| R. c. Starr, 2000 CSC 40 (29 septembre 2000)

R. c. Starr, [2000] 2 R.C.S. 144

Robert Dennis Starr Appelant

c.

Sa Majesté la Reine Intimée

et

Le procureur général du Canada, le procureur général de

l’Ontario et le procureur général de la Colombie‑Britannique Intervenants

Répertorié: R. c. Starr

Référence neutre: 2000 CSC 40.

No du greffe: 26514.

Audition: 3 décembre 1998.

Présents: Le juge en chef Lamer et les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci, Major, Bastarache et Binnie.

Nouvelle audition: 24 février 2000; 29 septembre 2000.

Présents: Le juge en chef McLachlin et les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier, Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie, Arbour et LeBel.

en appel de la cour d’appel du manitoba

Droit criminel -- Preuve -- Ouï‑dire -- Admissibilité -- Exception des intentions existantes -- Accusé déclaré coupable de meurtre au premier degré -- Admission par le juge du procès de la déclaration d’intention de la victime -- La déclaration est‑elle admissible en vertu de l’exception des «intentions existantes» à la règle du ouï‑dire? -- La déclaration est‑elle admissible en vertu de la façon fondée sur des principes d’aborder l’admissibilité de la preuve par ouï‑dire? -- Les exceptions à la règle du ouï‑dire doivent‑elles être conformes à la façon fondée sur des principes d’aborder l’admissibilité de la preuve par ouï‑dire? -- La preuve par ouï‑dire qui relève d’une exception traditionnelle peut‑elle tout de même être inadmissible si elle n’est pas suffisamment fiable et nécessaire?

Droit criminel -- Preuve -- Ouï‑dire -- Admissibilité -- Exception de l’identification antérieure -- Accusé reconnu coupable de meurtre au premier degré -- Admission par le juge du procès du témoignage des policiers concernant l’identification extrajudiciaire par un témoin -- Témoin n’affirmant pas au procès avoir procédé à une identification extrajudiciaire -- Le témoignage des policiers est‑il admissible en vertu d’une exception traditionnelle à la règle du ouï‑dire? -- Le témoignage des policiers est‑il admissible en vertu de la façon fondée sur des principes d’aborder l’admissibilité de la preuve par ouï‑dire?

Droit criminel -- Exposé au jury -- Doute raisonnable -- Accusé déclaré coupable de meurtre au premier degré -- Le juge du procès a‑t‑il suffisamment expliqué au jury la notion de doute raisonnable?

L’accusé a été déclaré coupable relativement à deux chefs d’accusation de meurtre au premier degré. Il avait été inculpé d’avoir abattu C et W sur l’accotement d’une route. C et W avaient pris un verre avec l’accusé dans un hôtel. À l’extérieur, C et W ont offert à un couple de les raccompagner chez eux dans la familiale de W. W a pris le volant et le groupe a fait un premier arrêt à une station‑service voisine, où G, qui fréquentait C à l’occasion, s’est approchée de la familiale et s’est entretenue avec C. Pendant cette conversation, G a remarqué la présence d’une automobile à côté de la station‑service et a aperçu l’accusé à l’intérieur de celle-ci. Elle s’est mise en colère contre C parce qu’il était en compagnie de W au lieu d’être avec elle, et s’est éloignée de l’automobile. C est descendu de l’auto et a suivi G dans une ruelle, où ils ont eu une autre conversation. G a demandé à C pourquoi il ne la raccompagnerait pas chez elle. Selon G, C a répondu qu’il devait «aller frauder l’Autopac avec Robert». Elle a compris que «Robert» était l’accusé. Le lendemain ou le surlendemain, G a cru reconnaître, sur une photo dans le journal, l’automobile dans laquelle elle avait aperçu l’accusé. Cette automobile avait été découverte sur les lieux du meurtre. Elle a téléphoné à la police pour l’informer que, la nuit où les meurtres avaient été commis, elle avait aperçu l’automobile en question à la station‑service et que l’accusé s’y trouvait. La thèse du ministère public était que l’accusé avait exécuté sa victime en raison de son appartenance à une bande. W était un témoin malchanceux qui a été tué simplement parce qu’il se trouvait à la mauvaise place au mauvais moment. Selon cette thèse, l’accusé s’était servi de la fraude de l’Autopac comme prétexte pour entraîner C à la campagne. Le juge du procès a conclu que le témoignage prévu de G au sujet de la fraude était admissible en vertu de l’exception des «intentions existantes» ou de l’«état d’esprit» à la règle du ouï‑dire.

Deux policiers ont rendu visite au couple qui s’était fait raccompagner en voiture. L’un d’eux a témoigné que la femme, B, leur avait déclaré avoir vu un homme parler à C à la station‑service. Le policier a témoigné que B avait indiqué que l’homme figurant sur l’une des photos qu’on lui avait montrées ressemblait à l’homme qu’elle avait vu parler à C à la station‑service et qui, de plus, «conduisait probablement l’autre automobile». La photo en cause était une photo de l’accusé. À la suite d’un voir‑dire, le juge du procès a décidé que le témoignage prévu des deux policiers était admissible en vertu de l’exception de l’identification antérieure à la règle du ouï‑dire, malgré le fait que B n’avait pas témoigné au procès qu’elle avait vu un homme s’entretenir avec C à la station‑service ou qu’elle avait identifié cet homme sur l’une des photographies que lui avaient montrées les policiers.

Dans un arrêt majoritaire, la Cour d’appel a confirmé les déclarations de culpabilité. Il s’agit en l’espèce de savoir si la cour a commis une erreur en confirmant la décision du juge du procès d’admettre le témoignage de G concernant la déclaration d’intention de feu C, en confirmant la décision du juge du procès d’admettre le témoignage des policiers concernant l’identification extrajudiciaire par B et en concluant que le juge du procès avait suffisamment expliqué au jury la notion de doute raisonnable.

Arrêt (le juge en chef McLachlin et les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier et Bastarache sont dissidents): Le pourvoi est accueilli et un nouveau procès ordonné.

Les juges Iacobucci, Major, Binnie, Arbour et LeBel: Étant donné que le but dans lequel on cherche à présenter la déclaration extrajudiciaire de C à G selon laquelle il devait «aller frauder l’Autopac avec Robert», c’est‑à‑dire l’accusé, est d’établir la véracité de son contenu, le témoignage de G concernant la déclaration que lui avait faite C est du ouï‑dire et serait généralement inadmissible pour cette raison. L’exception de l’«état d’esprit» ou des «intentions existantes» à la règle du ouï‑dire qui est appliquée au Canada permet l’admission en preuve des déclarations d’intention et d’autres états d’esprit pour établir la véracité de leur contenu et, notamment dans le cas des déclarations d’intention, pour étayer la déduction que le déclarant a donné suite à la façon dont il comptait agir, pourvu que la preuve permette raisonnablement au juge des faits de déduire que le déclarant l’a fait. Une déclaration d’intention ne saurait être admise pour prouver les intentions d’une personne autre que le déclarant à moins qu’il ne soit possible d’établir qu’une exception à la règle du ouï‑dire s’applique à chaque niveau de ouï‑dire. Le juge du procès a eu tort d’admettre la déclaration de C à G en vertu de l’exception des intentions existantes et de ne pas en délimiter l’utilisation par le jury après l’avoir admise. La déclaration n’offrait aucun signe de fiabilité étant donné qu’elle a été faite dans des circonstances douteuses. C pouvait avoir eu un motif de mentir dans le but de faire croire qu’il n’avait aucune liaison amoureuse avec W, et c’est avec facilité qu’il a pu indiquer que l’accusé, qui se trouvait dans une automobile stationnée tout près mais qui était trop loin pour entendre ce qui se disait, était la personne avec qui il allait frauder l’Autopac. En outre, le juge du procès n’a pas dit au jury que la déclaration en cause était admissible pour établir les intentions de C seulement et non celles de l’accusé. Il est reconnu que, si, en théorie, il peut y avoir à la fois bonne utilisation et mauvaise utilisation d’un élément de preuve, le juge du procès en matière criminelle doit donner au jury une directive restrictive concernant les déductions acceptables qui peuvent être faites de la preuve. En l’espèce, le juge du procès n’a donné au jury aucune directive sur les utilisations qui pouvaient être faites de la déclaration de C; en réalité, il a fait le contraire en invitant expressément le jury à utiliser cet élément de preuve pour déduire les intentions de l’accusé. Ce faisant, il a manifestement commis une erreur de droit justifiant révision. Enfin, même si son utilisation avait été délimitée correctement, la preuve était plus préjudiciable que probante. Le juge du procès a commis une erreur en ne se demandant pas si l’effet préjudiciable de l’utilisation interdite de la preuve l’emporte sur sa valeur probante relative à l’utilisation permise. Les déductions inacceptables que le jury aurait bien pu faire à partir de la déclaration de C sont que l’accusé était dans l’automobile qui a suivi C, qu’il était seul dans cette automobile (puisque C n’a mentionné que l’accusé) et qu’il avait accompagné C dans le cadre d’un plan visant à attirer C dans un endroit retiré pour le tuer. L’effet préjudiciable de l’admission de la déclaration de C l’emportait sur la valeur probante de cette déclaration. La déclaration aurait également dû être écartée pour ce motif.

Dans les arrêts Khan et Smith et d’autres arrêts subséquents, notre Cour a permis l’admission d’éléments de preuve par ouï‑dire qui ne relevaient pas d’une exception reconnue, lorsque ces éléments de preuve étaient suffisamment fiables et nécessaires pour remédier aux dangers traditionnels du ouï‑dire. Cette préoccupation de fiabilité et de nécessité ne doit pas être moindre lorsqu’on cherche à présenter une preuve par ouï‑dire en vertu d’une exception reconnue. Cela est particulièrement vrai en matière criminelle, étant donné que la règle selon laquelle l’innocent ne doit pas être déclaré coupable est un principe de justice fondamentale garanti par la Charte canadienne des droits et libertés. Si on permettait au ministère public de présenter une preuve par ouï‑dire non fiable contre l’accusé, peu importe qu’elle se trouve ou non à relever d’une exception existante, cela compromettrait l’équité du procès et ferait apparaître le spectre des déclarations de culpabilité erronées. En plus d’améliorer l’équité du procès, le fait d’adapter les exceptions à la règle du ouï‑dire à la méthode fondée sur des principes augmentera également la cohérence intellectuelle du droit de la preuve par ouï‑dire. Dans la mesure où il peut exister un conflit entre les diverses exceptions et les exigences d’une analyse fondée sur des principes, c’est cette dernière qui doit l’emporter. Il est toutefois important qu’un tribunal démontre une certaine prudence en réexaminant les exceptions traditionnelles, qui continuent de jouer un rôle important dans la méthode fondée sur des principes. Il se peut également que, dans de rares cas, des circonstances particulières fassent en sorte qu’une preuve manifestement visée par une exception par ailleurs valide ne satisfasse toutefois pas aux exigences de nécessité et de fiabilité de la méthode fondée sur des principes. En pareils cas, la preuve devrait être écartée. Toutefois, ces cas seront certes inhabituels et la partie qui conteste l’admissibilité de la preuve visée par une exception traditionnelle aura le fardeau de démontrer que la preuve doit néanmoins être inadmissible. Le juge du procès établira la procédure (par voir‑dire ou autrement) applicable pour déterminer l’admissibilité en vertu des exigences de nécessité et de fiabilité raisonnables de la méthode fondée sur des principes.

La déclaration de C à G n’était pas non plus admissible en vertu de la méthode fondée sur des principes. Cette déclaration n’était pas fiable étant donné qu’elle avait été faite dans des «circonstances douteuses». Il n’y a pas non plus d’autres garanties circonstancielles de fiabilité susceptibles de rendre la déclaration fiable. Après avoir conclu que la déclaration n’est pas fiable, il n’est pas nécessaire de se demander si elle était nécessaire. Étant donné qu’elle ne relève pas non plus d’une exception existante, les cours d’instance inférieure ont commis une erreur en l’admettant en preuve. On n’a avancé aucun argument sérieux selon lequel il pouvait être remédié à l’erreur au moyen de la disposition réparatrice.

Le juge du procès a commis une erreur en se fondant sur une exception traditionnelle à la règle du ouï‑dire pour admettre le témoignage des policiers relativement à l’identification extrajudiciaire par B. Aux termes de l’exception de l’«identification antérieure», les déclarations antérieures qui identifient ou décrivent l’accusé sont admissibles lorsque le témoin auteur de l’identification identifie l’accusé au procès ou lorsque le témoin auteur de l’identification est incapable d’identifier l’accusé au procès, mais peut affirmer qu’il a déjà fourni une description ou une identification exacte. Dans les circonstances de la présente affaire, il n’a pas été satisfait à ces exigences. Étant donné que B n’a pas identifié l’accusé en cour, seul le deuxième volet de l’exception aurait pu s’appliquer. Cependant B n’a pas témoigné qu’elle était incapable de se rappeler si l’accusé était la personne qu’elle avait identifiée. On ne lui a pas demandé de comparer l’accusé à la personne qu’elle se souvenait avoir aperçue la nuit des meurtres. Par conséquent, la situation sous‑jacente de nécessité requise pour déclencher l’application du deuxième volet de l’exception traditionnelle n’existait pas. De plus, le témoignage des policiers a excédé de beaucoup la portée de l’exception de l’«identification antérieure». En témoignant, les policiers ne se sont pas contentés d’affirmer que B avait identifié l’accusé, et leur témoignage a constitué presque tout le récit sous‑jacent à l’identification. Le témoignage des policiers était tout aussi inadmissible selon la méthode fondée sur des principes. Il n’était pas nécessaire puisque B a témoigné au procès et aurait pu fournir une preuve originale si le ministère public avait choisi de l’interroger en conséquence. Il y a également de solides indices que l’identification faite par B n’était pas fiable. La mise en garde que le juge du procès a faite au jury était insuffisante pour remédier au tort causé par l’admission de la preuve.

La directive sur le doute raisonnable qui a été donnée en l’espèce pose, dans une large mesure, les mêmes difficultés que celles exposées dans l’arrêt Lifchus et elle a probablement induit le jury en erreur quant au contenu de la norme de preuve applicable en matière criminelle. Le problème fondamental que pose cette directive est qu’on n’a pas indiqué clairement au jury que le ministère public était tenu de faire plus qu’établir la culpabilité de l’accusé selon la prépondérance des probabilités. Le juge du procès a dit au jury qu’il pourrait prononcer une déclaration de culpabilité en fonction d’une norme de preuve moindre que la certitude absolue de culpabilité, sans pour autant expliquer essentiellement jusqu’à quel point elle pourrait être inférieure à cette dernière norme. En outre, au lieu de dire au jury que les mots «doute raisonnable» ont un sens particulier dans le contexte juridique, le juge du procès lui a expressément dit que ces mots n’avaient aucune «connotation particulière» ni «aucun sens magique propre au droit». Lorsque le juge du procès a affirmé que la certitude absolue n’était pas requise et qu’il a ensuite lié la norme de preuve au sens «ordinaire de tous les jours» de l’expression «doute raisonnable», le jury aurait pu facilement comprendre qu’il disait qu’une norme de probabilité était la norme de preuve applicable. Le juge du procès a mentionné l’obligation du ministère public et la présomption d’innocence, et il a dit que l’accusé devait bénéficier de tout doute raisonnable. L’erreur de l’exposé provient du fait que le jury n’a pas été informé de la définition à donner au doute raisonnable. Comme on l’a souligné à maintes reprises dans Lifchus, puis de nouveau dans Bisson, il faut dire au jury que la norme de preuve applicable dans un procès criminel est plus élevée que la norme de la prépondérance des probabilités qui est utilisée dans les décisions de tous les jours et dans les procès civils. En l’espèce, on n’a pas dit au jury qu’il fallait plus qu’une probabilité pour qu’il puisse prononcer une déclaration de culpabilité, et presque toutes les directives qui ont été données ont affaibli le contenu de la norme du doute raisonnable au point d’indiquer que la probabilité était effectivement la norme de preuve requise. La probabilité raisonnable que le jury ait appliqué la mauvaise norme de preuve soulève une possibilité réaliste que les déclarations de culpabilité de l’accusé constituent une erreur judiciaire.

Les juges L’Heureux‑Dubé et Gonthier (dissidents): Il y a lieu d’adopter le cadre d’analyse suivant en ce qui concerne les déclarations relatées. Premièrement, il y a lieu de déterminer si la déclaration est du ouï‑dire. Deuxièmement, le juge du procès doit décider si la déclaration en question relève d’une exception reconnue à la règle du ouï‑dire. Troisièmement, si la preuve ne relève pas d’une exception reconnue, le juge du procès doit déterminer si la déclaration est tout de même admissible en vertu de la méthode fondée sur des principes. Quatrièmement, le juge du procès conserve le pouvoir discrétionnaire résiduel limité d’écarter une preuve lorsque le risque d’effet préjudiciable indu l’emporte substantiellement sur la valeur probante de la preuve. Finalement, dès que les déclarations sont jugées admissibles, il appartient au juge des faits d’apprécier la preuve présentée et de se prononcer ultimement sur la fiabilité de la preuve par ouï‑dire en cause. L’application cas par cas de la méthode fondée sur des principes aux déclarations relevant des exceptions reconnues à la règle du ouï‑dire ne devrait pas être favorisée. Chaque cas peut faire ressortir ou mettre en lumière la nécessité de modifier une exception traditionnelle particulière, mais il n’y a pas lieu d’assujettir chaque élément de preuve qui relève d’une exception traditionnelle à la méthode fondée sur des principes et au voir‑dire concomitant qu’elle peut nécessiter.

Bien qu’il incombe aux tribunaux de réviser les règles de common law, ce devoir comporte la responsabilité correspondante d’agir avec prudence. L’empiétement de la méthode fondée sur des principes sur les exceptions traditionnelles n’est pas justifié selon l’état actuel de notre droit. Notre jurisprudence a reconnu la nécessité d’assouplir la règle du ouï‑dire pour l’harmoniser avec l’évolution de notre société, particulièrement avec la plus grande considération que nous accordons à la capacité des jurés. Cependant, les exceptions de common law existantes devraient être maintenues. L’analyse de la nécessité et de la fiabilité fondée sur des principes, bien qu’appropriée lorsque la preuve par ouï‑dire ne relève pas d’une exception établie à la règle du ouï‑dire, n’a pas remplacé et ne devrait pas supplanter les exceptions traditionnelles à la règle du ouï‑dire.

Les exceptions traditionnelles reposent sur une décision qu’un seuil de fiabilité est atteint dans le cas de certaines déclarations. L’appréciation de la fiabilité au sens de la méthode fondée sur des principes se limite elle aussi à un examen du seuil de fiabilité. Au moment de réévaluer une exception à la règle du ouï‑dire, la cour doit se demander s’il y a une raison de douter de l’application du raisonnement sous‑jacent à l’exception dans certaines circonstances. La portée de cet examen est limitée; la cour ne devrait pas examiner chaque permutation possible des indices de fiabilité ou de non‑fiabilité. Une cour ne devrait examiner la contestation d’une exception existante qu’en présence de faits, généralement applicables à une catégorie de personnes, qui minent la justification théorique de l’exception. Même si, en principe, le pouvoir discrétionnaire résiduel du juge du procès d’écarter une preuve admissible lorsque son effet préjudiciable l’emporte substantiellement sur sa valeur probante pouvait, dans des circonstances appropriées, s’appliquer à la preuve qui relève d’une exception à la règle du ouï‑dire, ce point n’a pas été abordé en Cour d’appel ni débattu devant notre Cour.

Étant donné que le ministère public a tenté d’utiliser la déclaration de C à G comme preuve de la véracité de son contenu, il s’agit de ouï‑dire. La déclaration relève nettement de l’exception des «intentions existantes» à la règle du ouï-dire. Une exception à la règle du ouï‑dire s’applique lorsque la déclaration du déclarant est présentée pour démontrer ses intentions ou son état d’esprit au moment où il l’a faite. Il n’y a pas lieu d’ajouter une exigence selon laquelle la déclaration doit paraître avoir été faite de manière naturelle et non pas dans des circonstances douteuses. Bien que les déclarations d’intention puissent être admissibles même si elles font allusion à un acte accompli conjointement, l’exception des «intentions existantes» ne saurait servir à déduire qu’un tiers a donné suite à l’intention explicite du déclarant. Le juge du procès n’a commis aucune erreur en soumettant la déclaration d’intention de C à l’appréciation du jury. Le jury, à qui le juge du procès a fait la mise en garde appropriée, est parfaitement en mesure de déterminer le poids qu’il faut accorder à cette preuve et d’en tirer des conclusions raisonnables. Le ministère public n’a pas demandé au jury de faire une déduction inacceptable et le juge du procès n’a commis aucune erreur dans ses directives au jury sur ce point.

Quant à l’identification extrajudiciaire faite par B, même s’il se peut que le juge du procès ait commis une erreur en permettant aux policiers de témoigner au sujet de l’identification extrajudiciaire, tout préjudice que cette preuve peut avoir causé a effectivement été éliminé par les directives du juge du procès au jury. Le préjudice causé par la présentation de cette preuve était minime compte tenu des autres témoignages selon lesquels l’accusé était à la station‑service avant les meurtres. La déclaration de B selon laquelle l’accusé «conduisait probablement l’autre automobile» ne pouvait pas laisser entendre que B avait reconnu l’accusé dans la ville où les meurtres ont eu lieu, plutôt qu’à la station‑service. Compte tenu de la mise en garde du juge du procès au jury et de la reconnaissance par l’accusé du rôle secondaire joué par la preuve d’identification, il n’y a aucune possibilité raisonnable que le verdict eut été différent si l’erreur alléguée n’avait pas été commise.

Bien que les juges du procès soient désormais censés suivre le modèle d’exposé de l’arrêt Lifchus, l’omission de le faire dans des affaires entendues avant l’arrêt Lifchus ne constitue pas une erreur donnant ouverture à révision, si l’exposé transmet au jury le sens particulier qui est prêté au doute raisonnable. Bien qu’il n’ait pas bénéficié de la décision de notre Cour dans l’affaire Lifchus, le juge du procès a inclus la plupart des éléments proposés dans son exposé au jury. L’exposé indiquait aux jurés qu’un doute raisonnable ne doit pas être imaginaire ou frivole, que c’est un doute fondé sur la raison et le bon sens, qu’il doit reposer sur la preuve que les jurés ont entendue dans la salle d’audience et que le ministère public n’est pas tenu de prouver les accusations avec une certitude absolue. L’exposé du juge du procès n’était pas sans lacunes du fait que le juge y a affirmé à tort que les mots «doute raisonnable» sont utilisés dans leur sens ordinaire de tous les jours et n’ont pas de sens juridique particulier. Cependant, le verdict n’a pas à être cassé puisque l’exposé, considéré dans son ensemble, indique clairement que le jury ne peut pas avoir mal compris quel fardeau et quelle norme de preuve s’appliquaient. L’exposé indiquait clairement au jury qu’il ne pouvait pas conclure à la culpabilité de l’accusé selon la prépondérance des probabilités. De plus, l’exposé a indiqué clairement au jury que la norme de la preuve hors de tout doute raisonnable est inextricablement liée à la présomption d’innocence et que ce fardeau ne se déplace jamais sur les épaules de l’accusé. Compte tenu du fait que le juge du procès a respecté la plupart des principes énoncés dans l’arrêt Lifchus, l’exposé n’était pas automatiquement invalidé par l’omission d’inclure un élément particulier mentionné dans l’arrêt Lifchus ou par l’inclusion d’un élément inapproprié.

Le juge en chef McLachlin et le juge Bastarache (dissidents): Les motifs du juge L’Heureux‑Dubé sur les questions de l’identification extrajudiciaire par B et sur l’exposé au jury sur le doute raisonnable sont acceptés, tout comme le sont ses conclusions voulant que la déclaration de la victime C, selon laquelle ce dernier avait l’intention de frauder l’Autopac avec l’accusé plus tard la nuit du meurtre, était admissible et que, dans son exposé au jury, le juge du procès a suffisamment mis en garde le jury contre les dangers liés à cet élément de preuve.

Les principes suivants régissent l’admissibilité de la preuve par ouï‑dire: (1) la preuve par ouï‑dire est admissible si elle relève d’une exception à la règle du ouï‑dire; (2) les exceptions peuvent être interprétées et révisées au besoin afin d’en assurer la conformité aux valeurs de nécessité et de fiabilité qui justifient les exceptions à la règle du ouï‑dire; (3) lorsque la preuve est admissible en vertu d’une exception à la règle du ouï‑dire, le juge peut tout de même refuser de l’admettre si son effet préjudiciable l’emporte sur sa valeur probante; (4) lorsque la preuve n’est pas admissible en vertu d’une exception à la règle du ouï‑dire, le juge peut l’admettre pourvu que l’on en ait établi la nécessité et la fiabilité. La déclaration de C, selon laquelle il avait l’intention de frauder l’Autopac avec l’accusé plus tard cette nuit‑là, est une déclaration d’intention existante. Les déclarations d’intention existante présentées comme preuve de la véracité de leur contenu (c’est‑à‑dire pour permettre de faire des déductions quant à ce que la personne a réellement fait) sont admissibles pourvu qu’elles n’aient pas été faites dans des circonstances douteuses. Il n’y avait pas de circonstances douteuses en l’espèce qui empêchaient le juge du procès d’admettre la déclaration de C, selon laquelle il allait frauder l’Autopac avec l’accusé plus tard cette nuit‑là. Par conséquent, il y a lieu d’admettre la déclaration comme preuve de ce que la personne décédée avait l’intention de faire au moment où elle a fait cette déclaration. Même si elle ne peut pas étayer une déduction relative à l’état d’esprit du tiers, dans certaines circonstances, la déclaration d’intention commune peut, à juste titre, être prise en considération conjointement avec d’autres éléments de preuve pour déterminer ce que le tiers a fait. La déclaration de C peut donc être considérée comme un élément de preuve circonstancielle qui étaye la déduction que l’accusé s’est retrouvé avec C plus tard cette nuit‑là. Il se peut que, si la déclaration d’intention commune est le seul élément à partir duquel des déductions concernant la conduite du tiers peuvent être faites, il soit risqué de permettre au jury de l’utiliser à cette fin. Le cas échéant, le jury devrait recevoir des directives en ce sens. Tel n’a pas été le cas en l’espèce; la déclaration ne portait que sur un ensemble de circonstances dont le jury pouvait tenir compte pour déterminer si l’accusé avait rencontré C plus tard cette nuit‑là, comme ils avaient l’intention commune de le faire selon ce qu’a déclaré C. Le juge du procès n’était donc pas tenu de dire aux membres du jury qu’ils ne pourraient pas tenir compte de la déclaration pour déterminer ce que l’accusé a fait en réalité. Même s’il avait été préférable de faire une mise en garde plus complète au sujet du danger de se servir de déclarations d’intention commune pour faire des déductions concernant la conduite adoptée, la directive que le juge du procès a donnée aux membres du jury, selon laquelle il leur «appart[enait] de décider si la preuve de la déclaration de [C] au sujet de la fraude [allait] aussi loin que le ministère public vou[lait] [leur] faire croire», ne laissait planer dans leur esprit aucun doute qu’ils ne devaient pas s’empresser de conclure de la déclaration de C que ce dernier et l’accusé se sont effectivement rencontrés plus tard cette nuit‑là. La question a été soumise à juste titre à l’appréciation du jury et la tenue d’un nouveau procès n’est pas requise pour ce motif.

