COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : R. c. Mapara, [2005] 1 R.C.S. 358, 2005 CSC 23
Date : 20050427
Dossier : 29750
Entre :
Sameer Mapara
Appelant
c.
Sa Majesté la Reine
Intimée
‑ et ‑
Procureur général du Canada et procureur général de l’Ontario
Intervenants
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Bastarache, Binnie, LeBel, Fish, Abella et Charron
Motifs de jugement :
(par. 1 à 42)
Motifs concordants :
(par. 43 à 64)
La juge en chef McLachlin (avec l’accord des juges Bastarache, Binnie, Abella et Charron)
Le juge LeBel (avec l’accord du juge Fish)
______________________________
R. c. Mapara, [2005] 1 R.C.S. 358, 2005 CSC 23
Sameer Mapara Appelant
c.
Sa Majesté la Reine Intimée
et
Procureur général du Canada et procureur général de l’Ontario Intervenants
Répertorié : R. c. Mapara
Référence neutre : 2005 CSC 23.
No du greffe : 29750.
2004 : 16 décembre; 2005 : 27 avril.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Bastarache, Binnie, LeBel, Fish, Abella et Charron.
en appel de la cour d’appel de la colombie‑britannique
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (les juges Donald, Saunders et Low) (2003), 179 B.C.A.C. 92, 295 W.A.C. 92, 180 C.C.C. (3d) 184, [2003] B.C.J. No. 452 (QL), 2003 BCCA 131, qui a confirmé la condamnation de l’accusé pour meurtre au premier degré. Pourvoi rejeté.
Gil D. McKinnon, c.r., Tom Arbogast et Letitia Sears, pour l’appelant.
John M. Gordon, pour l’intimée.
Robert W. Hubbard et Marion V. Fortune‑Stone, pour l’intervenant le procureur général du Canada.
Jamie Klukach et Susan Magotiaux, pour l’intervenant le procureur général de l’Ontario.
Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges Bastarache, Binnie, Abella et Charron rendu par
La Juge en chef —
I. Introduction
1 Le 7 octobre 1998, Vikash Chand a été atteint de sept balles alors qu’il changeait une plaque d’immatriculation dans le terrain de voitures de Rags to Riches Motor Cars, propriété de l’appelant, Mapara. Cinq personnes ont été accusées du meurtre de Chand : l’appelant, qui aurait attiré Chand sur le lieu d’exécution; Chow, qui aurait financé le meurtre et la fuite; Shoemaker, qui aurait exécuté le meurtre; Binahmad, le conducteur du véhicule utilisé pour la fuite et témoin à charge; et Wasfi qui, selon le ministère public, aurait organisé le meurtre.
2 L’appelant et Chow ont subi leur procès conjointement devant juge et jury. Ils ont été reconnus coupables de meurtre au premier degré. Leurs appels devant la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique ont été rejetés : (2003), 179 B.C.A.C. 92, 2003 BCCA 131. Ils se pourvoient maintenant devant la Cour. Voici les motifs de notre jugement sur le pourvoi de l’appelant Mapara.
3 Mapara invoque deux moyens à l’appui de son pourvoi. Premièrement, il soutient que le témoignage de Binahmad au sujet d’une discussion l’incriminant pour la planification du meurtre aurait dû être rejeté parce qu’il s’agit d’une preuve par double ouï‑dire non fiable. Deuxièmement, il fait valoir que la preuve incriminante obtenue par écoute électronique peu avant le meurtre n’était pas visée par l’autorisation et n’aurait pas dû être admise au procès.
4 Je conclus qu’aucun des deux arguments ne saurait être retenu et je suis d’avis de rejeter le pourvoi.
II. Admissibilité du témoignage de Binahmad au sujet de sa conversation avec Wasfi
5 Binahmad a témoigné que, vers la fin septembre 1997, il a rencontré Wasfi à une station service Petro-Canada, où celui‑ci lui a dit que [traduction] « le petit homme », qui, d’après ce qu’il a compris, était Mapara, avait un travail pour eux. Selon l’argumentation de l’appelant, il s’agissait là d’une preuve importante. C’était l’un des deux principaux éléments de preuve indiquant que Mapara avait été impliqué dans la planification du meurtre de Chand; l’autre élément de preuve contre Mapara concernait l’allégation qu’il avait attiré Chand sur le terrain de voitures de Rags to Riches pour qu’il y soit assassiné. Le ministère public répond que la preuve de la conversation avec Wasfi n’avait pas d’importance puisque la preuve que Mapara a attiré Chand vers sa mort rendait, à elle seule, inévitable la condamnation de Mapara pour meurtre au premier degré.
6 Selon l’argumentation de l’appelant, ce témoignage était lui aussi non fiable puisqu’il s’agissait d’une preuve par double ouï‑dire émanant d’un coconspirateur qui avait des raisons de mentir. En fait, un aspect de ce témoignage était tout simplement faux — Binahmad a dû se tromper sur la date de la conversation, car Wasfi était en prison à ce moment‑là. Le ministère public répond que l’erreur de Binahmad quant à la date était soumise à l’appréciation du jury et que le juge du procès a exposé aux jurés les circonstances restreintes dans lesquelles ils pouvaient accepter la preuve et les a mis en garde, comme il se devait, contre la non‑fiabilité inhérente au témoignage de coconspirateurs comme Binahmad.
7 Toutefois, la question centrale n’est pas l’importance ou la fiabilité ultime de la preuve, mais son admissibilité. L’appelant concède que, en l’état actuel du droit, la preuve était admissible en vertu d’une exception à la règle du ouï‑dire, dite exception relative aux coconspirateurs, qui permet de recevoir en preuve les déclarations extrajudiciaires faites par des coconspirateurs en vue du complot. Il s’agit de la règle Carter, qui tire son nom de l’arrêt R. c. Carter, [1982] 1 R.C.S. 938. L’appelant avance qu’il y a lieu d’écarter ou de modifier cette règle pour rendre inadmissible le témoignage de Binahmad au sujet de sa conversation avec Wasfi.
