formaient un peuple de chasseurs et de pêcheurs qui émigrait saisonnièrement de ses territoires de chasse intérieurs vers la côte pour se livrer à la pêche estivale. La réalité qui veut que les arbres leur procuraient un moyen pratique de construire un mode de transport commode pour pouvoir traverser le réseau complexe de voies navigables au Nouveau‑Brunswick est très bien documentée. Si les Mi’kmaq n’avaient pas récolté de bois depuis des temps immémoriaux, il ne fait aucun doute que cette société autochtone aurait été fondamentalement modifiée. Enfin, on ne peut pas prétendre sérieusement que la récolte de bois à des fins personnelles constituait uniquement un élément d’importance secondaire ou marginale de la culture mi’kmaq en ce sens que c’était une activité qui s’exerçait peu fréquemment. L’histoire nous dit le contraire : voir l’arrêt Bernard, aux paragraphes 490, 495 et 497, dans lesquels les mêmes conclusions ont été tirées à propos des collectivités mi’kmaq de la Miramichi. [Je souligne.]

68 En premier lieu, le ministère public s’oppose à la mention, par le juge Robertson, des conclusions de fait tirées dans l’affaire Bernard, décision rendue et publiée avant les audiences tenues par la Cour d’appel dans les deux présentes affaires. L’arrêt Bernard a été publié le 28 août 2003. L’affaire Sappier et Polchies a été plaidée devant la Cour d’appel le 11 février 2004 et l’affaire Gray, le 26 novembre 2003. En d’autres termes, lors des audiences de la Cour d’appel relatives aux présentes affaires, l’arrêt Bernard, y compris les conclusions de fait qui y ont été tirées, était public et aurait dû être connu du ministère public. En outre, dans Sappier et Polchies, la mention de l’arrêt Bernard n’est faite qu’à titre informatif, étant donné l’admission du ministère public quant à la validité du Traité de 1725. Elle ne joue aucun rôle dans le raisonnement du juge Robertson, justement parce que les événements historiques ayant mené à la signature du traité n’étaient pas litigieux.

69 De même, dans la décision Gray, le juge Robertson a clairement indiqué souscrire à la conclusion tirée par le juge du procès, à savoir que la récolte d’arbres à des fins personnelles faisait partie intégrante de la culture distinctive des Mi’kmaq. La mention de l’arrêt Bernard et des conclusions de fait qui y sont tirées au sujet des collectivités mi’kmaq de la Miramichi sert uniquement à étayer sa conclusion. De toute façon, le ministère public admet, au par. 44 de son mémoire, que [traduction] « le bois était utilisé par les Mi’kmaq pour assurer leur survie », et d’une manière générale il ne conteste pas l’importance du bois pour la collectivité mi’kmaq avant le contact avec les Européens, ni les nombreux usages qu’elle en faisait.

70 Deuxièmement, le ministère public conteste aussi la mention de l’article du professeur Patterson par le juge Robertson dans ses motifs de décision dans Sappier et Polchies. Le professeur Patterson a témoigné pour le ministère public au procès de MM. Sappier et Polchies. L’article signalé par le juge Robertson a également été mentionné dans le témoignage donné de vive voix par M. Patterson. Ce dernier a proposé d’en fournir une copie lors du procès. Le ministère public a refusé, affirmant que le témoignage de vive voix du professeur Patterson suffisait (d.a., vol. III, p. 392‑393). De toute façon, le ministère public a admis la validité du traité. L’article de M. Patterson est proposé uniquement comme source d’information sur les événements historiques entourant la signature du traité, puisqu’il n’en est pas question dans les motifs étant donné l’admission du ministère public.

71 Le juge Lamer (plus tard Juge en chef) a fondé sa décision sur des documents additionnels dans l’affaire Sioui et a pris connaissance d’office des faits historiques qui y étaient énoncés. Certains de ces documents avaient été présentés par la partie intervenante dans cette affaire et d’autres avaient été obtenus à la suite de recherches personnelles. Le ministère public a toutefois signalé à juste titre que, dans Sioui, les parties avaient été avisées au préalable de la prise en compte de ces documents additionnels. Je conviens qu’il est généralement prudent de ne pas incorporer des éléments de preuve présentés dans d’autres causes sans les avoir communiqués aux parties et leur avoir permis de les contester ou de présenter des preuves contraires. Cependant, comme l’arrêt Bernard et l’article du professeur Patterson étaient publics et bien connus du ministère public, et comme ce dernier n’a invoqué aucune divergence ou contestation pertinente résultant de cette soi‑disant incorporation d’une preuve extrinsèque, je conclus, en toute déférence, que la preuve extrinsèque n’a pas été incorporée abusivement dans les motifs du juge.