Jurisprudence

Citée par le juge Iacobucci

Arrêt appliqué: R. c. Lifchus, [1997] 3 R.C.S. 320; arrêts mentionnés: R. c. Khan, [1990] 2 R.C.S. 531; R. c. Smith, [1992] 2 R.C.S. 915; R. c. Bevan, [1993] 2 R.C.S. 599; R. c. P. (R.) (1990), 58 C.C.C. (3d) 334; R. c. Tat (1997), 117 C.C.C. (3d) 481; R. c. Abbey, [1982] 2 R.C.S. 24; R. c. B. (K.G.), [1993] 1 R.C.S. 740; R. c. Sharp, [1988] 1 W.L.R. 7; Giles c. United States, 432 A.2d 739 (1981); United States c. Brown, 490 F.2d 758 (1973); People c. Madson, 638 P.2d 18 (1981); Shepard c. United States, 290 U.S. 96 (1933); R. c. Carter, [1982] 1 R.C.S. 938; R. c. D. (L.E.), [1989] 2 R.C.S. 111, inf. (1987), 20 B.C.L.R. (2d) 384; R. c. Corbett, [1988] 1 R.C.S. 670; R. c. Rockey, [1996] 3 R.C.S. 829; R. c. Seaboyer, [1991] 2 R.C.S. 577; R. c. U. (F.J.), [1995] 3 R.C.S. 764; R. c. Hawkins, [1996] 3 R.C.S. 1043; R. c. Kelly (1999), 213 R.N.-B. (2e) 1; R. c. R. (D.) (1995), 98 C.C.C. (3d) 353; R. c. Grand‑Pierre (1998), 124 C.C.C. (3d) 236; R. c. Bisson, [1997] R.J.Q. 286; R. c. Chahley (1992), 72 C.C.C. (3d) 193; Wepruk (Guardian ad litem of) c. McMillan Estate (1993), 77 B.C.L.R. (2d) 273; R. c. Crossley (1997), 117 C.C.C. (3d) 533; R. c. Collins (1997), 118 C.C.C. (3d) 514; R. c. Warner (1994), 94 C.C.C. (3d) 540; R. c. Leipert, [1997] 1 R.C.S. 281; R. c. Mills, [1999] 3 R.C.S. 668; R. c. L. (J.W.) (1994), 94 C.C.C. (3d) 263; R. c. Tam (1995), 100 C.C.C. (3d) 196; R. c. Rose (1998), 108 B.C.A.C. 221; R. c. C. (B.) (1993), 12 O.R. (3d) 608; Idaho c. Wright, 497 U.S. 805 (1990); R. c. Bisson, [1998] 1 R.C.S. 306; R. c. W. (D.), [1991] 1 R.C.S. 742.

Citée par le juge L’Heureux‑Dubé (dissidente)

R. c. Khan, [1990] 2 R.C.S. 531; R. c. Lifchus, [1997] 3 R.C.S. 320; R. c. Smith, [1992] 2 R.C.S. 915; R. c. Levogiannis, [1993] 4 R.C.S. 475; R. c. Seaboyer, [1991] 2 R.C.S. 577; Ares c. Venner, [1970] R.C.S. 608; Myers c. Director of Public Prosecutions, [1965] A.C. 1001; R. c. B. (K.G.), [1993] 1 R.C.S. 740; R. c. Terry, [1996] 2 R.C.S. 207; Watkins c. Olafson, [1989] 2 R.C.S. 750; R. c. Salituro, [1991] 3 R.C.S. 654; R. c. Hawkins, [1996] 3 R.C.S. 1043; R. c. Chahley (1992), 72 C.C.C. (3d) 193; R. c. Collins (1997), 118 C.C.C. (3d) 514; R. c. McKenzie (1986), 32 C.C.C. (3d) 527; R. c. P. (R.) (1990), 58 C.C.C. (3d) 334; R. c. Moore (1984), 15 C.C.C. (3d) 541, autorisation de pourvoi refusée, [1985] 1 R.C.S. x; M. (L.N.) c. Green (1995), 14 B.C.L.R. (3d) 194; Neufeld c. Child and Family Services of Winnipeg (1993), 89 Man. R. (2d) 150; R. c. Jack (1992), 70 C.C.C. (3d) 67; R. c. McLeod (1991), 6 B.C.A.C. 223; R. c. Miller (1991), 5 O.R. (3d) 678; R. c. Carriere (1986), 40 Man. R. (2d) 150; R. c. Baron von Lindberg (1977), 66 B.C.L.R. 277; R. c. Flemming (1980), 43 N.S.R. (2d) 249; R. c. Jackson (1980), 57 C.C.C. (2d) 154; Hildebrand c. Butler (1979), 11 B.C.L.R. 234; R. c. Strongquil (1978), 43 C.C.C. (2d) 232; R. c. Baltzer (1974), 10 N.S.R. (2d) 561; R. c. Bencardino (1973), 2 O.R. (2d) 351; Re Grant Estate, [1971] 1 W.W.R. 555; Great West Uranium Mines Ltd. c. Rock Hill Uranium Ltd., [1955] 4 D.L.R. 307; Gray c. New Augarita Porcupine Mines Ltd., [1952] 3 D.L.R. 1; R. c. Wysochan (1930), 54 C.C.C. 172; R. c. Covlin, [1923] 3 W.W.R. 555; R. c. Ferry (1992), 18 C.R. (4th) 221; Re J.B. (1998), 166 Nfld. & P.E.I.R. 1; Collins c. Collins (1993), 114 Nfld. & P.E.I.R. 215; R. c. Mafi (1998), 21 C.R. (5th) 139; Home c. Corbeil, [1955] 4 D.L.R. 750; Mutual Life Insurance Co. c. Hillmon, 145 U.S. 285 (1892); United States c. Pheaster, 544 F.2d 353 (1976); People c. Alcalde, 148 P.2d 627 (1944); R. c. Bisson, [1998] 1 R.C.S. 306; R. c. W. (D.), [1991] 1 R.C.S. 742; R. c. Tombran (2000), 47 O.R. (3d) 182.

Citée par le juge en chef McLachlin (dissidente)

Mutual Life Insurance Co. c. Hillmon, 145 U.S. 285 (1892); R. c. Rockey, [1996] 3 R.C.S. 829.

Lois et règlements cités

Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, art. 686(1)b)(iii).

Evidence Act 1995 (Aust.), 1995, No. 2, art. 59 à 75.

Federal Rules of Evidence, règles 105, 801 et suiv.

Doctrine citée

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POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel du Manitoba (1998), 123 C.C.C. (3d) 145, 123 Man. R. (2d) 292, 159 W.A.C. 292, [1998] M.J. No. 80 (QL), qui a rejeté l’appel interjeté par l’accusé contre sa déclaration de culpabilité relative à deux chefs d’accusation de meurtre au premier degré. Pourvoi accueilli et nouveau procès ordonné, le juge en chef McLachlin et les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier et Bastarache sont dissidents.

G. Greg Brodsky, c.r., et Anthony H. Dalmyn, pour l’appelant.

Gregg Lawlor, pour l’intimée.

Bernard Laprade et Silvie Kovacevich, pour l’intervenant le procureur général du Canada.

Argumentation écrite seulement par Jamie C. Klukach, pour l’intervenant le procureur général de l’Ontario.

Alexander Budlovsky et Marian K. Brown, pour l’intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique.

Version française des motifs du juge en chef McLachlin et du juge Bastarache rendus par

1 Le Juge en chef (dissidente) — Je partage l’avis de Madame le juge L’Heureux-Dubé sur les questions de l’identification extrajudiciaire par Mme Ball et de l’exposé au jury sur le doute raisonnable. Je conviens également que la déclaration de la victime Cook, selon laquelle ce dernier avait l’intention de frauder l’Autopac avec l’accusé plus tard la nuit du meurtre, était admissible et que, dans son exposé au jury, le juge du procès a suffisamment mis en garde le jury contre les dangers liés à cet élément de preuve. En conséquence, je suis d’avis de rejeter le pourvoi. Toutefois, j’aborde quelque peu différemment de mes collègues la question de ouï‑dire concernant la déclaration d’intention de la victime.

2 Selon moi, les principes suivants régissent l’admissibilité de la preuve par ouï-dire:

1. La preuve par ouï-dire est admissible si elle relève d’une exception à la règle du ouï-dire;

2. Les exceptions peuvent être interprétées et révisées au besoin afin d’en assurer la conformité aux valeurs de nécessité et de fiabilité qui justifient les exceptions à la règle du ouï-dire;

3. Lorsque la preuve est admissible en vertu d’une exception à la règle du ouï-dire, le juge peut tout de même refuser de l’admettre si son effet préjudiciable l’emporte sur sa valeur probante;

4. Lorsque la preuve n’est pas admissible en vertu d’une exception à la règle du ouï-dire, le juge peut l’admettre pourvu que l’on en ait établi la nécessité et la fiabilité.

3 Bref, les exceptions de common law à la règle du ouï-dire restent applicables, telles qu’elles sont interprétées et mises à jour de manière à être conformes à la double exigence de nécessité et de fiabilité. En outre, la preuve qui ne relève pas d’une exception peut être admise si les conditions de nécessité et de fiabilité sont remplies. Cela permet de maintenir la certitude et la prévisibilité liées aux exceptions de common law à la règle du ouï-dire, tout en dispensant de tenir un voir‑dire lorsque la preuve relève d’une exception établie. Cela permet, du même coup, aux exceptions d’évoluer et à la preuve non visée par les exceptions d’être admise si c’est nécessaire et s’il existe des garanties circonstancielles de fiabilité. Comme il peut le faire à l’égard de tout élément de preuve, le juge du procès conserve le pouvoir discrétionnaire d’écarter la preuve si son effet préjudiciable l’emporte sur sa valeur probante.

4 Si on applique ces règles à la présente affaire, la première question qui se pose est de savoir si une exception reconnue à la règle du ouï-dire s’applique à la preuve en cause. La réponse à cette question est affirmative en l’espèce. La déclaration de la victime, selon laquelle elle avait l’intention de frauder l’Autopac avec l’accusé plus tard cette nuit‑là, est une déclaration d’intention existante. Les déclarations d’intention existante constituent une exception reconnue depuis longtemps à la règle interdisant l’admission de la preuve par ouï-dire.

5 L’autre question qui se pose concerne la portée de l’exception des déclarations d’intention existante. Mes collègues ont des opinions divergentes sur ce point. Madame le juge L’Heureux-Dubé conclut que toutes les déclarations d’intention existante sont admissibles. Le juge Iacobucci, qui adopte la formulation que le professeur Wigmore donne de l’exception, conclut que les déclarations d’intention existante sont admissibles, sauf si elles sont faites dans des circonstances douteuses. Le droit canadien n’a pas encore réglé cette question.

6 Interprétant l’exception à la lumière des exigences sous‑jacentes de nécessité et de fiabilité, je partage l’avis du juge Iacobucci que les déclarations d’intention existante présentées comme preuve de la véracité de leur contenu (c’est‑à‑dire pour permettre de faire des déductions quant à ce que la personne a réellement fait) sont admissibles pourvu qu’elles n’aient pas été faites dans des circonstances douteuses. La contemporanéité est considérée comme fournissant une garantie de fiabilité des déclarations d’intention existante. Normalement, les mots sont prononcés lorsqu’il y a une intention existante d’accomplir l’acte en cause. Si une personne affirme «Je vais au magasin», en se dirigeant vers la porte, tout porte à croire que c’est ce qu’elle a l’intention de faire. Cela découle du fait que, dans la plupart des cas, les personnes qui font de telles déclarations ont vraiment l’intention d’accomplir l’acte dont elles parlent. La déclaration d’intention est admise en tant que déclaration d’état d’esprit: les déductions possibles quant à savoir si l’acte projeté a été accompli sont une autre question: Wigmore on Evidence, vol. 6 (Chadbourn rev. 1976), au § 1725, p. 139; R. J. Delisle, «R. v. Smith: The Relevance of Hearsay» (1991), 2 C.R. (4th) 260, à la p. 264.

7 La raison pour laquelle les déclarations d’intention existante sont généralement des indications fiables de l’état d’esprit «existant» ou contemporain de leur auteur a été exposée par le juge Gray dans Mutual Life Insurance Co. c. Hillmon, 145 U.S. 285 (1892), à la p. 299, alors qu’il citait le juge en chef Beasley dans Hunter c. State, 40 N.J.L.:

[traduction] Il s’agissait normalement des renseignements habituels qu’un homme qui s’apprête à quitter son domicile communiquerait pour rendre service à sa famille, pour informer ses amis ou pour gérer son entreprise. Au moment où elles ont été faites, ces déclarations ne pouvaient pas, dans l’ordre des choses, se vouloir préjudiciables à qui que ce soit; celui qui les a faites n’était pas résolu à accomplir un méfait ni à faire du tort, et le contexte qui régnait à l’époque écarte entièrement l’idée que ces déclarations étaient faites dans un but autre que celui auquel elles se rapportaient manifestement [. . .] Au moment où les paroles ont été prononcées [. . .] la mention du compagnon qui devait l’accompagner n’était alors rien de plus que l’indication d’un autre fait entourant son départ.

8 Cependant, il peut parfois arriver que des déclarations d’intention ne reflètent pas véritablement l’intention existante de leur auteur. Les circonstances peuvent indiquer que la personne qui s’exprimait avait des raisons de mentir au sujet de ses intentions. Dans de tels cas, la garantie circonstancielle de fiabilité qui sous‑tend l’exception disparaît. C’est pourquoi Wigmore a conclu que l’exception ne s’appliquait pas lorsque les circonstances soulevaient un doute quant à savoir si la déclaration d’intention reflétait la véritable intention de son auteur. En présence de circonstances douteuses, la présomption de fiabilité qui sous-tend normalement l’exception disparaît et admettre la preuve serait incompatible avec les principes sous‑jacents des exceptions à la règle du ouï-dire. (Compte tenu de la présomption de fiabilité qui sous-tend l’exception, il incombe à la personne qui s’oppose à l’admission de la preuve de démontrer l’existence de circonstances douteuses.) Pour ce motif, je partage l’avis du juge Iacobucci que les déclarations d’intention existante sont admissibles en l’absence de circonstances douteuses.

9 Cela nous amène à la question de savoir s’il y avait des circonstances douteuses en l’espèce qui empêchaient le juge du procès d’admettre la déclaration de la victime, selon laquelle elle allait frauder l’Autopac avec l’accusé plus tard cette nuit‑là. La Cour d’appel à la majorité a conclu à l’absence de telles circonstances. Par contre, le juge Iacobucci conclut le contraire. Je partage l’avis de la Cour d’appel. La victime Cook, qui avait fait monter une femme et deux autres personnes dans sa voiture, a rencontré son amie de cœur à une station‑service. Ils ont discuté. Il lui a dit qu’il allait frauder l’Autopac avec l’accusé plus tard cette nuit‑là. Ils se sont séparés. La question est de savoir si les circonstances de cette rencontre soulèvent un doute quant à savoir si, au moment où elle a été faite, la déclaration de la victime reflétait la véritable intention de cette dernière. On prétend qu’il se peut, d’après les circonstances, que Cook ait inventé l’histoire de la fraude de l’Autopac pour expliquer ou atténuer la présence d’une autre femme dans la voiture. Je ne vois pas comment la déclaration qu’il avait l’intention de frauder l’Autopac avec l’accusé explique pourquoi une autre femme se trouvait dans la voiture avec lui. Je ne vois pas non plus comment cette déclaration contredisait l’idée que la victime avait une relation amoureuse avec la femme se trouvant dans la voiture. Cela entraîne la question suivante: «Si tu es sur le point de frauder l’Autopac avec quelqu’un d’autre plus tard cette nuit, que fais‑tu avec cette femme?» Si la victime avait dit qu’elle avait l’intention de commettre la fraude avec cette femme, il y aurait pu y avoir des doutes quant à savoir si c’était là sa véritable intention. Mais ce n’est pas ce qui s’est produit. Par conséquent, je suis d’avis d’admettre la déclaration comme preuve de ce que la personne décédée avait l’intention de faire au moment où elle a fait cette déclaration.

10 Le juge Iacobucci prétend que la déclaration n’est pas admissible pour un deuxième motif — parce qu’elle indique l’intention d’accomplir un acte conjointement avec un tiers, l’accusé. J’estime que cela concerne non pas l’admissibilité, mais plutôt les déductions qui peuvent être faites de la déclaration. Cependant, mon collègue ajoute que la déclaration ne peut pas servir à déduire ce que l’accusé a fait, et que le jury aurait dû recevoir des directives en ce sens.

11 Il est reconnu que le juge du procès doit donner aux membres du jury des directives appropriées sur les fins auxquelles ils peuvent utiliser la preuve par ouï-dire: R. c. Rockey, [1996] 3 R.C.S. 829, au par. 38. Il est également incontesté que, si l’omission de donner ces directives rend le procès inéquitable, un nouveau procès doit être ordonné.

12 Deux questions se posent: (1) Le juge du procès aurait-il dû dire aux membres du jury qu’ils ne pourraient pas se servir de la déclaration de Cook pour faire une déduction au sujet de la conduite de l’accusé? (2) Dans la négative, le juge du procès aurait-il dû mettre le jury expressément en garde contre le danger de faire une telle déduction?

13 En ce qui concerne la première question, mon collègue affirme qu’un jury ne peut jamais déduire, à partir d’une déclaration d’intention commune, ce qu’a fait une personne autre que le déclarant. Je ne serais pas aussi catégorique à ce propos. Une telle déclaration ne peut sûrement pas étayer une déduction relative à l’état d’esprit du tiers. Toutefois, dans certaines circonstances, la déclaration d’intention commune peut, à juste titre, être prise en considération conjointement avec d’autres éléments de preuve pour déterminer ce que le tiers a fait. L’état d’esprit du déclarant peut constituer l’un des éléments de preuve que le jury peut prendre en considération pour déterminer ce qui s’est produit. À cet égard, la déclaration de Cook peut être considérée comme un élément de preuve circonstancielle qui étaye la déduction que Starr s’est retrouvé avec la victime plus tard cette nuit-là. La jurisprudence qui nous a été mentionnée, autre que certaines décisions américaines, ne va pas jusqu’à préciser que les déclarations d’intention commune ne peuvent jamais servir à déterminer ce que le tiers a fait.

14 Cela dit, il se peut que, si la déclaration d’intention commune est le seul élément à partir duquel des déductions concernant la conduite du tiers peuvent être faites, il soit risqué de permettre au jury de l’utiliser à cette fin. Le cas échéant, le jury devrait recevoir des directives en ce sens. À mon avis, tel n’est pas le cas en l’espèce; la déclaration ne portait que sur un ensemble de circonstances dont le jury pouvait tenir compte pour déterminer si l’accusé avait rencontré Cook plus tard cette nuit-là, comme ils avaient l’intention commune de le faire selon ce qu’a déclaré Cook. Je conclus donc que le juge du procès n’était pas tenu de dire aux membres du jury qu’ils ne pourraient pas tenir compte de la déclaration pour déterminer ce que l’accusé a fait en réalité.

15 La deuxième question est de savoir si, de toute manière, le juge du procès aurait dû mettre en garde expressément le jury au sujet du danger d’utiliser la déclaration d’intention commune comme preuve de ce que l’accusé a fait. Pour répondre à cette question, il nous faut revenir à ce que le juge du procès a dit. Le ministère public avait prétendu que la déclaration d’intention commune étayait une déduction que l’accusé avait proposé la fraude à la victime dans le but de l’attirer dans un endroit retiré. À la suite de cela, le juge du procès a dit aux jurés qu’il leur [traduction] «appart[enait] de décider si la preuve de la déclaration de Cook au sujet de la fraude [allait] aussi loin que le ministère public vou[lait] [leur] faire croire».

16 Il est généralement souhaitable de donner une directive expresse au sujet du danger de se servir de la déclaration d’intention existante d’une personne pour faire des déductions concernant ce qu’une autre personne a fait. Cependant, la question qui se pose dans le présent pourvoi est de savoir si la directive du juge du procès a, en réalité, incité le jury à faire montre de prudence et à ne pas s’empresser de conclure de la déclaration de Cook, selon laquelle il allait frauder l’Autopac avec l’accusé cette nuit-là, que ce dernier a effectivement rencontré Cook à l’endroit projeté pour commettre la fraude. Je suis convaincue que la directive du juge du procès a eu cet effet. Le juge du procès a dit aux membres du jury qu’ils pourraient se servir de la déclaration à des fins de ouï-dire, c’est-à-dire pour décider ce que l’accusé a fait. Il a ensuite affirmé qu’il se pourrait qu’ils ne veuillent pas faire cette déduction, en dépit de l’invitation du ministère public à le faire. Le jury savait donc qu’il lui appartenait, à lui seul, de faire cette déduction et qu’il lui fallait soigneusement envisager de le faire. Même s’il avait été préférable de faire une mise en garde plus complète au sujet du danger de se servir de déclarations d’intention commune pour faire des déductions concernant la conduite adoptée, je suis persuadée que le juge du procès en l’espèce aurait pu donner une directive qui n’aurait laissé planer dans l’esprit des membres du jury aucun doute qu’ils ne devaient pas s’empresser de conclure de la déclaration de Cook que ce dernier et l’accusé s’étaient effectivement rencontrés plus tard cette nuit-là. La question a été soumise à juste titre à l’appréciation du jury et la tenue d’un nouveau procès n’est pas requise pour ce motif. À cet égard, aucune erreur n’a été commise ou, si une erreur a été commise, elle ne constitue pas une erreur donnant ouverture à révision.

17 Je conclus que la déclaration de la victime Cook, selon laquelle il avait l’intention de frauder l’Autopac avec l’accusé, était admissible comme preuve de son intention existante et que, dans les circonstances, les directives du juge du procès suffisaient pour empêcher que des déductions inacceptables ne soient faites.

18 En conséquence, je partage l’avis du juge L’Heureux‑Dubé qu’il y a lieu de rejeter le pourvoi.

Version française des motifs des juges L’Heureux-Dubé et Gonthier rendus par

Le juge L’Heureux‑Dubé (dissidente) --

I. Introduction

19 À son procès devant un juge et un jury, l’appelant a été déclaré coupable relativement à deux chefs d’accusation de meurtre au premier degré, soit d’avoir tué Bernard (Bo) Cook et Darlene Weselowski en les abattant sur l’accotement d’une route provinciale aux abords de Winnipeg, aux petites heures du matin, le 21 août 1994. La Cour d’appel du Manitoba ((1998), 123 C.C.C. (3d) 145) a maintenu le verdict et rejeté les moyens d’appel qui sont maintenant soulevés devant nous. Bien que le présent pourvoi ait été formé de plein droit au départ, notre Cour a ordonné une nouvelle audition et a invité les parties à lui soumettre des arguments sur la portée de l’exception des intentions existantes à la règle du ouï‑dire et sur l’application de la «méthode fondée sur des principes», énoncée dans l’arrêt R. c. Khan, [1990] 2 R.C.S. 531, et d’autres arrêts subséquents, aux exceptions traditionnelles à la règle du ouï‑dire. La présente affaire nous oblige, en outre, à expliciter et à appliquer les principes relatifs à l’exposé au jury sur le doute raisonnable, que notre Cour a énoncés dans l’arrêt R. c. Lifchus, [1997] 3 R.C.S. 320.

20 J’ai pris connaissance des motifs du juge Iacobucci et je ne puis souscrire à son analyse des questions en litige. Bien que nous convenions tous deux que la méthode fondée sur des principes s’applique à tout ouï-dire, nous avons des conceptions très différentes de ce que cela implique.

21 Notre divergence d’opinions porte essentiellement sur deux points cruciaux. En premier lieu, alors que le juge Iacobucci est d’avis que la méthode fondée sur des principes doit «l’emporter» sur les exceptions traditionnelles à la règle du ouï‑dire, je ne saurais être d’accord parce que j’estime qu’il invite à contester tout élément de preuve qui relève d’une exception traditionnelle. Selon moi, les exceptions traditionnelles continuent de s’appliquer, sous réserve de leur réexamen par catégorie selon la méthode fondée sur des principes dans les cas appropriés où la question se pose. En deuxième lieu, ce premier désaccord résulte de deux conceptions très différentes de ce qu’implique l’analyse du seuil de fiabilité en vertu de la méthode fondée sur des principes. Comme le démontre son analyse des déclarations en l’espèce, le juge Iacobucci obligerait le juge du procès à décider de la crédibilité de l’auteur de la déclaration extrajudiciaire à l’étape de l’analyse du seuil de fiabilité. Je crois qu’une telle détermination à cette étape empiète sur la détermination ultime de fiabilité qui relève du juge des faits. En outre, les exceptions traditionnelles comportent déjà une conclusion quant à l’existence d’un seuil de fiabilité et le juge du procès n’a pas à se lancer dans le type de détermination de fiabilité, préconisé par le juge Iacobucci, lors de l’examen du seuil de fiabilité d’une preuve qui relève d’une exception traditionnelle à la règle du ouï‑dire.

22 En définitive, l’approche préconisée par mon collègue constitue une invitation générale à contester une preuve par ouï‑dire auparavant admissible. Je ne crois pas que cette approche découle de nos arrêts antérieurs Khan, précité, et R. c. Smith, [1992] 2 R.C.S. 915. Ces arrêts concernaient non pas les exceptions à la règle du ouï‑dire, mais l’élargissement de la portée de la preuve admissible au‑delà des limites des catégories traditionnelles. On y considérait les exceptions traditionnelles comme un fait acquis, mais on y cherchait d’autres moyens d’admettre une preuve fiable et nécessaire par l’application au ouï‑dire d’une «méthode fondée sur des principes». Je crains que s’engager dans la voie tracée par le juge Iacobucci ne revienne à sacrifier l’expérience, la certitude et la prévisibilité jurisprudentielles acquises au cours des siècles pour se lancer à la recherche d’une cohérence intellectuelle apparente que nos tribunaux n’ont pas encore eu l’occasion de tester.

23 Quant à la question de l’exposé au jury sur le doute raisonnable, la norme de l’arrêt Lifchus donne au juge du procès des lignes directrices plutôt qu’une liste stricte de proscriptions et d’interdictions. Selon moi, l’arrêt Lifchus ne signifie pas que l’inclusion ou l’exclusion de certaines expressions doive automatiquement invalider un exposé au jury. Je considère plutôt qu’il commande d’examiner l’exposé dans son ensemble afin de déterminer si le jury a bien compris la notion de preuve hors de tout doute raisonnable. J’estime que l’exposé du juge dans la présente affaire a permis au jury de bien comprendre cette notion.

24 Mon collègue le juge Iacobucci a exposé les faits de même que l’historique des procédures judiciaires en l’espèce. J’ajouterai des précisions, au besoin, en examinant chacun des moyens d’appel.

II. Analyse

A. Admissibilité de la déclaration de Cook

(1) Introduction et résumé

25 Environ une heure avant d’être assassiné, Bernard (Bo) Cook s’est entretenu avec Jodie Giesbrecht et lui a dit qu’il devait [traduction] «aller frauder l’Autopac avec Robert» (l’appelant). Le juge du procès a admis le témoignage de Mme Giesbrecht relativement à ce que M. Cook lui a dit la nuit où ce dernier et Darlene Weselowski ont été assassinés. L’appelant conteste l’admission de cette déclaration au motif qu’il s’agit de ouï‑dire inadmissible.

26 Le juge Iacobucci et moi sommes en désaccord en ce qui a trait à l’admission de cette déclaration à titre d’exception à la règle du ouï‑dire concernant les déclarations d’«intentions existantes» ou d’«état d’esprit», que notre Cour a reconnue dans l’arrêt Smith, précité. Par souci de commodité, je vais référer à l’exception des «intentions existantes» puisque cette expression traduit bien le type de déclaration en cause devant nous. Plusieurs points de désaccord ressortent de notre analyse de cette déclaration. Le premier concerne la portée de cette exception, et le deuxième, l’utilisation que le jury peut faire de la déclaration.