8 L’exception relative aux coconspirateurs peut s’énoncer ainsi : [traduction] « Les déclarations d’une personne impliquée dans un complot illicite sont recevables à titre d’aveux contre toutes les parties au complot si elles ont été faites pendant que se tramait le complot et en vue de la réalisation de l’objectif commun » (J. Sopinka, S. N. Lederman et A. W. Bryant, The Law of Evidence in Canada (2e éd. 1999), p. 303). Selon l’arrêt Carter, les déclarations des coconspirateurs seront admissibles contre l’accusé uniquement si le juge des faits est convaincu hors de tout doute raisonnable qu’un complot a eu lieu et si une preuve indépendante, directement admissible contre l’accusé, établit selon la prépondérance des probabilités que l’accusé y a participé.
9 L’appelant conteste en plusieurs points cette règle telle qu’elle s’applique à la preuve par double ouï‑dire. Son premier argument porte que la règle est inconstitutionnelle parce qu’elle prive l’accusé du droit à une défense pleine et entière que lui garantit l’art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés. L’appelant prétend qu’il avait le droit de contre‑interroger non seulement Binahmad relativement à sa déclaration, mais aussi Wasfi, l’auteur des propos rapportés selon lesquels « le petit homme » avait un travail pour eux. L’impossibilité de contre‑interroger Wasfi porte atteinte au droit de l’appelant à une défense pleine et entière, et la règle Carter telle qu’elle s’applique au double ouï‑dire est donc inconstitutionnelle.
10 Je ne peux accepter cet argument. Premièrement, il n’a pas été présenté devant les cours d’instance inférieure, et l’appelant s’est vu refuser, par ordonnance du juge Bastarache en date du 8 septembre 2004, l’autorisation de formuler une question constitutionnelle. Deuxièmement, sur le fond de la question, l’argument n’ajoute guère à la prétention principale de l’appelant, à savoir que l’exception relative aux coconspirateurs, telle qu’elle s’applique au double ouï‑dire, devrait être réexaminée par la Cour. Je vais maintenant examiner cet argument.
11 Le second argument de l’appelant porte que la Cour devrait revoir l’exception relative aux coconspirateurs selon la méthode d’analyse raisonnée de la règle du ouï‑dire qui est énoncée dans R. c. Starr, [2000] 2 R.C.S. 144, 2000 CSC 40. L’arrêt Starr exige, selon lui, que toute preuve par ouï‑dire, même si elle relève d’une exception traditionnelle, soit à la fois nécessaire (en ce sens qu’il n’existe pas d’autres sources de preuve disponibles) et fiable. La preuve en l’espèce n’est pas fiable et n’aurait donc pas dû être admise.
12 Cet argument simplifie à l’excès et déforme la méthode d’analyse raisonnée de l’admissibilité de la preuve par ouï‑dire telle qu’elle est énoncée notamment dans R. c. Khan, [1990] 2 R.C.S. 531, et Starr. Ces arrêts s’efforcent de concilier le traitement traditionnel réservé à la preuve par ouï‑dire avec les principes qui la sous‑tendent.
13 Selon la règle traditionnelle, toute preuve par ouï‑dire est inadmissible, sauf si elle relève d’une des exceptions à la règle du ouï‑dire. La partie soumettant une telle preuve doit la faire entrer dans une des catégories traditionnelles. Cette règle s’est révélée efficace pendant des siècles et continue de servir de guide pratique pour juger de l’admissibilité de la preuve par ouï‑dire. Toutefois, comme pour la plupart des règles fondées sur des catégories, les résultats peuvent parfois paraître arbitraires.
14 Cet arbitraire occasionnel a été mis en lumière par l’analyse raisonnée de la règle du ouï‑dire et de ses exceptions, élaborée par le juriste américain Wigmore il y a près d’un siècle. L’auteur a indiqué qu’en général, la preuve par ouï‑dire est exclue parce que ce n’est pas la meilleure preuve (une preuve directe serait préférable) et qu’elle risque de pas être digne de foi (le témoignage n’a pas été fait sous serment et ne peut être soumis au contre‑interrogatoire). Cependant, si ces deux défauts sont atténués, la preuve par ouï‑dire est admissible. C’est ainsi, affirme Wigmore, que sont nées la plupart des exceptions à la règle du ouï‑dire. La preuve est nécessaire du fait que la personne qui a fait la déclaration relatée n’est pas aisément disponible. Et elle est fiable, en ce sens qu’elle fournit une garantie circonstancielle de fiabilité. Pour ces raisons, des juges ont commencé à l’admettre. Leurs décisions ont été suivies dans d’autres affaires. Graduellement, une exception est apparue et a été érigée en règle de droit. Cependant, une fois érigée, la règle est devenue rigide et pouvait, dans certains cas, exclure une preuve qui aurait dû être admise au regard des critères sous‑jacents de nécessité et de fiabilité. Elle pouvait aussi occasionnellement mener à l’admission d’une preuve qui aurait dû être exclue selon ces critères. Cette règle pouvait ainsi entraver la recherche de la vérité ou porter injustement préjudice à l’accusé.
15 La méthode d’analyse raisonnée de l’admissibilité de la preuve par ouï‑dire, qu’a développée la Cour depuis une vingtaine d’années, tente de conférer une certaine souplesse à la règle du ouï‑dire pour éviter ces conséquences négatives. Il convient d’appliquer le cadre d’analyse suivant, tiré de Starr, pour déterminer l’admissibilité de la preuve par ouï‑dire :
a) La preuve par ouï‑dire est présumée inadmissible à moins de relever d’une exception à la règle du ouï‑dire. Les exceptions traditionnelles continuent présomptivement de s’appliquer.
b) Il est possible de contester une exception à l’exclusion du ouï‑dire au motif qu’elle ne présenterait pas les indices de nécessité et de fiabilité requis par la méthode d’analyse raisonnée. On peut la modifier au besoin pour la rendre conforme à ces exigences.
c) Dans de « rares cas », la preuve relevant d’une exception existante peut être exclue parce que, dans les circonstances particulières de l’espèce, elle ne présente pas les indices de nécessité et de fiabilité requis.
d) Si la preuve par ouï‑dire ne relève pas d’une exception à la règle d’exclusion, elle peut tout de même être admissible si l’existence d’indices de fiabilité et de nécessité est établie lors d’un voir‑dire.
(Voir, de façon générale, D. M. Paciocco et L. Stuesser, The Law of Evidence (3e éd. 2002), p. 95‑96.)
