R. c. D.D., [2000] 2 R.C.S. 275
Sa Majesté la Reine Appelante
c.
D.D. Intimé
Répertorié: R. c. D.D.
Référence neutre: 2000 CSC 43.
No du greffe: 27013.
2000: 14 mars; 2000: 5 octobre.
Présents: Le juge en chef McLachlin et les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier, Iacobucci, Major, Binnie et Arbour.
en appel de la cour d’appel de l’ontario
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario (1998), 113 O.A.C. 179, 129 C.C.C. (3d) 506, 21 C.R. (5th) 124, [1998] O.J. No. 4053 (QL), qui a accueilli un appel interjeté par l’accusé de sa déclaration de culpabilité pour agression sexuelle et pour incitation à des contacts sexuels et qui a ordonné la tenue d’un nouveau procès. Pourvoi rejeté, le juge en chef McLachlin et les juges L’Heureux‑Dubé et Gonthier sont dissidents quant au fond.
M. David Lepofsky et Christopher Webb, pour l’appelante.
P. Andras Schreck, pour l’intimé.
Version française des motifs du juge en chef McLachlin et des juges L’Heureux-Dubé et Gonthier rendus par
1 Le Juge en chef (dissidente quant au fond) — La présente affaire soulève la question de savoir dans quels cas une preuve d’expert peut être admise relativement au retard d’un enfant pour rapporter une agression sexuelle. En l’espèce, l’accusé dit que cette preuve n’est pas pertinente ni nécessaire et qu’elle vise à fausser le déroulement du procès. Pour sa part, la poursuite soutient que la preuve est pertinente et nécessaire. Le juge du procès a admis la preuve d’expert et le jury a déclaré l’accusé coupable. La Cour d’appel a annulé le verdict pour d’autres motifs et a ordonné la tenue d’un nouveau procès. Elle a également conclu que le juge du procès avait commis une erreur en admettant la preuve d’expert et que cette dernière ne devait pas être admise lors du nouveau procès.
2 Le ministère public n’a pas interjeté appel contre l’ordonnance de nouveau procès. La seule question dont nous sommes saisis est celle de savoir si la Cour d’appel a commis une erreur en concluant que la preuve d’expert relativement au retard d’un enfant pour rapporter l’agression sexuelle n’aurait pas dû être admise en l’espèce. La question est importante. Bien souvent, les enfants ne se plaignent d’une agression sexuelle qu’un certain temps après l’incident. Cela soulève la question de savoir si la preuve d’expert est admissible quant aux conclusions qui peuvent être tirées du caractère tardif de la déclaration d’un enfant.
I. Les faits
3 La preuve à charge indique que l’accusé, qui vivait avec la mère de la plaignante, a agressé sexuellement cette dernière en lui faisant toucher son pénis à de nombreuses reprises en 1991 et en 1992, alors qu’elle était âgée de 5 et 6 ans. La plaignante n’a raconté ces événements à personne pendant deux ans et demi. En janvier 1995, elle a une conversation avec une camarade de classe au sujet de choses [traduction] «dégoûtantes», dont certaines sont vraies et d’autres fausses. Au cours de la conversation, elle lui raconte les agressions. La camarade rapporte la déclaration de la plaignante à un professeur, et l’affaire est soumise à la société d’aide à l’enfance. Un travailleur de la société a posé des questions à la plaignante en présence d’un policier. Celle‑ci a d’abord dit qu’elle ne pouvait se souvenir d’aucun attouchement sexuel, mais a par la suite révélé des incidents impliquant l’accusé. Celui‑ci nie catégoriquement les allégations.
4 Des accusations sont portées et l’affaire se rend au procès. Au moment du procès, la plaignante est âgée de 10 ans. L’avocat de la défense la contre‑interroge sur les raisons pour lesquelles elle a attendu si longtemps avant de rapporter les incidents et laisse entendre qu’elle a inventé l’histoire pour [traduction] «avoir une meilleure histoire» que celles racontées par sa camarade. En réponse, le ministère public demande à entendre le Dr Peter Marshall, psychologue pour enfants, pour réfuter la prétention de l’avocat de la défense que le caractère tardif de la déclaration de la plaignante permet de déduire que celle‑ci ne dit pas la vérité lorsqu’elle raconte que l’accusé l’a agressée sexuellement. Le juge du procès ordonne la tenue d’un voir‑dire sur l’admissibilité du témoignage du Dr Marshall sur cette question.
5 Au cours du voir‑dire, le Dr Marshall aborde la question du retard d’un enfant pour rapporter une agression sexuelle, en se fondant sur sa connaissance de la documentation scientifique dans le domaine. Il témoigne que de nombreux facteurs peuvent avoir une incidence sur le choix du moment pour faire une plainte, notamment la relation entre l’enfant et l’agresseur ainsi que la nature de l’agression. Certains facteurs risquent de décourager l’enfant de rapporter l’agression: par exemple, la gêne, la crainte de s’attirer des ennuis ou d’en causer aux autres, les promesses ou menaces de la part de l’agresseur, la crainte d’être puni ou d’être envoyé ailleurs, la rupture des liens familiaux, ou la crainte de ne pas être cru. Les jeunes enfants peuvent également ne pas bien saisir ce qui s’est produit ou ne rien voir de mal à l’agression.
6 Le Dr Marshall parle également du choix du moment pour faire les allégations d’agression et aborde la question de savoir s’il peut permettre de déterminer si l’agression s’est réellement produite. Selon lui, la plupart des agressions sexuelles ne sont jamais déclarées, de sorte qu’on ne peut pas tenir pour acquis que la déclaration a généralement lieu immédiatement. Il témoigne que les enfants font des déclarations à différents moments après l’événement, de sorte qu’il y a un continuum allant de la déclaration immédiate à la déclaration tardive et à l’absence de déclaration. Lorsque l’avocat de la défense lui demande en contre‑interrogatoire si on peut élaborer le profil de la victime d’agression d’après le moment choisi pour la plainte, le Dr Marshall dit: [traduction] «le caractère tardif [. . .] n’entre même pas en ligne de compte lorsque je me demande si cela s’est produit. [. . .] [L]a recherche indique que le retard d’un enfant pour révéler quelque chose n’est pas diagnostique». Le juge du procès lui demande de préciser ce qu’il entend par «pas diagnostique», ce à quoi le Dr Marshall répond: [traduction] «[c]ela ne prouve rien dans un sens ou dans l’autre».
7 Après le témoignage du Dr Marshall, le juge du procès demande à l’avocat de la défense s’il conteste l’opinion de ce dernier selon laquelle une déclaration tardive n’est pas diagnostique. Au départ, l’avocat de la défense convient que [traduction] «le caractère tardif ne prouve rien». Le ministère public cherche à obtenir une confirmation sur cette question puisque [traduction] «le fondement même du contre‑interrogatoire de la plaignante [par l’avocat de la défense] est: Si cela s’était produit, tu l’aurais dit à quelqu’un». L’avocat de la défense déclare ensuite qu’il a l’intention de dire au jury que [traduction] «le fait que la victime n’ait rien dit à qui que ce soit prouve certainement que cela ne lui est pas arrivé».