27 Le troisième point de désaccord a trait à la façon d’analyser la déclaration en question. Devrait‑elle être examinée sous l’angle des exceptions traditionnelles à la règle du ouï‑dire ou selon la nouvelle approche fondée sur des principes que notre Cour a conçue dans l’arrêt Khan et d’autres arrêts subséquents? Cette question oblige, à son tour, à déterminer la situation actuelle des exceptions traditionnelles eu égard et par rapport à la méthode fondée sur des principes.

28 Je tiens à exposer clairement mon point de vue sur l’état du droit en matière de ouï‑dire à la suite de l’arrêt Khan et des arrêts qui en ont découlé. En premier lieu, je ne crois pas que l’arrêt Khan «l’emporte» sur les exceptions traditionnelles à la règle du ouï‑dire. L’analyse du juge Iacobucci a pour effet de convertir ces exceptions en de simples points de repère qui servent tout au plus de point de départ commode à l’application de la méthode fondée sur des principes aux exceptions auparavant reconnues à la règle du ouï‑dire. En deuxième lieu, je ne puis suivre la méthode proposée par le juge Iacobucci parce que, à mon avis, elle transfère de manière inacceptable la responsabilité du juge des faits au juge du droit. Ce cadre d’analyse contredit directement, à mon avis, l’essence même de la méthode fondée sur des principes ainsi que l’orientation générale de la réforme de la règle du ouï‑dire que la common law a connue au cours des 30 dernières années. Une perception trop stricte du ouï‑dire est incompatible avec notre volonté de fournir au juge des faits plus que moins d’éléments de preuve. Je reconnais évidemment que certaines restrictions relatives à l’admissibilité de la preuve sont néanmoins nécessaires pour les juges comme pour le jury.

29 J’adopterais le cadre d’analyse suivant en ce qui concerne les déclarations qui ressortent du ouï-dire. Premièrement, il y a lieu de déterminer si la déclaration est du ouï‑dire. Deuxièmement, le juge du procès doit décider si la déclaration en question relève d’une exception reconnue à la règle du ouï‑dire. Si oui, elle est admissible. Troisièmement, si la preuve ne relève pas d’une exception reconnue, le juge du procès doit déterminer si la déclaration est tout de même admissible en vertu de la méthode fondée sur des principes. Quatrièmement, le juge du procès conserve le pouvoir discrétionnaire résiduel limité d’écarter une preuve lorsque le risque d’effet préjudiciable indu l’emporte substantiellement sur la valeur probante de la preuve. Finalement, dès que les déclarations sont jugées admissibles, il appartient au juge des faits d’apprécier la preuve présentée et de se prononcer ultimement sur la fiabilité de la preuve par ouï‑dire en cause. Le Juge en chef adopte essentiellement ce cadre d’analyse au deuxième paragraphe de ses motifs.

30 Je permettrais en outre, dans les cas appropriés, la réévaluation d’une exception traditionnelle en fonction de la méthode fondée sur des principes. Autrement dit, je crois que la méthode fondée sur des principes peut servir à réexaminer la fiabilité et la nécessité de déclarations visées par une catégorie d’exceptions à la règle du ouï‑dire. Je ne favoriserais pas l’application cas par cas de la méthode fondée sur des principes aux déclarations relevant des exceptions reconnues à la règle du ouï‑dire. Chaque cas peut faire ressortir ou mettre en lumière la nécessité de modifier une exception traditionnelle particulière, mais il n’y a pas lieu d’assujettir chaque élément de preuve qui relève d’une exception traditionnelle à la méthode fondée sur des principes et au voir‑dire concomitant qu’elle peut nécessiter. Cela aurait pour effet de compliquer inutilement le procès et de sacrifier l’expérience, la certitude et la prévisibilité au nom du mantra vague et incertain des «principes».

(2) La réforme de la règle du ouï‑dire

31 La règle du ouï‑dire s’est développée en même temps que la forme moderne du procès, et elle est liée à une profonde méfiance à l’égard du système de jury: Cross on Evidence (7e éd. 1990), à la p. 510. Elle repose sur la conviction que le jury fera une appréciation erronée de la valeur probante de la preuve, et son maintien reflète la persistance de soupçons au sujet des délibérations du jury: J. Sopinka, S. N. Lederman et A. W. Bryant, The Law of Evidence in Canada (2e éd. 1999), à la p. 176. La règle qui interdit le ouï‑dire est «fondée sur un manque de confiance en la capacité du juge des faits d’apprécier comme il se doit la preuve d’une déclaration»: Smith, précité, à la p. 935. La tendance moderne à réformer les règles de preuve en général et les règles du ouï‑dire en particulier constitue un net rejet de cette méfiance à l’égard du jury. Ainsi que l’a expliqué la Commission de réforme du droit du Canada, aux pp. 5 et 6 de son Rapport sur la preuve publié en 1975:

. . .au moins 95 p. 100 des affaires criminelles étant instruites par un juge seul, cette attitude d’extrême circonspection vis‑à‑vis de la réception d’une preuve n’a plus sa raison d’être. Les juges ont l’habitude d’évaluer la preuve; de toute façon, ils doivent d’abord prendre connaissance de l’élément de preuve litigieux avant de se prononcer sur son admissibilité. Les choses ont changé même dans le cas d’un procès avec jury. De nos jours, les jurés sont beaucoup plus raffinés et plus instruits que dans le passé. [Je souligne.]

Nous avons reconnu ces changements en faisant remarquer, dans l’arrêt R. c. Levogiannis, [1993] 4 R.C.S. 475, à la p. 487, que «les tribunaux tendent de plus en plus à écarter les obstacles à la découverte de la vérité». Notre Cour a adopté, à l’égard des règles de preuve, une attitude plus souple qui indique qu’elle est «particulièrement sensibl[e] à la nécessité de recevoir une preuve d’une valeur probante réelle en l’absence d’autres considérations dominantes»: R. c. Seaboyer, [1991] 2 R.C.S. 577, à la p. 623. Dans le contexte particulier de la preuve par ouï‑dire, le juge en chef Lamer, s’exprimant au nom de la Cour à l’unanimité dans l’arrêt Smith, précité, à la p. 932, a expliqué que «[l]’évolution vers une conception souple est motivée par le fait qu’on s’est rendu compte qu’en règle générale la preuve qui est fiable ne devrait pas être exclue simplement parce qu’elle ne peut être vérifiée au moyen d’un contre‑interrogatoire.» Notre motivation à réformer les règles de preuve a été de «véritablement tent[er] de faire en sorte que les éléments de preuve pertinents et probants soient présentés au juge des faits et ce, afin de favoriser la recherche de la vérité»: Levogiannis, précité, à la p. 487. Ces principes doivent guider tous nos efforts de réforme en matière de preuve.

32 Notre réforme des règles du ouï‑dire a débuté avec l’arrêt Ares c. Venner, [1970] R.C.S. 608, où nous avons refusé d’adopter le point de vue de la Chambre des lords selon lequel la règle du ouï‑dire était figée dans le temps, sous réserve de réformes qui ne pouvaient émaner que du législateur: voir Myers c. Director of Public Prosecutions, [1965] A.C. 1001. Dans Ares, à la p. 624, nous avons adopté le point de vue de lord Donovan, dissident dans l’arrêt Myers, selon lequel [traduction] «[c]e sont les juges qui façonnent la common law et il est toujours de leur compétence de l’adapter à l’occasion de manière qu’elle serve l’intérêt de ceux qu’elle lie.» Dans le présent pourvoi, il s’agit de déterminer si l’arrêt Khan, précité, et les arrêts qui en découlent ont donné suite à l’invitation de lord Donovan d’«adapter» à l’occasion la common law, ou si notre Cour s’est engagée dans une voie entièrement différente et a révolutionné le droit de la preuve par ouï‑dire au pays.

33 Dans l’arrêt Khan, précité, Madame le juge McLachlin (maintenant Juge en chef) a statué, au nom de la Cour à l’unanimité, qu’il y a lieu de recevoir à titre de preuve par ouï‑dire une déclaration d’une enfant au sujet de crimes dont elle a été victime, pourvu que les garanties de nécessité et de fiabilité soient respectées. Pour plusieurs, l’effet et la portée de l’arrêt Khan n’étaient pas clairs, certains commentateurs allant jusqu’à exprimer l’avis que cet arrêt était analogue à l’arrêt Ares, précité, du fait qu’il créait une nouvelle catégorie d’exceptions à la règle du ouï‑dire. Voir par exemple D. Rowsell, «Necessity and Reliability: What is the Impact of Khan on the Admissibility of Hearsay in Canada?» (1991), 49 U.T. Fac. L. Rev. 294, à la p. 295. Cette interprétation de l’arrêt Khan a toutefois été expressément rejetée par notre Cour dans l’arrêt Smith, précité.

34 Dans Smith, à la p. 932, le juge en chef Lamer a affirmé, au nom de la Cour à l’unanimité, que «l’arrêt Khan doit être considéré non pas comme un cas d’espèce, mais plutôt comme une expression particulière des principes fondamentaux qui sous‑tendent la règle du ouï‑dire et ses exceptions». À la page 930, il avait dit:

Les commentateurs de la common law en matière de preuve comprenaient donc, au début du siècle, que la règle du ouï‑dire et ses exceptions étaient fondées sur des principes. L’arrêt Khan de notre Cour doit donc être perçu comme le triomphe d’une analyse fondée sur des principes sur un ensemble de catégories sclérosées conçues par les tribunaux.

Plus loin, à la p. 932, le juge en chef Lamer a signalé que l’arrêt Khan s’écartait «d’une conception de la preuve par ouï‑dire caractérisée par une interdiction générale de la réception d’une telle preuve, sous réserve d’un nombre restreint de catégories d’exceptions définies», et représentait une évolution vers «une conception régie par les principes qui sous‑tendent la règle ainsi que ses exceptions». Enfin, à la p. 933, le juge en chef Lamer a affirmé que l’arrêt Khan «annon[çait] la fin de l’ancienne conception, fondée sur des catégories d’exceptions, de l’admission de la preuve par ouï‑dire. L’admission de la preuve par ouï‑dire est désormais fondée sur des principes, dont les principaux sont la fiabilité de la preuve et sa nécessité.»

35 L’année suivante, dans R. c. B. (K.G.), [1993] 1 R.C.S. 740, notre Cour a statué que des déclarations antérieures incompatibles peuvent être admises comme preuve de la véracité de leur contenu si elles sont nécessaires et fiables. Notre Cour a exigé un voir‑dire élaboré, ce qui a engendré une foule de commentaires sur la façon d’établir la fiabilité et la nécessité. Voir R. J. Delisle, «B. (K.G.) and Its Progeny» (1998), 14 C.R. (5th) 75, à la p. 75; P. M. McCrea, «Judicial Law‑Making: The Development of the Principled Exception to the Hearsay Rule — Implications for Preliminary Hearing Recantations» (1998), 61 Sask. L. Rev. 199, à la p. 208; D. A. R. Thompson, «The Supreme Court Goes Hunting and Nearly Catches a Hearsay Woozle» (1995), 37 C.R. (4th) 282, à la p. 284; J. Wood, «Hearsay — Necessity and Reliability» (1997), 20 Journal des juges provinciaux 5; A. Marin, «How to Assess Reliability in Khan and K.G.B. Applications» (1996), 38 Crim. L.Q. 353.

36 Les tentatives d’explications dans les arrêts Smith et B. (K.G.) n’ont pas réglé la question des exceptions traditionnelles et de leur rôle à la suite de l’arrêt Khan et des arrêts qui en ont découlé. Les tribunaux et les commentateurs sont demeurés dans l’incertitude quant à l’application aux catégories traditionnelles de la méthode fondée sur des principes.

(3) La relation entre la méthode fondée sur des principes et les exceptions à la règle du ouï‑dire

37 Le juge Iacobucci est d’avis qu’il ne faut pas appliquer automatiquement les exceptions traditionnelles à la règle du ouï‑dire sans examiner la méthode fondée sur des principes. Il affirme que, en cas de conflit entre la méthode fondée sur des principes et les exceptions existantes, «c’est la méthode fondée sur des principes qui doit l’emporter» (par. 155). Je n’ai rien contre cette idée, mais je suis en désaccord avec ce qu’elle entraîne selon le juge Iacobucci. En dernière analyse, je considère que l’approche du juge Iacobucci réduit le rôle des exceptions traditionnelles dans l’analyse du ouï‑dire. Je crois qu’une telle méthode n’est justifiée ni par notre jurisprudence ni par le raisonnement qui sous‑tend la méthode fondée sur des principes.

38 Il est possible d’identifier cinq interprétations différentes de l’arrêt Khan et des arrêts qui en découlent: (1) l’arrêt Khan a créé une nouvelle exception particulière à la règle du ouï‑dire dans le cas du témoignage d’un enfant; (2) l’arrêt Khan justifie la création de nouvelles catégories d’exceptions applicables aux éléments de preuve nécessaires et fiables; (3) l’arrêt Khan a créé une exception résiduelle applicable à la preuve nécessaire et fiable tout en conservant intactes les exceptions traditionnelles; (4) l’arrêt Khan permet non seulement d’admettre la preuve qui ne relève pas des exceptions existantes, mais encore il donne aux tribunaux la latitude de réexaminer une exception traditionnelle pour déterminer si elle est toujours justifiable pour des raisons de nécessité et de fiabilité; (5) l’arrêt Khan abolit les exceptions traditionnelles et les remplace par l’approche fondée sur des principes, soit nécessité et fiabilité, qui sont appliqués cas par cas. Je vais examiner chacune de ces possibilités à tour de rôle.

39 On peut disposer rapidement de la première interprétation de l’arrêt Khan. L’opinion selon laquelle l’arrêt Khan a créé une exception limitée dans le cas du témoignage d’un enfant a été expressément rejetée par notre Cour dans l’arrêt Smith, précité, à la p. 932, et dans l’arrêt B. (K.G.), précité, à la p. 798.

40 Selon la deuxième interprétation de l’arrêt Khan, la «nécessité» et la «fiabilité» justifient la création de nouvelles catégories d’exceptions. Voir Thompson, loc. cit., à la p. 284: [traduction] «Malgré le vocabulaire de "souplesse fondée sur des principes", deux des trois décisions ont jusqu’à maintenant entraîné la création de nouvelles catégories d’exceptions: le ouï‑dire en matière de mauvais traitement d’enfants dans l’arrêt Khan et certaines déclarations antérieures incompatibles dans l’arrêt K.G.B.» (en italique dans l’original). Dans l’arrêt B. (K.G.), à la p. 798, nous avons de la même façon expressément écarté cette possibilité: «les arrêts Khan et Smith ont établi que les tribunaux canadiens n’établiront plus de catégories d’«exceptions»».

41 La troisième interprétation de l’arrêt Khan y voit une nouvelle exception résiduelle applicable à la preuve «nécessaire» et «fiable» qui ne relève pas des catégories traditionnelles. Cette interprétation a été formulée pour la première fois par M. T. MacCrimmon dans «Developments in the Law of Evidence: The 1990‑91 Term — Social Science, Law Reform and Equality» (1992), 3 Supreme Court L.R. (2d) 269, à la p. 322, où elle a écrit que l’arrêt Khan [traduction] «a créé une exception résiduelle à la règle du ouï‑dire, qui ressemble à celle qu’on trouve dans les Federal Rules of Evidence». Cette interprétation est aussi adoptée par Sopinka, Lederman et Bryant, op. cit., à la p. 191. C’est de loin l’interprétation de l’arrêt Khan la plus largement acceptée. Voir McCrea, loc. cit., à la p. 208; R. Prithipaul, «Observations on the Current Status of the Hearsay Rule» (1997), 39 Crim. L.Q. 84, à la p. 92; Thompson, loc. cit., à la p. 284; D. Oleskiw, «Recent Developments in the Law of Hearsay» (1994), 1 Crown’s Newsletter 37, à la p. 38; M. B. Blok, «The Changed Law of Hearsay Evidence (Or, “Hearsay Today, Gone Tomorrow”)» (1993), 51 Advocate 675, à la p. 685; H. Stewart, «Prior Identifications and Hearsay: A Note on R. v. Tat» (1998), 3 Rev. can. D.P. 61, à la p. 64; L. Stuesser, «R. v. B. (K.G.): Prior Inconsistent Statements as Truth» (1991), 5 C.R. (5th) 373, à la p. 378.

42 La quatrième possibilité est que l’arrêt Khan permet la réévaluation par catégorie des exceptions traditionnelles. C’est ce qu’avait proposé Marc Rosenberg avant d’être nommé juge, dans l’article intitulé «B. (K.G.) — Necessity and Reliability: The New Pigeon‑holes» (1993), 19 C.R. (4th) 69, à la p. 71, où il a dit: [traduction] «[e]n outre, je pense que non seulement il est possible d’admettre une preuve qui ne relève pas des exceptions existantes, mais encore qu’il doit être loisible aux tribunaux de réexaminer toute exception établie pour déterminer si elle est toujours justifiable pour des raisons de nécessité et de fiabilité.» Pour une application de ce point de vue, voir Rowsell, loc. cit., aux pp. 304 à 308 (qui a réexaminé les déclarations de mourants et les déclarations spontanées à la lumière de l’arrêt Khan). Rosenberg explique ainsi le fondement de son affirmation (aux pp. 80 et 81):

[traduction] . . . la raison qui justifie l’existence d’une exception peut, à la longue, être jugée insuffisante. Les exceptions ont été créées au fur et à mesure que les tribunaux recouraient au bon sens et à l’expérience acquise, mais des idées qui semblaient raisonnables au XIXe siècle peuvent paraître discutables à la fin du XXe siècle.

J’accepte cette méthode comme étant dictée par les préceptes contenus dans la méthode fondée sur des principes. Cependant, comme je l’expliquerai plus loin, ma conception de ce que cela implique est complètement différente de celle du juge Iacobucci.

43 La dernière possibilité est que l’arrêt Khan et les arrêts qui en découlent abolissent les exceptions traditionnelles pour les remplacer par une détermination cas par cas de la fiabilité et de la nécessité. Dans Evidence in the Litigation Process (4e éd. 1993), vol. 1, à la p. 660, le professeur Schiff explique ainsi le fait que les passages susmentionnés de l’arrêt Smith, précité, puissent donner cette impression:

[traduction] Si on lit attentivement l’arrêt Smith, la cour peut sembler abolir les exceptions existantes à la règle du ouï‑dire et leur substituer le pouvoir du juge d’admettre tout élément de preuve par ouï‑dire qui s’avère «nécessaire» et «fiable» dans les circonstances particulières de l’affaire. Il n’en demeure pas moins que les exceptions existantes se portent bien...

Dans Sopinka, Lederman et Bryant, op. cit., à la p. 193, les auteurs affirment que [traduction] «[l]a jurisprudence ne laisse aucunement entendre que la cour approuvait l’exclusion d’une preuve par ouï‑dire qui serait par ailleurs admise en vertu de l’une des exceptions reconnues.» De plus, dans B. (K.G.), précité, le juge en chef Lamer a affirmé, au nom de la Cour à la majorité (à la p. 798): «Certes, les arrêts Khan et Smith ont établi que les tribunaux canadiens n’établiront plus de catégories d’«exceptions», mais la nouvelle analyse repose sur les mêmes principes que les exceptions existantes.» Selon moi, cet énoncé confirme le maintien des exceptions traditionnelles tout en préparant le terrain pour l’application de la méthode fondée sur des principes à de nouvelles situations. Voir McCrea, loc. cit., à la p. 208. De plus, nous avons admis des éléments de preuve en vertu uniquement des exceptions traditionnelles dans des affaires subséquentes à l’arrêt Khan: voir R. c. Terry, [1996] 2 R.C.S. 207, au par. 28. Dans cette affaire, sans analyser la méthode fondée sur des principes, nous avons affirmé: «Un aveu fait par l’accusé contre ses intérêts est admissible en vertu d’une exception reconnue à la règle du ouï‑dire, dans la mesure où sa valeur probante l’emporte sur son effet préjudiciable.»

44 Je n’ai pu trouver qu’un seul auteur qui propose d’écarter les exceptions existantes au nom de la méthode fondée sur des principes. Toutefois, cet auteur n’est guère élogieux dans l’évaluation qu’il fait de cette méthode. Dans «The Supreme Court of Canada and Hearsay: The Relevance for Arbitration», dans W. Kaplan, J. Sack et M. Gunderson, dir., Labour Arbitration Yearbook 1994‑95, 123, le professeur D. M. Paciocco écrit (à la p. 139):

[traduction] En résumé, la Cour suprême du Canada a rejeté la méthode traditionnelle employée pour identifier la preuve par ouï‑dire admissible. Elle l’a remplacée par une évaluation spéciale ou cas par cas, dans laquelle l’admissibilité de la preuve par ouï‑dire est déterminée en fonction d’un pouvoir discrétionnaire judiciaire, selon les principes généraux de la «nécessité» et de la «fiabilité».

La plupart des autres commentateurs affirment que les catégories traditionnelles n’ont pas été remplacées par la méthode fondée sur des principes. Voir McCrea, loc. cit., à la p. 208 (qui écrit que [traduction] «dans l’arrêt B. (K.G.), rendu peu de temps après l’arrêt Smith, la Cour a précisé que les exceptions reconnues à la règle du ouï‑dire demeuraient à peu près intactes»); Thompson, loc. cit., à la p. 284 ([traduction] «L’arrêt Smith n’écarte pas les exceptions existantes») et à la p. 291 ([traduction] «Il est difficile de croire que le but véritable de l’arrêt Smith était d’anéantir tout le système des exceptions à la règle du ouï‑dire, établi au fil des ans par la common law.»); P. B. Carter, «Hearsay: Whether and Whither?» (1993), 109 L.Q.R. 573, à la p. 579 ([traduction] «l’arrêt R. c. Smith devrait être perçu comme complétant et expliquant le cadre traditionnel de la common law plutôt que comme le remplaçant totalement»); Stewart, loc. cit., à la p. 64 ([traduction] «Avant de recourir à la méthode fondée sur des principes, la cour doit être convaincue que la déclaration n’est pas admissible en vertu d’une exception existante à la règle du ouï‑dire.»); A. L.‑T. Choo, Hearsay and Confrontation in Criminal Trials (1996), à la p. 169.

45 Il incombe aux tribunaux de réviser les règles de common law et, comme l’a reconnu la Commission de réforme du droit du Canada dans son Rapport sur la preuve, op. cit., à la p. 78, la règle du ouï‑dire est la plus caractéristique de notre système de règles de preuve jurisprudentielles. Toutefois, le devoir de réviser la common law comporte la responsabilité correspondante d’agir avec prudence. Notre Cour a limité les modifications de la common law à celles qui se font «lentement et progressivement» plutôt qu’à celles qui modifient «sensiblement et profondément»: Watkins c. Olafson, [1989] 2 R.C.S. 750, à la p. 760, le juge McLachlin. Notre Cour doit limiter les réformes aux seuls «changements progressifs nécessaires pour que la common law suive l’évolution et le dynamisme de la société»: R. c. Salituro, [1991] 3 R.C.S. 654, à la p. 670, le juge Iacobucci. L’adoption de l’approche fondée sur des principes dans l’arrêt Khan se basait sur ces dicta et, partant, toute application de cette approche doit être évaluée en fonction des considérations susmentionnées.

46 Selon moi, l’empiétement de la méthode fondée sur des principes sur les exceptions traditionnelles n’est pas justifié selon l’état actuel de notre droit. Après avoir étudié cette question pendant plusieurs années, la Commission de réforme du droit du Canada a conclu, à la p. 6 de son Rapport sur la preuve publié en 1975: «Beaucoup de règles existantes sont sages et ont subi l’épreuve du temps, en plus d’être bien connues de la profession juridique, ce qui n’est pas un mince avantage. Il n’est donc pas question de les éliminer.» La Commission de réforme du droit de l’Ontario a elle aussi conclu, à la p. 15 de son Report on the Law of Evidence publié en 1976: [traduction] «À notre avis, la règle d’exclusion générale présentement en vigueur devrait être maintenue, avec les exceptions de common law existantes. La règle du ouï‑dire devrait toutefois être assouplie par de nouvelles exceptions codifiées.» Notre jurisprudence a reconnu la nécessité d’assouplir la règle du ouï‑dire pour l’harmoniser avec l’évolution de notre société, particulièrement avec la plus grande considération que nous accordons à la capacité des jurés. Je ne suis toutefois pas convaincue qu’il y a eu des changements importants au point d’infirmer les conclusions générales de ces commissions qui ont évidemment étudié ces questions beaucoup plus en profondeur que nous sommes en mesure de le faire.

47 Le fait que d’autres ressorts de common law qui ont examiné la question soient arrivés à des conclusions similaires, à savoir maintenir les exceptions traditionnelles tout en assouplissant les normes d’admissibilité en vertu de la règle du ouï‑dire, m’apparaît persuasif. Voir, par exemple, United Kingdom Law Commission, Consultation Paper No. 138, Criminal Law — Evidence in Criminal Proceedings: Hearsay and Related Topics (1995), aux pp. 145 à 159; Law Reform Commission of Ireland, «The Rule Against Hearsay», dans Reports (1979), vol. 2, 105, aux pp. 201 à 209; Evidence Act 1995, 1995, no 2, art. 59 à 75 (Australie); Federal Rules of Evidence, règles 801 et suiv. (États‑Unis).

48 Les réformes proposées par le juge Iacobucci auront pour effet de modifier «sensiblement et profondément» la common law et le procès, et il y a donc lieu de les éviter: voir Watkins, précité, à la p. 760. Selon l’approche préconisée par le juge Iacobucci, la preuve qui relève d’une exception traditionnelle serait doublement contestée. En premier lieu, même si, selon le juge Iacobucci, la preuve visée par une exception traditionnelle est présumée admissible (au par. 212), il sera possible de réexaminer les exceptions elles‑mêmes pour les interpréter d’une manière conforme aux exigences de nécessité et de fiabilité (au par. 213). En deuxième lieu, le juge Iacobucci affirme qu’«[i]l se peut également que, dans de rares cas, des circonstances particulières fassent en sorte qu’une preuve manifestement visée par une exception par ailleurs valide ne satisfasse toutefois pas aux exigences de nécessité et de fiabilité de la méthode fondée sur des principes» (par. 214). Je crains que cette invitation ne crée davantage d’incertitude dans le droit étant donné que les avocats ne manqueront sûrement pas de faire valoir que leur cas est l’un des «rares cas» dont parle le juge Iacobucci. Bien que ce dernier ne précise pas comment les juges du procès devront traiter ces rares cas et qu’il affirme simplement qu’ils établiront la procédure «par voir‑dire ou autrement» (par. 214), je crois qu’on peut présumer que le juge du procès recourra à la procédure qui lui est familière et qui est prescrite par notre jurisprudence: le voir‑dire (voir B. (K.G.), précité).

49 De toute façon, voir‑dire ou pas, cette méthode exige une réévaluation en profondeur de l’admissibilité d’une preuve déjà jugée comme relevant d’une exception à la règle du ouï‑dire. Le voir‑dire n’est que la façon la plus formelle de procéder à cet examen. Avec ou sans voir‑dire, la double analyse prescrite par cette approche dans chaque cas où il y a preuve par ouï‑dire compliquerait et allongerait inévitablement et inutilement le procès.