16 L’admissibilité de la preuve est déterminée en fonction d’un « seuil de fiabilité » établi par des indicateurs circonstanciels de fiabilité. La question de la « fiabilité ultime » relève du juge des faits, en l’occurrence le jury.
17 L’appelant invoque la première et la troisième propositions établies ci‑dessus. Il soutient principalement que l’exception relative aux coconspirateurs n’est pas conforme aux critères fondamentaux qui sous‑tendent les exceptions à la règle du ouï‑dire, à savoir la nécessité et la fiabilité. Subsidiairement, il s’agit de savoir si nous sommes en l’espèce en présence de l’un des « rares cas » où la preuve par ouï‑dire relevant d’une exception à la règle du ouï‑dire ne saurait être admise faute des indices de nécessité et de fiabilité requis.
18 Examinons d’abord l’argument principal de l’appelant : l’exception relative aux coconspirateurs ne présente pas les indices de nécessité et de fiabilité requis. Dans R. c. Chang (2003), 173 C.C.C. (3d) 397, le juge en chef adjoint O’Connor et le juge Armstrong, de la Cour d’appel de l’Ontario, ont rejeté cet argument. Le critère de la nécessité pose peu de difficultés. Comme il est mentionné dans Chang, [traduction] « la nécessité résultera de l’effet conjugué de la non‑contraignabilité d’un coaccusé auteur de la déclaration, de l’inopportunité de juger séparément les coconspirateurs présumés et de la valeur probante de déclarations concomitantes faites en vue d’un complot reproché » (par. 105).
19 Le critère de la fiabilité exige un examen plus approfondi. L’appelant prétend que les déclarations des coconspirateurs sont intrinsèquement non dignes de foi en raison de la moralité de leurs auteurs et des activités suspectes dans lesquelles ils sont impliqués.
20 Une question préliminaire se pose à ce stade. Le ministère public prétend que l’exception relative aux coconspirateurs n’est pas fondée sur une question de fiabilité, mais repose plutôt sur le raisonnement selon lequel, une fois établie la participation des personnes concernées au même complot, les déclarations de l’une constituent alors des aveux contre toutes. Ainsi, [traduction] « la raison d’être de la règle au Canada trouve son origine dans les principes régissant les aveux des parties » : Chang, par. 82. Cette exception ne repose pas « sur les mêmes motifs que d’autres exceptions à la règle du ouï‑dire. En fait, on peut se demander si la preuve constitue réellement du ouï‑dire » : R. c. Evans, [1993] 3 R.C.S. 653, p. 664, le juge Sopinka. Le juge Sopinka a ajouté que les garanties circonstancielles de fiabilité ne sont pas pertinentes quant à l’exception à la règle du ouï‑dire en matière d’aveux d’une partie :
L’effet pratique de cette distinction doctrinale est qu’au lieu de chercher des garanties circonstancielles indépendantes de fiabilité, il suffit de présenter la preuve contre une partie. L’admissibilité de cette preuve repose sur la théorie du système contradictoire voulant que les déclarations antérieures d’une partie peuvent être admises contre la partie qui ne peut se plaindre de la non‑fiabilité de ses propres déclarations. [p. 664]
Il découle de ce raisonnement que, si l’appelant a conspiré avec le témoin Binahmad, il ne saurait prétendre que ce qu’il lui a dit n’était pas digne de foi. De même, soutient‑on, il ne peut invoquer la non‑fiabilité des propos qu’un troisième coconspirateur, Wasfi, a tenus à Binahmad. Ils complotaient tous ensemble, et ce que chacun déclare peut être utilisé contre les autres. Ayant formé un complot criminel, l’accusé ne peut, pour sa défense, s’appuyer sur sa criminalité même et la non‑fiabilité de ses coconspirateurs.
21 Les assises doctrinales particulières de l’exception relative aux coconspirateurs ne peuvent être niées. Toutefois, comme il a été mentionné dans Chang, [traduction] « le fait que la règle relative aux coconspirateurs est fondée sur ces principes ne change rien au fait qu’une déclaration qui devient admissible selon la méthode Carter demeure du ouï‑dire et que les risques de non‑fiabilité sont bien réels » (par. 85). En ce sens, la directive énoncée dans Starr selon laquelle les exceptions traditionnelles devraient répondre aux critères de nécessité et de fiabilité demeure pertinente.
22 Je reviens donc à la question de savoir si l’exception relative aux coconspirateurs comporte des indicateurs circonstanciels de fiabilité suffisants. La méthode Carter permet au jury de prendre en considération une déclaration relatée faite par un coconspirateur en vue du complot seulement après avoir conclu : (1) que le complot a eu lieu hors de tout doute raisonnable; (2) que l’accusé y a probablement participé vu uniquement la preuve directe retenue contre lui.
23 L’appelant fait valoir que la règle Carter ne satisfait pas à l’exigence de fiabilité parce que cela équivaut à utiliser une preuve corroborante pour renforcer la fiabilité de déclarations rapportées par ouï‑dire contre l’accusé et ce, contrairement à l’arrêt Starr, le juge Iacobucci, par. 217.
24 Je ne suis pas de cet avis. La question est de savoir si les deux premières étapes de la méthode Carter fournissent des indicateurs circonstanciels de fiabilité qui ne font pas que corroborer les déclarations en question. À mon sens, la réponse est affirmative. En effet, la preuve qu’un complot a eu lieu hors de tout doute raisonnable et que l’accusé y a probablement participé ne vient pas simplement corroborer la déclaration en question. Elle atteste plutôt de l’existence d’une entreprise commune qui renforce la fiabilité générale des propos échangés au cours de la réalisation de cette entreprise. Son effet est comparable à l’exception de la res gestae à la règle du ouï‑dire, c’est‑à‑dire le cas où des indicateurs circonstanciels de fiabilité ressortent du contexte. Il s’agit non pas de savoir si une déclaration particulière est corroborée, mais plutôt s’il existe des indicateurs circonstanciels de fiabilité.