7. Conclusion

72 Pour les motifs qui précèdent, je conclus que les intimés ont établi le bien‑fondé de leur moyen de défense fondé sur l’existence d’un droit ancestral. L’intimé Gray est titulaire d’un droit ancestral l’autorisant à récolter du bois à des fins domestiques sur les terres de la Couronne traditionnellement utilisées à cette fin par les membres de la Première Nation de Pabineau. Les intimés Sappier et Polchies sont titulaires d’un droit ancestral les autorisant à récolter du bois à des fins domestiques. Ce droit est spécifique à un site, de sorte qu’il est nécessairement limité aux terres de la Couronne où les membres de la Première Nation de Woodstock ont traditionnellement récolté du bois.

73 En conséquence, je suis d’avis de rejeter les pourvois.

Version française des motifs rendus par

74 Le juge Binnie — Je souscris au dispositif proposé par mon collègue le juge Bastarache à l’égard du présent pourvoi, et ce, pour les motifs qu’il a exposés, sauf en ce qui a trait à sa décision selon laquelle

[l]e bois récolté ne peut être vendu, échangé ou troqué pour obtenir des biens ou recueillir de l’argent. Il en est ainsi même si l’objectif de l’échange ou du troc est de financer la construction d’une habitation. En d’autres termes, le droit permettrait de récolter du bois pour construire une habitation, mais il n’autoriserait cependant pas son titulaire à vendre le bois afin d’obtenir l’argent nécessaire à l’achat ou à la construction de cette habitation ou d’un de ses éléments. [par. 25]

Avant l’arrivée des Européens, les collectivités autochtones avaient elles aussi, comme la plupart des sociétés, instauré une division du travail. Cette réalité devrait se traduire par une vision plus souple de l’exercice des droits ancestraux à l’intérieur des collectivités autochtones modernes, d’autant que ces droits sont eux‑mêmes de nature collective. Le troc (et son équivalent moderne, la vente) représenterait une utilisation plus efficace des ressources humaines au sein de la réserve ou autre collectivité autochtone locale que le fait d’obliger chaque membre de la réserve ou communauté à laquelle appartient le droit à faire tout lui‑même. Historiquement, les Autochtones ne le faisaient pas et ils ne devraient pas être tenus de le faire aujourd’hui. Il me semble qu’un Mi’kmaq ou un Malécite devrait pouvoir vendre du bois de chauffage à son voisin autochtone ou lui troquer ce bois pour, par exemple, un morceau de gibier ou des travaux à la toiture de sa maison. Par contre, je suis moi aussi d’avis que le commerce, le troc ou la vente à l’extérieur de la réserve ou autre collectivité autochtone locale constituerait une activité commerciale outrepassant la portée du droit ancestral reconnu dans la présente cause. Pour le reste, je partage l’opinion de mon collègue.

Pourvois rejetés.

Procureur de l’appelante : Bureau du Procureur général, Fredericton.

Procureurs des intimés Dale Sappier et Clark Polchies : Barry Spalding, Saint John.

Procureurs de l’intimé Darrell Joseph Gray : Gaffney & Burke, Fredericton.

Procureur de l’intervenant le procureur général du Canada : Procureur général du Canada, Vancouver.

Procureur de l’intervenant le procureur général de l’Ontario : Bureau du Procureur général, Toronto.

Procureur de l’intervenant le procureur général du Québec : Ministère de la Justice, Sainte‑Foy.

Procureur de l’intervenant le procureur général de la Nouvelle‑Écosse : Ministère de la Justice, Halifax.

Procureurs de l’intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique : Borden Ladner Gervais, Vancouver.

Procureur de l’intervenant le procureur général de l’Alberta : Alberta Justice, Edmonton.

Procureur de l’intervenant le procureur général de Terre‑Neuve‑et‑Labrador : Ministère de la Justice, St. John’s.

Procureur de l’intervenante l’Union des Indiens du Nouveau‑Brunswick : Daniel R. Theriault, Fredericton.

Procureurs de l’intervenante Forest Products Association of Nova Scotia : McInnes Cooper, Halifax.

Procureurs des intervenants Mi’gmawei Mawiomi et New Brunswick Aboriginal Peoples Council : Burchell, Hayman, Parish, Halifax.

Procureurs de l’intervenante l’Assemblée des Premières Nations : Pitblado, Winnipeg.

Procureurs de l’intervenante l’Association des produits forestiers du Nouveau‑Brunswick : Osler, Hoskin & Harcourt, Toronto.

Procureure de l’intervenante Assembly of Nova Scotia Mi’kmaq Chiefs : Ronalda Murphy, Halifax.

Procureurs des intervenants Okanagan Nation Alliance et Shuswap Nation Tribal Council : Mandell Pinder, Vancouver.

Procureurs de l’intervenant le Congrès des peuples autochtones : Paliare, Roland, Rosenberg, Rothstein, Toronto.

Procureurs des intervenantes la bande indienne de Songhees, la Première Nation de Malahat, la Première Nation de T’Sou‑ke, la Première Nation de Snaw‑naw‑as (Nanoose) et la bande indienne de Beecher Bay (collectivement appelées les Nations Te’mexw) : Cook, Roberts, Victoria.