50 Il est généralement reconnu que la méthode fondée sur des principes aura pour effet d’allonger les procès alors que les litiges portant sur l’admissibilité de la preuve deviennent plus courants. Voir Schiff, op. cit., à la p. 661; Thompson, loc. cit., à la p. 295; Prithipaul, loc. cit., à la p. 92; Blok, loc. cit., à la p. 685. Voir aussi Rosenberg, «B. (K.G.) — Necessity and Reliability: The New Pigeon‑holes», loc. cit., à la p. 75. En adoptant l’approche fondée sur des principes pour aborder la preuve par ouï‑dire qui ne relève pas d’une exception reconnue, nous avons choisi cette voie par souci de recherche de la vérité et en raison de notre confiance dans la capacité du jury d’évaluer exactement la qualité de la preuve qui leur est présentée. Toutefois,

[traduction] [l]’élimination de toutes les règles pour les remplacer par des critères de nécessité et de fiabilité complique d’autant plus la tâche du juge du procès. [. . .] Le juge du procès ne peut simplement pas se permettre de consacrer des heures, voire des jours, à méditer sur la fiabilité d’un élément de preuve particulier, question normalement réservée à la phase de constatation des faits du procès. Ce qu’il faut, c’est un ensemble de règles qui peuvent s’appliquer à la plupart des situations. [Je souligne.]

(M. Rosenberg, «Developments in the Law of Evidence: The 1992‑93 Term — Applying the Rules» (1994), 5 Supreme Court L.R. (2d) 421, à la p. 487.)

51 Je conclus que l’analyse de la nécessité et de la fiabilité fondée sur des principes, bien qu’appropriée lorsque la preuve par ouï‑dire ne relève pas d’une exception établie à la règle du ouï‑dire, n’a pas remplacé et ne devrait pas supplanter les exceptions traditionnelles à la règle du ouï‑dire. La tentative du juge Iacobucci de couper la poire en deux et de conclure que la méthode fondée sur des principes s’applique à la preuve qui relève d’une exception traditionnelle, mais qu’un voir‑dire n’est peut‑être nécessaire que dans certains cas ne me convainc pas. Ou bien la méthode fondée sur des principes s’applique aux exceptions traditionnelles, ou bien elle ne s’y applique pas. Si elle s’y applique, il faut tenir un voir‑dire pour examiner si une telle preuve est admissible. Voir B. (K.G.), précité. Voir également Thompson, loc. cit., à la p. 295 ([traduction] «Il est nécessaire de tenir un voir‑dire, parfois un voir‑dire compliqué en vertu de l’exception résiduelle.»). Si les exceptions traditionnelles continuent de s’appliquer, ce qui devrait être le cas selon moi, aucun voir‑dire n’est alors nécessaire.

52 Le désaccord entre mon collègue le juge Iacobucci et moi tient à des conceptions différentes de l’examen du seuil de fiabilité qui doit être effectué en vertu de la méthode fondée sur des principes. Les exceptions traditionnelles reposent sur une décision qu’un seuil de fiabilité est atteint dans le cas de certaines déclarations. L’appréciation de la fiabilité au sens de la méthode fondée sur des principes se limite elle aussi à un examen du seuil de fiabilité: B. (K.G.), précité, à la p. 787. Dans R. c. Hawkins, [1996] 3 R.C.S. 1043, notre Cour a expliqué la nature de l’analyse de la fiabilité (au par. 75):

Le critère de la fiabilité vise un seuil de fiabilité et non une fiabilité absolue. La tâche du juge du procès se limite à déterminer si la déclaration relatée en question renferme suffisamment d’indices de fiabilité pour fournir au juge des faits une base satisfaisante pour examiner la véracité de la déclaration. Plus particulièrement, le juge doit cerner les dangers spécifiques du ouï‑dire auxquels donne lieu la déclaration et déterminer ensuite si les faits entourant cette déclaration offrent suffisamment de garanties circonstancielles de fiabilité pour contrebalancer ces dangers. Il continue d’appartenir au juge des faits de se prononcer sur la fiabilité absolue de la déclaration et le poids à lui accorder.

53 Même si l’énoncé susmentionné peut sembler contredire certaines déclarations faites dans les arrêts Khan et Smith, précités, il est possible de concilier les approches adoptées dans chacun de ces arrêts. Dans l’arrêt Khan, même si Madame le juge McLachlin parlait de plaignant qui n’avait aucune raison de mentir, il y a été essentiellement reconnu que des enfants aussi jeunes n’ont aucune raison de mentir au sujet de questions sexuelles. De plus, il est pratiquement impossible qu’un enfant aussi jeune ait une telle connaissance du fonctionnement de l’anatomie masculine, ce qui rend intrinsèquement fiables les déclarations faites par des personnes de cette catégorie. De même, dans l’arrêt Smith, on peut voir pourquoi les gens qui ont généralement besoin d’aide, en tant que catégorie de personnes, n’ont aucune raison de mentir lorsqu’ils disent qu’ils ont besoin d’aide. Il est certainement vrai que ces faits étaient présents dans chacune des affaires Khan et Smith, mais la règle s’appliquerait à une catégorie plus vaste de personnes.

54 Un seuil de fiabilité est atteint lorsqu’il existe une garantie circonstancielle de fiabilité. Cela ne signifie pas que le ouï‑dire est véridique ou même susceptible de l’être, mais cela pose plutôt la question de savoir si les circonstances sont telles qu’il existe un niveau de fiabilité suffisant pour que le jury puisse apprécier adéquatement le ouï‑dire. Les catégories traditionnelles de ouï‑dire sont fondées sur une détermination du seuil de fiabilité: Smith, précité, aux pp. 929 et 930. Ces exceptions reposent sur des truismes communs à des catégories de personnes ou à des circonstances applicables à tous. Rien ne justifie qu’il n’en soit plus ainsi.

55 Je reconnais que certaines exceptions existantes peuvent avoir besoin d’être ajustées. Il se peut que la société ait évolué au point que l’exception n’a plus sa raison d’être. Il se peut aussi que des circonstances susceptibles de se présenter dans un cas particulier compromettent la fiabilité inhérente qui sous‑tend une exception à la règle du ouï‑dire. La cour doit cependant différencier les circonstances particulières ayant une incidence sur le poids de la preuve (comme un motif de mentir ou d’autres circonstances étrangères propres à une personne) des circonstances qui doivent être examinées à l’étape de l’analyse du seuil de fiabilité.

56 Au moment de réévaluer une exception à la règle du ouï‑dire, la cour doit se demander s’il y a une raison de douter de l’application du raisonnement sous‑jacent à l’exception dans certaines circonstances. La portée de cet examen est limitée; la cour ne devrait pas examiner chaque permutation possible des indices de fiabilité ou de non‑fiabilité. Si elle le faisait, cela entraînerait la suppression des catégories qui deviendraient ainsi inutiles. Il faut plutôt continuer de poser les questions suivantes: L’exception elle‑même pose‑t‑elle problème? L’exception devrait‑elle être inapplicable dans certaines circonstances?

57 Une cour ne devrait examiner la contestation d’une exception existante qu’en présence de faits, généralement applicables à une catégorie de personnes, qui minent la justification théorique de l’exception. S’il y existe des faits qui démontrent que, dans le cas d’une exception, nous ne croyons plus que les déclarations d’une catégorie particulière de personnes soient intrinsèquement fiables, alors l’exception perd jusqu’à un certain point sa raison d’être et doit être modifiée de façon à exclure les gens qui se trouvent dans cette situation. Par exemple, il se peut qu’une cour veuille réexaminer la déclaration d’un mourant dans le cas notamment où le mourant l’a faite alors qu’il était sous l’effet d’un médicament puissant. Une autre exception susceptible de bénéficier d’un réexamen est celle des dossiers d’entreprise établis par des personnes qui ne sont pas désintéressées. Ces deux exemples reflètent des circonstances particulières dans lesquelles la fiabilité de toutes les personnes en cause peut être mise en doute. Je crois que cette approche ne forcera les tribunaux à réexaminer une exception que si le fondement théorique de cette exception pose un problème. De plus, le fait d’obliger les tribunaux à se rappeler les raisons de la règle se révélera fort bénéfique. Le problème que posaient les exceptions émanait du fait qu’elles étaient considérées comme des «catégories sclérosées conçues par les tribunaux» (Smith, précité, à la p. 930), mais cette approche favorisera une meilleure compréhension des raisons qui sous‑tendent ces catégories.

58 Somme toute, pour pouvoir écarter une exception fondée sur les concepts de nécessité et de fiabilité, il faudra écarter la nécessité ou la fiabilité sur laquelle repose cette exception. Cela ne peut se faire que si les circonstances sont généralement applicables à une catégorie de personnes ou, dans un cas particulier, à tous.

59 En principe, le pouvoir discrétionnaire résiduel du juge du procès d’écarter une preuve admissible lorsque son effet préjudiciable l’emporte substantiellement sur sa valeur probante (Seaboyer, précité, à la p. 611) pourrait, dans des circonstances appropriées, s’appliquer à la preuve qui relève d’une exception à la règle du ouï‑dire: voir, par exemple, l’arrêt Hawkins, précité, au par. 85. Ce point n’a pas été abordé en Cour d’appel ni débattu devant notre Cour et je ne vois donc pas la nécessité d’entreprendre une analyse de cette question.

60 Je résumerais ma position dans les termes suivants, qui, à mon avis, sont largement compatibles avec l’approche adoptée par la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique dans les arrêts R. c. Chahley (1992), 72 C.C.C. (3d) 193, et R. c. Collins (1997), 118 C.C.C. (3d) 514. D’abord, quoique l’arrêt Khan et les arrêts qui en découlent permettent d’admettre une preuve par ouï‑dire dans de nouvelles situations où cela est nécessaire et où il existe des indices de fiabilité, ils n’ont pas aboli les exceptions traditionnelles. Ensuite, les exceptions traditionnelles sont largement compatibles avec les critères de nécessité et de fiabilité, de sorte qu’elles n’ont généralement pas besoin d’être révisées. Enfin, les exceptions traditionnelles peuvent être modifiées ou complétées au besoin afin d’assurer la conformité avec la méthode fondée sur des principes (sur ce dernier point, voir Rosenberg, «B. (K.G.) — Necessity and Reliability: The New Pigeon‑holes», loc. cit., à la p. 71). Les juges du procès devraient continuer d’appliquer les exceptions traditionnelles à la règle du ouï‑dire.

(4) Admissibilité de la déclaration d’intention de Cook

a) La déclaration est‑elle du ouï‑dire?

61 Tous s’accordent pour dire que le ministère public a tenté d’utiliser la déclaration de Cook à Giesbrecht, qu’il devait [traduction] «aller frauder l’Autopac avec Robert», comme preuve de la véracité de son contenu. Par conséquent, comme l’explique le juge Iacobucci au par. 165, il s’agit de ouï‑dire.

b) L’exception des «intentions existantes» à la règle du ouï‑dire

62 La question est maintenant de savoir si la déclaration relève d’une exception reconnue à la règle du ouï‑dire. Les juges de la Cour d’appel ont tous trois retenu que la déclaration relevait nettement de l’exception des «intentions existantes» reconnue par notre Cour dans l’arrêt Smith, précité, à la p. 925. Le juge Twaddle, dissident, aurait écarté la déclaration non pas parce qu’elle excédait les confins de l’exception des «intentions existantes», mais parce qu’il croyait que la méthode fondée sur des principes devait être appliquée en l’espèce. Je ne souscris ni à la description que donne le juge Iacobucci de l’exception des «intentions existantes», ni à sa modification de l’exception en vue de respecter la méthode fondée sur des principes. Je ne suis pas d’accord non plus avec sa qualification de la règle dite de l’«acte accompli conjointement» dans le contexte de cette exception.

63 Notre Cour a récemment analysé en détail l’exception des «intentions existantes» dans l’arrêt Smith, précité, où elle a reconnu qu’une «exception à la règle du ouï‑dire s’applique lorsque la déclaration du déclarant est présentée pour démontrer ses intentions ou son état d’esprit au moment où il l’a faite» (p. 925). S’appuyant sur Wigmore, le juge Iacobucci ajouterait l’exigence selon laquelle la déclaration [traduction] «doit paraître avoir été faite de manière naturelle et non pas dans des circonstances douteuses» (par. 168). J’aimerais préciser que cette deuxième exigence est un nouvel ajout à l’exception qui relève de la common law. Passant en revue quelque quatre‑vingts années de jurisprudence canadienne relative à l’exception des intentions existantes, je n’ai pu déceler qu’un seul renvoi à l’exigence de Wigmore qu’il y ait «garantie circonstancielle de fiabilité»: voir R. c. McKenzie (1986), 32 C.C.C. (3d) 527 (C.A.C.‑B.), à la p. 534. Dans R. c. P. (R.) (1990), 58 C.C.C. (3d) 334 (H.C. Ont.), à la p. 338, le juge Doherty (maintenant juge de la Cour d’appel) a fait remarquer en passant, sans toutefois mentionner Wigmore, [traduction] «[qu’u]ne certaine garantie circonstancielle de fiabilité semble se rattacher à ces déclarations vu que rien n’indique que la personne décédée avait des raisons de cacher son état d’esprit réel lorsqu’elle a fait ces diverses déclarations à sa sœur et à ses autres proches associés.» Aucune de ces décisions ne fournit une explication, des détails ou une application de l’élément «garantie circonstancielle de fiabilité». La grande majorité des décisions canadiennes dans lesquelles a été examinée l’exception des «intentions existantes» ne mentionne pas cet élément: voir, par exemple, Smith, précité; R. c. Moore (1984), 15 C.C.C. (3d) 541 (C.A. Ont.) (le juge Martin), autorisation de pourvoi devant la Cour suprême du Canada refusée, [1985] 1 R.C.S. x; M. (L.N.) c. Green (1995), 14 B.C.L.R. (3d) 194 (C.S.); Neufeld c. Child and Family Services of Winnipeg (1993), 89 Man. R. (2d) 150 (B.R.); R. c. Jack (1992), 70 C.C.C. (3d) 67 (C.A. Man.); R. c. McLeod (1991), 6 B.C.A.C. 223; R. c. Miller (1991), 5 O.R. (3d) 678 (C.A.); R. c. Carriere (1986), 40 Man. R. (2d) 150 (C.A.); R. c. Baron von Lindberg (1977), 66 B.C.L.R. 277 (C.S.); R. c. Flemming (1980), 43 N.S.R. (2d) 249 (C. cté); R. c. Jackson (1980), 57 C.C.C. (2d) 154 (C.A. Ont.); Hildebrand c. Butler (1979), 11 B.C.L.R. 234 (C.S.); R. c. Strongquil (1978), 43 C.C.C. (2d) 232 (C.A. Sask.); R. c. Baltzer (1974), 10 N.S.R. (2d) 561 (C.S., Div. app.); R. c. Bencardino (1973), 2 O.R. (2d) 351 (C.A.); Re Grant Estate, [1971] 1 W.W.R. 555 (C.S.C.‑B.); Great West Uranium Mines Ltd. c. Rock Hill Uranium Ltd., [1955] 4 D.L.R. 307 (C.A. Sask.); Gray c. New Augarita Porcupine Mines Ltd., [1952] 3 D.L.R. 1 (C.P.); R. c. Wysochan (1930), 54 C.C.C. 172 (C.A. Sask.); R. c. Covlin, [1923] 3 W.W.R. 555 (C.S. Alb., Div. app.); R. c. Ferry (1992), 18 C.R. (4th) 221 (C. Ont. (Div. gén.)); Re J.B. (1998), 166 Nfld. & P.E.I.R. 1 (C.A.T.‑N.); Collins c. Collins (1993), 114 Nfld. & P.E.I.R. 215 (C.U.F.T.‑N.); R. c. Mafi (1998), 21 C.R. (5th) 139 (C.A.C.-B.); Home c. Corbeil, [1955] 4 D.L.R. 750 (H.C. Ont.), aux pp. 754 et 755. Le principal traité sur la preuve dans notre pays n’aborde pas non plus l’ajout proposé par le juge Iacobucci: voir Sopinka, Lederman et Bryant, op. cit., aux §§ 6.225 à 6.242. Je considère que cet ajout n’est ni nécessaire ni souhaitable.

64 En donnant une interprétation large aux «circonstances douteuses» (voir les par. 177 à 179), le juge Iacobucci enlève toute utilité aux exceptions pour ce qui est d’assurer la prévisibilité et une certaine célérité dans nos procès. En exigeant que l’on écarte la possibilité que le déclarant ait menti, le juge Iacobucci impose un critère extrêmement exigeant pour la présentation d’une preuve par ouï‑dire auparavant admissible. La possibilité que l’on ait menti est inhérente à chaque déclaration. La découverte de la vérité incombe essentiellement au juge des faits et non pas au juge du droit qui établit le seuil de fiabilité.

65 De plus, en ajoutant l’exigence qu’une déclaration d’intention ne soit pas faite dans des circonstances douteuses de manière à ce qu’elle respecte la méthode fondée sur des principes, le juge Iacobucci révèle le problème essentiel que soulève le mode d’analyse du ouï‑dire qu’il propose. En effet, les exceptions elles‑mêmes finiront par disparaître s’il faut, dans chaque cas, analyser la nécessité et la fiabilité de chacune des déclarations visées par l’exception. Si je comprends bien, selon la méthode proposée par le juge Iacobucci, les exceptions sont censées conserver leur utilité à titre, notamment, de «manifestations pratiques sous forme concrète et utile de la méthode fondée sur des principes» (par. 205). Cependant, dès qu’un juge du procès est tenu d’examiner la fiabilité et la nécessité de chaque déclaration relatée, je ne pense pas qu’il reste grand‑chose des exceptions.

66 J’ai expliqué plus haut la méthode que je privilégie pour rationaliser les exceptions traditionnelles en fonction de la méthode fondée sur des principes. Je ne la répéterai pas, sauf pour dire que je crois que les catégories dans leur ensemble peuvent être réexaminées et précisées en fonction de la méthode fondée sur des principes, sans toutefois être remplacées par cette méthode. Je ne vois aucune raison de m’éloigner de la définition existante de cette exception formulée par le juge en chef Lamer dans Smith, précité, et par le juge Martin dans Moore, précité.

c) La règle de l’«acte accompli conjointement» et l’exception des «intentions existantes»

67 Il est généralement reconnu que l’exception des «intentions existantes» ne saurait servir à déduire qu’un tiers a donné suite à l’intention explicite de l’auteur de la déclaration. Le juge Doherty a expliqué la chaîne des déductions permises dans la décision P. (R.), précitée, à la p. 343:

[traduction] La preuve de l’état d’esprit de la personne décédée peut, à son tour, être pertinente à titre de preuve circonstancielle que la personne décédée a par la suite agi conformément à cet état d’esprit exprimé. Lorsque la personne décédée a dit «J’irai à Ottawa demain», la déclaration fournit une preuve directe de l’état d’esprit — l’intention d’aller à Ottawa demain — et une preuve circonstancielle que la personne décédée est effectivement allée à Ottawa ce jour‑là. Si l’état d’esprit ou le fait qui peut en être déduit est pertinent, la preuve est recevable sous réserve d’objections fondées sur un préjudice indu.

Plus loin, à la p. 344, le juge Doherty écrit: [traduction] «Toutefois, la preuve n’est pas admissible [. . .] pour établir que des personnes autres que la personne décédée ont donné suite aux intentions explicites de cette dernière, sauf peut‑être dans le cas d’un acte que la personne décédée et une autre personne ont accompli ensemble.» Le juge en chef Lamer a adopté cet énoncé de l’exception de l’acte accompli conjointement dans l’arrêt Smith, précité, aux pp. 926 et 927.

68 Cette exception ne fait que reconnaître des principes logiques de base. Comme l’explique le professeur R. J. Delisle dans «R. v. Smith: The Relevance of Hearsay» (1991), 2 C.R. (4th) 260, à la p. 264:

[traduction] La déclaration exprimant l’état d’esprit de son auteur à l’époque où il l’a faite devrait être admise comme preuve de cet état d’esprit. [. . .] La prochaine étape — à savoir s’il y a lieu de déduire que la personne décédée a donné suite à cet état d’esprit, seule ou avec d’autres — pose un problème non pas de ouï‑dire, mais de pertinence et d’effet préjudiciable.

Le juge Doherty a reconnu cela à bon droit dans la décision P. (R.), précitée, aux pp. 346 à 349.

69 Les déclarations d’intention peuvent être admissibles même si elles font allusion à un acte accompli conjointement: voir les arrêts de principe Mutual Life Insurance Co. c. Hillmon, 145 U.S. 285 (1892), à la p. 296; United States c. Pheaster, 544 F.2d 353 (9th Cir. 1976), aux pp. 374 à 380; People c. Alcalde, 148 P.2d 627 (Cal. 1944), aux pp. 631 à 633. Dans Alcalde, la situation était analogue à celle dont nous sommes saisis: la victime ayant fait la déclaration avait dit qu’elle [traduction] «sortait avec Frank» ce soir‑là. Malgré la dissidence du juge Traynor, la Cour suprême de la Californie a statué que cette déclaration était admissible pour démontrer l’intention de la victime ce soir‑là. En général, ce genre de preuve est admissible à titre d’indication de l’intention qu’avait l’auteur de la déclaration au moment où il s’est exprimé. Il appartient au jury, après une mise en garde appropriée, d’utiliser la preuve pour faire les déductions qui s’imposent.

d) Utilisation de la déclaration de Cook

70 Je ne crois pas que le juge du procès ait commis une erreur en soumettant la déclaration d’intention de Cook à l’appréciation du jury. «Le jury, à qui le juge du procès a fait la mise en garde appropriée, est parfaitement en mesure de déterminer le poids qu’il faut accorder à cette preuve et d’en tirer des conclusions raisonnables» (Smith, précité, à la p. 937). Le juge du procès a dit au jury que [traduction] «[l]e ministère public affirme que le témoignage de Mme Giesbrecht est le deuxième élément de preuve qui relie l’accusé Robert Starr au décès de Cook et à celui de Weselowski. Là encore, il vous appartient de décider si la preuve de la déclaration de Cook au sujet de la fraude va aussi loin que le ministère public voudrait vous le faire croire» (je souligne). Je ne crois pas que cette directive invitait le jury à faire une déduction inacceptable au détriment de l’appelant. En examinant ce qu’il aurait voulu «faire croire» au jury, le ministère public a expliqué, au sujet d’une autre déclaration qui n’est pas en cause en l’espèce, que la «preuve de l’intention» consiste à se demander: [traduction] «Que pensait la victime juste avant de mourir?» Il a ajouté:

[traduction] La différence entre la déclaration d’intention que M. Cook a faite à Young et celle qu’il a faite à Giesbrecht est que Cook a donné suite à l’intention qu’il avait exprimée à Giesbrecht, n’est‑ce pas? Il s’est retrouvé, affirme la poursuite, dans une automobile qu’il a conduite dans un fossé et bousillée à l’extérieur de la maison des Turski. Il a parcouru toute cette distance. Il devait l’avoir fait; il a été trouvé mort à cet endroit et la voiture qui a heurté le poteau était celle dans laquelle Starr avait pris place au garage Mohawk. Il semble donc avoir donné suite à cette expression d’intention. . .

Je crois que le ministère public avait le droit de demander au jury de déduire que Cook a effectivement donné suite à son intention explicite, même si cette intention explicite visait un acte accompli conjointement: voir P. (R.), précité. Dans ce cas, des circonstances d’intention commune peuvent être prises en considération avec les autres éléments de preuve pour déterminer ce que le tiers a fait. Selon moi, le ministère public n’a pas demandé au jury de faire une déduction inacceptable et je ne crois pas non plus que le juge du procès ait commis une erreur dans ses directives au jury sur ce point.

71 Par conséquent, je suis d’avis de rejeter ce moyen d’appel.

B. Admissibilité de l’identification extrajudiciaire par Cheryl Ball

72 Sur ce point, je partage la décision du juge Monnin de la Cour d’appel qu’il se peut que le juge du procès ait commis une erreur en permettant aux policiers de témoigner au sujet de l’identification extrajudiciaire de l’appelant par Cheryl Ball, mais que tout préjudice que cette preuve peut avoir causé a effectivement été éliminé par les directives du juge du procès au jury. Par conséquent, j’estime qu’il n’est pas nécessaire d’analyser cette preuve en vertu de l’exception de l’«identification antérieure» ou de la méthode fondée sur des principes, comme le fait mon collègue le juge Iacobucci. Je suis persuadée que le préjudice causé par la présentation de cette preuve était minime compte tenu des autres témoignages selon lesquels l’appelant était à la station‑service Mohawk avant les meurtres. Tout préjudice qui peut avoir été causé par la preuve attaquée a été éliminé par les directives du juge du procès au jury.

73 Au cours des jours qui ont suivi immédiatement les meurtres, les agents Madden et MacLeod de la GRC se sont rendus au domicile de Cheryl et Daniel Ball pour les interroger à quatre reprises en trois jours. Madame Ball a témoigné au procès que, lors de la deuxième visite, deux jours après les meurtres, les policiers lui ont montré des photographies. Elle a déclaré qu’elle se souvenait vaguement avoir vu les photos et qu’elle ne croyait pas avoir reconnu qui que ce soit sur celles‑ci. En ce qui concerne la troisième visite de la GRC, qui a eu lieu le même jour que la deuxième, Mme Ball a témoigné qu’elle croyait avoir indiqué une des trois photographies qui lui avaient été montrées et avoir affirmé que la personne figurant sur cette photo [traduction] «[lui disait] quelque chose». Madame Ball a rencontré les policiers une semaine plus tard, mais elle ne se souvenait pas au procès de leur avoir dit quoi que ce soit au sujet des photos à cette occasion. Madame Ball n’a pas expliqué, au procès, pourquoi la personne figurant sur la photo qui lui avait été montrée lors de la deuxième visite lui disait quelque chose, ni où elle avait vu cette personne. On ne lui a pas demandé si elle avait vu l’appelant la nuit des meurtres et elle n’a pas témoigné qu’elle l’avait vu. En fait, elle n’a pas mentionné l’appelant dans son témoignage et ne l’a pas identifié en cour.

74 L’agent Madden a témoigné que, lors de la deuxième visite au domicile de Mme Ball, celle‑ci lui avait déclaré, en présence de l’agent MacLeod, avoir vu un homme parler à Cook à la station‑service Mohawk. Il a témoigné que l’homme décrit par Mme Ball était blanc, portait des lunettes et avait les cheveux courts attachés en queue de cheval. Elle n’a pas parlé d’une barbiche. L’agent Madden a témoigné qu’à l’époque des meurtres l’appelant avait les cheveux longs et non attachés en queue de cheval, qu’il ne portait pas de lunettes et qu’il avait une barbiche. À sa connaissance, l’appelant n’avait jamais porté de lunettes. L’agent Madden a affirmé que Mme Ball avait indiqué que l’homme figurant sur la troisième photo ressemblait à l’homme qu’elle avait vu parler à Cook à la station‑service Mohawk et qui [traduction] «conduisait probablement l’autre automobile». La troisième photo était une photocopie en noir et blanc d’une photo de l’appelant qui avait les cheveux longs et une moustache mais pas de barbiche, et ne portait pas de lunettes.

75 L’agent Madden a en outre témoigné que lorsque lui et l’agent MacLeod sont retournés à la résidence des Ball une semaine plus tard, Mme Ball a choisi la même photographie de l’appelant qu’elle avait indiquée précédemment, parmi une série de huit photographies. Aucune des autres photos ne figurait parmi les trois qui lui avaient été montrées la semaine précédente. On n’a pas demandé à Mme Ball si le choix de photo qu’elle avait fait antérieurement avait influencé son choix une semaine plus tard.