25 Selon les deux premiers volets de la méthode dégagée dans l’arrêt Carter, la preuve ne corrobore pas intrinsèquement la déclaration relatée, dans le sens où elle confirmerait la véracité de son contenu. En fait, la preuve établissant le complot et la participation probable de l’accusé peut entrer en conflit avec la preuve par ouï‑dire présentée ultérieurement. Le plus souvent, le juge des faits trouvera corroboration plutôt que conflit dans la preuve directe incriminant l’accusé. Toutefois, il ne faut pas confondre cette utilisation ultime de la preuve avec son rôle initial dans l’établissement du seuil de fiabilité. En l’espèce, cette utilisation est pertinente quant au contexte de la preuve par ouï‑dire, et non quant à son contenu. Le recours à la méthode Carter dans le présent débat demeure ainsi dans les limites du seuil de fiabilité, qui est expliqué dans Starr.
26 Outre ces conditions préliminaires, l’exigence ultime de la méthode Carter, à savoir que seules les déclarations relatées faites en vue de l’exécution du complot peuvent être prises en considération, fournit des garanties de fiabilité dans les circonstances plus immédiates de la déclaration. Les déclarations faites [traduction] « en vue de quelque chose » « sont fiables du fait de leur spontanéité et de leur contemporanéité par rapport aux événements visés » (Chang, par. 122‑123). Elles s’apparentent à des res gestae en ce qu’elles correspondent [traduction] « aux actes mêmes par lesquels le complot est conçu ou exécuté, et sont faites au cours de la perpétration de l’infraction » (Chang, par. 123). Cela [traduction] « diminue l’importance du mobile et les possibilités de manigances » (Chang, par. 124). La réputation douteuse des accusés quant à la véracité de leurs dires n’est pas un facteur à considérer à ce stade de l’analyse. Elle n’entre en jeu que lorsque le jury apprécie la fiabilité ultime des déclarations de telles personnes.
27 En somme, les conditions posées par la règle Carter fournissent les garanties circonstancielles de fiabilité nécessaires pour permettre l’admission de la preuve.
28 Cette conclusion est sensée sur le plan pratique. Premièrement, la règle ne cause pas d’injustice aux accusés. Des indices de fiabilité existent. Ainsi, une preuve non fiable qui est susceptible d’induire le jury en erreur peut être exclue. Il demeure loisible à l’accusé de contre‑interroger le déposant, de présenter une preuve contraire et de soutenir devant le jury la non‑fiabilité du témoignage des coconspirateurs. De plus, il n’est pas déraisonnable de s’attendre à ce que les participants à des complots criminels acceptent, s’ils sont accusés, de voir utilisé contre eux le témoignage de leurs coconspirateurs relativement à ce qu’ils ont dit en vue du complot. Enfin, comme nous le verrons plus loin, la règle du ouï‑dire est complétée par le pouvoir discrétionnaire du juge du procès d’exclure la preuve si son effet préjudiciable l’emporte sur sa valeur probante.
29 Deuxièmement, la règle permet au ministère public d’intenter des poursuites efficaces dans les cas de complots criminels. Il deviendrait difficile, voire souvent impossible, d’obtenir la preuve d’un complot criminel sans la possibilité d’utiliser contre chacun les déclarations des coconspirateurs sur les propos échangés en vue du complot, dans les cas où elles constituent du double ouï‑dire. Priver le ministère public du droit d’utiliser la preuve par double ouï‑dire à l’égard des coconspirateurs relativement à ce qu’ils ont dit en vue du complot signifierait que de graves complots criminels demeureraient souvent impunis.
30 Enfin, modifier la règle Carter augmenterait les délais et les difficultés d’ordre procédural lors de l’instruction. Toute interprétation qui exige que le juge du procès examine attentivement la nécessité et la fiabilité de certains éléments de preuve par ouï‑dire pour décider de leur admissibilité compromettrait l’efficacité des catégories traditionnelles d’exceptions à la règle du ouï‑dire et augmenterait le nombre de voir‑dire. Comme il est affirmé dans Chang :
[traduction] Nous sommes préoccupés par le fait que les procès pour complot, souvent déjà compliqués, puissent le devenir encore plus si, chaque fois que le ministère public souhaite présenter des déclarations de coconspirateurs, le juge du procès doit tenir un voir‑dire pour décider si la méthode d’analyse raisonnée est respectée. Nous ne prévoyons pas que ce sera le cas. Un voir‑dire sur cette méthode devrait être l’exception. Il ne sera nécessaire que si l’accusé est capable d’indiquer des éléments de preuve soulevant de graves et réelles préoccupations quant à la fiabilité compte tenu des circonstances dans lesquelles une déclaration a été faite, préoccupations auxquelles on ne pourra répondre adéquatement en utilisant la méthode Carter. De façon générale, la présomption que la preuve qui satisfait aux exigences de la règle Carter respecte également la méthode d’analyse raisonnée devrait permettre d’éviter un voir‑dire. [par. 132]
L’appelant nous demande de rendre la règle Carter inapplicable à la preuve par double ouï‑dire. Or, agir ainsi reviendrait à dire qu’il faut rejeter toute preuve par ouï‑dire, même si elle relève d’une exception reconnue, dans les cas où l’élément de preuve considéré ne répond pas aux préoccupations en matière de nécessité et de fiabilité. Cela suppose une vérification au cas par cas qui s’apparente davantage au questionnement sur la fiabilité ultime relevant du jury qu’au questionnement sur le seuil de fiabilité pertinent quant à l’admissibilité.
31 Je conclus que l’exception relative aux coconspirateurs satisfait aux exigences de la méthode d’analyse raisonnée de la règle du ouï‑dire et qu’il y a donc lieu de la confirmer.
32 L’appelant nous demande également de modifier la règle Carter pour exiger que les deux premiers éléments soient tranchés par le juge du procès plutôt que par le jury, au motif que cette situation rend l’exception inéquitable en pratique. Bien que les tribunaux puissent adapter graduellement les règles de common law pour éviter une injustice manifeste, ils ne le font que dans la mesure où il y a une indication claire qu’un changement s’impose dans l’intérêt de la justice. La nécessité d’un tel changement n’a pas été établie en l’espèce. En fait, la prétention de l’appelant a été examinée et rejetée dans l’arrêt Carter précisément en raison du risque que le jury confonde la preuve directe et la preuve par ouï‑dire contre l’accusé et s’appuie sur cette dernière pour le condamner. La Cour a conclu que la méthode en trois volets était plus appropriée pour bien faire comprendre au jury la nécessité de trouver une preuve indépendante de la participation de l’accusé au complot. Je n’accède pas à cette demande.