II. Les décisions
8 À la fin du voir‑dire, le juge du procès conclut que le témoignage du Dr Marshall est admissible. Il examine les quatre critères d’admissibilité de la preuve d’expert établis dans R. c. Mohan, [1994] 2 R.C.S. 9: la pertinence, la nécessité, l’absence de règles d’exclusion et la qualification de l’expert. Il conclut que la preuve est pertinente quant au caractère tardif de la déclaration, compte tenu de l’argument de la défense que le jury, en se basant sur le caractère tardif, peut tirer la conclusion fondée sur le «bon sens» que la plaignante a inventé les agressions sexuelles. Sur la question de la nécessité, le juge du procès s’estime lié par l’énoncé fait dans R. c. Marquard, [1993] 4 R.C.S. 223, à la p. 249 (le juge McLachlin), selon lequel
[d]es témoignages d’experts ont été à bon droit présentés pour expliquer pourquoi il arrive fréquemment que de jeunes victimes d’agression sexuelle ne portent pas plainte immédiatement. Ces témoignages sont utiles et peuvent même être essentiels à un juste verdict.
Il conclut également que le témoignage du Dr Marshall porte sur une matière dépassant les connaissances et l’expertise du jury et que son admission est nécessaire pour que le jury en arrive à un juste verdict. Il conclut que les troisième et quatrième critères de l’arrêt Mohan sont aussi respectés. Par conséquent, il juge admissible la preuve d’expert.
9 La Cour d’appel ((1998), 113 O.A.C. 179) conclut que le témoignage du Dr Marshall n’est ni pertinent ni nécessaire. Pour être pertinente, la preuve doit viser à établir un fait en litige. En l’espèce, la preuve est pertinente quant à la crédibilité de la plaignante, et non pas quant à un fait en litige. La preuve n’est pas non plus nécessaire, puisqu’elle porte sur une matière ne dépassant pas les connaissances et l’expérience du juré ordinaire. De plus, si on examine ensemble la pertinence et la nécessité, les effets préjudiciables de la preuve l’emportent sur sa valeur probante. Pour ces motifs, la Cour d’appel conclut que le juge du procès a commis une erreur en admettant la preuve d’expert et ordonne que celle‑ci ne soit pas admise lors du nouveau procès.
III. La question en litige
10 La principale question du pourvoi est de savoir si la Cour d’appel a eu raison de conclure que le témoignage du Dr Marshall ne pouvait pas satisfaire aux critères de la pertinence et de la nécessité et qu’il ne devrait pas être reconvoqué lors du nouveau procès.
IV. Analyse
11 Les critères d’admissibilité de la preuve d’expert ont été regroupés dans l’arrêt Mohan, précité. La partie qui cherche à présenter une preuve d’expert doit respecter les quatre critères suivants: la pertinence, la nécessité, l’absence de toute autre règle d’exclusion et la qualification de l’expert. Même lorsque ces exigences sont respectées, la preuve peut être écartée si son effet préjudiciable sur le déroulement du procès l’emporte sur sa valeur probante.
12 Les quatre critères de l’arrêt Mohan s’appliquent selon l’affaire en cause. Il faut tenir compte du contexte factuel du procès pour déterminer si une preuve est pertinente et nécessaire, et si son effet préjudiciable l’emporte sur sa valeur probante. Comme le juge Sopinka le dit au sujet de la pertinence dans R. c. Morin, [1988] 2 R.C.S. 345, à la p. 370, l’examen «dépend beaucoup des autres éléments de preuve et des autres points en litige dans une affaire». Tenant compte des autres éléments de preuve, des questions en litige et de la connaissance qu’il a du jury, le juge du procès définit les questions réellement en litige et détermine si la preuve sera nécessaire pour permettre au jury de se prononcer. Cela est bien expliqué dans R. c. F. (D.S.) (1999), 43 O.R. (3d) 609 (C.A.), à la p. 625:
[traduction] Le juge du procès a l’avantage d’entendre les témoignages présentés, d’observer le jury et de pouvoir constater la dynamique du procès. [. . .] [I]l est peut‑être aussi le mieux placé pour déterminer ce qui relève de l’expérience normale du juré moyen dans la collectivité où l’affaire est jugée.
Enfin, le juge du procès est peut‑être le mieux placé pour déterminer si l’effet préjudiciable de la preuve l’emporte sur sa valeur probante dans ce procès. Il connaît les questions en litige, la preuve et le jury, et c’est à lui qu’incombe la responsabilité ultime de tenir un procès équitable.
13 Pour ces motifs, les cours d’appel doivent faire preuve de retenue à l’égard des décisions des juges de procès d’admettre ou de rejeter une preuve d’expert: F. (D.S.), précité; R. c. B. (C.R.), [1990] 1 R.C.S. 717. Voir également R. c. K. (A.) (1999), 45 O.R. (3d) 641 (C.A.); R. c. Villamar, [1999] O.J. No. 1923 (QL) (C.A.), et R. c. C. (G.) (1996), 110 C.C.C. (3d) 233 (C.A.T.‑N.). Cela n’empêche pas l’examen en appel. Lorsque, d’après les critères de l’arrêt Mohan, le dossier ne permet manifestement pas de statuer en faveur de l’admissibilité, la cour d’appel peut conclure que la preuve n’aurait pas dû être admise. Toutefois, vu que l’examen se fait au cas par cas, la cour d’appel ne peut pas établir à l’avance par des règles générales que certaines catégories de preuve d’expert sont toujours inadmissibles. Une telle catégorisation irait à l’encontre de l’exigence de l’arrêt Mohan, qui requiert l’analyse des quatre critères pertinents en fonction de chaque affaire.
14 Nous ne pouvons donc pas établir comme règle générale que la preuve d’expert relativement au retard d’un enfant pour rapporter une agression sexuelle est toujours admissible. Nous ne pouvons pas dire non plus qu’elle ne l’est jamais. Nous pouvons seulement dire qu’elle peut être admissible si les quatre critères de l’arrêt Mohan sont respectés et si son effet préjudiciable ne l’emporte pas sur sa valeur probante. Le juge du procès a commis une erreur s’il a interprété les observations faites dans l’arrêt Marquard, précité, comme indiquant avec l’autorité du précédent que la preuve d’expert relative à la déclaration tardive répond toujours au critère de la nécessité. De la même façon, il serait erroné de dire qu’une telle preuve ne peut jamais être admise, comme la Cour d’appel l’a indiqué selon la poursuite. L’admissibilité de la preuve d’expert doit être déterminée selon chaque cas dans le contexte factuel de l’affaire au fil de son déroulement.
15 Sur cette toile de fond, j’aborde la question de savoir si les critères d’admissibilité de l’arrêt Mohan ont été respectés en l’espèce.
A. La pertinence
16 Le juge du procès a conclu que le témoignage du Dr Marshall était pertinent quant à un fait en litige — l’importance du retard de l’enfant pour rapporter les événements. Par contre, la Cour d’appel a conclu que le témoignage n’était pas pertinent quant à un fait en litige et qu’il l’était uniquement quant à la crédibilité de la plaignante.