76 Dans les motifs dissidents rédigés en Cour d’appel et dans les motifs du juge Iacobucci, on affirme que le témoignage de l’agent Madden au sujet de l’identification extrajudiciaire par Mme Ball était important parce qu’il situait l’appelant à St. Norbert, tandis que, si on fait abstraction de l’identification par Mme Ball, l’appelant a été aperçu pour la dernière fois [traduction] «à mi‑chemin entre le lieu du crime et l’autre bout de la ville». Les juges Twaddle et Iacobucci estiment tous les deux qu’il se pourrait que cet élément de preuve ait été ce qui en fin de compte avait permis au ministère public de s’acquitter de son obligation. En toute déférence, je ne suis pas de cet avis.

77 L’agent Madden a témoigné que Mme Ball avait dit que l’appelant [traduction] «était la personne qu’elle avait aperçue à la station‑service Mohawk et qu’il conduisait probablement l’autre automobile» (je souligne). Selon les juges Twaddle et Iacobucci, cette deuxième moitié de phrase peut laisser entendre que Mme Ball a reconnu l’appelant à St. Norbert où les meurtres ont eu lieu, plutôt qu’à la station‑service Mohawk. Je ne crois pas que la preuve étaye cette interprétation. Après que l’agent Madden eut fait la déclaration susmentionnée dans son témoignage, le juge du procès a demandé des éclaircissements:

[traduction]

LA COUR: Excusez‑moi, Me Dangerfield, pourriez‑vous demander à l’agent Madden de répéter ce que Mme Ball a dit. «C’est lui que j’ai aperçu à la station‑service Mohawk», est‑ce bien ce que vous avez dit?

LE TÉMOIN: Elle avait l’impression que c’était lui qui était à la station‑service Mohawk.

LA COUR: Oui.

LE TÉMOIN: Et elle l’a décrit.

LA COUR: Oui.

LE TÉMOIN: Et elle avait l’impression que c’était lui qui avait parlé à Bo Cook et qui avait conduit l’automobile.

Plus tard, au cours de l’interrogatoire principal, l’agent Madden a donné d’autres détails au sujet de l’identification de l’appelant par Mme Ball:

[traduction]

Q D’accord. Vous avez montré cela à Mme Ball. Qu’a‑t‑elle dit à ce moment‑là?

R Sans hésiter, elle a indiqué la cinquième photo.

Q A‑t‑elle dit quelque chose?

R Et elle a dit: C’était celui qui était à la station‑service Mohawk.

L’avocat de l’appelant au procès a clairement compris que l’agent Madden témoignait que Mme Ball avait identifié l’appelant comme étant la personne qu’elle avait aperçue à la station‑service Mohawk. Au cours du contre‑interrogatoire, l’avocat de l’appelant a posé la question suivante au sujet de l’identification extrajudiciaire par Mme Ball:

[traduction]

Q Alors avez‑vous dit à Mme Ball, vous avez aussi vu la photo la première fois, êtes‑vous certaine que la personne que vous avez aperçue à la station‑service Mohawk est sur la cinquième photographie et vous ne faites pas que répéter ce que vous avez dit le 23 août?

R Non, nous n’avons pas dit cela.

Le contre‑interrogatoire sur ce point s’est poursuivi ainsi:

[traduction]

Q Et même lorsqu’elle a choisi quelqu’un, elle n’était pas sûre que c’était cette personne. Elle vous a dit à qui ressemblait cette personne?

R Elle a dit: Je crois que c’est la personne qui était à la station‑service Mohawk.

Q Lui avez‑vous demandé si elle en était certaine?

R Elle a donné une description. Je ne lui ai pas demandé si elle était absolument certaine. Elle a dit: Je crois que c’est la personne qui était à la station‑service Mohawk.

. . .

Q Lorsqu’elle vous a décrit la personne qui était à la station‑service Mohawk, vous a‑t‑elle dit que cette personne avait une barbiche?

R Non, monsieur.

Q Elle vous a dit qu’elle pensait que la personne sur la photographie portait des lunettes — pardonnez‑moi — la personne qui était à la station‑service Mohawk portait des lunettes?

R Elle a dit qu’elle était de race blanche, avec des cheveux clairs.

Au cours de son témoignage, l’agent Madden n’a pas mentionné une seule fois St. Norbert, pas plus que ne l’a fait le substitut du procureur général ou l’avocat de l’appelant. L’agent MacLeod n’a pas mentionné, lui non plus, St. Norbert dans son témoignage:

[traduction]

Q Et qu’est‑ce que Mme Ball a dit, à supposer qu’elle ait dit quelque chose, lorsqu’elle les a vues cette fois?

R Elle a indiqué une photographie et a dit que la personne qui y figurait était à la station‑service Mohawk la nuit où ils y étaient.

Q Je vois. Est‑ce là tout ce qu’elle a dit à son sujet d’après vous?

R Elle a dit que c’était lui, que c’était le même gars.

Q Je vois. Elle a mentionné le nom de Cook à cet égard?

R Oui, elle a mentionné que cette personne avait parlé à Bernard Cook.

78 Compte tenu du témoignage susmentionné, je ne puis souscrire à l’affirmation de mon collègue le juge Iacobucci que le témoignage de l’agent Madden comportait deux éléments distincts, à savoir, se trouver à la station‑service Mohawk et «probablement» dans l’autre automobile à St. Norbert. Je ne puis non plus souscrire à son affirmation, au par. 228, que le jury aurait pu «facilement» considérer que la mention de l’«autre automobile» concernait «non pas [. . .] la station‑service Mohawk, mais la deuxième automobile aperçue à St. Norbert quand les Ball ont vu pour la dernière fois Cook et Weselowski vivants». À la lumière du témoignage susmentionné, je pense qu’il est exagéré d’affirmer que le jury aurait pu déduire du témoignage de l’agent Madden que Mme Ball situait l’appelant à St. Norbert. De plus, je ne vois pas comment ces six mots obscurs — «il conduisait probablement l’autre automobile» — , qui ont subséquemment été clarifiés à au moins huit reprises, auraient pu constituer ce qui en fin de compte avait permis au ministère public de s’acquitter de son obligation. En outre, le témoignage limité de Mme Ball contredit directement la déduction que l’agent Madden renvoyait au fait que Mme Ball avait aperçu l’appelant à St. Norbert. Madame Ball a témoigné au procès que lorsqu’elle est descendue de la voiture à St. Norbert, elle a aperçu une petite automobile près de celle qui l’avait ramenée, mais qu’elle n’a pas pu voir si quelqu’un y prenait place. Dans un échange en l’absence du jury, la cour a répété que Mme Ball venait de témoigner qu’elle n’avait aperçu personne dans l’automobile qui se trouvait à côté de celle dont elle était descendue. Puisque Mme Ball a clairement témoigné qu’elle n’avait pas vu le conducteur de l’automobile à St. Norbert, je ne vois pas comment le jury aurait pu déduire le contraire du témoignage de l’agent Madden.

79 De plus, aucun préjudice n’a été causé par le témoignage de l’agent Madden puisque, dans son témoignage, Jodie Giesbrecht a elle aussi situé l’appelant à la station‑service Mohawk et déclaré y avoir aperçu l’appelant dans une automobile. En outre, tout préjudice théorique que l’appelant aurait pu subir a été corrigé par la mise en garde du juge du procès au jury. À ce sujet, il a dit au jury:

[traduction] Je pense qu’il est révélateur dans une certaine mesure qu’on n’ait pas demandé à Cheryl Ball si la raison pour laquelle elle pouvait identifier la personne sur la photo numéro 5 de la pièce 11 était qu’elle avait vu une photo, c’est‑à‑dire la photo numéro 3 de la pièce 10, la semaine précédente. Je pense qu’il est significatif que la photo numéro 3 de la pièce 10 soit la seule, la seule photographie des trois personnes dans la pièce 10 que l’on retrouve également dans la pièce 11. Il est significatif, je pense, qu’on ne lui ait pas dit que la description qu’elle a donnée de l’homme qu’elle avait vu parler à Cook ne correspondait pas, en fait, à la description de l’homme figurant sur la photographie numéro 3 de la pièce 10. Je pense également qu’il est révélateur qu’en cour elle n’ait pas désigné Starr par son nom, qu’on ne lui ait pas demandé d’identifier l’accusé Starr au banc des accusés et qu’elle ne l’ait pas identifié comme étant l’homme qu’elle avait aperçu à la station‑service Mohawk. Je vous dirais donc que la preuve d’identification de Mme Ball est, le moins qu’on puisse dire, extrêmement fragile, et j’exprimerais l’opinion qu’elle ne relie l’accusé Starr ni au décès de Weselowski ni à celui de Cook. Cependant, il vous appartient de juger de la valeur de son témoignage.

Même l’avocat de l’appelant a qualifié de tempête dans un verre d’eau la présentation du témoignage des agents. Au lieu de considérer cette preuve comme étant ce qui en fin de compte a fait la différence, comme l’avait fait le juge Twaddle de la Cour d’appel, l’avocat de l’appelant a reconnu que l’issue de l’affaire ne dépendait pas du témoignage des agents.

80 Somme toute, compte tenu de la mise en garde du juge du procès au jury et de la reconnaissance par l’appelant du rôle secondaire joué par la preuve d’identification, je ne saurais dire qu’il existe une possibilité raisonnable que le verdict eut été différent si l’erreur alléguée n’avait pas été commise. Je suis d’avis de rejeter ce moyen d’appel de l’appelant.

C. Le caractère suffisant de la directive au jury sur le doute raisonnable

(1) Les arrêts Lifchus et Bisson

81 Comme le décrit fort bien le juge Iacobucci, nos arrêts récents Lifchus, précité, et R. c. Bisson, [1998] 1 R.C.S. 306, établissent un cadre d’analyse de l’exposé du juge du procès au jury sur le doute raisonnable. Je tiens à souligner les points suivants en ce qui a trait à ces arrêts.

82 Dans Lifchus, au par. 22, notre Cour a statué que l’expression «hors de tout doute raisonnable» doit être expliquée au jury. Le juge Cory a formulé, de quatre manières différentes, des lignes directrices sur la façon dont le juge du procès devrait s’y prendre pour expliquer ce concept à un jury. En premier lieu, il a analysé ce qui devrait être évité (aux par. 23 à 26). En deuxième lieu, le juge Cory a expliqué ce que devrait comporter la définition du doute raisonnable (aux par. 27 à 35). En troisième lieu, il a fait un résumé de ce que la définition «devrait et ne devrait pas contenir» (aux par. 36 et 37). Le juge Iacobucci reproduit cette liste de principes aux par. 231 et 232 de ses motifs. Enfin, le juge Cory a proposé un modèle d’exposé que pourraient suivre les juges du procès appelés à expliquer le concept du doute raisonnable à un jury (au par. 39).

83 Plusieurs points méritent d’être relevés au sujet des motifs susmentionnés du juge Cory dans l’arrêt Lifchus. Premièrement, en débattant la question de savoir si le doute raisonnable doit être expliqué à un jury, le juge Cory a remarqué combien cette expression est déroutante et il a reconnu implicitement le défi que doit relever le juge du procès appelé à l’expliquer au jury.

84 Deuxièmement, il faut souligner que, pour décrire comment l’expression «doute raisonnable» devrait être expliquée au jury, le juge Cory a généralement employé les mots «devrait» et «ne devrait pas» au lieu des mots «doit» et «ne doit pas»: Lifchus, précité, aux par. 23, 26, 28, 29, 31, 33, 35, 36 et 37. Il m’est difficile de croire que le juge Cory a entendu employer les mots «devrait» et «doit» indifféremment de façon à assimiler sa liste de ce qui «devrai[t] être évit[é]» à une liste de ce qui est interdit et dont l’inclusion constitue automatiquement une erreur donnant ouverture à révision. Mon point de vue à ce sujet est étayé par l’affirmation du juge Cory que le fait d’assimiler la «certitude morale» au «doute raisonnable» dans l’exposé du juge du procès au jury, bien qu’il «ne soit pas nécessairement fata[l] à la validité d’un exposé sur le doute raisonnable [. . .] devrait être évit[é]» (par. 25 (je souligne)).

85 Troisièmement, le juge Cory a précisé que «[t]oute autre forme de directives qui respecterait les principes applicables et éviterait les écueils mentionnés précédemment conviendrait» (par. 40). Il ne percevait pas l’exposé qu’il proposait comme «une formule magique qui doit être reprise mot pour mot» (par. 40).

86 Quatrièmement, et qui plus est, le juge Cory a expressément dit qu’«il est possible qu’une erreur dans les directives sur la norme de preuve ne constitue pas une erreur donnant ouverture à révision» (par. 41). Il a réitéré l’énoncé de notre Cour dans l’arrêt R. c. W. (D.), [1991] 1 R.C.S. 742, à la p. 758, selon lequel le verdict n’a pas à être changé «si l’exposé, considéré dans son ensemble, indique clairement que le jury ne peut pas ne pas avoir compris quel fardeau et quelle norme de preuve s’appliquent». Le juge Cory a expliqué que «[p]ar contre, si l’exposé, considéré dans son ensemble, soulève une probabilité raisonnable que le jury a mal compris la norme de preuve applicable, alors, en règle générale, le verdict doit être annulé et un nouveau procès doit être ordonné» (par. 41).

87 Deux autres remarques s’imposent concernant l’arrêt Lifchus. Dans cet arrêt, au par. 27, on a souligné la nécessité que le juge du procès lie la norme de la preuve hors de tout doute raisonnable

au principe fondamental de tous les procès pénaux: la présomption d’innocence. Ces deux concepts sont pour toujours intimement liés l’un à l’autre, comme Roméo et Juliette ou Oberon et Titania, et ils doivent être présentés comme formant un tout. [. . .] Il faut rappeler aux jurés que le fardeau de prouver hors de tout doute raisonnable que l’accusé a commis le crime incombe à la poursuite tout au long du procès, et qu’il ne se déplace jamais sur les épaules de l’accusé.

Le juge Cory a ajouté qu’«il faut [. . .] informer [les jurés] que le ministère public n’est pas tenu de prouver les accusations avec une certitude absolue, étant donné qu’une norme aussi déraisonnablement élevée pourrait rarement être respectée» (par. 31).

88 Dans l’arrêt Bisson, précité, les principes de l’arrêt Lifchus ont été appliqués aux problèmes qui se posent lorsque des exemples sont proposés pour illustrer l’expression «hors de tout doute raisonnable». Dans l’affaire Bisson, l’exposé du juge du procès allait à l’encontre de l’arrêt Lifchus parce qu’il comportait de nombreuses inexactitudes. Premièrement, on y affirmait qu’un doute raisonnable «est un degré de certitude que vous utilisez chaque jour, dans vos activités importantes, que ce soit au travail, à la maison ou dans vos loisirs. C’est un degré de certitude que vous employez, que vous avez utilisé depuis que vous avez l’âge de raison, sans peut‑être en avoir fait la dissection comme on le fait présentement» (par. 3). Selon l’arrêt Lifchus, aux par. 23 et 24, un tel énoncé était clairement erroné. Deuxièmement, cette inexactitude était aggravée plutôt que corrigée lorsqu’on examinait l’exposé dans son ensemble: Bisson, au par. 9. On y donnait un exemple des étapes à suivre pour vérifier le niveau d’huile d’une automobile (aux par. 3 et 4). On y répétait l’erreur qui y avait déjà été commise, en affirmant: «le degré de certitude que l’on exige avant de conclure que quelqu’un est coupable de quelque chose, c’est exactement le même degré de certitude, la certitude hors de tout doute raisonnable que le degré de certitude que vous utilisez dans les activités importantes de votre vie. Le doute raisonnable c’est pas plus que ça, c’est pas moins que ça» (par. 4).

89 Le juge Cory a analysé les problèmes que des exemples peuvent créer, soulignant que l’exemple utilisé laisse entendre aux jurés que, pour statuer sur la culpabilité hors de tout doute raisonnable, ils peuvent appliquer la même norme que celle qu’ils utiliseraient pour prendre des décisions dans la vie de tous les jours (au par. 7). Dans l’affaire Bisson, le juge du procès a commis une erreur en donnant un exemple, du fait qu’on y invitait les jurés à appliquer une norme de preuve sensiblement moins élevée que la norme que la poursuite est tenue d’appliquer en matière criminelle (au par. 8). Le juge Cory a ensuite fait remarquer qu’une erreur dans les directives sur la norme de preuve pouvait ne pas constituer une erreur donnant ouverture à révision si l’exposé, considéré dans son ensemble, ne soulève aucune probabilité raisonnable que le jury ait mal compris la norme de preuve applicable (au par. 9). Après avoir examiné les directives dans leur ensemble, la Cour a conclu qu’il existait une probabilité raisonnable que le jury ait mal compris la norme de preuve applicable (au par. 10).

90 Je crois que ce sont là les principes qui doivent être appliqués lorsqu’il s’agit d’examiner la justesse d’un exposé au jury sur la preuve hors de tout doute raisonnable.

(2) Le caractère suffisant de l’exposé sur le doute raisonnable en l’espèce

91 Pour déterminer le caractère suffisant de l’exposé sur le doute raisonnable en l’espèce, je considère que les motifs du juge Sharpe dans l’arrêt récent R. c. Tombran (2000), 47 O.R. (3d) 182 (C.A.), sont particulièrement utiles parce que l’exposé qui avait été fait dans cette affaire ressemblait remarquablement à celui dont nous avons été saisis en l’espèce. Je souscris à la conclusion du juge Sharpe, à la p. 194, que [traduction] «[b]ien que les juges du procès soient désormais censés suivre le modèle d’exposé de l’arrêt Lifchus, l’omission de le faire dans des affaires entendues avant l’arrêt Lifchus, précité, ne constitue pas une erreur donnant ouverture à révision, si l’exposé transmet au jury le sens particulier qui est prêté au doute raisonnable».

92 Bien qu’il n’ait pas bénéficié de la décision de notre Cour dans l’affaire Lifchus, le juge du procès a inclus la plupart des éléments proposés dans son exposé au jury. Je souscris à la conclusion de la Cour d’appel que l’exposé satisfaisait aux exigences fondamentales de l’arrêt Lifchus et que ses lacunes ne l’invalident pas. Pour en faciliter la consultation, je reproduis la partie contestée de l’exposé qui a été fait:

[traduction] Il est rarement possible d’établir quelque chose avec une certitude absolue, de sorte que le ministère public n’a qu’à établir la culpabilité de l’accusé hors de tout doute raisonnable. En quoi consiste donc la preuve hors de tout doute raisonnable?

L’expression «doute raisonnable» est utilisée dans son sens ordinaire de tous les jours et non pas en tant qu’expression juridique ayant une connotation particulière. Cette expression n’a aucun sens magique propre au droit. Un doute raisonnable est un doute sincère et légitime qui est fondé sur la raison et le bon sens. C’est un doute réel et non pas un doute imaginaire ou frivole qui repose sur des conjectures ou des suppositions plutôt que sur les témoignages que vous avez entendus dans cette salle d’audience.

Vous pouvez ainsi constater que les mots «doute raisonnable» sont des mots ordinaires que nous utilisons dans la vie de tous les jours. Donc, si vous pouvez dire «je suis convaincu hors de tout doute raisonnable», le ministère public s’est acquitté de l’obligation qui lui incombait. Si vous ne pouvez pas prononcer ces mots — si vous ne pouvez pas dire «je suis convaincu hors de tout doute raisonnable», le ministère public ne s’est pas acquitté de l’obligation qui lui incombait et tout doute doit être tranché en faveur de l’accusé.

93 Il ressort clairement de l’extrait qui précède que, comme cela avait été le cas dans l’affaire Tombran, précité, le juge du procès a réussi, sans avoir eu le bénéfice de notre arrêt Lifchus, à en respecter la plupart des lignes directrices. Cette partie de l’exposé indiquait aux jurés qu’un doute raisonnable ne doit pas être imaginaire ou frivole (Lifchus, au par. 31), que c’est un doute fondé sur la raison et le bon sens (Lifchus, au par. 30), qu’il doit reposer sur la preuve que les jurés ont entendue dans la salle d’audience (Lifchus, au par. 30), et que le ministère public n’est pas tenu de prouver les accusations avec une certitude absolue (Lifchus, au par. 31). Cette partie de l’exposé n’a pas assimilé la preuve hors de tout doute raisonnable à une preuve correspondant à la certitude morale (Lifchus, aux par. 25 et 37), pas plus qu’elle n’a indiqué aux jurés qu’ils pourraient déclarer l’accusé coupable s’ils étaient «sûrs» de sa culpabilité (Lifchus, au par. 37) ou invité les jurés à appliquer la même norme de preuve que celle qu’ils utilisent pour prendre des décisions importantes dans leur propre vie (Lifchus, au par. 37; Bisson, précité). Ailleurs dans son exposé, le juge du procès a incité les jurés à se libérer l’esprit de tout préjugé ou de toute sympathie (Lifchus, aux par. 31 et 36).

94 L’exposé du juge du procès n’était toutefois pas sans lacunes. Plus précisément, il nous faut examiner l’effet de l’assertion inexacte du juge du procès que les mots «doute raisonnable» sont utilisés dans leur sens ordinaire de tous les jours et n’ont pas de sens juridique particulier. On affirme que cette lacune dans l’exposé, conjuguée à l’omission du juge du procès de préciser que le ministère public était tenu de faire plus qu’établir la culpabilité de l’appelant selon la prépondérance des probabilités, constitue une erreur donnant ouverture à révision. En toute déférence, je ne suis pas d’accord.

95 Le verdict n’a pas à être cassé puisque l’exposé, «considéré dans son ensemble, indique clairement que le jury ne peut pas avoir mal compris quel fardeau et quelle norme de preuve s’appliquent»: W. (D.), précité, à la p. 758; Lifchus, au par. 41. Même si le juge du procès a dit aux jurés que les mots «doute raisonnable» n’ont aucun sens particulier, il s’agit d’une erreur inoffensive puisqu’il leur a ensuite fourni tous les renseignements juridiques dont ils avaient besoin. Le jury savait que l’accusé était présumé innocent, il savait que la norme de preuve était très élevée — une norme juste au‑dessous de la certitude absolue — et il savait qu’il ne pouvait pas conclure à la culpabilité selon la prépondérance des probabilités. L’objection du juge Cory concernant la directive sur l’absence de sens juridique particulier, donnée dans l’arrêt Lifchus, était fondée sur le risque que les membres du jury portent un jugement comme ils le font dans leur vie de tous les jours: voir Bisson, précité. En l’espèce, la directive du juge du procès a paré à ce risque. Par conséquent, l’exposé dans son ensemble ne soulève aucune probabilité raisonnable que le jury ait mal compris la norme de preuve: Lifchus, précité.

96 L’essentiel, c’est que l’exposé indique clairement au jury qu’il ne peut pas conclure à la culpabilité de l’accusé selon la prépondérance des probabilités. Je crois que l’exposé l’a clairement fait. La première phrase de l’exposé implique clairement que la preuve hors de tout doute raisonnable se situe juste au‑dessous de la certitude absolue; c’est la norme de preuve la plus élevée qu’il est humainement possible d’atteindre. Cela écarte toute idée qu’une preuve selon la prépondérance des probabilités pourrait suffire. [traduction] «[S]i on lit l’exposé dans son ensemble, le jury ne pouvait pas douter qu’il incombait au ministère public de prouver chaque élément de l’infraction hors de tout doute raisonnable plutôt que selon la simple prépondérance des probabilités»: Tombran, précité, à la p. 194.

97 De plus, l’exposé a respecté le premier principe de l’arrêt Lifchus selon lequel il faut indiquer clairement au jury que la norme de la preuve hors de tout doute raisonnable est inextricablement liée à la présomption d’innocence et que ce fardeau ne se déplace jamais sur les épaules de l’accusé: Lifchus, au par. 27. La partie pertinente de l’exposé du juge du procès sur ce point est la suivante:

[traduction] J’aimerais d’abord souligner la présomption d’innocence. Tout simplement, l’accusé est présumé innocent et continue de l’être tant et aussi longtemps que le ministère public ne vous a pas convaincus hors de tout doute raisonnable de sa culpabilité. L’accusé bénéficie de cette présomption du début jusqu’à la fin de l’affaire. Le fardeau de prouver la culpabilité incombe au ministère public du début à la fin de l’affaire, et ce fardeau ne se déplace jamais. L’accusé n’a absolument aucune obligation de prouver son innocence. Pour que la personne accusée puisse être déclarée coupable, le ministère public doit prouver hors de tout doute raisonnable qu’elle est coupable de l’infraction ou des infractions qui lui sont reprochées.

98 Compte tenu du fait que le juge du procès a respecté la plupart des principes énoncés dans l’arrêt Lifchus, j’hésite à conclure que l’exposé était automatiquement invalidé par l’omission d’inclure un élément particulier mentionné dans l’arrêt Lifchus ou par l’inclusion d’un élément inapproprié. Une telle conclusion irait à l’encontre de notre décision qu’«il est possible qu’une erreur dans les directives sur la norme de preuve ne constitue pas une erreur donnant ouverture à révision»: Lifchus, au par. 41.

99 Les jurés sont des personnes averties qui sont chargées d’écouter et de suivre tout l’exposé que leur fait le juge. Nous devons présumer qu’ils le font. Un tribunal d’examen serait mal venu de faire exactement ce qu’on interdit à un jury de faire, et d’isoler une expression ou une petite partie de l’exposé sans tenir compte de l’ensemble de cet exposé. Je ne crois pas que c’est ce que le juge Cory envisageait dans Lifchus. Il tentait plutôt de guider les juges du procès dans la tâche extrêmement ardue qui leur incombe d’expliquer clairement ce qu’est la preuve hors de tout doute raisonnable et de communiquer cette norme au jury.

100 L’arrêt Lifchus devrait être perçu comme un modèle général destiné à aider les juges du procès à s’acquitter de leur tâche difficile. Les propositions du juge Cory fournissent un élément de comparaison au tribunal qui examine un exposé au jury. Le tribunal qui procède à un tel examen doit toutefois résister à la tentation d’utiliser les propositions de l’arrêt Lifchus comme une liste de contrôle obligatoire. Il s’agit là d’une tendance naturelle et compréhensible puisque cela faciliterait grandement l’examen d’un exposé au jury. Cependant, un exposé au jury n’est pas un test à choix multiples susceptible d’être corrigé par ordinateur. Il s’apparente plutôt à une œuvre littéraire qu’il faut étudier en entier dans le but de l’évaluer dans son ensemble.

101 Après avoir examiné l’exposé en entier, je conclus qu’il n’y avait aucune probabilité raisonnable que le jury ait mal compris la norme de preuve applicable. Par conséquent, je suis d’avis de rejeter ce moyen d’appel.

III. Dispositif

102 Je rejetterais le pourvoi.

Version française du jugement des juges Iacobucci, Major, Binnie, Arbour et LeBel rendu par

Le juge Iacobucci —

I. Introduction et résumé

103 À son procès devant un juge et un jury, l’appelant Robert Starr a été déclaré coupable relativement à deux chefs d’accusation de meurtre au premier degré. Il avait été accusé d’avoir tué Bernard (Bo) Cook et Darlene Weselowski en les abattant sur l’accotement d’une route provinciale aux abords de Winnipeg, aux petites heures du matin, le 21 août 1994.

104 Il s’agit d’un pourvoi qui, au départ, a été formé de plein droit contre l’arrêt dans lequel la Cour d’appel du Manitoba a rejeté l’appel que l’appelant avait interjeté contre les deux déclarations de culpabilité. En Cour d’appel, le juge Twaddle a exprimé une dissidence relativement à deux questions différentes en matière de ouï‑dire et au caractère suffisant de l’exposé du juge du procès au jury sur la question du doute raisonnable, lesquelles questions constituent le fondement du présent pourvoi. Le juge Twaddle aurait accueilli l’appel et ordonné la tenue d’un nouveau procès. Le 9 novembre 1999, la Cour a ordonné la tenue d’une nouvelle audition du pourvoi et, dans une lettre datée du 18 novembre 1999, elle a invité les parties à lui présenter des observations sur l’application de la «méthode fondée sur des principes» aux exceptions traditionnelles à la règle du ouï‑dire et sur la portée de l’exception de common law relative aux déclarations d’intention existante.