33 Je conclus que la règle Carter demeure valable et que la preuve en question n’était pas exclue par la règle du ouï‑dire.
34 Il reste à examiner l’argument selon lequel, même si l’exception relative aux coconspirateurs satisfait à l’exigence concernant l’existence d’indices de nécessité et de fiabilité, nous sommes en présence d’un des rares cas où la preuve relevant d’une exception valide à la règle du ouï‑dire ne saurait néanmoins être admise, car les indices de nécessité et de fiabilité requis n’existent pas dans les circonstances particulières de l’espèce. Les mêmes considérations qui amènent à conclure que l’exception relative aux coconspirateurs satisfait aux exigences concernant l’existence d’indices de nécessité et de fiabilité s’appliquent en l’espèce. La nécessité est établie, faute de preuve directe émanant des déclarants coaccusés. Les indices de fiabilité se retrouvent dans les exigences de la règle Carter — la preuve hors de tout doute raisonnable d’un complot et celle de la participation de l’accusé à ce complot selon la prépondérance des probabilités — et dans la règle voulant que seules les déclarations faites en vue du complot soient admises. Il devient dès lors difficile de conclure que la preuve relevant de la règle Carter ne présente pas les indices de fiabilité et de nécessité requis pour l’admission de la preuve par ouï‑dire selon la méthode d’analyse raisonnée. Sauf cas très exceptionnels, l’argument perd toute valeur à partir du moment où l’exception à la règle du ouï‑dire est jugée conforme à la méthode d’analyse raisonnée.
35 Sommes‑nous en présence d’un de ces cas? Le témoignage d’un coconspirateur comporte certainement des faiblesses. Wasfi avait sans doute une raison de mentir, à savoir le désir d’impliquer faussement l’appelant afin que Binahmad pense que l’argent de l’appelant servirait au meurtre. Selon l’appelant, Wasfi avait ses propres raisons de faire tuer Chand : se venger du viol allégué de sa petite amie et liquider une dette. Il a impliqué l’appelant parce que Binhamad savait qu’il ne pouvait lui‑même financer l’assassinat. Enfin, la preuve indiquait que Wasfi était en prison au moment où, selon Binahmad, la discussion aurait eu lieu.
36 À part la contradiction quant à la date de la conversation, ces préoccupations sont du même ordre que celles déjà abordées dans l’examen de la question de la conformité de l’exception relative aux coconspirateurs avec la méthode d’analyse raisonnée de la règle du ouï‑dire. Elles sont caractéristiques de tout complot. Toute faiblesse influe sur la valeur probante ultime de la preuve, et c’est au jury de décider. L’erreur de Binahmad quant au moment où la conversation a eu lieu ne justifie pas non plus le rejet de la preuve. Il s’agit d’un problème de fiabilité ultime que le jury peut trancher. Dans son exposé, le juge du procès a attiré l’attention du jury sur cette question lorsqu’il a rappelé la thèse de la défense selon laquelle Wasfi et Binahmad sont tous deux des individus dénués de crédibilité.
37 Il s’ensuit que l’appelant n’a pas établi que la preuve à laquelle il s’oppose constitue l’un des « rares cas » où la preuve relevant d’une exception valide à la règle du ouï‑dire ne présente pas, eu égard aux circonstances particulières de l’espèce, les indices de nécessité et de fiabilité requis pour l’admissibilité de la preuve par ouï‑dire.
III. Admissibilité de l’appel no 79
38 Chow a composé le numéro de Wasfi, puis a passé le téléphone à l’appelant. Après un bref échange avec Wasfi, l’appelant a redonné le téléphone à Chow, qui a parlé avec son interlocuteur pendant presque tout le reste de la conversation téléphonique, exception faite d’un bref échange à la toute fin entre l’appelant et Wasfi. Durant ce dernier intervalle, l’appelant a reçu un appel de Chand, et cette partie de la conversation avec Chand a été interceptée par écoute électronique. Selon l’enregistrement, l’appelant disait à la victime de le rencontrer dans 15 minutes sur le terrain de Rags to Riches. Une fois l’appel terminé, l’appelant a repris sa conversation avec Wasfi et lui a fait part de cet heureux arrangement.
39 L’appelant soutient que l’interception de ses propos durant cet appel était illégale puisqu’elle excédait les conditions de l’autorisation. Chow était désigné comme cible dans l’autorisation et l’interception de ses propos était donc légale. L’appel faisait l’objet d’une surveillance humaine. Selon l’autorisation, les policiers devaient cesser d’écouter lorsque Chow ne participait pas à la conversation. Il s’agit donc de savoir si Chow a continué d’y participer après avoir passé le téléphone à l’appelant. Si l’appelant avait emprunté le téléphone de Chow et avait appelé Wasfi, il y aurait eu clairement obligation de cesser l’interception de la conversation. Or c’est Chow qui a téléphoné à Wasfi et les deux cours d’instance inférieure ont décidé qu’il n’avait jamais cessé d’être partie à la conversation : il s’agissait d’un échange à trois pendant toute la conversation et non d’une série d’échanges séparés. De plus, comme le fait remarquer l’intimée, l’appelant lui‑même a décrit cet appel comme un échange à trois lors de son contre‑interrogatoire.
40 La défense de l’appelant repose sur cette question fondamentale, qui est de nature factuelle. Selon la preuve au dossier, il n’y a aucune raison de modifier les conclusions des cours d’instance inférieure.
41 Compte tenu de la durée relativement courte de l’appel et de la fréquence avec laquelle la conversation entre Chow, Mapara et Wasfi passait de l’un à l’autre, le préposé à l’écoute pouvait raisonnablement estimer que Chow était constamment présent en second plan et probablement prêt à intervenir dans la conversation à tout moment. Sur le plan pratique, il est difficile de dire à quel moment le policier aurait dû conclure que Chow ne participait plus à la conversation, qui s’est réduite à un échange entre Mapara et Wasfi. Je ne qualifierais pas de délibérée et déraisonnable la conduite du policier qui surveillait cet appel. Même si on pouvait dire relativement à la toute dernière partie de l’appel quand, par exemple, Chow ne reprend pas le combiné, qu’il s’agissait d’une interception illégale, cela ne constituerait pas une violation suffisamment grave pour qu’il faille se demander si, suivant le par. 24(2) de la Charte, la conduite de la police a déconsidéré l’administration de la justice.