17 J’estime que le juge du procès a raison de conclure que le témoignage du Dr Marshall est pertinent quant à un fait en litige au procès. Le procès est axé sur la crédibilité de la plaignante. Si l’on croit son témoignage, l’infraction reprochée est démontrée. S’il y a un doute raisonnable quant à sa crédibilité, la preuve n’est pas faite. La question du caractère tardif est accessoire à la crédibilité de la plaignante. Le «fait en litige» est la question de savoir si le fait qu’un enfant tarde à rapporter une agression sexuelle indique que l’agression reprochée ne s’est pas produite. La défense a soulevé ce fait en litige en faisant savoir qu’elle demanderait au jury de déduire du caractère tardif de la déclaration que les événements allégués ne s’étaient pas réellement produits, mais qu’ils n’étaient que pure invention. Selon la défense, la plaignante [traduction] «n’était pas crédible parce qu’elle avait attendu trop longtemps». C’est le fait en litige. Le témoignage du Dr Marshall est pertinent quant à cette question parce qu’il aborde les motifs autres que l’invention, comme la crainte de ne pas être cru, qui peuvent expliquer pourquoi un enfant tarde à rapporter l’agression sexuelle.
18 On prétend que l’exigence de pertinence n’est pas respectée parce que le «fait en litige», soit que le retard d’un enfant pour rapporter les événements indique que ceux‑ci ne se sont pas produits, n’est pas un fait, mais une déduction fondée sur le bon sens. Cet argument n’est pas convaincant. La façon dont la déduction est faite n’a aucune incidence sur la question de savoir s’il y a une question de fait en jeu. Les questions de fait comprennent tant les faits que les déductions logiques qui peuvent (ou ne peuvent pas) en être tirées. Au procès, l’avocat de la défense a fait de la raison de l’allégation tardive une question en litige en contre‑interrogeant l’enfant et en demandant au jury de déduire du caractère tardif de la déclaration que les événements ne s’étaient pas produits. Pour la détermination de la pertinence, il importe peu que la déduction soit faite par les avocats, selon le «bon sens» ou à l’aide d’une preuve d’expert. D’une manière ou d’une autre, ce qui en litige est une affirmation de fait de la part de la défense — selon laquelle le retard d’un enfant pour rapporter une agression sexuelle rend plus probable le fait que l’agression ne se soit pas produite.
19 La Cour d’appel explique que le témoignage du Dr Marshall doit être écarté parce qu’il est [traduction] «une tentative flagrante de rehausser la crédibilité du seul témoin de l’agression alléguée que le ministère public avait» (par. 18). Le juge Finlayson souligne le principe, avec lequel je suis d’accord, que la crédibilité même d’un témoin donné ne doit généralement pas faire l’objet d’un témoignage d’opinion: voir R. c. Béland, [1987] 2 R.C.S. 398; Marquard, précité; R. c. B. (F.F.), [1993] 1 R.C.S. 697; Mohan, précité; R. c. Burns, [1994] 1 R.C.S. 656. C’est un principe qui interdit les témoignages justificatifs. Selon moi, le témoignage du Dr Marshall n’a pas porté atteinte à ce principe. Dans l’arrêt Marquard, précité, à la p. 249, j’ai fait remarquer
[qu’]il est de plus en plus largement reconnu que, si le témoignage d’expert sur la crédibilité d’un témoin n’est pas admissible, le témoignage d’expert sur le comportement humain et les facteurs psychologiques et physiques qui peuvent provoquer un certain comportement pertinent quant à la crédibilité, est admissible, pourvu qu’il aille au‑delà de l’expérience ordinaire du juge des faits.
(Voir également D. M. Paciocco et L. Stuesser, The Law of Evidence (2e éd. 1999), aux pp. 131 et 132.) Comme le reconnaît le juge Finlayson, le Dr Marshall n’a pas interrogé la plaignante. Il ne pouvait pas témoigner sur la question de savoir si elle disait la vérité, et il ne l’a pas fait. Il appartenait au jury d’évaluer cela en tenant compte du témoignage de l’enfant, de celui de sa mère et de celui du Dr Marshall ainsi que de l’argument de l’avocat de la défense selon lequel le jury devait conclure à l’invention.
20 Comme pour une large part de la preuve à un procès, on pourrait dire que le témoignage du Dr Marshall compromet la crédibilité de la plaignante. De tels effets sont permis et, d’ailleurs, presque inévitables dans une affaire reposant sur la crédibilité. La preuve d’expert ne serait pas pertinente si elle ne rendait pas une version des événements plus probable qu’une autre, de sorte qu’elle touche presque toujours la crédibilité d’un ou de plusieurs témoins. Il s’ensuit qu’une question de fait peut presque toujours être tournée en question de crédibilité. Cela n’empêche pas nécessairement l’admission de la preuve d’expert. Pourvu que la preuve ne porte pas directement sur la simple question de la crédibilité, elle peut être jugée pertinente même si le témoignage de l’expert risque de rehausser ou de diminuer la crédibilité d’un témoin. En l’espèce, la question en litige au procès est de savoir si l’intimé a agressé sexuellement la plaignante. Une question accessoire est de savoir si le retard de la plaignante pour rapporter les événements indique qu’il ne l’a pas agressée. Le témoignage d’expert du Dr Marshall au sujet des raisons pour lesquelles les enfants peuvent rapporter tardivement les agressions sexuelles est pertinent quant à cette question accessoire, sans pour autant viser à rehausser simplement la crédibilité de la plaignante.
B. La nécessité
21 En ce qui a trait à la nécessité, la question est de savoir si l’expert fournit des renseignements qui dépassent vraisemblablement l’expérience et les connaissances ordinaires du juge des faits: Burns, précité; Mohan, précité; R. c. Lavallee, [1990] 1 R.C.S. 852; R. c. Abbey, [1982] 2 R.C.S. 24; Kelliher (Village of) c. Smith, [1931] R.C.S. 672. La «nécessité» signifie que la preuve ne doit pas simplement être «utile», mais elle ne doit pas être jugée «selon une norme trop stricte»: Mohan, précité, à la p. 23. La nécessité absolue n’est pas requise.
22 Le juge du procès a conclu que la preuve de déclaration tardive dépassait les connaissances et l’expertise du jury, citant l’énoncé fait dans l’arrêt Marquard, précité, que des éléments de preuve de cette nature avaient été admis à bon droit par le passé. (Comme je l’ai mentionné précédemment, si le juge du procès ne s’est pas livré à un examen exhaustif de la nécessité parce qu’elle pouvait être déduite en droit, il n’a pas procédé au cas par cas, comme le préconise l’arrêt Mohan. Toutefois, la question dont nous sommes saisis est de savoir si sa conclusion était justifiée, et non pas comment il y est arrivé.) Par contre, la Cour d’appel a conclu que le jury n’avait pas besoin de l’aide d’un expert pour tirer ses propres conclusions du caractère tardif de la déclaration, car cela ne dépassait pas ses connaissances et son expertise.
23 Encore une fois, on peut résumer simplement la question: le juge du procès avait-il des motifs suffisants pour conclure que la question du caractère tardif de la déclaration de l’enfant peut porter sur des matières dépassant les connaissances et l’expertise ordinaires du jury? La preuve était‑elle nécessaire pour permettre au juge des faits de trancher en toute connaissance de cause la question de la crédibilité? Pour répondre à cette question, nous devons nous rappeler que le juge du procès est le mieux placé pour déterminer le niveau de compréhension des jurés et ce qui peut les aider.