105 De façon générale, je souscris aux motifs clairs du juge Twaddle et à la réparation qu’il propose. Je vais cependant exposer mes motifs en détail, étant donné que la présente affaire soulève des questions importantes au sujet de l’admissibilité de la preuve par ouï‑dire, notamment la question de savoir si les exceptions à la règle du ouï‑dire doivent être conformes à la façon fondée sur des principes d’aborder l’admissibilité de la preuve par ouï‑dire, que notre Cour a adoptée dans R. c. Khan, [1990] 2 R.C.S. 531, et d’autres arrêts subséquents. Le présent pourvoi fournit également une occasion utile de faire des observations sur la bonne façon d’appliquer les principes que notre Cour a énoncés dans l’arrêt R. c. Lifchus, [1997] 3 R.C.S. 320, relativement à la manière appropriée de donner au jury des directives sur le doute raisonnable. Cela est particulièrement important compte tenu de la fréquence à laquelle cette question a été soulevée dernièrement, notamment dans les affaires R. c. Russell, C.S.C., no 26699 (entendue le 5 novembre 1999), R. c. Beauchamp, C.S.C., no 27075 (entendue le 8 décembre 1999), et R. c. Avetysan, C.S.C., no 27279 (entendue le 28 janvier 2000)*.

106 En définitive, je conclus que la Cour d’appel a commis une erreur en admettant la déclaration en question en vertu de l’exception des «intentions existantes» à la règle du ouï‑dire. Cependant, l’arrêt Khan, précité, et d’autres arrêts subséquents ont établi que la preuve par ouï‑dire qui ne relève pas d’une exception traditionnelle peut néanmoins être admissible si elle satisfait aux deux critères de la fiabilité et de la nécessité. La présente affaire nous oblige donc à déterminer l’admissibilité de la preuve selon la méthode fondée sur des principes et, plus particulièrement, la nature de l’interaction de cette méthode et des exceptions traditionnelles. Ce faisant, je conclus que la preuve par ouï‑dire qui relève effectivement d’une exception traditionnelle à la règle du ouï‑dire, dans son sens actuel, peut néanmoins être inadmissible si elle n’est pas suffisamment fiable et nécessaire. L’exception traditionnelle doit donc céder le pas afin d’assurer la conformité avec la méthode fondée sur des principes.

107 Quant aux directives au jury sur l’expression «hors de tout doute raisonnable», qui ont été énoncées dans l’arrêt Lifchus, précité, une directive comme celle dont il est question en l’espèce ne satisfait pas à la norme de l’arrêt Lifchus étant donné qu’on n’y explique pas que la norme de la preuve hors de tout doute raisonnable a un sens juridique particulier et requiert un degré de preuve beaucoup plus élevé que la prépondérance des probabilités.

II. Les faits

108 Bernard Cook et Darlene Weselowski prenaient un verre avec l’appelant à l’hôtel Westbrook, dans le secteur nord de Winnipeg, à la fin de la soirée du 20 août 1994 et aux petites heures du matin du 21 août. Cook était sorti de prison la veille. Un témoin, Janet Daly, a affirmé que, vers 1 h 50, l’appelant s’était levé et avait dit à Cook: [traduction] «Si nous devons le faire, il vaut mieux le faire maintenant». Cook, Weselowski et l’appelant ont alors quitté l’hôtel.

109 Cook et Weselowski se sont séparés de l’appelant. À l’extérieur, Cook et Weselowski ont offert au couple Cheryl et Daniel Ball de les raccompagner chez eux, à St. Norbert, dans la familiale de Weselowski, ce qui représentait un trajet de 20 à 30 minutes. Cook et Weselowski étaient ivres. Au moment de son décès, vers 3 h, le taux d’alcoolémie de Cook était de 0,250. Celui de Weselowski était de 0,140. Selon le récit de Cheryl Ball au procès, les Ball étaient aussi [traduction] «vraiment, vraiment ivres».

110 Weselowski a pris le volant et le groupe a fait un premier arrêt à la station‑service Mohawk voisine, où Jodie Giesbrecht, qui fréquentait Cook à l’occasion, s’est approchée de la familiale et s’est entretenue avec Cook. Pendant cette conversation, Giesbrecht a remarqué la présence d’une automobile à côté de la station‑service Mohawk et a aperçu l’appelant à l’intérieur de celle‑ci. Elle n’a pas pu voir si l’appelant était en compagnie de quelqu’un d’autre dans l’automobile. Le lendemain ou le surlendemain, Giesbrecht a cru reconnaître, sur une photo dans le journal, l’automobile dans laquelle elle avait aperçu l’appelant. Cette automobile avait été découverte sur les lieux du meurtre. Après avoir vu la photo, Giesbrecht a téléphoné à la police pour l’informer que, pendant la nuit du 20 au 21 août 1994, elle avait aperçu l’automobile en question à la station‑service Mohawk et que l’appelant s’y trouvait.

111 Giesbrecht avait passé une partie de la soirée précédente avec Cook, juste après sa sortie de prison. Elle était assise avec Cook et l’appelant à l’hôtel Westbrook depuis environ 45 minutes lorsque Cook a quitté l’hôtel avec Weselowski. Giesbrecht a témoigné qu’elle avait tenté d’éviter que Cook la voie pendant qu’elle s’approchait de l’automobile, parce qu’elle ne voulait pas qu’il la [traduction] «fuie alors qu’il se trouvait avec Darlene [Weselowski]». Au cours de leur discussion à côté de la familiale, Cook a dit à Giesbrecht qu’il raccompagnait les Ball chez eux avec Weselowski. Giesbrecht s’est mise en colère contre Cook parce qu’il était en compagnie de Weselowski au lieu d’être avec elle, et s’est éloignée de l’automobile. Cook est descendu de l’auto et a suivi Giesbrecht dans une ruelle, où ils ont eu une autre conversation. Giesbrecht a demandé à Cook pourquoi il ne la raccompagnerait pas chez elle. Selon Giesbrecht, Cook a répondu qu’il devait [traduction] «aller frauder l’Autopac avec Robert». Giesbrecht a compris que «Robert» était l’appelant. Cook a dit qu’il toucherait 500 $ pour aider à envoyer une automobile à la ferraille à des fins d’assurance. Giesbrecht a témoigné que Cook n’avait pas coutume de discuter d’affaires de ce genre avec elle.

112 Au procès, la défense a tenté en vain de faire écarter, en tant que ouï‑dire, le témoignage de Giesbrecht au sujet de l’intention explicite de Cook de participer à une fraude de l’Autopac avec l’appelant.

113 Weselowski, Cook, et les Ball se sont rendus sur la rue Le Maire à St. Norbert, où les Ball sont sortis de l’automobile. Peu après être descendue de la familiale, Cheryl Ball s’est retournée et a remarqué la présence d’une petite automobile à côté de la familiale. Cheryl Ball s’était aperçue que cette automobile les suivait au moment où ils s’engageaient sur la rue Le Maire. Elle ne pouvait se rappeler ni la couleur ni la marque de cette automobile. Elle a été incapable de voir combien de personnes y prenaient place. Elle n’a entendu aucune voix provenant de l’une ou l’autre des deux automobiles. Cheryl Ball s’est alors retournée et a continué de marcher en direction de son domicile avec son époux.

114 Vers 3 h, Albert et Darlene Turski ont été réveillés par les jappements de leur chien et par des crissements de pneus à l’extérieur vis‑à‑vis la fenêtre de leur chambre à coucher. Les Turski vivaient dans une ferme longeant la route provinciale 247, à plusieurs kilomètres de l’endroit où les Ball avaient été déposés.

115 Albert Turski a témoigné qu’il avait regardé par la fenêtre et qu’il avait aperçu sur la route les feux de deux automobiles. L’une d’elles semblait plus grosse que l’autre, à en juger par le bruit de son moteur. Il n’a pas pu voir les véhicules clairement, à l’exception de leurs feux. La route se trouvait de 50 à 75 verges plus loin. La petite automobile longeait un fossé et semblait patiner sur l’herbe d’après le bruit de ses pneus. La grosse automobile s’est approchée de la petite sans toutefois se rendre tout à fait à sa hauteur. La petite automobile s’est embourbée, mais a réussi à s’extirper du fossé. Les feux de la grosse automobile se sont éteints. Albert Turski a entendu des gens marmonner pendant 10 à 15 secondes. Il n’a pas pu déterminer s’il y avait seulement deux personnes qui parlaient ou si elles étaient plus nombreuses. Il a alors entendu deux bruits secs et, environ cinq secondes plus tard, la petite automobile a traversé la route pour se retrouver de nouveau dans le fossé et en ressortir en zigzaguant, tandis que la grosse voiture allumait ses feux et reprenait la route à une vitesse normale. Albert Turski est retourné au lit.

116 Le témoignage de Darlene Turski correspondait en grande partie à celui de son époux. Elle a toutefois entendu des gens marmonner pendant une à deux minutes selon elle, et elle a témoigné que le bruit de la conversation semblait indiquer qu’il y avait [traduction] «plus que deux» personnes. Dès que la conversation eut pris fin, elle a entendu deux bruits secs. Elle a raconté qu’environ quinze secondes plus tard les deux automobiles avaient repris la route et qu’elle et son époux étaient retournés au lit. Albert s’est aussitôt rendormi, mais Darlene Turski est restée éveillée pendant un certain temps. Elle a ensuite entendu d’autres bruits secs qui se sont succédé rapidement et qui semblaient provenir d’un endroit plus éloigné de la maison.

117 À 4 h 26, un jeune couple, qui circulait sur la route provinciale 247 près de la maison des Turski, a découvert le corps de Darlene Weselowski sur l’accotement de la route à l’extérieur de la maison, ainsi que le corps de Bernard Cook qui gisait 400 mètres plus loin le long de la route. Weselowski avait reçu deux coups de feu à la tête. Cook avait reçu trois coups de feu à la tête et trois à la poitrine. Les deux victimes avaient été abattues au moyen du même pistolet semi‑automatique 9mm Glock. Une automobile endommagée, qui avait embouti un poteau téléphonique, a été retrouvée dans le fossé près du corps de Cook.

118 Quatre jours plus tard, soit le 25 août 1994, la familiale de Weselowski a été retrouvée stationnée sur la rue Buchanan, à un coin de rue et demi de la rue Risbey où demeure William, le frère de l’appelant. Il y avait du sang partout du côté du passager à l’avant de l’automobile, et plusieurs douilles ont été trouvées dans celle‑ci. Il a été établi que le sang était celui de Cook. Des cheveux de l’appelant ont été trouvés sur le plancher du côté du conducteur du véhicule.

119 Le lendemain des meurtres, soit le 22 août 1994, l’appelant et sa conjointe de fait, Shelley Letexier, ont loué une chambre à l’hôtel Downs. Après avoir quitté l’hôtel à 3 h 28, le 25 août 1994, ils se sont rendus en voiture au domicile de William, le frère de l’appelant, sur la rue Risbey. Après leur départ, un blouson de cuir en bon état a été trouvé dans une benne à l’arrière de l’hôtel. Une perquisition au domicile de l’appelant a permis de saisir un reçu d’achat du magasin Sidney I. Robinson pour des munitions de calibre 9mm pouvant convenir à un pistolet semi‑automatique 9mm Glock comme celui qui a été utilisé pour tuer Weselowski et Cook. L’achat avait été fait au nom de l’appelant, selon les registres du magasin.

120 Les agents Patrick Madden et Harvey MacLeod de la GRC se sont rendus trois fois au domicile de Cheryl et Daniel Ball après les meurtres. Cheryl Ball a témoigné que, lors de la deuxième visite, le 23 août 1994, les policiers lui avaient montré certaines photographies. Au procès, elle se souvenait vaguement avoir vu les photos et elle a témoigné qu’elle ne croyait pas avoir reconnu qui que ce soit sur celles‑ci. Les policiers sont partis, mais Daniel Ball les a alors fait revenir à la maison et Cheryl Ball les a rencontrés de nouveau. Elle a témoigné au procès qu’elle croyait avoir indiqué une des trois photographies qui lui avaient été montrées et avoir affirmé que la personne figurant sur cette photo [traduction] «[lui disait] quelque chose». Elle a rencontré une fois de plus les policiers le 30 août 1994, mais au procès, elle ne se souvenait pas leur avoir dit quoi que ce soit au sujet des photos à ce moment‑là. Cheryl Ball n’a pas expliqué, au procès, pourquoi la personne figurant sur la photo qui lui avait été montrée le 23 août 1994 lui disait quelque chose, ni où elle avait vu cette personne. On ne lui a pas demandé si elle avait vu l’appelant la nuit des meurtres et elle n’a pas témoigné qu’elle l’avait vu. Elle n’a pas mentionné l’appelant dans son témoignage et ne l’a pas identifié en cour. Elle a toutefois témoigné que rien de ce qu’elle avait dit aux policiers n’était faux.

121 Daniel Ball se souvenait moins des rencontres qu’il avait eues avec les policiers en août 1994. Il a été incapable de se rappeler au procès si on lui avait montré les photos qui, d’après le témoignage ultérieur des policiers, lui auraient été montrées lorsqu’ils l’ont rencontré. Il ne se souvenait pas avoir affirmé qu’une personne figurant sur les photos lui disait quelque chose.

122 L’agent Madden a témoigné que, le 23 août 1994, Cheryl Ball lui avait déclaré, en présence de l’agent MacLeod, avoir vu un homme parler à Cook à la station‑service Mohawk. L’homme qu’elle avait aperçu était blanc, avait les cheveux courts attachés en queue de cheval, et portait des lunettes. Elle n’a pas mentionné qu’il avait une barbiche. Madden a témoigné qu’à l’époque des meurtres l’appelant avait les cheveux longs, sans queue de cheval, et une barbiche et ne portait pas de lunettes. À sa connaissance, l’appelant n’avait jamais porté de lunettes. Madden a affirmé qu’après que Daniel Ball leur eut fait signe, à lui et à MacLeod, de revenir à la maison pour parler à Cheryl Ball, le 23 août, cette dernière avait indiqué que l’homme figurant sur la troisième photo ressemblait à l’homme qu’elle avait vu parler à Cook à la station‑service Mohawk et qui, de plus, [traduction] «conduisait probablement l’autre automobile». La troisième photo était une photo de l’appelant qui avait les cheveux longs et une moustache mais pas de barbiche, et ne portait pas de lunettes. Cette photographie était une photocopie en noir et blanc.

123 Madden a témoigné que lui et MacLeod étaient retournés à la résidence des Ball le 30 août 1994 et qu’en les interrogeant séparément ils avaient montré à Cheryl et à Daniel Ball une série de huit photographies. La cinquième photo était la même photo de l’appelant qui avait été incluse sous forme de photocopie comme étant la troisième photo le 23 août 1994. Aucune des autres photos ne figurait parmi les trois qui avaient été montrées aux Ball le 23 août. Selon Madden, Cheryl et Daniel Ball ont chacun de leur côté choisi la cinquième photo comme représentant la personne aperçue à la station‑service, quoique Daniel Ball leur ait dit qu’il pouvait avoir choisi cette photo parce c’était celle qu’il avait vue le 23 août. On n’a pas demandé à Cheryl Ball si le choix de photo qu’elle avait déjà fait le 23 août avait influencé son choix le 30 août.

124 Le témoignage de Madden, selon lequel Cheryl Ball avait identifié l’appelant comme étant la personne qui avait parlé à Cook à la station‑service Mohawk, et le témoignage de MacLeod dans le même sens constituent un deuxième groupe de déclarations que la défense a vainement tenté de faire écarter en tant que ouï‑dire au procès.

125 Les policiers ont intercepté des communications privées au cours desquelles l’appelant et sa conjointe de fait, Shelley Letexier, ont fait plusieurs déclarations que le ministère public et la défense ont invoquées dans une certaine mesure au procès. Dans les enregistrements, on entend l’appelant faire à Letexier des déclarations qui, selon le ministère public, pouvaient laisser croire qu’il s’était trouvé dans une automobile volée qui avait suivi Cook, Weselowski et les Ball jusqu’à ce que les Ball aient été déposés à St. Norbert, et qu’il avait jeté un blouson de cuir dans la benne de l’hôtel Downs. Toutefois, on pouvait également y entendre l’appelant dire à Letexier qu’il n’avait [traduction] «jamais tué qui que ce soit», et Letexier déclarer que l’appelant et d’autres personnes dont l’identité n’était pas précisée avaient été stupides de suivre une voiture: [traduction] «Et bien, vous les gars, vous êtes si stupides. Il y a des foutus témoins qui vous ont vus, les gars, qui vous ont vus derrière cette automobile. Cela, euh, aurait dû être annulé à partir du moment où il y avait quatre personnes.»

126 Plusieurs autres témoins ont déposé au procès, dont Cecil Starr, un cousin de l’appelant et un ami de Cook, qui a affirmé qu’une dizaine de jours après les meurtres l’appelant avait avoué avoir tué Cook et Weselowski. Cecil Starr a dit que l’aveu avait été fait à l’appartement de Dwight Bamlett et qu’il avait par la suite participé à une fête dans une réserve où plusieurs personnes, y compris le frère de Cecil, Mervin Starr, de même que Dwight Bamlett, avaient discuté de cet aveu.

127 Plusieurs témoins de la défense, dont la sœur de Cecil Starr, Audrey Malcolm, ont témoigné que Cecil Starr était un menteur invétéré et que son récit concernant le prétendu aveu de l’appelant était faux. Malcolm a affirmé que Cecil Starr lui avait dit, depuis lors, qu’il n’avait pas vu l’appelant depuis plus de deux ans et que l’appelant n’avait jamais rien avoué. Mervin Starr a témoigné qu’il ne s’était jamais rendu à une fête du genre décrit par Cecil. Dwight Bamlett a témoigné que Cecil Starr et l’appelant ne s’étaient jamais trouvés ensemble dans son appartement et qu’il ne s’était jamais rendu dans une réserve pour y participer à une fête du genre décrit par Cecil. L’ex‑sergent d’état‑major Savage de la GRC a témoigné qu’il avait interrogé Cecil Starr peu de temps avant le procès, et que Cecil avait nié avoir déjà déclaré que l’appelant lui avait fait un aveu, tout en se disant incapable de se souvenir d’une fête dans la réserve.

128 Enfin, le juge du procès a demandé à l’agent Robert Young de la police de Winnipeg de témoigner au sujet des rapports qu’il avait eus avec Cook le 20 août 1994, plusieurs heures avant les meurtres. Young a témoigné que Cook était le «sergent d’armes» de la bande des Warriors du Manitoba, en ce sens qu’il était la personne chargée de toutes les affaires criminelles de la bande. Young a déclaré que lui et Cook avaient eu des rencontres avant le 20 août 1994, et que Cook avait alors exprimé la volonté de se dissocier des Warriors du Manitoba. Young a dit qu’il avait rencontré Cook le 20 août 1994, vers 18 h. Cook a informé Young qu’une introduction par effraction avait eu lieu plus tôt dans la journée au magasin Sidney I. Robinson et que des armes à feu y avaient été dérobées. Cook a dit qu’il devait rencontrer des membres de la bande Los Bravos à l’hôtel Westbrook, plus tard dans la soirée, pour acheter certaines de ces armes à feu et que Joseph Flett, le président des Warriors du Manitoba, lui avait demandé de porter les couleurs de sa bande. Cook s’est dit tracassé par la raison pour laquelle on lui demandait de porter les couleurs de sa bande. Cook a déclaré à Young que, s’il achetait des armes à feu, il lui en remettrait une et lui confirmerait l’achat en l’appelant vers 1 h. Young n’a jamais reçu l’appel qu’il attendait de Cook. Lorsque le corps de Cook a été trouvé, il portait les couleurs des Warriors du Manitoba.

129 La thèse du ministère public au procès était que Cook avait été exécuté par l’appelant en raison de son appartenance à une bande. Weselowski était un témoin malchanceux qui a été tué simplement parce qu’il se trouvait à la mauvaise place au mauvais moment. Selon cette thèse, l’appelant s’était servi de la fraude de l’Autopac comme prétexte pour entraîner Cook à la campagne. À l’extérieur du domicile des Turski, Cook est monté dans la petite automobile et l’a conduite dans le fossé, heurtant des poteaux téléphoniques en vue de l’endommager. L’appelant a tiré Weselowski à la tête à deux reprises, et a ensuite conduit la familiale de cette dernière jusqu’à l’endroit où Cook avait arrêté la petite automobile dans le fossé. Lorsque Cook a pris place dans la familiale du côté du passager, l’appelant a fait feu sur lui à partir du siège du conducteur, l’atteignant à la tête à trois reprises et la poitrine à trois reprises également. Il a ensuite poussé le corps de Cook hors du véhicule et a quitté les lieux pour ensuite aller stationner la familiale près de la maison de son frère, où il l’a abandonnée.

130 La thèse de la défense était axée sur la question de l’identité. La défense a prétendu que les éléments de preuve circonstancielle présentés par le ministère public n’établissaient pas que l’appelant avait effectivement fait feu sur les victimes et n’écartaient pas la possibilité réelle que les meurtriers aient été d’autres personnes liées à une bande.

III. Historique des procédures judiciaires

A. Cour du Banc de la Reine du Manitoba

(1) La décision et les directives au jury relativement à la déclaration d’intention de Cook

131 Au procès, le ministère public a demandé que Jodie Giesbrecht soit autorisée à témoigner que Cook lui avait dit, notamment, qu’il devait [traduction] «aller frauder l’Autopac avec Robert». Le ministère public a cherché à faire admettre ce témoignage en tant que preuve de l’état d’esprit de Cook le soir du meurtre et de son intention d’aller commettre une fraude d’assurance‑automobile avec l’appelant. La défense s’y est opposée pour le motif que cette preuve serait du ouï‑dire si elle était utilisée pour établir que l’appelant a agi conformément à l’intention explicite de Cook, et que son admission serait plus préjudiciable que probante parce que le jury ferait probablement une telle déduction inacceptable.

132 Le juge du procès n’a pas tenu de voir‑dire dans le cadre de la requête du ministère public. Le juge Hirschfield a conclu que le témoignage prévu de Giesbrecht au sujet de la fraude de l’Autopac était admissible en vertu de l’exception des «intentions existantes» ou de l’«état d’esprit» à la règle du ouï‑dire. Le juge Hirschfield a décidé que l’effet préjudiciable de l’admission de ce témoignage était que la déclaration présumée de Cook impliquait l’appelant dans la perpétration d’une fraude en matière d’assurance. Le juge du procès a fait remarquer à cet égard que les paroles qu’aurait prononcées Cook [traduction] «seraient aussi préjudiciables à la personne décédée qu’elles le sont pour [l’appelant]». Le juge Hirschfield a conclu que, à la lumière des autres témoignages que le ministère public prévoyait présenter afin de relier l’appelant aux meurtres, la valeur probante du témoignage de Giesbrecht l’emportait sur tout effet préjudiciable.

133 Dans les directives qu’il a par la suite données au jury au sujet de l’utilisation qui devrait être faite du témoignage de Giesbrecht concernant les déclarations que Cook lui avait faites la nuit des meurtres, le juge Hirschfield a dit aux jurés qu’il leur appartenait de décider si la déclaration de Cook au sujet de la fraude reliait l’appelant au décès de Cook et à celui de Weselowski.

(2) La décision et les directives au jury relativement à l’identification extrajudiciaire par Cheryl Ball

134 Un voir‑dire a été tenu pour déterminer l’admissibilité du témoignage des agents Madden et MacLeod au sujet de la présumée identification par Cheryl Ball de l’appelant comme étant la personne qu’elle avait vu parler à Cook à la station‑service Mohawk. Madden et MacLeod ont témoigné tous les deux. Le ministère public a prétendu qu’il avait le droit de présenter les déclarations des deux agents malgré le fait que Cheryl Ball n’avait pas témoigné au procès qu’elle avait vu un homme s’entretenir avec Cook à la station‑service ou qu’elle avait identifié cet homme sur l’une des photographies que lui avaient montrées les policiers. Le ministère public a invoqué l’exception de l’identification antérieure à la règle du ouï‑dire. La défense a fait valoir que l’utilisation de la preuve par ouï‑dire pour établir l’identification antérieure extrajudiciaire de l’accusé par un témoin n’est acceptable que si le témoin reconnaît en cour avoir effectué cette identification antérieure. Bien que le dossier ne soit pas tout à fait clair sur ce point, le juge Hirschfield paraît avoir retenu les arguments du ministère public. Il a décidé que le témoignage prévu de Madden et MacLeod était admissible.

135 Dans ses directives au jury, le juge Hirschfield a examiné la preuve d’identification extrajudiciaire qui, disait‑on, avait été fournie par Cheryl Ball aux agents Madden et MacLeod. Le juge du procès a terminé ses directives par une mise en garde selon laquelle la preuve d’identification de Cheryl Ball était [traduction] «extrêmement fragile» et, à son avis, ne reliait l’appelant ni au décès de Cook ni à celui de Weselowski. Cependant, le juge Hirschfield a laissé au jury le soin de déterminer la valeur de la preuve de Ball à ce sujet.

(3) L’exposé au jury sur le doute raisonnable

136 Dans ses directives au jury, le juge Hirschfield a expliqué que l’appelant était présumé innocent et qu’il incombait au ministère public d’en établir la culpabilité hors de tout doute raisonnable. Il a ensuite défini la norme du doute raisonnable de la façon suivante:

[traduction] Il est rarement possible d’établir quelque chose avec une certitude absolue, de sorte que le ministère public n’a qu’à établir la culpabilité de l’accusé hors de tout doute raisonnable. En quoi consiste donc la preuve hors de tout doute raisonnable?

L’expression «doute raisonnable» est utilisée dans son sens ordinaire de tous les jours et non pas en tant qu’expression juridique ayant une connotation particulière. Cette expression n’a aucun sens magique propre au droit. Un doute raisonnable est un doute sincère et légitime qui est fondé sur la raison et le bon sens. C’est un doute réel et non pas un doute imaginaire ou frivole qui repose sur des conjectures ou des suppositions plutôt que sur les témoignages que vous avez entendus dans cette salle d’audience.

Vous pouvez ainsi constater que les mots «doute raisonnable» sont des mots ordinaires que nous utilisons dans la vie de tous les jours. Donc, si vous pouvez dire «je suis convaincu hors de tout doute raisonnable», le ministère public s’est acquitté de l’obligation qui lui incombait. Si vous ne pouvez pas prononcer ces mots — si vous ne pouvez pas dire «je suis convaincu hors de tout doute raisonnable», le ministère public ne s’est pas acquitté de l’obligation qui lui incombait et tout doute doit être tranché en faveur de l’accusé.

Aucune autre définition de la norme du doute raisonnable n’a été donnée. Le juge du procès a ensuite expliqué que le jury pourrait avoir un doute raisonnable à moins qu’il ne conclue à la fausseté d’une partie ou de la totalité des témoignages qui pourraient être favorables à l’appelant.