IV. Conclusion
42 Je suis d’avis de rejeter le pourvoi et de confirmer la décision de la Cour d’appel.
Version française des motifs des juges LeBel et Fish rendus par
43 Le juge LeBel — J’ai lu les motifs de la juge en chef McLachlin. Bien que je souscrive à son opinion concernant l’admissibilité de l’appel no 79 ainsi qu’au dispositif qu’elle propose en l’espèce, je suis en désaccord sur l’interaction entre l’exception à la règle du ouï‑dire dans le cas des coconspirateurs, dite exception relative aux coconspirateurs, et la méthode raisonnée énoncée dans R. c. Starr, [2000] 2 R.C.S. 144, 2000 CSC 40.
I. La méthode d’analyse raisonnée de la preuve par ouï‑dire — sa pertinence
44 Dans Starr, la Cour a statué que la preuve relevant d’une exception traditionnelle à la règle du ouï‑dire est présumée admissible et que les exceptions doivent être interprétées d’une manière conforme aux exigences de la méthode d’analyse raisonnée, soit la nécessité et la fiabilité (par. 212‑213). Elle y a également reconnu que, même en cas d’application d’une exception à la règle du ouï‑dire, il peut y avoir lieu d’exclure la preuve dans les rares cas où elle ne satisfait pas aux exigences de nécessité et de fiabilité de la méthode raisonnée (par. 214). De plus, l’arrêt Starr n’établit pas de distinction entre les types d’exception à la règle du ouï‑dire. Il semble donc que toutes les exceptions à la règle du ouï‑dire puissent être éventuellement soumises aux exigences de la méthode d’analyse raisonnée. Cela inclut l’exception relative aux coconspirateurs, que cette exception puise sa justification dans les principes du mandat, de la res gestae ou des aveux : voir R. c. Pilarinos (2002), 2 C.R. (6th) 273, 2002 BCSC 855, par. 68. Il faut tenir compte en priorité du risque que l’admission d’éléments de preuve non fiables ait une incidence sur l’équité du procès : R. c. Chang (2003), 173 C.C.C. (3d) 397 (C.A. Ont.), par. 86.
45 Les exigences de la méthode d’analyse raisonnée doivent continuer à jouer un rôle important dans l’application de l’exception relative aux coconspirateurs énoncée dans R. c. Carter, [1982] 1 R.C.S. 938. Affirmer le contraire semblerait incompatible avec les efforts qu’a déployés la Cour ces deux dernières décennies pour reformuler le droit de la preuve par ouï‑dire afin de tempérer la rigidité des règles traditionnelles en la matière. À cet égard, le juge en chef Lamer a souligné, dans R. c. U. (F.J.), [1995] 3 R.C.S. 764, par. 21, que « [p]uisque notre modification des principes régissant le ouï‑dire vise à mettre fin à l’artifice rigide des exceptions compartimentées, il importe que les nouveaux critères demeurent souples. » La fiabilité et la nécessité sont ainsi devenues les critères prédominants en matière d’admissibilité de la preuve par ouï‑dire.
46 En outre, il ne faut pas perdre de vue qu’en élaborant la méthode d’analyse raisonnée de la règle du ouï‑dire, la Cour était préoccupée par les effets potentiellement préjudiciables des dangers inhérents à la preuve par ouï‑dire, à savoir l’absence de serment et de contre‑interrogatoire, ainsi que l’impossibilité pour le juge des faits d’évaluer le comportement du déclarant : voir R. c. B. (K.G.), [1993] 1 R.C.S. 740, p. 787; R. c. Hawkins, [1996] 3 R.C.S. 1043, par. 74‑75; Starr, par. 200 et 212. L’existence de ces dangers constitue une autre raison de conserver les indices de fiabilité et de nécessité dans le cadre de l’analyse de l’admissibilité des déclarations relatées en vertu d’une exception reconnue telle la règle relative aux coconspirateurs.
47 L’équité du procès et les principes de justice fondamentale commandent également de considérer ces indices avec suffisamment de souplesse. Comme la Cour à la majorité l’a déclaré dans Starr :
Cela est particulièrement vrai en matière criminelle, étant donné que « la règle selon laquelle l’innocent ne doit pas être déclaré coupable est un principe de justice fondamentale garanti par la Charte » : R. c. Leipert, [1997] 1 R.C.S. 281, au par. 24, cité dans l’arrêt R. c. Mills, [1999] 3 R.C.S. 668, au par. 71. Si on permettait au ministère public de présenter une preuve par ouï‑dire non fiable contre l’accusé, peu importe qu’elle se trouve ou non à relever d’une exception existante, cela compromettrait l’équité du procès et ferait apparaître le spectre des déclarations de culpabilité erronées. [par. 200]
48 Les tribunaux reconnaissent généralement que l’exception relative aux coconspirateurs est assujettie aux exigences de la méthode d’analyse raisonnée ou que la présomption de validité du témoignage d’un coconspirateur peut être écartée dans des circonstances particulières : voir R. c. Ticknovich (2003), 343 A.R. 243, 2003 ABQB 854, par. 30‑31; R. c. Duncan (2002), 1 C.R. (6th) 265 (C. prov. Man.), par. 59‑67; Pilarinos, par. 68. Il est intéressant de noter également que la Cour d’appel de l’Ontario dans Chang, malgré sa conception restrictive de l’application de la méthode d’analyse raisonnée à l’exception relative aux coconspirateurs, a reconnu qu’il pouvait arriver que les circonstances d’une déclaration particulière soulèvent des doutes tellement graves quant à sa fiabilité que le tribunal exclura la preuve malgré sa conformité à la règle relative aux coconspirateurs : Chang, par. 125.