24 J’estime qu’il y a beaucoup de motifs justifiant la conclusion du juge du procès que le témoignage du Dr Marshall dépasse les connaissances et l’expertise ordinaires du jury. Grâce à sa connaissance de la documentation scientifique pertinente, le Dr Marshall a pu fournir des explications approfondies sur les motifs pour lesquels un enfant peut ne pas rapporter rapidement des agressions sexuelles. Il se peut que ces explications dépassent les connaissances du juré ordinaire. Les cours d’appel ont confirmé de nombreuses décisions en matière d’agressions sexuelles contre des enfants dans lesquelles le juge du procès avait admis la preuve d’expert sur le caractère tardif de la déclaration afin d’aider le juge des faits: voir, p. ex., C. (G.), précité; R. c. Mair (1998), 122 C.C.C. (3d) 563 (C.A. Ont.); R. c. T. (D.B.) (1994), 89 C.C.C. (3d) 466 (C.A. Ont.); R. c. C. (R.A.) (1990), 57 C.C.C. (3d) 522 (C.A.C.‑B.). Ces décisions indiquent qu’il y a encore un besoin apparent important d’expliquer les réactions des enfants face aux agressions, ces réactions pouvant dépasser les connaissances et l’expérience des gens ordinaires.
25 Le Dr Marshall a témoigné essentiellement que, contrairement à ce que le juré ordinaire pourrait penser, il n’y a aucune réaction «normale» de l’enfant. Certains enfants agressés se plaignent immédiatement, d’autres attendent un certain temps et d’autres encore ne révèlent jamais l’agression. Selon lui, le moment de la plainte n’aide donc pas à découvrir si celle‑ci est vraie ou inventée. Il a également énoncé les facteurs qui peuvent retarder la plainte, comme la crainte de représailles, le manque de compréhension, la crainte de rompre les liens familiaux, la nature de la relation de l’enfant avec l’agresseur et la nature de l’agression. Certaines de ces explications auraient pu être présentes à l’esprit de jurés ordinaires en raison de leur expérience et de leur sens commun, mais certaines auraient pu ne pas leur paraître évidentes sans aide. Ayant entendu lors du voir‑dire ce que le Dr Marshall se proposait de dire, le juge du procès pouvait conclure que son témoignage aiderait les jurés en leur permettant de comprendre la question de la déclaration tardive, ce que leurs connaissances et leur expérience ordinaires ne leur permettaient pas de faire.
26 L’accusé a soulevé trois arguments contre la conclusion que le témoignage du Dr Marshall satisfaisait au critère de la nécessité. Il prétend en premier lieu qu’en matière de sciences du comportement, le comportement humain normal ne requiert pas d’explications. Seul le comportement anormal doit satisfaire à l’exigence de nécessité. Il prétend qu’étant donné que les facteurs susceptibles d’expliquer une déclaration tardive — la crainte, la gêne, le manque de compréhension — sont tous des réactions humaines normales, donc à la portée du jury, l’exigence de nécessité n’est pas respectée.
27 Je suis peu disposée à m’écarter de la méthode souple adoptée dans l’arrêt Mohan en assortissant le critère de la nécessité de règles secondaires selon le type de science en cause. Il me semble que la sagesse commande de conserver la méthode actuelle. Le juge du procès doit évaluer la nécessité dans chaque cas simplement en déterminant si l’expert témoigne sur des questions dépassant les connaissances et l’expérience du juré ordinaire. Établir des règles selon des catégories pour l’admissibilité de la preuve d’expert irait à l’encontre de la méthode fondée sur des principes de l’arrêt Mohan. Je ne vois aucune raison de juger les sciences sociales selon une norme différente de celle applicable aux autres sciences. Les critères de l’arrêt Mohan exigent déjà la qualification de l’expert et permettent l’examen du caractère nouveau ou de la validité de la science sur laquelle la preuve invoquée est fondée.
28 De plus, une règle selon laquelle une preuve d’expert ne pourrait être présentée qu’en présence d’un comportement anormal causerait des problèmes. Il pourrait être difficile de faire une distinction précise entre le comportement humain «normal» et celui qui est «anormal»: voir Mohan, précité, aux pp. 35 et 36 (ce qui peut faire craindre la présentation d’une preuve d’expert accessoire sur ce qui est normal et ce qui est anormal). Une autre difficulté provient du fait que la règle proposée repose sur une prémisse douteuse — que les jurés ordinaires connaîtront nécessairement tout ce qu’ils ont besoin de connaître sur le comportement «normal» pour rendre justice dans toutes les affaires. Les juges et les jurés sont humains, mais leur connaissance d’une facette particulière du comportement humain peut ne pas valoir celle d’un expert. Comme le juge Wilson l’a écrit dans l’arrêt Lavallee, précité, aux pp. 870 et 871:
Il est depuis longtemps reconnu que le témoignage psychiatrique ou psychologique constitue également une preuve d’expert parce qu’on s’est rendu compte que, dans certaines circonstances, la personne moyenne peut ne pas avoir une connaissance ou une expérience suffisante du comportement humain pour pouvoir tirer des faits qui lui ont été présentés une conclusion appropriée.
Dans de tels cas, le témoignage d’un expert peut se révéler nécessaire pour aider le juge des faits à trancher une question. Cela ne signifie évidemment pas que la preuve d’expert est requise dans tous les cas où se pose la question du caractère tardif de la déclaration. Il incombe aux parties de déterminer, et au juge du procès de décider, si les faits d’une affaire particulière établissent le besoin de soumettre une preuve d’expert au juge des faits: R. c. T.E.M. (1996), 187 A.R. 273 (C.A.).
29 Le deuxième argument de l’accusé contre la nécessité est que la preuve d’expert relative au retard n’était pas nécessaire parce que l’enfant elle‑même a expliqué pourquoi elle n’avait pas rapporté l’incident plus tôt. Le fait que la plaignante témoigne n’empêche pas le juge du procès d’admettre d’autres éléments de preuve sur cette question. La défense ayant fait de la raison du retard une question en litige en faisant valoir qu’il démontre que les incidents ne sont pas produits, il est loisible au juge du procès de permettre à la poursuite de réagir en présentant la preuve de l’existence d’autres possibilités. Dans la mesure où la preuve d’expert fournit des renseignements et des explications approfondies allant au‑delà du témoignage de la plaignante et des connaissances du juré ordinaire, elle peut fort bien être nécessaire pour aider le jury à évaluer à bon escient sa crédibilité. Le témoignage du Dr Marshall ne fait pas que répéter celui de la plaignante. Il est allé plus loin en énonçant que de telles explications sont habituelles chez les enfants victimes d’agressions sexuelles. En outre, le consensus scientifique actuel est que la véracité ou la fausseté d’une telle allégation ne peut être déterminée selon le moment où elle est faite. C’est un sujet que l’enfant ne pouvait pas aborder, et elle n’a pas tenté de le faire.
30 Le troisième argument de l’accusé relativement à la nécessité est que, s’il y avait des choses que les jurés ne pouvaient pas savoir d’après leur expérience, le juge du procès aurait pu donner au jury une directive en ce sens dans son exposé. Je conviens que le juge d’un procès qui examine la nécessité de présenter une preuve d’expert peut se demander si une mise en garde au jury permettrait de parvenir au même résultat. Si c’est le cas, la preuve d’expert peut se révéler moins utile. Cependant, avant de conclure qu’une directive au jury rendrait inutile la présentation d’une preuve d’expert, le juge du procès doit être convaincu qu’elle permet d’atteindre le même but que la preuve d’expert. Sinon, celle-ci peut demeurer nécessaire.