B. Cour d’appel du Manitoba (1998), 123 C.C.C. (3d) 145

(1) Le juge Monnin (avec l’appui du juge Kroft)

a) Admissibilité de la déclaration d’intention de Cook

137 Le juge Monnin a conclu que le témoignage de Giesbrecht, selon lequel Cook lui avait dit qu’il allait frauder l’Autopac avec l’appelant, était du ouï‑dire, mais qu’il était néanmoins admissible. Bien qu’il ait cité l’arrêt de notre Cour R. c. Smith, [1992] 2 R.C.S. 915, le juge Monnin s’est fondé avant tout sur l’exception des «intentions existantes» ou de l’«état d’esprit» à la règle du ouï‑dire, qui prévoit que, lorsque la question de l’intention ou de l’état d’esprit de l’auteur d’une déclaration extrajudiciaire est pertinente relativement au fait en cause, la preuve qui constituerait par ailleurs du ouï‑dire est admissible pour établir l’intention ou l’état d’esprit de l’auteur de cette déclaration. Le juge Monnin a souscrit à la décision du juge du procès en disant que la déclaration que Cook aurait faite à Giesbrecht était admissible pour établir l’état d’esprit de Cook à ce moment‑là et pour démontrer que Cook avait agi conformément à son [traduction] «intention ou projet explicite» (p. 158). Le juge Monnin a également conclu que la valeur probante de la déclaration de Cook l’emportait sur tout effet préjudiciable.

b) Admissibilité de l’identification extrajudiciaire par Cheryl Ball

138 Le juge Monnin a décidé qu’il se pouvait que le juge du procès ait commis une erreur en permettant au ministère public de présenter, par l’entremise des agents Madden et MacLeod, la preuve que Cheryl Ball avait identifié l’appelant comme étant une personne qu’elle avait vu parler à Cook à la station‑service Mohawk. Le juge Monnin a cependant conclu que la mise en garde du juge du procès relativement à la fragilité de la preuve d’identification [traduction] «a effectivement éliminé tout préjudice que cette preuve pouvait avoir causé» (p. 159). Il a déclaré que la preuve de l’appelant ne [traduction] «reposait [pas] sur la question de l’identification» (p. 159) et qu’il y avait beaucoup d’autres éléments de preuve sur lesquels le jury aurait pu s’appuyer pour prononcer un verdict de culpabilité. Indiquant que l’arrêt R. c. Bevan, [1993] 2 R.C.S. 599, avait établi le critère applicable pour confirmer un verdict de culpabilité en présence d’une erreur de droit, le juge Monnin a affirmé qu’il était convaincu que, même si le témoignage de Madden et de MacLeod avait été écarté, un jury ayant reçu des directives appropriées aurait rendu le même verdict.

c) La directive sur le doute raisonnable

139 Le juge Monnin a dit que, dans l’ensemble, l’exposé du juge au jury était plus qu’équitable et équilibré, et qu’il était plutôt favorable à l’appelant. En ce qui concerne la question du doute raisonnable, le juge Monnin a décidé que l’exposé du juge au jury satisfaisait aux exigences énoncées par notre Cour dans l’arrêt Lifchus, précité, tant sur le plan de sa formulation même que sur celui de son ton général. En particulier, le juge Monnin a conclu que le juge du procès avait expliqué le lien entre la norme du doute raisonnable et la présomption d’innocence, entre l’exigence que le ministère public établisse plus qu’une simple probabilité de culpabilité et le principe voulant qu’un doute raisonnable soit fondé sur la raison et le bon sens et qu’il découle logiquement de la preuve ou de l’absence de preuve. Le juge Monnin a fait remarquer que, même s’il se pouvait que le juge du procès ait commis une erreur en disant qu’il fallait donner à l’expression «doute raisonnable» son sens ordinaire de tous les jours, cette erreur avait été corrigée par le fait qu’il était allé beaucoup plus loin que le juge du procès dans Lifchus en offrant une [traduction] «aide en matière d’interprétation» et en liant la notion du doute raisonnable à la preuve.

(2) Le juge Twaddle, dissident

a) Admissibilité de la déclaration d’intention de Cook

140 Le juge Twaddle a affirmé que l’admission par le juge du procès du témoignage de Giesbrecht aux fins de démontrer l’intention ou l’état d’esprit de Cook la nuit des meurtres soulevait quatre questions: 1) celle de savoir s’il y a lieu d’examiner la possibilité d’admettre une déclaration présentée en vue d’établir l’intention ou l’état d’esprit d’une personne décédée, en vertu d’une catégorie d’exceptions à la règle du ouï‑dire ou seulement en vertu de la façon fondée sur des principes d’aborder l’admission de la preuve par ouï‑dire qui a été énoncée dans l’arrêt Khan, précité, et d’autres arrêts subséquents, 2) celle de savoir si la déclaration de Cook a effectivement été admise à bon droit dans le but d’illustrer l’état d’esprit ou l’intention de Cook, 3) celle de savoir si la déclaration aurait été admissible uniquement pour des raisons de nécessité et de fiabilité, conformément aux principes établis dans l’arrêt Khan, précité, et d’autres arrêts subséquents, et 4) celle de savoir si le jury a reçu des directives appropriées au sujet de l’utilisation limitée qui pourrait être faite de la déclaration.

141 Quant à savoir s’il y a lieu de considérer que la façon fondée sur des principes d’aborder l’admissibilité de la preuve par ouï‑dire a rendu inutiles les exceptions à la règle du ouï‑dire, le juge Twaddle a affirmé que, dans l’arrêt Smith, précité, notre Cour avait indiqué [traduction] «très clairement qu’il fallait choisir la nouvelle méthode» (p. 166). Néanmoins, le juge Twaddle a fait remarquer que, même dans Smith, notre Cour s’était d’abord demandé si les déclarations de la personne décédée étaient admissibles en vertu de l’exception des «intentions existantes» ou de l’«état d’esprit» à la règle du ouï‑dire, et ensuite si elles étaient admissibles selon la méthode de la nécessité et de la fiabilité. Le juge Twaddle a dit que cette méthode à deux volets avait vraisemblablement été adoptée parce que le jugement de première instance dans Smith avait précédé l’arrêt Khan, précité. Il a dit que le seul critère qu’aurait dû appliquer le juge du procès dans le cas de l’appelant était probablement celui de la nécessité et de la fiabilité. Cependant, à la lumière de l’arrêt Smith et de l’accent mis par le juge du procès sur l’exception de l’«état d’esprit», le juge Twaddle a examiné les deux façons d’aborder l’admissibilité du témoignage de Giesbrecht.

142 Le juge Twaddle a affirmé qu’il était généralement accepté que la preuve d’une déclaration faite par une personne subséquemment décédée était admissible pour établir l’état d’esprit ou les intentions de cette personne au moment où elle a fait sa déclaration. Le juge Twaddle a souligné que la controverse porte sur les utilisations inacceptables que le juge des faits pourrait faire de ces déclarations ante mortem. On craint notamment que le juge des faits ne fasse mauvais usage de la preuve relative à l’état d’esprit de la personne décédée pour déduire l’état d’esprit, le tempérament ou les actes ultérieurs de l’accusé plutôt que ceux de l’auteur de la déclaration. Le juge Twaddle a dit que cette crainte relative aux utilisations inacceptables de la preuve était pertinente pour déterminer si la valeur probante de la déclaration relatée l’emporte sur son effet préjudiciable sur l’accusé, s’appuyant à cet égard sur le jugement rendu par le juge Doherty (maintenant juge de la Cour d’appel de l’Ontario) dans R. c. P. (R.) (1990), 58 C.C.C. (3d) 334 (H.C. Ont.), que notre Cour a cité en l’approuvant dans l’arrêt Smith, précité.

143 Le juge Twaddle a dit que le juge du procès avait commis une erreur en concluant que la valeur probante de la déclaration de Cook à Giesbrecht l’emportait sur son effet préjudiciable. Le juge Twaddle a expliqué que cette erreur découlait en partie de la conclusion du juge du procès que le seul préjudice pertinent que l’appelant subirait si la déclaration était admise était la possibilité que le jury soit indigné par des renseignements indiquant que l’appelant était enclin à commettre un acte criminel comme une fraude en matière d’assurance. Selon le juge Twaddle, le préjudice découlait plutôt du problème plus grave posé par la possibilité que le jury ait utilisé la preuve de l’état d’esprit de Cook pour déduire l’état d’esprit et la ligne de conduite ultérieure de l’appelant, autrement dit pour déduire que l’appelant avait effectivement rencontré Cook plus tard cette nuit‑là sur l’accotement de la route provinciale 247.

144 Le juge Twaddle a également décidé que, après avoir conclu que le témoignage de Giesbrecht était admissible en vertu de l’exception de l’«état d’esprit», le juge du procès avait commis une erreur en ne tenant pas de voir‑dire pour déterminer la fiabilité de la déclaration de Cook, conformément à la façon fondée sur des principes d’aborder l’admissibilité de la preuve par ouï‑dire, qui a été énoncée dans les arrêts Khan et Smith. Le juge Twaddle a conclu que le témoignage de Giesbrecht était tout aussi inadmissible pour ce motif. Il a examiné plusieurs éléments indiquant que la déclaration de Cook n’était pas fiable, en particulier les fortes raisons que Cook avait de mentir à Giesbrecht au sujet de ses intentions la nuit des meurtres.

145 Enfin, le juge Twaddle a conclu que le juge du procès avait commis une erreur dans sa directive au jury sur l’utilisation acceptable de la déclaration de Cook. Le juge Twaddle a souligné qu’au lieu de mettre le jury en garde contre l’utilisation de la déclaration de Cook pour établir l’état d’esprit de l’appelant et ses actes ultérieurs, comme il aurait dû le faire, le juge du procès avait en réalité invité le jury à tirer cette conclusion inacceptable si jamais il estimait qu’elle était justifiée par la preuve. Le juge Twaddle a statué que la déclaration de Cook à Giesbrecht était inadmissible quel que ce soit le motif invoqué, et que l’admission de la déclaration, d’autant plus qu’elle était accompagnée d’une directive erronée au jury à l’égard de l’utilisation qui pourrait en être faite, constituait une erreur donnant ouverture à révision.

b) Admissibilité de l’identification extrajudiciaire par Cheryl Ball

146 Le juge Twaddle a décrit cette question comme étant de savoir si le témoignage d’un policier qui porte sur l’identification extrajudiciaire de l’accusé par un témoin est admissible lorsque ce témoin ne dépose pas au sujet de la question de savoir s’il a procédé à l’identification en cause. Bien que le ministère public ait reconnu en appel qu’il se pouvait que la preuve d’identification soit inadmissible, le juge Twaddle a estimé qu’il était important d’examiner cette question parce qu’il n’était pas d’accord pour dire que la mise en garde du juge du procès au jury au sujet de la fragilité de la preuve d’identification était suffisante pour écarter la possibilité d’erreur judiciaire.

147 Le juge Twaddle a fait remarquer que le scénario le plus courant est celui où un témoin dit qu’il se souvient avoir identifié antérieurement l’accusé, mais est incapable de l’identifier de nouveau en cour ou de se rappeler qui il a identifié. Il a affirmé que le droit est assez clair en pareil cas: on peut permettre à un policier de déposer uniquement au sujet de la photographie ou de la personne indiquée antérieurement par le témoin: R. c. Tat (1997), 117 C.C.C. (3d) 481 (C.A. Ont.). Après avoir examiné certains arrêts pertinents, le juge Twaddle a établi une distinction entre le cas de l’appelant et des affaires comme Tat. Il a affirmé que, lorsqu’un témoin ne reconnaît pas avoir effectué une identification antérieure, il en résulte un problème parce que c’est non plus le témoin oculaire mais plutôt la police qui implique l’accusé. Il n’y a aucun moyen de vérifier si, en fait, le témoin oculaire a déjà impliqué l’accusé, en raison de l’absence de témoignage à cet égard.

148 Le juge Twaddle a dit qu’en raison de la fragilité inhérente de la preuve d’identification il faudrait de toute manière des circonstances exceptionnelles pour qu’une preuve d’identification présentée par ouï‑dire soit suffisamment fiable pour être admissible selon la façon fondée sur des principes d’aborder l’admissibilité de la preuve par ouï‑dire. Il a conclu à l’absence de telles circonstances exceptionnelles dans le cas de l’appelant.

149 Passant ensuite à la question de savoir si ce moyen d’appel pouvait néanmoins être rejeté pour le motif que la mise en garde du juge du procès au jury avait annulé toute erreur judiciaire qui pouvait avoir été commise, le juge Twaddle a conclu que le verdict rendu par le jury aurait pu raisonnablement être différent si les deux policiers n’avaient pas été autorisés à témoigner au sujet de la présumée identification par Cheryl Ball. Il a affirmé que l’identification de l’appelant par Ball était importante parce qu’elle situait l’appelant à St. Norbert, tandis que, si on fait abstraction de l’identification par Ball, l’appelant avait été aperçu pour la dernière fois [traduction] «à mi‑chemin entre le lieu du crime et l’autre bout de la ville» (p. 176). Même si le juge du procès a mis le jury en garde contre la fragilité de la preuve, il lui a quand même laissé le soin de décider d’accepter ou non la preuve d’identification. Le juge Twaddle a conclu qu’il y avait une possibilité raisonnable que le jury n’ait pas déclaré l’appelant coupable si Ball ne l’avait pas identifié comme étant le conducteur de l’automobile qui avait suivi Cook et Weselowski jusqu’à St. Norbert. Cet élément de preuve pouvait, selon lui, avoir été ce qui en fin de compte avait permis au ministère public de s’acquitter de son obligation.

c) La directive sur le doute raisonnable

150 Le juge Twaddle a affirmé qu’il est problématique de dire à un jury, comme l’a fait le juge du procès en l’espèce, que le mot «raisonnable», dans la norme de la preuve hors de tout doute raisonnable qui s’applique en matière criminelle, doit être pris dans son sens ordinaire de tous les jours. Selon cette interprétation, a‑t‑il dit, l’expression «doute raisonnable» signifierait que même un doute légitime n’empêcherait pas une déclaration de culpabilité si le doute était seulement modéré ou s’il ne faisait que rendre probable la culpabilité. À ce propos, le juge Twaddle a renvoyé aux motifs de notre Cour dans Lifchus, précité, où le juge Cory a affirmé que, même si on doit dire à un jury que la certitude absolue n’est pas requise pour rendre un verdict de culpabilité, on doit aussi lui dire qu’il faut plus qu’une simple probabilité de culpabilité pour le faire.

151 Le juge Twaddle a affirmé que l’omission de préciser au jury que la probabilité de culpabilité n’est pas un motif suffisant pour prononcer une déclaration de culpabilité, lorsqu’on lui dit que la certitude absolue de culpabilité n’est pas requise, constitue ordinairement une erreur fatale qui justifie la tenue d’un nouveau procès. Il a conclu que l’exigence d’informer le jury que l’expression «hors de tout doute raisonnable» signifie plus qu’une «preuve selon la prépondérance des probabilités» est particulièrement cruciale lorsque, comme dans le cas de l’appelant, le juge du procès dit au jury que l’expression «doute raisonnable» doit être prise dans son sens ordinaire de tous les jours et non pas être considérée comme ayant une connotation particulière dans le contexte du droit criminel. Suivant l’arrêt Lifchus, précité, le juge Twaddle a conclu que l’examen de l’ensemble de l’exposé du juge du procès au jury en l’espèce engendrait une probabilité raisonnable que le jury ait mal compris la norme de preuve applicable, de sorte qu’un nouveau procès était requis.

IV. Les questions en litige

152 Le présent pourvoi soulève trois questions de droit:

1. La Cour d’appel du Manitoba à la majorité a‑t‑elle commis une erreur de droit en confirmant la décision du juge du procès d’admettre le témoignage de Jodie Giesbrecht concernant la déclaration d’intention de feu Bernard Cook?

2. La Cour d’appel du Manitoba à la majorité a‑t‑elle commis une erreur de droit en confirmant la décision du juge du procès d’admettre le témoignage des agents Madden et MacLeod concernant l’identification extrajudiciaire par Cheryl Ball?

3. La Cour d’appel du Manitoba à la majorité a‑t‑elle commis une erreur de droit en concluant que le juge du procès avait suffisamment expliqué au jury la notion de doute raisonnable?

V. Analyse

A. Les questions relatives au ouï‑dire

(1) Introduction

153 Le droit de la preuve par ouï‑dire au Canada et dans les ressorts de common law a longtemps été régi par une règle d’exclusion stricte tempérée par une série complexe d’exceptions. Récemment, comme on l’a souligné dans l’arrêt Smith, précité, à la p. 932, notre Cour a changé d’orientation en adoptant une façon fondée sur des principes d’aborder le ouï‑dire, qui est «régie par les principes qui sous‑tendent la règle ainsi que ses exceptions». Selon cette méthode, la preuve par ouï‑dire peut être admissible malgré l’inapplicabilité des catégories d’exceptions aux faits de l’affaire, pourvu que les critères de nécessité et de fiabilité énoncés dans l’arrêt Khan soient respectés.

154 La Cour d’appel à la majorité était d’avis que la preuve par ouï‑dire devrait être admissible soit lorsqu’elle relève d’une exception traditionnelle à la règle du ouï‑dire, soit lorsqu’elle est admissible selon la méthode fondée sur des principes établie dans les arrêts Khan et Smith. Le juge Twaddle, dissident, a conclu que la méthode fondée sur des principes doit l’emporter lorsqu’il s’agit de déterminer l’admissibilité de la preuve par ouï‑dire, et que le fait que la preuve en l’espèce ait relevé d’une exception traditionnelle à la règle du ouï‑dire était insuffisant à lui seul pour en déterminer l’admissibilité.

155 Dans les présents motifs, je procède de la façon suivante. Tout d’abord et en toute déférence pour l’opinion contraire, je suis d’avis que la Cour d’appel a commis une erreur en concluant que la déclaration de Cook à Giesbrecht relevait de l’exception des intentions existantes à la règle du ouï‑dire. Deux raisons m’incitent à tirer cette conclusion: la déclaration a été faite dans des circonstances douteuses et a servi à établir les intentions d’une personne autre que son auteur. Une fois cette conclusion tirée, il faut se demander si la déclaration était admissible en vertu de la méthode fondée sur des principes, comme le prévoient les arrêts Khan et Smith, précités. Je conclus qu’elle ne l’était pas, et ce, à peu près pour les mêmes raisons qu’elle ne relève pas de l’exception des intentions existantes. La réponse à cette question soulève également des questions relatives à l’interaction de la méthode fondée sur des principes et des exceptions existantes. Je conclus que, en cas de conflit entre les deux, c’est la méthode fondée sur des principes qui doit l’emporter. Les principes régissant l’admissibilité du ouï‑dire doivent être la fiabilité et la nécessité.

156 Je commence mon analyse par un bref examen de la nature et de l’objet de la preuve par ouï‑dire, qui, je l’espère, sera utile pour définir précisément les questions relatives au ouï‑dire qui se posent en l’espèce et, de façon plus générale, le problème que pose la preuve par ouï‑dire dans un procès. Je vais ensuite examiner à tour de rôle l’admissibilité du témoignage de Jodie Giesbrecht concernant la déclaration d’intention de Bernard Cook, et l’admissibilité du témoignage des agents Madden et MacLeod au sujet de l’identification extrajudiciaire par Cheryl Ball. Comme je vais l’expliquer plus loin, les deux déclarations n’étaient pas fiables et auraient dû être écartées à la fois en vertu de l’exception traditionnelle et en vertu de la méthode fondée sur des principes.

(2) La nature et l’objet de la preuve par ouï‑dire

157 La règle du ouï‑dire constitue une exception remarquable au principe général en matière de preuve, qui veut que tout élément de preuve pertinent soit admissible. Encore une fois, la preuve par ouï‑dire était traditionnellement écartée sauf si elle relevait de l’une des dites exceptions à la règle. Bien qu’il soit très difficile de donner une définition tout à fait complète de la «preuve par ouï‑dire», il sera utile de donner brièvement des détails sur les principales caractéristiques déterminantes du ouï‑dire avant d’entreprendre l’analyse des questions relatives au ouï‑dire dans le présent pourvoi.

158 Les questions relatives au ouï‑dire se posent le plus souvent lorsqu’un témoin au procès dépose au sujet du contenu d’une déclaration extrajudiciaire antérieure. La déclaration que Bernard Cook aurait faite à Jodie Giesbrecht correspond à cette définition on ne peut plus simple. Une déclaration peut constituer du ouï‑dire même si la déclaration extrajudiciaire a été faite par le témoin au procès, ou même, dans certains cas, lorsque la seule «déclaration» était une affirmation non verbale. La portée de la règle du ouï‑dire est illustrée en l’espèce par la preuve par ouï‑dire concernant l’identification extrajudiciaire par Cheryl Ball, qui est analysée plus complètement ci‑après. Ball était un témoin au procès dans la présente affaire, ce qui ne l’a pas empêchée d’être désignée comme étant l’auteur d’une déclaration extrajudiciaire pour les fins de la règle du ouï‑dire, en raison du témoignage des agents Madden et MacLeod concernant ses déclarations extrajudiciaires dans lesquelles elle identifiait l’appelant.

159 La difficulté qu’il y a à définir le ouï‑dire a été reconnue à maintes reprises par les tribunaux et par les auteurs de doctrine sur le droit de la preuve: voir, par exemple, l’arrêt R. c. Abbey, [1982] 2 R.C.S. 24, aux pp. 40 et 41, le juge Dickson (plus tard Juge en chef), citant Phipson on Evidence (12e éd. 1976 (avec suppléments jusqu’en 1980)), par. 625, aux pp. 263 et 264. Des définitions plus récentes du ouï‑dire ont mis l’accent sur les préoccupations mêmes en matière de preuve qui sous‑tendent la règle d’exclusion, à savoir l’impossibilité de faire subir en cour à l’auteur de la déclaration extrajudiciaire, sous la foi du serment ou d’une affirmation solennelle, au moment précis où il fait cette déclaration, un contre‑interrogatoire utile sur la véracité de la déclaration ou conduite expressive particulière que l’on cherche à faire admettre comme preuve de son contenu. La préoccupation majeure a trait à l’impossibilité de vérifier la fiabilité de l’affirmation du déclarant. Comme l’a affirmé la Commission de réforme du droit du Canada, à la p. 77 de son Rapport sur la preuve publié en 1975:

Le droit refuse d’admettre en preuve les déclarations par ouï‑dire à cause de la difficulté d’en contrôler la véracité. Si au lieu d’entendre la déposition de celui qui a observé un fait particulier, on se contente de présenter en preuve une déclaration qu’il a faite à ce sujet à un tiers, il n’est pas possible de mettre à l’épreuve la perception de l’auteur de la déclaration, sa mémoire, sa relation du fait en question ou sa sincérité. Il se peut que sa déclaration s’avère inexacte soit parce qu’il a eu du fait une mauvaise perception, soit parce qu’il ne s’en souvient pas correctement, soit parce qu’il a induit son interlocuteur en erreur en employant des mots qui ne sont pas d’usage courant, soit parce qu’il a carrément menti. Si on veut contrôler ces divers facteurs sur lesquels repose la véracité d’une déclaration, il faut que son auteur soit présent à l’audience et qu’il soit soumis au feu du contre‑interrogatoire.

160 C’est à cette préoccupation fondamentale de fiabilité que faisait allusion le juge en chef Lamer lorsque, s’exprimant au nom de la Cour à la majorité dans l’arrêt R. c. B. (K.G.), [1993] 1 R.C.S. 740, à la p. 764, il a affirmé que les principaux «dangers [. . .] de la preuve par ouï‑dire» étaient «l’absence de serment ou d’affirmation solennelle au moment où la déclaration a été faite, l’impossibilité pour le juge des faits d’évaluer le comportement et, par conséquent, la crédibilité de l’auteur de la déclaration au moment où il l’a faite (ainsi que l’impossibilité pour le juge des faits de s’assurer que le témoin a vraiment dit ce que l’on prétend qu’il a dit), et l’absence de contre‑interrogatoire par l’adversaire au moment précis où la déclaration a été faite». Voir, dans le même sens, E. M. Morgan, «Hearsay Dangers and the Application of the Hearsay Concept» (1948), 62 Harv. L. Rev. 177; S. Schiff, Evidence in the Litigation Process (4e éd. 1993), vol. 1, aux pp. 239 à 241.

161 Dans Cross on Evidence (7e éd. 1990), l’auteur décrit ainsi la règle du ouï‑dire , à la p. 42:

[traduction] . . . une affirmation autre que celle faite par une personne qui témoigne au cours d’un procès est inadmissible comme preuve des faits qui y sont rapportés. [En italique dans l’original.]

Il est intéressant de noter que la formulation susmentionnée a été jugée exacte par la Chambre des lords dans l’arrêt R. c. Sharp, [1988] 1 W.L.R. 7, à la p. 11. Quoique formulée différemment, la définition du ouï‑dire promulguée aux États‑Unis par la règle 801 des Federal Rules of Evidence est similaire: [traduction] «Le “ouï‑dire” est une déclaration, autre que celle que le déclarant fait en témoignant au procès ou à l’audience, présentée en preuve pour établir la véracité de l’affirmation qui est faite». Le mot «déclaration» est défini comme [traduction] «(1) une affirmation orale ou écrite ou (2) un comportement non verbal d’une personne, si celle‑ci veut qu’il constitue une affirmation». Le professeur McCormick adopte cette définition dans l’édition la plus récente de son traité sur la preuve, McCormick on Evidence (5e éd. 1999), vol. 2, au § 246.

162 Il ressort clairement de ces formulations de la règle du ouï‑dire que la preuve par ouï‑dire se définit en fonction non pas de la nature de la preuve elle‑même, mais de l’utilisation que l’on cherche à en faire, à savoir, établir la véracité de ce qui est affirmé. Lorsqu’on invoque une déclaration extrajudiciaire pour en démontrer la véracité, l’impossibilité de contre‑interroger la source de cette preuve en cour, sous la foi du serment ou d’une affirmation solennelle, en vue de «vérifier» la véracité de l’affirmation qui est faite en mine la fiabilité: voir I. Younger, An Irreverent Introduction to Hearsay (1977), allocution prononcée lors de l’assemblée annuelle de l’American Bar Association tenue à Atlanta, en Géorgie, le 11 août 1976. Bref, les caractéristiques déterminantes essentielles du ouï‑dire sont le but dans lequel la preuve est présentée et l’absence d’occasion utile de contre‑interroger le déclarant en cour, sous la foi du serment ou d’une affirmation solennelle, relativement à la véracité du contenu de cette preuve.

163 Ayant à l’esprit cette conception de la nature et du but de la règle du ouï‑dire, je vais maintenant examiner la preuve par ouï‑dire et les exceptions qui sont en cause dans le présent pourvoi.

(3) Admissibilité de la déclaration d’intention de Cook

a) L’utilisation proposée de la déclaration de Cook

164 Si le témoignage de Jodie Giesbrecht au procès est tenu pour avéré, Cook a dit à Giesbrecht, environ une heure avant d’être tué, qu’il devait [traduction] «aller frauder l’Autopac avec Robert», c’est‑à‑dire l’appelant.

165 La première étape de l’analyse du ouï‑dire consiste à se demander si le but dans lequel on cherche à présenter la déclaration extrajudiciaire de Cook à Giesbrecht est d’établir la véracité de son contenu. Le ministère public a reconnu devant les tribunaux d’instance inférieure que la présentation de la déclaration de Cook visait à démontrer l’intention immédiate de Cook, peu de temps avant son décès, d’aller avec l’appelant envoyer une automobile à la ferraille à des fins d’assurance. La façon dont Cook comptait agir la nuit où il a été assassiné était pertinente, selon le ministère public, parce que le jury pouvait déduire de cette preuve d’intention que Cook avait donné suite à son intention, ce qui expliquait donc l’endroit où les meurtres avaient été commis et la présence d’une automobile accidentée sur ces lieux. Le ministère public a soutenu que la déclaration, si elle était véridique, reliait également l’appelant à Cook, à l’automobile et aux lieux. Bref, l’intention d’«aller frauder l’Autopac avec Robert» constitue le contenu de la déclaration de Cook, et le ministère public a cherché à utiliser cette déclaration comme preuve de son contenu.