49 Nombre d’auteurs ont également souligné le peu de fiabilité de la preuve relevant de l’exception relative aux coconspirateurs : M. R. Goode, Criminal Conspiracy in Canada (1975), p. 252; S. Whitzman, « Proof of Conspiracy : The Co‑conspirator’s Exception to the Hearsay Rule » (1985‑86), 28 Crim. L.Q. 203, p. 205; D. Stuart, Canadian Criminal Law : A Treatise (4e éd. 2001), p. 682; H. Stewart, « Hearsay after Starr » (2002), 7 Rev. can. D.P. 5, p. 15‑16; D. Layton, « R. v. Pilarinos : Evaluating the Co‑conspirators or Joint Venture Exception to the Hearsay Rule » (2002), 2 C.R. (6th) 293, p. 303; B. P. Archibald, « The Canadian Hearsay Revolution : Is Half a Loaf Better Than No Loaf at All? » (2000), 25 Queen’s L.J. 1, p. 49.
50 En raison de ce peu de fiabilité, de sérieuses préoccupations ont été soulevées, tant dans la jurisprudence que dans la doctrine, relativement à la question de savoir si la méthode prescrite dans l’arrêt Carter répond aux exigences de la méthode d’analyse raisonnée. Les préoccupations majeures suivantes ont notamment été exprimées. Premièrement, une déclaration relatée ne gagne pas nécessairement en fiabilité pour avoir été faite dans le cadre d’une entreprise commune. L’existence d’une entreprise commune n’augmente pas forcément la probabilité que la déclaration du déclarant soit exacte : voir Layton, p. 303‑304. Comme l’a écrit le juge Bennett dans Pilarinos, par. 66 :
[traduction] Le juge Juriansz [dans R. c. Hape, [2002] O.J. No. 168 (QL) (C.S.J.)] paraît conclure que le respect des étapes prescrites dans l’arrêt Carter crée une garantie circonstancielle de fiabilité. Ce résultat peut certes se produire dans certains cas, mais il ne se produira sûrement pas dans tous les cas, et on ne peut le tenir pour acquis. Le critère de l’arrêt Carter offre des garanties à l’accusé, mais il ne confère pas automatiquement à la déclaration relatée une garantie circonstancielle de fiabilité.
51 Deuxièmement, dans la mesure où elle oblige le juge des faits à rechercher une preuve corroborante, la méthode Carter entre en conflit avec la méthode d’analyse raisonnée de la règle du ouï‑dire, dégagée dans Starr. Même si elle ne corrobore pas en soi la déclaration relatée, la preuve d’un complot découlant de l’application de la première et de la seconde étape de Carter permettra parfois de prendre en compte certaines déclarations extérieures aux circonstances immédiates qui les ont entourées. La règle relative aux coconspirateurs peut donc aller à l’encontre de la position majoritaire adoptée dans Starr, par. 217, où l’on a conclu que seule peut être prise en considération la preuve ayant trait aux circonstances de la déclaration elle‑même. Voir aussi Duncan, par. 54.
52 Troisièmement, la méthode Carter ne permet pas de prendre en considération la raison que le déclarant peut avoir de mentir, élément qui, dans certaines circonstances, sera pertinent pour déterminer le seuil de fiabilité. Les membres d’un complot criminel auront souvent des raisons de mentir, surtout si l’on considère que la réussite de leur entreprise criminelle ne repose pas sur une fidélité méticuleuse à la vérité : voir Layton, p. 304. Il est possible que des coconspirateurs veuillent minimiser leur propre participation ou accentuer celle de leurs associés dans l’entreprise criminelle, dans l’espoir d’obtenir la clémence du tribunal ou un avantage personnel. À cet égard, il se peut fort bien que la théorie du mandat étayant la règle relative aux coconspirateurs sous‑estime la probabilité qu’un coconspirateur déforme l’intention des autres, mais il ne faut pas présumer que ce soit toujours le cas. Même les qualités propres à la res gestae n’offrent pas implicitement et invariablement des garanties suffisantes.
53 Par conséquent, on ne saurait tenir pour acquis que les indices essentiels de fiabilité sont présents dans tous les cas où l’exception relative aux coconspirateurs est invoquée. Bien que les deux premières étapes de la méthode Carter offrent effectivement des indicateurs circonstanciels de fiabilité, cette méthode comporte trop de failles créant un risque d’admission en preuve de déclarations relatées erronées ou mensongères. Elle ne permet pas non plus de prendre en compte tous les types de situations susceptibles de se produire dans une entreprise commune criminelle.
54 Ces préoccupations, ainsi que les dangers du ouï‑dire et la nécessité d’éviter des condamnations injustes et erronées commandent une approche contextuelle de l’application de l’exception relative aux coconspirateurs. La démarche doit être suffisamment souple pour permettre au juge du procès de déterminer si, d’après les faits de l’espèce, une déclaration relatée présente des indices suffisants de fiabilité et de nécessité.
55 Dans ses motifs de jugement en l’espèce, la Juge en chef estime que la règle Carter offre à elle seule des garanties circonstancielles de fiabilité suffisantes tout en étant conforme aux critères fondamentaux de nécessité et de fiabilité. Vu ce qui précède, je ne partage pas cette conclusion. À mon avis, la méthode Carter ne présente pas en soi des garanties suffisantes.
II. Application de la méthode d’analyse raisonnée
56 L’admissibilité d’un élément de preuve au titre de l’exception relative aux coconspirateurs doit être déterminée selon la méthode d’analyse raisonnée de la règle du ouï‑dire lorsque les circonstances dans lesquelles la preuve ou le témoignage a été obtenu ou recueilli, selon le cas, soulève des préoccupations réelles et sérieuses du point de vue de la nécessité ou de la fiabilité. Dans ces circonstances, le juge du procès doit examiner attentivement la preuve pour vérifier si elle respecte les critères de la méthode d’analyse raisonnée : Chang, par. 127. Il est justifié de s’écarter de la méthode Carter pour procéder à un examen attentif dans les cas où le fondement théorique de l’exception relative aux coconspirateurs entre en conflit avec les faits ou les circonstances de l’affaire. L’exception perd alors sa raison d’être et le juge des faits doit éviter de s’appuyer sur la preuve en cause lorsqu’il applique la méthode Carter : voir les commentaires de la juge L’Heureux‑Dubé dans Starr, par. 57, quoique je ne sois pas d’accord avec l’affirmation selon laquelle une exception ne devrait être remise en question qu’en présence de « faits, généralement applicables à une catégorie de personnes », minant la justification théorique de l’exception.