31 En l’espèce, on prétend que le juge du procès aurait pu dire au jury que les enfants victimes d’agression sexuelle ne se plaignent pas toujours à la première occasion et qu’il ne doit pas déduire automatiquement du caractère tardif de la déclaration que les événements n’ont pas eu lieu et que la plaignante les a inventés. Rien ne garantit qu’une telle mise en garde aurait parfaitement pu remplacer la preuve d’expert. L’expert a non seulement témoigné que plusieurs enfants ne rapportaient pas l’agression immédiatement, mais il a également abordé les raisons pour lesquelles les enfants pouvaient le faire tardivement, en se fondant sur la documentation scientifique. Ces renseignements supplémentaires peuvent raisonnablement avoir aidé le jury, d’une manière que ne peut le faire la directive proposée du juge du procès, à décider ce qu’il doit déduire du caractère tardif de la déclaration et s’il doit en déduire quelque chose. Si tel est le cas, la preuve demeure nécessaire.
32 De plus, l’expert peut être contre‑interrogé. Suivant la mise à l’épreuve du témoignage de l’expert par le contre‑interrogatoire, le jury pourrait être mieux placé pour évaluer la question du caractère tardif de la déclaration que s’il ne recevait qu’une simple mise en garde selon laquelle la déclaration tardive ne signifie pas nécessairement que l’enfant a inventé l’histoire. Enfin, le juge du procès peut conclure que le jury a besoin de recevoir des renseignements sur la question immédiatement, plutôt qu’à la fin du procès. Étant donné les risques inhérents de la fragmentation des directives au cours du procès (voir R. c. Ménard, [1998] 2 R.C.S. 109), le juge du procès peut estimer que la preuve d’expert est présentée à un moment opportun. Dans l’arrêt T.E.M., précité, la cour conclut que le juge du procès peut donner au jury la directive que les victimes d’agression sexuelle ne se plaignent pas toujours à la première occasion et que le juge des faits ne doit pas tirer, relativement à la crédibilité du plaignant, une conclusion défavorable purement fondée sur le stéréotype que toute déclaration tardive indique la fausseté. La cour ajoute que la possibilité de directive n’empêche pas les parties de présenter une preuve d’expert sur la question. Je suis d’accord: la preuve d’expert peut servir à autre chose que les directives.
33 Étant donné que le témoignage du Dr Marshall a peut‑être apporté une aide supplémentaire au jury, je ne peux pas affirmer que le juge du procès a commis une erreur en ne concluant pas qu’il n’était pas nécessaire parce qu’il aurait pu faire une mise en garde au jury. Surtout que la défense n’a jamais soulevé cet argument au procès. Cela dit, le juge saisi du nouveau procès doit déterminer si le témoignage est nécessaire dans ce procès, d’après toutes les circonstances pertinentes, notamment les arguments des avocats et la possibilité d’une directive de sa part.
C. L’absence d’autres règles d’exclusion
34 Le troisième critère d’admissibilité de la preuve d’expert est qu’elle ne doit pas être écartée par l’application de quelque autre règle. La seule règle d’exclusion invoquée en l’espèce est le principe voulant qu’un expert ne peut pas témoigner sur la question de la crédibilité elle‑même. Comme je l’ai mentionné précédemment, on n’a pas contrevenu à cette règle parce que le Dr Marshall a témoigné au procès sur une question qui ne touchait qu’accessoirement la crédibilité de la plaignante. Il n’a exprimé aucune opinion sur la question de savoir si les allégations de cette dernière étaient vraies ou fausses. Il incombait au jury de déterminer s’il acceptait le témoignage de la plaignante en tout ou en partie ou s’il ne l’acceptait pas du tout.
D. La qualification de l’expert
35 La dernière exigence relative à l’admissibilité est la qualification de l’expert. Ni l’accusé ni la Cour d’appel n’ont prétendu que le Dr Marshall n’avait pas la qualification nécessaire pour témoigner sur la question du caractère tardif.
E. La valeur probante par rapport aux effets préjudiciables
36 Il ne reste qu’à examiner l’exigence générale que la valeur probante de la preuve d’expert l’emporte sur ses effets préjudiciables. La valeur probante est déterminée par l’examen de la fiabilité, de l’importance et du caractère convaincant du témoignage de l’expert: voir K. (A.), précité, au par. 114 (le juge Charron). Comme les autres critères de l’arrêt Mohan, la valeur probante et les effets préjudiciables sont spécifiques à l’affaire. Les conclusions tirées par le juge du procès méritent la retenue de la part de la cour d’appel. En l’espèce, le témoignage du Dr Marshall ajoute à la preuve des faits et opinions qui dépassent les connaissances du jury et dont celui‑ci n’aurait pas pu bénéficier autrement. Les qualifications du Dr Marshall n’ont pas été mises en doute. Son témoignage était compréhensible et convaincant. Considérés ensemble, ces facteurs indiquent que la preuve d’expert avait une valeur probante considérable.
37 L’accusé prétend que la valeur probante de la preuve est surpassée par deux importants effets préjudiciables: 1) le témoignage du Dr Marshall contrerait un argument légitime et porterait atteinte à son droit de se défendre; 2) le témoignage du Dr Marshall fausserait le déroulement du procès en raison de l’importance indue que le jury pourrait accorder à la preuve d’expert.
38 Le premier effet préjudiciable allégué ne résiste pas à l’analyse. Comme le juge du procès l’a souligné dans sa décision sur le voir‑dire, le fait d’admettre le témoignage du Dr Marshall n’empêcherait pas l’avocat de la défense de présenter son argument fondé sur le «bon sens» que le caractère tardif de la déclaration met en doute la véracité des agressions alléguées. La preuve d’expert du ministère public ne fait que contrer cet argument en fournissant un témoignage selon lequel l’argument va à l’encontre du consensus actuel de la communauté scientifique. La preuve et les déductions contraires découlent naturellement de la nature contradictoire du déroulement du procès. Chaque partie cherche à présenter des éléments de preuve à l’appui de ses arguments. Les témoins experts sont soumis au contre‑interrogatoire pour que l’on puisse évaluer la validité de leur témoignage et le poids qui doit y être attribué. Le jury détermine en bout de ligne ce qu’il accepte et ce qu’il rejette. La preuve n’est ni inadmissible ni inéquitable simplement parce qu’elle contredit un argument présenté par la partie adverse.
39 Le deuxième effet préjudiciable mérite un examen plus approfondi. Un témoignage d’expert de peu de valeur peut fausser le processus de recherche des faits en prenant une question relativement simple, en l’exprimant en des termes scientifiques et en la présentant au juge des faits avec une décision toute prête. Le jury peut être tenté d’éviter de se livrer à un examen sérieux des faits véritables et de se fier plutôt à l’expertise apparente du scientifique. Dans les faits, l’expert peut usurper les fonctions du jury. Le juge du procès doit tenir compte de cette possibilité lorsqu’il détermine si l’effet préjudiciable de la preuve d’expert l’emporte sur sa valeur probante.
40 Cette préoccupation est abordée en partie à l’étape de la nécessité: une partie cherchant à présenter une preuve d’expert doit démontrer que l’objet de l’opinion de l’expert dépasse la portée probable des connaissances et de l’expérience du juge des faits. Néanmoins, cela peut ne pas suffire. Même si la preuve d’expert peut aider le juge ou le jury, cette aide doit être soupesée par rapport à ses coûts. L’expert peut‑il traiter de la question en termes compréhensibles? Le juge ou le jury risque‑t‑il de considérer la parole de l’expert comme vérité absolue, ou est‑il capable de l’examiner avec un esprit critique? Par ailleurs, le juge ne doit pas sous‑estimer la capacité des jurés d’évaluer la preuve; ils peuvent fort bien être capables de voir si les renseignements scientifiques sont légitimes ou non, dans la mesure où ils sont présentés en des termes faciles à comprendre.
41 On n’a pas soulevé en l’espèce la préoccupation que le jury pouvait être induit en erreur. Le Dr Marshall a témoigné de façon claire et directe. Il a évité les termes scientifiques susceptibles d’obscurcir la question et de dérouter les membres du jury. Son témoignage était facile à comprendre et le jury était bien en mesure de l’évaluer. Contrairement à certains témoins experts, le Dr Marshall ne s’est pas fondé sur ses qualifications ni sur la «mystique de la science» pour donner plus de force à son témoignage: voir Béland, précité, à la p. 434. Son témoignage ne s’apparentait pas à une plaidoirie. Il n’a jamais explicitement ou implicitement exprimé une opinion sur la crédibilité de la plaignante ou sur la question même de la culpabilité ou de l’innocence de l’accusé. L’avocat de la défense a mis à l’épreuve le Dr Marshall en contre‑interrogatoire, et la nature scientifique de la preuve n’a pas semblé le gêner. Vu les circonstances ayant entouré le procès, je ne peux pas conclure que le juge du procès a commis une erreur en concluant que la valeur probante du témoignage du Dr Marshall l’emportait sur ses effets préjudiciables.
V. Conclusion
42 Je conclus que le dossier appuie amplement la conclusion du juge du procès que le témoignage du Dr Marshall était admissible. La Cour d’appel a commis une erreur en concluant que la preuve n’aurait pas dû être admise et qu’elle ne devait pas l’être lors du nouveau procès. Au nouveau procès, il appartiendra au juge d’examiner les faits, les questions en litige et les arguments des avocats et de déterminer si le témoignage du Dr Marshall (ou de tout autre expert que les parties désirent faire entendre) satisfait aux critères d’admissibilité de l’arrêt Mohan.
43 Étant donné que la question de la preuve d’expert était secondaire par rapport à la décision principale de la Cour d’appel, selon laquelle la tenue d’un nouveau procès était nécessaire pour d’autres motifs, je suis d’avis de rejeter le pourvoi et de confirmer l’ordonnance de nouveau procès relativement à la question sur laquelle l’existence d’une erreur a été admise.
Version française du jugement des juges Iacobucci, Major, Binnie et Arbour rendu par
44 Le juge Major — Le présent pourvoi soulève la question de savoir si une preuve d’expert peut être admise pour informer le jury que les enfants qui ont subi des agressions sexuelles réagissent différemment en ce qui a trait à la révélation de ces agressions. En l’espèce, l’expert n’a pas interrogé l’enfant, de sorte que son témoignage ne se rapporte pas à la plaignante en particulier mais est une explication générale applicable à tous les enfants.
45 Dans ses motifs, le Juge en chef conclut que le témoignage du psychologue pour enfants devrait être admis en tant que preuve d’expert. J’arrive à une conclusion différente. À mon avis, la preuve d’expert présentée par le ministère public ne satisfait pas à l’exigence de nécessité énoncée dans R. c. Mohan, [1994] 2 R.C.S. 9, à laquelle les présents motifs se limitent.
I. Analyse générale de l’exigence de nécessité
A. La norme de la nécessité
46 La deuxième exigence énoncée dans l’analyse de l’arrêt Mohan vise à ce que les dangers liés à la preuve d’expert ne soient pas traités à la légère. La simple pertinence ou «utilité» ne suffit pas. La preuve doit aussi être nécessaire.
47 Je conviens avec le Juge en chef qu’il faut traiter avec une certaine retenue l’exercice du pouvoir discrétionnaire du juge du procès lorsqu’il détermine si, d’après les faits d’une affaire donnée, les exigences de l’arrêt Mohan ont été respectées, mais ce pouvoir discrétionnaire ne peut être utilisé erronément pour diluer l’exigence de nécessité. L’arrêt Mohan dit expressément que la simple utilité est un seuil trop bas pour justifier l’acceptation des dangers inhérents à l’admission de la preuve d’expert. À plus forte raison, la conclusion que certaines facettes de la preuve «peuvent raisonnablement avoir aidé le jury» ne suffit pas. Comme l’ont indiqué J. Sopinka, S. N. Lederman et A. W. Bryant,
[traduction] la preuve d’expert doit être nécessaire pour permettre au juge des faits: 1) soit d’évaluer les faits, compte tenu de leur technicité, 2) soit de se former une opinion juste sur une affaire s’il est peu probable que des personnes ordinaires puissent le faire sans l’aide de personnes ayant des connaissances particulières.
(The Law of Evidence in Canada (2e éd. 1999), à la p. 620, citant l’arrêt Mohan, précité, à la p. 23.)
B. Les dangers de la preuve d’expert
48 Dans l’arrêt Mohan, le juge Sopinka dit que la nécessité de la preuve d’expert doit être évaluée à la lumière de la possibilité qu’elle fausse le processus de recherche des faits. Il est utile pour l’analyse du présent pourvoi d’examiner brièvement les dangers liés à l’admission de la preuve d’expert.
49 Selon un principe fondamental de notre droit, le témoin ordinaire ne peut pas rendre un témoignage d’opinion; il ne peut témoigner que sur les faits relevant de ses connaissances, de ses observations et de son expérience. Il s’agit d’un principe louable puisqu’il appartient au juge des faits, qu’il s’agisse d’un jury ou d’un juge seul, de décider quelles conclusions secondaires doivent être tirées des faits prouvés.
50 Toutefois, les tribunaux de common law reconnaissent depuis le 14e siècle que certaines questions exceptionnelles requièrent l’application de connaissances particulières dépassant l’expérience du juge des faits ordinaire. La preuve d’expert est devenue admissible à titre d’exception à la règle contre les témoignages d’opinion dans les cas où il était nécessaire de fournir «une conclusion toute faite que [le juge et le jury], en raison de la technicité des faits, sont incapables de formuler» (R. c. Abbey, [1982] 2 R.C.S. 24, à la p. 42).
51 Malgré l’émergence de l’exception, il a été reconnu à maintes reprises que les exigences d’admissibilité de la preuve d’expert n’éliminaient pas les dangers qui y sont traditionnellement liés. Néanmoins, ils sont tolérés dans les cas exceptionnels où le jury serait incapable de tirer ses propres conclusions sans l’aide d’experts ayant des connaissances particulières.
52 Par le passé, il existait deux façons d’utiliser les connaissances d’expert disponibles: premièrement, en choisissant des jurés qui, en raison de leur expérience, étaient les plus aptes à examiner les faits dont ils étaient saisis; deuxièmement, en faisant entendre les experts à titre d’amis de la cour plutôt qu’à titre de témoins d’une partie ou de l’autre. (Voir Learned Hand, «Historical and Practical Considerations Regarding Expert Testimony» (1901), 15 Harv. L. Rev. 40.) De cette manière, la neutralité des experts était assurée. Cette notion est disparue depuis longtemps et le «témoin expert professionnel» est apparu. Bien qu’ils n’aient aucun parti‑pris dicté par la malhonnêteté, ces témoins passent fréquemment de l’impartialité généralement associée aux professionnels à la défense d’une idée. Il a été reconnu dans certains cas notoires que ce manque d’indépendance et d’impartialité pouvait contribuer aux erreurs judiciaires. (Voir, p. ex., Commission sur les poursuites contre Guy Paul Morin (le rapport Kaufman) (1998), aux pp. 199 et 200.)