57 Dans ses motifs, la Juge en chef reconnaît que, dans des « cas très exceptionnels », l’exception à l’irrecevabilité du ouï‑dire pourrait ne pas être conforme à la méthode d’analyse raisonnée (par. 34). Ce seuil est trop élevé. On ne saurait, en restreignant ainsi les paramètres de l’approche raisonnée, permettre l’admission de déclarations relatées mensongères et erronées en vertu d’une règle qui ne répond pas à ses objectifs. La Cour devrait plutôt adopter une autre norme qui offrira des garanties de fiabilité suffisantes et permettra de préserver l’efficacité des procès tout en assurant leur équité.
58 La norme des préoccupations et des doutes sérieux n’est pas aussi restrictive que la solution proposée par les juges majoritaires en l’espèce. Elle reconnaît que les exceptions traditionnelles à la règle du ouï‑dire suffiront normalement, mais elle ne limite pas l’application de la méthode d’analyse raisonnée aux seuls « cas très exceptionnels ». La norme des préoccupations ou des doutes sérieux répond mieux aux préoccupations soulevées dans Starr en ce qui concerne la fiabilité de la preuve présentée en vertu d’une exception traditionnelle à la règle du ouï‑dire, fût‑ce dans de « rares » cas (par. 214).
59 Il pourrait exister de forts doutes dans les cas où il y a de nettes indications qu’une déclaration n’a pas pu être faite, qu’elle visait à tromper ou que le déclarant a menti, ou encore que son obtention résulte de la contrainte ou d’encouragements. Cette liste n’est toutefois pas exhaustive.
60 J’aimerais souligner qu’un voir‑dire sur l’admissibilité de la preuve par ouï‑dire émanant de coconspirateurs suivant la méthode d’analyse raisonnée demeurera l’exception. Il n’y aura lieu de tenir un voir‑dire que dans les cas où une partie soulève des préoccupations sérieuses et réelles quant à la nécessité ou à la fiabilité en apportant des raisons concrètes et détaillées ou en étayant ces préoccupations sur des éléments de preuve précis. Ces préoccupations devront ressortir des circonstances dans lesquelles la déclaration a été faite ou est présentée : Chang, par. 132. C’est à la partie qui s’oppose à l’admission de la déclaration qu’incombe la charge de soulever ces préoccupations.
61 Une question difficile se pose quant au moment où il convient d’appliquer la méthode d’analyse raisonnée à la règle du ouï‑dire. De façon générale, l’admissibilité de la preuve est déterminée au moment de sa présentation, sous réserve du pouvoir discrétionnaire du juge du procès d’exiger que les procureurs lui donnent l’assurance que les critères d’admissibilité seront ultimement respectés. Or un problème se pose en l’espèce car, comme nous le savons, la méthode Carter s’applique à la fin du procès, lorsque le juge des faits est appelé à apprécier la preuve. On a suggéré, dans certaines affaires, d’appliquer la méthode d’analyse raisonnée une fois la preuve des deux parties close (Duncan, par. 65; Pilarinos, par. 70) ou une fois les étapes de l’arrêt Carter franchies (R. c. Hape, [2002] O.J. No. 168 (QL) (C.S.J.), par. 15). Je préfère une approche qui accorde au juge du procès la souplesse voulue pour décider du moment indiqué pour tenir un voir‑dire, en s’assurant de le tenir avant l’application de l’arrêt Carter à la fin du procès. Je suis d’avis que le juge du procès possède le pouvoir discrétionnaire de décider à quel moment il est nécessaire de tenir un voir‑dire pour vérifier si une déclaration satisfait aux critères de nécessité ou de fiabilité, pourvu que ce voir‑dire ait lieu avant que l’affaire ne soit soumise au juge des faits : Chang, par. 130.
62 Par conséquent, l’élément de preuve devrait être provisoirement admis lorsqu’il est présenté. La méthode raisonnée sera appliquée si une partie satisfait au fardeau de preuve applicable à cet égard et soulève des préoccupations ou des doutes sérieux quant à la nécessité ou à la fiabilité. Si le juge du procès estime que la partie s’est acquittée de ce fardeau, il doit alors tenir un voir‑dire pour déterminer si la déclaration relatée respecte les exigences de la méthode raisonnée. Dans les cas où la partie est incapable de soulever des préoccupations ou des doutes sérieux, le juge des faits appliquera comme d’habitude, à la fin du procès, les étapes prévues par l’arrêt Carter.
63 L’approche préconisée contribuera à réaliser un équilibre entre l’efficacité du procès et son équité. De plus, la confiance du public risque moins de s’éroder du fait de l’admission en preuve de déclarations erronées et mensongères par suite de l’application mécanique d’une méthode rigide. Pareil compromis s’impose lorsque les principes fondamentaux de justice sont en jeu et qu’il y a risque de déclarations de culpabilité erronées.
64 Vu les faits de la présente espèce, je conviens avec mes collègues que l’appelant n’a pas établi que la preuve à laquelle il s’oppose soulève des préoccupations sérieuses et réelles quant à sa fiabilité. Le fait que Wasfi était en prison à l’époque où la discussion entre lui et Binahmad aurait eu lieu, s’il avait été connu au moment pertinent, aurait pu modifier ma conclusion. Ce fait, toutefois, n’a été découvert qu’après le voir‑dire tenu par le juge Oppal sur l’admissibilité du témoignage de Binahmad : D.A., vol. IX, p. 1541. Quant aux raisons de mentir dans cette affaire, elles ne suffisent pas, à mon avis, pour soulever des préoccupations sérieuses. Je souscris donc à l’opinion de la Juge en chef quant à l’issue du présent pourvoi.
Pourvoi rejeté.
Procureur de l’appelant : Gil D. McKinnon, Vancouver.
Procureur de l’intimée : Ministère du Procureur général de la Colombie‑Britannique, Vancouver.
Procureur de l’intervenant le procureur général du Canada : Procureur général du Canada, Toronto.
Procureur de l’intervenant le procureur général de l’Ontario : Ministère du Procureur général de l’Ontario, Toronto.