53 Le principal danger découlant de l’admission d’un témoignage d’opinion est que les fonctions du jury risquent d’être usurpées par celles du témoin. Ce danger est particulièrement présent dans les cas de témoignages d’opinion d’experts. Devant les qualifications impressionnantes d’un expert et sa maîtrise du langage scientifique, les jurés sont plus susceptibles d’abandonner leur rôle de juge des faits et de simplement s’en remettre à l’opinion de l’expert dans leur désir d’en venir à un résultat juste. Voir Mohan, précité, le juge Sopinka, à la p. 21:
La preuve d’expert risque d’être utilisée à mauvais escient et de fausser le processus de recherche des faits. Exprimée en des termes scientifiques que le jury ne comprend pas bien et présentée par un témoin aux qualifications impressionnantes, cette preuve est susceptible d’être considérée par le jury comme étant pratiquement infaillible et comme ayant plus de poids qu’elle ne le mérite. Comme le juge La Forest l’a dit dans l’arrêt R. c. Béland, [1987] 2 R.C.S. 398, à la p. 434, relativement au témoignage sur les résultats d’un détecteur de mensonges produits par l’accusé, une telle preuve ne devrait pas être admise en raison de «la faillibilité humaine dans l’évaluation du poids à donner à la preuve empreinte de la mystique de la science».
54 Le danger de s’en remettre à l’opinion de l’expert est davantage aggravé par le fait que la preuve d’expert est très imperméable au contre‑interrogatoire efficace par des avocats qui ne sont pas des experts dans ce domaine. Dans les affaires où il n’y a aucune preuve d’expert contradictoire, cela a pour effet de priver le jury d’un cadre efficace dans lequel évaluer le bien‑fondé de la preuve.
55 Des dangers supplémentaires sont créés par le fait que les opinions d’expert découlent généralement de la documentation scientifique et d’entrevues extrajudiciaires, car ces informations ne sont pas attestées sous serment et ne peuvent pas faire l’objet d’un contre‑interrogatoire. Bien qu’en principe elles ne soient pas admissibles en tant que preuve de leur contenu, ces informations finissent généralement par faire partie des procédures parce que [traduction] «si l’on permet à un expert de donner son opinion, on devrait lui permettre de divulguer les circonstances sur lesquelles celle-ci se fonde» (R. c. Dietrich (1970), 1 C.C.C. (2d) 49 (C.A. Ont.), à la p. 65). Souvent, ces informations ont des effets préjudiciables qui requièrent des directives spéciales au jury (Abbey, précité, à la p. 45).
56 Enfin, la preuve d’expert exige un temps considérable et est onéreuse. Les litiges modernes ont causé une prolifération d’opinions d’expert de valeur douteuse. On n’insistera jamais assez sur l’importance des coûts pour les parties et le fardeau qui pèse lourdement sur les ressources judiciaires. Lorsqu’on laisse le champ libre à l’admission de la preuve d’expert, le procès a tendance à dégénérer en «un simple concours d’experts, dont le juge des faits se ferait l’arbitre en décidant quel expert accepter» (Mohan, précité, à la p. 24).
C. Résumé de l’analyse générale de l’exigence de nécessité
57 Pour résumer les principes généraux exposés précédemment, j’adopte les propos suivants du professeur Paciocco:
[traduction] Comme la Cour l’a expliqué dans l’arrêt Mohan, le critère en quatre parties permet de prendre conscience du temps et des dépenses qu’exige la preuve d’expert. Ce critère existe pour la raison que le témoignage d’expert peut détourner l’attention et prendre énormément de temps. Il reflète la constatation que la simple humilité et le désir de faire ce qui est juste peut amener le juge des faits à s’en remettre à ce que dit l’expert. Il vise même le fait qu’avec le témoignage d’expert, les avocats peuvent avoir beaucoup de mal à exercer efficacement leurs fonctions d’examiner, d’éprouver et de contester la preuve parce que son objet dépasse leur compétence, et à plus forte raison leur expertise. Il en résulte que le juge des faits manque de renseignements pour évaluer adéquatement la fiabilité de la preuve, ce qui accroît le risque qu’il s’en remette simplement à l’opinion d’expert. Quand devons‑nous faire courir un tel risque au système juridique et à la vérité en permettant la preuve d’expert? Seulement quand les profanes sont susceptibles d’en venir à une conclusion erronée sans l’aide d’experts ou qu’ils seront privés de renseignements importants s’ils ne peuvent recourir aux connaissances d’experts. Comme l’arrêt Mohan nous l’indique, il ne suffit pas que la preuve d’expert soit utile pour que nous soyons prêts à courir ces risques. C’est un critère trop faible. Elle doit être nécessaire.
(D. Paciocco, Expert Evidence: Where Are We Now? Where Are We Going? (1998), aux pp. 16 et 17.)
II. L’application des principes généraux
A. Introduction
58 J’estime que le contenu de la preuve d’expert admise en l’espèce n’est pas exceptionnel ni incertain sur le plan scientifique et qu’il peut simplement faire l’objet d’une directive au jury. Cela étant, l’admission de cette preuve n’était pas nécessaire.
59 Si on sépare les éléments probants du témoignage du Dr Marshall de ses éléments superflus et préjudiciables, il en ressort un énoncé de principe évident. Lorsqu’on détermine s’il y a eu agression sexuelle sur un enfant, le moment de la révélation, à lui seul, n’indique rien. Les enfants victimes d’agression sexuelle ne révèlent pas tous l’agression immédiatement. Cela dépend de la situation de la victime en cause. Je trouve surprenant que l’on laisse entendre qu’un jury ou juge canadien serait incapable de comprendre ce simple fait. Je ne vois pas dans ce témoignage un caractère technique qui nécessiterait l’opinion d’un expert.
B. Le droit relatif au moment de la révélation
60 Au Moyen-Âge, l’opinion exprimée dans le témoignage du Dr Marshall était contraire à notre droit. Une jurisprudence remontant au 13e siècle révèle qu’à une époque, la common law contenait l’exigence absolue que les victimes d’agression sexuelle soulèvent immédiatement une «clameur publique» pour que leur recours puisse être entendu. L’extrait archaïque suivant cité dans Wigmore on Evidence (2e éd. 1923), vol. III, à la p. 764, en fournit un exemple:
[traduction] Par conséquent, lorsqu’une vierge a été déflorée par la force, contre la paix de Sa Majesté le Roi, elle doit sur‑le‑champ, pendant que l’acte est tout récent, demander réparation en soulevant une clameur publique dans les villages voisins et montrer aux hommes honnêtes le tort qui lui a été fait, le sang et sa robe tachée de sang ainsi que la déchirure de sa robe; et elle doit donc s’adresser au prévôt du peuple, au sergent de Sa Majesté le Roi, aux coroners et au vicomte et faire appel à la première cour de comté.
Vers la fin des années 1700, cette exigence formelle s’était transformée en présomption de fait. Voir, p. ex., Hawkins’ Pleas of the Crown, où l’auteur déclare: [traduction] «Le fait qu’une femme n’ait fait aucune plainte dans un délai raisonnable après le fait constitue une présomption forte, mais pas concluante, contre elle» (cité par le juge Hawkins dans R. c. Lillyman, [1896] 2 Q.B. 167, aux pp. 170 et 171).
61 Compte tenu de la rigidité de la common law, la notion de clameur publique a persisté au cours de la majeure partie du 20e siècle. Voir Kribs c. The Queen, [1960] R.C.S. 400, le juge Fauteux, à la p. 405:
[traduction] Il s’agit d’un principe de nécessité. Il est fondé sur des présomptions de fait qui, dans le cours normal des événements, sont naturellement liées à la conduite de la plaignante peu après la survenance des actes de violence allégués. L’une de ces présomptions est qu’elle devrait se plaindre à la première occasion raisonnable et l’autre, qui en est une conséquence, est que si elle ne le fait pas, son silence peut naturellement être interprété comme la contradiction implicite de sa version.
Ce raisonnement a été suivi dans l’arrêt Timm c. La Reine, [1981] 2 R.C.S. 315.
62 Aujourd’hui et depuis un certain temps, le fondement de l’arrêt Kribs fait l’objet de nombreuses critiques, n’est pas suivi et a été écarté. Le Rapport du groupe de travail fédéral‑provincial sur l’uniformisation des règles de preuve (1983), à la p. 335, cité par Sopinka, Lederman et Bryant, op. cit., à la p. 322, déclare:
Les attentes de l’Angleterre médiévale relativement aux réactions de la victime innocente d’une agression sexuelle ne sont plus pertinentes. Une victime peut avoir une plainte réelle à formuler mais la retarder à cause d’inquiétudes aussi légitimes que la perspective d’être embarrassée et humiliée ou la possibilité de la destruction de liens familiaux ou personnels. Le retard peut également être attribué à la jeunesse ou au manque d’expérience de la plaignante ou à des menaces de représailles émanant de l’accusé. Dans la société contemporaine, il n’y a plus de rapport logique entre le bien‑fondé d’une plainte et la promptitude avec laquelle elle est formulée.
À la suite de cette critique, le Parlement a choisi d’abolir le précédent établi dans Kribs et Timm (voir art. 275 du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46).
63 L’application de l’erreur reflétée dans la common law des premiers temps constitue maintenant une erreur justifiant l’annulation. Voir R. c. W. (R.), [1992] 2 R.C.S. 122, le juge McLachlin (maintenant Juge en chef), à la p. 136:
Enfin, la Cour d’appel s’est fondée sur le fait qu’aucune des deux enfants plus âgées n’était [traduction] «consciente que quelque chose d’inconvenant s’était produit ou ne s’en préoccupait, ce qui, en réalité, est le meilleur critère quant à la nature des actes.» Il faut en conclure qu’elle s’est appuyée sur l’opinion stéréotypée mais douteuse qu’il est probable que les victimes d’agression sexuelle dénonceront ces actes, un stéréotype qui a trouvé expression dans la doctrine aujourd’hui mise de côté de la plainte immédiate. En fait, selon la documentation sur le sujet, c’est plutôt le contraire qui serait vrai; en réalité, il arrive fréquemment que les victimes d’abus ne dénoncent pas celui‑ci, et si elles le font, ce n’est peut‑être pas avant un long moment.
L’importance de l’omission de la plaignante de faire une plainte en temps opportun ne doit pas faire l’objet de quelque conclusion défavorable présumée fondée sur des hypothèses stéréotypées, maintenant rejetées, quant à la façon dont les personnes (particulièrement les enfants) réagissent aux actes d’agression sexuelle: R. c. M. (P.S.) (1992), 77 C.C.C. (3d) 402 (C.A. Ont.), aux pp. 408 et 409; R. c. T.E.M. (1996), 187 A.R. 273 (C.A.).
C. L’opportunité d’une directive du juge
64 Étant donné que l’énoncé de principe exprimé par le Dr Marshall reflète l’état actuel du droit canadien, il aurait pu et aurait dû faire l’objet d’une directive du juge au jury. Puisque cela aurait écarté efficacement la possibilité que le jury suive un raisonnement stéréotypé, il n’était pas nécessaire d’intégrer au procès les dangers de la preuve d’expert.
65 Le juge du procès doit reconnaître et dire au jury qu’il n’existe aucune règle immuable sur la façon dont se comportent les victimes de traumatismes comme une agression sexuelle. Certaines personnes font une plainte immédiate, certaines tardent à révéler l’agression tandis que d’autres ne la révéleront jamais. De nombreuses raisons expliquent le retard, dont à tout le moins la gêne, la crainte, le sentiment de culpabilité ainsi que le manque de compréhension et de connaissance. Dans l’évaluation de la crédibilité du plaignant, le moment de la plainte ne constitue qu’une circonstance à examiner dans la mosaïque factuelle d’une affaire donnée. À lui seul, le retard de la révélation ne donnera jamais lieu à une conclusion défavorable à la crédibilité du plaignant.
66 On a prétendu qu’il était préférable de présenter au jury le concept contenu dans le témoignage du Dr Marshall au moyen du témoignage d’un expert plutôt qu’au moyen d’une directive du juge. J’estime que cet argument est mal fondé. Il n’y a rien à gagner du contre‑interrogatoire relatif à la proposition simple et irréfutable avancée en l’espèce par l’expert. De même, il n’y a aucun avantage découlant de la plus grande souplesse de la preuve d’expert, car la nature indéniable de la proposition ne permet pas d’améliorer les connaissances et la compréhension.
67 Favoriser la directive au jury plutôt que l’opinion d’un expert, lorsque cela est possible, comporte des avantages. Cela fait gagner du temps et économiser de l’argent. Plus important encore, la directive est donnée par un officier de justice impartial et tout risque de contenu superflu ou préjudiciable est éliminé.
68 Dans le présent pourvoi, le témoignage de l’expert consistait exactement en ce qu’une directive appropriée aurait exposé au jury. Il n’y a aucune différence de fond entre les deux.
III. Conclusion
69 La doctrine de la plainte immédiate n’existait pas au Canada en tant que principe de droit au moment du procès. La preuve d’expert confirme la sagesse de l’abolition de ce principe. Rien ne permettait au juge du procès d’exercer son pouvoir discrétionnaire pour permettre une preuve d’expert appuyant le bien‑fondé de la modification apportée à notre droit.
70 Par conséquent, la preuve d’expert présentée en l’espèce, selon le dossier du procès, ne pouvait pas respecter et n’a pas respecté la deuxième exigence de l’analyse de l’arrêt Mohan, soit celle de la nécessité. Si une directive appropriée avait été donnée au jury, il n’aurait pas été possible que ce dernier soit incapable de comprendre le concept en raison de sa nature technique puisqu’il n’y avait rien de technique dans la présente affaire. Il n’était pas possible que le jury tire une conclusion erronée sans l’aide de l’expert.
71 Le pourvoi est donc rejeté. Je partage la conclusion de la Cour d’appel de l’Ontario que la preuve d’expert présentée par le ministère public dans la présente affaire est irrecevable. Étant donné qu’il y aura un nouveau procès de toute manière, je ne me prononce pas sur la question de savoir si, à la lumière des faits de l’espèce, l’effet préjudiciable de l’admission de cette preuve a donné lieu à une erreur judiciaire.
Pourvoi rejeté, le juge en chef McLachlin et les juges L’Heureux‑Dubé et Gonthier sont dissidents quant au fond.
Procureur de l’appelante: Le ministère du Procureur général, Toronto.
Procureurs de l’intimé: Pinkofsky Lockyer, Toronto.