166 Il est très important de souligner que le ministère public ne comptait pas utiliser la déclaration de Cook à Giesbrecht seulement pour établir les intentions de Cook. Dans son exposé final au jury, le substitut du procureur général a fait valoir que la déclaration de Cook prouvait que l’appelant avait [traduction] «proposé ce plan [concernant l’Autopac] à Cook parce que cela permettrait de l’isoler sans éveiller aucune crainte chez lui s’il y participait». Compte tenu de la directive du juge du procès aux jurés, selon laquelle il leur [traduction] «appart[enait] de décider si la preuve de la déclaration de Cook au sujet de la fraude [allait] aussi loin que le ministère public vou[lait] [leur] faire croire», il appert que cet élément de preuve a également été admis pour établir les intentions de l’appelant et les actes qu’il a accomplis pour donner suite à ces intentions. En permettant que l’argument du ministère public soit soumis à l’appréciation du jury, le juge du procès a expressément permis au jury de déduire de la déclaration d’intention de Cook à Giesbrecht les intentions de l’appelant et sa conduite subséquente.

167 Compte tenu de ces utilisations proposées de la déclaration, le témoignage de Giesbrecht concernant la déclaration que lui avait faite Cook est du ouï‑dire et serait généralement inadmissible pour cette raison. Il s’agissait d’une déclaration extrajudiciaire que le ministère public a présentée en preuve pour établir la véracité de l’affirmation qui était faite, à savoir que Cook avait l’intention de frauder l’Autopac avec Starr. L’étape suivante de l’analyse du ouï‑dire consiste à vérifier si le témoignage de Giesbrecht est néanmoins admissible en vertu de l’exception pertinente.

b) L’exception de l’«état d’esprit» ou des «intentions existantes» à la règle du ouï‑dire

(i) La portée de la règle

168 Le ministère public a fait valoir que l’exception de l’«état d’esprit» ou des «intentions existantes» à la règle du ouï‑dire avait pour effet de rendre admissible la déclaration de Cook à Giesbrecht. Cette exception a, la dernière fois, été examinée en profondeur par notre Cour dans l’arrêt Smith, précité, où il a été reconnu qu’une «exception à la règle du ouï‑dire s’applique lorsque la déclaration du déclarant est présentée pour démontrer ses intentions ou son état d’esprit au moment où il l’a faite» (p. 925). Wigmore a fait valoir que l’exception des intentions existantes comporte aussi une exigence selon laquelle la déclaration [traduction] «doit refléter un état d’esprit actuel et doit paraître avoir été faite de manière naturelle et non pas dans des circonstances douteuses»: Wigmore on Evidence, vol. 6 (Chadbourn rev. 1976), au § 1725, p. 129 (en italique dans l’original). Au paragraphe 63 de ses motifs, le juge L’Heureux-Dubé affirme que la proposition de Wigmore n’a jamais été adoptée dans notre jurisprudence. Comme nous le verrons plus loin, peu importe que l’exception des intentions existantes ait jamais comporté une telle exigence, la méthode fondée sur des principes requiert qu’elle la comporte maintenant. Je vais donc examiner l’admissibilité de la déclaration de Cook en vertu de l’exception des intentions existantes, en tenant pour acquis que l’exception des intentions existantes comporte cette exigence.

169 Dans l’arrêt Smith, le juge en chef Lamer a expliqué que l’exception qui est appliquée au Canada permet l’admission en preuve des déclarations d’intention et d’autres états d’esprit pour établir la véracité de leur contenu et, notamment dans le cas des déclarations d’intention, pour étayer la déduction que le déclarant a donné suite à la façon dont il comptait agir, pourvu que la preuve permette raisonnablement au juge des faits de déduire que le déclarant l’a fait. En même temps, il n’est pas permis de se servir de la preuve par ouï‑dire pour effectuer certaines déductions concernant les intentions de l’auteur d’une déclaration extrajudiciaire. À ce propos, le juge en chef Lamer a cité, en l’approuvant (à la p. 927), un extrait de la décision du juge Doherty dans P. (R.), précité, aux pp. 343 et 344, où la jurisprudence est résumée ainsi:

[traduction] Toutefois, la preuve n’est pas admissible pour montrer l’état d’esprit de personnes autres que la personne décédée (à moins que celles‑ci n’aient été au courant des déclarations) ou pour établir que des personnes autres que la personne décédée ont donné suite aux intentions explicites de cette dernière, sauf peut‑être dans le cas d’un acte que la personne décédée et une autre personne ont accompli ensemble. La preuve n’est pas non plus admissible pour établir que les actes ou événements antérieurs mentionnés dans les déclarations se sont produits.

170 Comme l’ont souligné J. Sopinka, S. N. Lederman et A. W. Bryant dans The Law of Evidence in Canada (2e éd. 1999), au § 6.236, notre Cour a adopté, dans l’arrêt Smith, [traduction] «la proposition selon laquelle seules les déclarations d’intention portant sur l’état d’esprit de leur auteur seraient admissibles et ces déclarations ne pourraient pas être utilisées pour prouver l’acte ou l’intention de toute autre personne». Il importe de souligner que, même dans «le cas d’un acte que la personne décédée et une autre personne ont accompli ensemble», le ouï‑dire n’est généralement pas admissible pour démontrer les intentions d’un tiers. Deux raisons m’amènent à tirer cette conclusion.

171 Premièrement, je ne trouve rien dans la jurisprudence canadienne qui étaye la proposition selon laquelle les déclarations d’intention sont admissibles contre une personne autre que leur auteur, à l’exception du commentaire susmentionné du juge Doherty. Toute autre interprétation est axée sur l’exception et ne tient pas compte de la règle. À l’appui de la proposition susmentionnée, le juge Doherty a cité trois décisions américaines. Dans les trois cas, la cour a conclu que les déclarations relatives à des actes accomplis conjointement n’étaient admissibles que pour prouver l’état d’esprit du déclarant: voir Giles c. United States, 432 A.2d 739 (D.C. App. 1981), aux pp. 745 et 746; United States c. Brown, 490 F.2d 758 (D.C. Cir. 1973); People c. Madson, 638 P.2d 18 (Colo. 1981). Voir également Shepard c. United States, 290 U.S. 96 (1933), aux pp. 105 et 106; D. Kiesel, «One Person’s Thoughts, Another Person’s Acts: How the Federal Circuit Courts Interpret the Hillmon Doctrine» (1984), 33 Cath. U. L. Rev. 699, aux pp. 738 et 739; et J. M. Maguire, «The Hillmon Case — Thirty‑Three Years After» (1925), 38 Harv. L. Rev. 709, à la p. 721.

172 Deuxièmement, d’excellentes raisons sous-tendent la règle interdisant l’utilisation des déclarations d’intention existante pour prouver l’état d’esprit d’une personne autre que le déclarant. Comme nous l’avons vu, le principal problème que pose le ouï‑dire est l’incapacité du juge des faits de vérifier la fiabilité de l’affirmation du déclarant. Lorsque la déclaration est présentée pour prouver les intentions d’un tiers, ce danger s’accroît. La déclaration qu’une personne fait au sujet des intentions d’un tiers peut avoir trois fondements: premièrement, elle peut être fondée sur une conversation antérieure avec l’accusé; deuxièmement, elle peut être fondée sur une conversation antérieure avec une quatrième personne, qui a fait part des intentions du tiers au déclarant; troisièmement, elle peut être fondée sur de simples hypothèses de la part du déclarant. Selon le premier scénario, la déclaration constitue du double ouï‑dire. Étant donné que chaque niveau du double ouï‑dire doit relever d’une exception ou être admissible en vertu de la méthode fondée sur des principes, le simple fait que le déclarant fasse une déclaration d’intention existante est insuffisant pour la rendre admissible. Le deuxième niveau de ouï‑dire doit également être admissible.

173 Les deux autres scénarios commandent aussi manifestement l’exclusion. Si la déclaration au sujet des actes accomplis conjointement est fondée sur une conversation avec une quatrième personne, la déclaration constitue alors du triple ouï‑dire ou pis encore. Si, par contre, elle est fondée sur de simples hypothèses, elle n’est manifestement pas fiable et n’est pas conforme au raisonnement qui sous‑tend l’exception des intentions existantes.

174 En conclusion, une déclaration d’intention ne saurait donc être admise pour prouver les intentions d’une personne autre que le déclarant à moins qu’il ne soit possible d’établir qu’une exception à la règle du ouï‑dire s’applique à chaque niveau de ouï‑dire, ce qui pourrait évidemment être fait notamment au moyen de l’exception des coauteurs d’un complot: voir R. c. Carter, [1982] 1 R.C.S. 938; Sopinka, Lederman et Bryant, op. cit., aux pp. 303 à 307. Il n’y a pas de doute que c’est ce à quoi le juge Doherty faisait allusion dans la décision P. (R.), précitée, lorsqu’il a mentionné [traduction] «le cas d’un acte que la personne décédée et une autre personne ont accompli ensemble» (p. 344). À moins qu’il ne soit possible d’appliquer cette exception ou quelque autre exception à chaque niveau de ouï‑dire en cause, les déclarations d’intention commune ne sont admissibles que pour établir les intentions du déclarant.

(ii) Application au présent pourvoi

175 Comme nous l’avons vu, le juge du procès a décidé que la déclaration de Cook à Jodie Giesbrecht était admissible à titre de preuve par ouï‑dire de [traduction] «l’intention [de Cook] d’accompagner l’accusé», et à titre de preuve permettant au jury de déduire que Cook avait donné suite à ses intentions explicites. Il l’a également admise à titre de preuve permettant au jury de conclure que l’appelant avait [traduction] «proposé ce plan [concernant l’Autopac] à Cook parce que cela permettrait de l’isoler sans éveiller aucune crainte chez lui s’il y participait». La preuve a donc été admise pour prouver non seulement les intentions du déclarant Cook, mais également celles d’un tiers — l’appelant‑accusé.

176 Les trois juges de la Cour d’appel ont tous tenu pour acquis, au départ, que la déclaration de Cook à Giesbrecht relevait de l’exception traditionnelle des «intentions existantes» ou de l’«état d’esprit» à la règle du ouï‑dire. Même s’il estimait qu’il ne convenait pas d’admettre la déclaration de Cook, particulièrement pour démontrer les intentions et la ligne de conduite ultérieure de l’appelant, le juge Twaddle, dissident, aurait écarté la déclaration en vertu de la façon fondée sur des principes d’aborder l’admissibilité de la preuve par ouï‑dire, ou, subsidiairement, en vertu du pouvoir discrétionnaire résiduel de la cour d’écarter une preuve lorsque son effet préjudiciable l’emporte sur sa valeur probante. Vu la compétence limitée que nous possédons en matière de pourvois de plein droit, notre examen serait normalement limité aux questions soulevées par la dissidence du juge Twaddle. Toutefois, lorsque nous avons ordonné la tenue d’une nouvelle audition, nous avons étendu la portée de notre examen de manière à inclure la question de savoir si la déclaration de Cook à Giesbrecht relève de l’exception des intentions existantes, à laquelle la Cour d’appel a unanimement donné une réponse affirmative.

177 En toute déférence pour la Cour d’appel, trois raisons m’amènent à conclure que le juge du procès a eu tort d’admettre la déclaration de Cook à Giesbrecht en vertu de l’exception des intentions existantes et de ne pas en délimiter l’utilisation par le jury après l’avoir admise. Premièrement, la déclaration n’offrait aucun signe de fiabilité étant donné qu’elle a été faite dans des circonstances douteuses; deuxièmement, le juge du procès n’a pas dit au jury que cette déclaration était admissible pour établir les intentions de Cook seulement et non celles de l’appelant; troisièmement, même si son utilisation avait été délimitée correctement, la preuve était plus préjudiciable que probante.

178 En ce qui concerne d’abord les circonstances douteuses, je partage l’avis du juge Twaddle que la déclaration n’offrait aucune garantie circonstancielle de fiabilité. Comme le juge Twaddle l’a souligné, Cook et Giesbrecht avaient une liaison amoureuse depuis presque deux ans. Cook avait vécu avec Giesbrecht et sa mère pendant un certain temps, et il avait passé la nuit précédant le meurtre avec Giesbrecht, après être sorti de prison. Ensuite, aux petites heures du matin du 21 août 1994, Giesbrecht a aperçu Cook dans l’automobile d’une autre femme, Darlene Weselowski. Giesbrecht a témoigné qu’elle pensait que Cook pourrait essayer de «la fuir» s’il la voyait s’approcher de l’automobile, et qu’elle s’était efforcée d’échapper au regard de Cook jusqu’à ce qu’elle se trouve assez près pour lui parler. Après un premier affrontement, Giesbrecht s’est dirigée vers une ruelle derrière la station‑service, où Cook l’a suivie. Leur conversation s’est terminée par une dispute parce que Cook était en compagnie de Weselowski. Elle était en colère contre Cook parce qu’il était avec une autre femme et elle lui a demandé expressément pourquoi il ne la raccompagnerait pas chez elle au lieu de rester avec Weselowski. C’est à ce moment et dans ce contexte animé que Cook a dit qu’il allait frauder l’Autopac avec l’appelant, qui se trouvait dans une automobile stationnée tout près. Giesbrecht a témoigné que Cook n’avait pas coutume de discuter d’affaires de ce genre avec elle.

179 Le juge Twaddle a conclu que les circonstances ayant entouré la déclaration soulevaient de sérieux doutes sur la fiabilité de cette dernière. On ne pouvait pas dire que la possibilité que Cook ait menti était vraiment écartée. Le juge Twaddle s’est notamment fondé sur le fait que Cook pouvait avoir eu un motif de mentir dans le but de faire croire qu’il n’avait aucune liaison amoureuse avec Weselowski, et sur la facilité avec laquelle Cook avait pu indiquer que l’appelant, qui se trouvait dans une automobile stationnée tout près mais qui était trop loin pour entendre ce qui se disait, était la personne avec qui il commettrait une fraude. J’estime que le juge Twaddle a eu raison de conclure que ces circonstances faisaient douter de la fiabilité de la déclaration de Cook. La déclaration a été faite dans des «circonstances douteuses» et ne relève donc pas de l’exception des intentions existantes. Elle aurait dû être écartée.

180 La déclaration était également inadmissible aux fins pour lesquelles elle a été présentée parce qu’il s’agissait d’une déclaration d’intention commune. Même si, contrairement à ce qui précède, on tient pour acquis que la Cour d’appel a eu raison de conclure que la déclaration de Cook était admissible pour établir ses propres intentions en vertu de l’exception des intentions existantes, nous devons nous rappeler que cette déclaration constituait au moins du double ouï‑dire ou pis encore. Le ministère public n’a pas établi ce qui avait rendu Cook apte à parler des intentions de l’appelant. La seule exception à la règle du ouï‑dire qui pouvait s’appliquer en théorie est celle des coauteurs d’un complot. Cette exception n’a toutefois jamais été invoquée au procès, de sorte que le juge du procès n’a même pas tenté de se conformer aux exigences strictes qu’elle comporte selon l’arrêt Carter, précité.

181 Je dois souligner que les déclarations d’intention ne sont pas automatiquement inadmissibles du seul fait qu’elles renvoient à des actes accomplis conjointement. Comme le juge Twaddle l’a fait remarquer à la p. 167 de sa dissidence, [traduction] «[l]a controverse ne porte pas tant sur la question de savoir si une telle déclaration peut être admise en preuve, que sur l’utilisation qui peut en être faite». Par conséquent, les déclarations d’intention, qui renvoient aux intentions de personnes autres que le déclarant, peuvent être admissibles si le juge du procès en restreint clairement l’utilisation à la preuve des intentions du déclarant et si elles sont plus probantes que préjudiciables.

182 Le juge en chef McLachlin est en désaccord avec ce qui précède, en particulier avec l’affirmation (à laquelle je souscris) que le juge L’Heureux-Dubé fait au par. 67 de ses motifs, selon laquelle «[i]l est généralement reconnu que l’exception des «intentions existantes» ne saurait servir à déduire qu’un tiers a donné suite à l’intention explicite de l’auteur de la déclaration». Le juge en chef McLachlin dit, au par. 13, qu’elle ne serait «pas aussi catégorique à ce propos» étant donné que «dans certaines circonstances, la déclaration d’intention commune peut, à juste titre, être prise en considération conjointement avec d’autres éléments de preuve pour déterminer ce que le tiers a fait». En réalité, aucune règle générale de cette nature n’est établie en l’espèce. L’affirmation que le juge Doherty fait à ce sujet dans la décision P. (R.), précitée, à la p. 344 (que le juge L’Heureux-Dubé mentionne au par. 67 de ses motifs), décrit bien la règle applicable:

[traduction] Les règles de preuve établies jusqu’à ce jour n’excluent pas la preuve des déclarations d’une personne décédée qui révèlent son état d’esprit, mais paraissent plutôt prévoir expressément leur admission lorsque cela est utile. Toutefois, la preuve n’est pas admissible pour montrer l’état d’esprit de personnes autres que la personne décédée (à moins que celles‑ci n’aient été au courant des déclarations) ou pour établir que des personnes autres que la personne décédée ont donné suite aux intentions explicites de cette dernière, sauf peut‑être dans le cas d’un acte que la personne décédée et une autre personne ont accompli ensemble. La preuve n’est pas non plus admissible pour établir que les actes ou événements antérieurs mentionnés dans les déclarations se sont produits.

Notre Cour a adopté cet énoncé de l’exception des intentions existantes dans l’arrêt Smith, précité, à la p. 927.

183 Notre désaccord concerne toutefois l’application de ces principes en l’espèce. Le juge en chef McLachlin conclut, au par. 13, que «la déclaration de Cook peut être considérée comme un élément de preuve circonstancielle qui étaye la déduction que Starr s’est retrouvé avec la victime plus tard cette nuit-là». À mon avis, cette utilisation de la déclaration de Cook est inacceptable pour les raisons exposées plus haut. Le jury aurait dû être prévenu expressément qu’il ne pourrait pas se servir de la déclaration de Cook pour déduire les intentions de l’appelant.

184 Le juge en chef McLachlin conclut, en outre, que la directive que le juge du procès a donnée au jury en l’espèce constituait une mise en garde suffisante quant à l’utilisation légitime qui pourrait être faite de la déclaration de Cook concernant la fraude de l’Autopac, même si aucune directive explicite sur ce point n’avait été donnée. En toute déférence, je ne suis pas de cet avis non plus. Il est reconnu que, si, en théorie, il peut y avoir à la fois bonne utilisation et mauvaise utilisation d’un élément de preuve, le juge du procès en matière criminelle doit donner au jury une directive restrictive concernant les déductions acceptables qui peuvent être faites de la preuve. Voir R. c. D. (L.E.), [1989] 2 R.C.S. 111, à la p. 128; R. c. Corbett, [1988] 1 R.C.S. 670, à la p. 695; R. c. D. (L.E.) (1987), 20 B.C.L.R. (2d) 384 (C.A.), aux pp. 398 à 400, le juge McLachlin (maintenant Juge en chef du Canada), dissidente; McCormick on Evidence, op. cit., vol. 1, au § 59; P. K. McWilliams, Canadian Criminal Evidence (3e éd. (feuilles mobiles)), vol. 1, à la p. 3-8; Phipson on Evidence (15e éd. 2000), à la p. 110; Sopinka, Lederman et Bryant, op. cit., au § 2.83; Cross and Tapper on Evidence (9e éd. 1999), à la p. 58; Wigmore on Evidence, vol. 1 (Tillers rev. 1983), au § 13; règle 105 des Federal Rules of Evidence des États‑Unis. Outre sa dissidence convaincante dans l’arrêt D. (L.E.), précité, qui a été confirmée en appel, les motifs que le juge McLachlin a rédigés dans R. c. Rockey, [1996] 3 R.C.S. 829, au par. 38, étayent mon point de vue:

Il est accepté depuis longtemps que le juge du procès qui donne aux jurés des directives relativement à des déclarations extrajudiciaires doit leur indiquer à quelles fins ils peuvent utiliser ces déclarations — soit comme preuve de la véracité de leur contenu soit à quelque autre fin, par exemple l’appréciation de la crédibilité. En l’espèce, le juge du procès ne l’a pas fait. Il est possible qu’il ait été évident à tous ceux qui se trouvaient dans la salle d’audience que les déclarations ultérieures étaient présentées relativement à la question de la cohérence, comme le suggère la Cour d’appel à la majorité. Néanmoins, suivant la règle habituelle, cette directive doit être donnée expressément. [Je souligne.]

185 Je ne vois pas pourquoi cette règle fort judicieuse ne devrait pas s’appliquer aux déclarations relatées portant sur des actes accomplis conjointement. En supposant qu’elle est admissible, la déclaration de Cook peut servir à établir les intentions du déclarant seulement et non celles de l’appelant. Le jury aurait dû recevoir des directives en ce sens. Comme le juge McLachlin l’a souligné dans l’arrêt Rockey, on ne peut pas s’en remettre au jury pour ce qui est de déterminer quelles sont les bonnes et les mauvaises utilisations de la preuve; en fait, le droit de la preuve au complet repose sur l’idée qu’il y a parfois lieu de ne pas soumettre un élément de preuve pertinent et probant à l’appréciation des jurés en raison de leur incapacité potentielle d’en apprécier correctement le poids.

186 En l’espèce, le juge du procès n’a donné au jury aucune directive sur les utilisations qui pouvaient être faites de la déclaration de Cook; en réalité, il a fait le contraire en invitant expressément le jury à utiliser cet élément de preuve pour déduire les intentions de l’appelant. Ce faisant, il a manifestement commis une erreur de droit justifiant révision.

187 Enfin, je suis d’avis d’écarter la déclaration de Cook pour le motif qu’elle est plus préjudiciable que probante. Le juge du procès n’a tiré aucune conclusion sur la question de la fiabilité. Il s’est concentré sur les déductions inacceptables que le jury pourrait faire à partir d’une preuve par ouï‑dire par ailleurs admissible, et il a considéré que le principal préjudice que pourrait subir l’appelant était la possibilité que le jury déduise qu’il était le genre de personne susceptible de commettre une fraude en matière d’assurance. Toutefois, comme nous l’avons vu, ce n’était pas là la principale source de préjudice.

188 Le juge du procès a commis une erreur en ne se demandant pas si [traduction] «l’effet préjudiciable de l’utilisation interdite de la preuve [c’est‑à‑dire les intentions de l’appelant] l’emporte sur sa valeur probante relative à l’utilisation permise [c’est‑à‑dire les intentions de Cook]»: Watt’s Manual of Criminal Evidence (1999), à la p. 281 (en italique dans l’original). Les déductions inacceptables que le jury aurait bien pu faire à partir de la déclaration de Cook sont que l’appelant était dans l’automobile qui a suivi Cook, qu’il était seul dans cette automobile (puisque Cook n’a mentionné que l’appelant) et qu’il avait accompagné Cook dans le cadre d’un plan visant à attirer Cook dans un endroit retiré pour le tuer. Ce sont ces déductions inacceptables que le jury aurait pu faire à cet égard — en fait, ce sont les déductions que le ministère public a invité expressément le jury à faire — outre celles qu’il aurait pu faire au sujet de la délinquance générale de l’appelant. J’estime que le juge Twaddle a eu raison de conclure que l’effet préjudiciable de l’admission de la déclaration de Cook l’emportait donc sur la valeur probante de cette déclaration. La déclaration aurait également dû être écartée pour ce motif: voir R. c. Seaboyer, [1991] 2 R.C.S. 577, aux pp. 609 à 611, le juge McLachlin.

189 J’en suis arrivé à la conclusion que la déclaration de Cook ne relève pas de l’exception des intentions existantes à la règle du ouï‑dire. J’ai reconnu plus tôt l’existence d’un conflit au sujet de la portée précise de cette exception et j’ai souligné que la méthode fondée sur des principes commande l’adoption de l’exigence de Wigmore que la déclaration n’ait pas été faite dans des circonstances douteuses. Je vais maintenant aborder la question de la relation entre la méthode fondée sur des principes et les exceptions traditionnelles à la règle du ouï‑dire.

c) Admissibilité de la déclaration de Cook à Giesbrecht selon la méthode fondée sur des principes

(i) Les raisons pour lesquelles la méthode fondée sur des principes devrait l’emporter

La jurisprudence en matière de ouï‑dire

190 Avant d’aborder la question de savoir si la déclaration de Cook à Giesbrecht pourrait être admissible en vertu de la méthode fondée sur des principes, j’aimerais faire quelques observations générales sur la relation entre la méthode fondée sur des principes et les exceptions à la règle du ouï‑dire. S’exprimant au nom de la Cour dans l’arrêt Smith, précité, aux pp. 932 et 933, le juge en chef Lamer a souligné que les règles en matière d’admissibilité de la preuve par ouï‑dire au Canada avaient été modifiées par l’arrêt Khan, précité, de notre Cour:

. . .l’arrêt Khan doit être considéré non pas comme un cas d’espèce, mais plutôt comme une expression particulière des principes fondamentaux qui sous‑tendent la règle du ouï‑dire et ses exceptions. Ce qui importe, à mon avis, c’est que l’arrêt Khan s’est écarté d’une conception de la preuve par ouï‑dire caractérisée par une interdiction générale de la réception d’une telle preuve, sous réserve d’un nombre restreint de catégories d’exceptions définies, et qu’il représente une évolution vers une conception régie par les principes qui sous‑tendent la règle ainsi que ses exceptions. . .

L’arrêt Khan de notre Cour a donc annoncé la fin de l’ancienne conception, fondée sur des catégories d’exceptions, de l’admission de la preuve par ouï‑dire. L’admission de la preuve par ouï‑dire est désormais fondée sur des principes, dont les principaux sont la fiabilité de la preuve et sa nécessité.

De même, à la p. 930, le juge en chef Lamer a affirmé:

L’arrêt Khan de notre Cour doit [. . .] être perçu comme le triomphe d’une analyse fondée sur des principes sur un ensemble de catégories sclérosées conçues par les tribunaux.

191 Dans l’arrêt R. c. U. (F.J.), [1995] 3 R.C.S. 764, notre Cour a indiqué la nécessité de réexaminer les exceptions traditionnelles à la règle du ouï‑dire à la lumière de la méthode fondée sur des principes établie dans les arrêts Khan et Smith. S’exprimant au nom de la Cour à la majorité, le juge en chef Lamer a souligné l’illogisme de certaines exceptions et le besoin de réforme fondée sur des principes (au par. 20):

En bref, les arrêts Khan et Smith ont annoncé l’engagement de notre Cour de garantir que la règle interdisant l’admission du ouï‑dire comme preuve soit suffisamment souple pour s’adapter aux nouvelles situations. La règle du ouï‑dire et ses exceptions rigidement formulées étaient devenues une série de catégories compartimentées, parfois illogique, qui créait souvent de la confusion. Dans les arrêts Khan et Smith, les principes qui sous‑tendent la règle du ouï‑dire ont été examinés pour veiller à ce que la nouvelle tendance dans le traitement réservé au ouï‑dire par le droit de la preuve reflète ces principes. [Je souligne.]

De même, dans l’arrêt R. c. Hawkins, [1996] 3 R.C.S. 1043, au par. 66, notre Cour à la majorité a souligné:

Dans les arrêts Khan et Smith, notre Cour a signalé le début d’une analyse moderne fondée sur des principes pour définir les exceptions à la règle du ouï‑dire. Notre Cour a rejeté la méthode traditionnelle de la common law fondée sur des catégories d’exceptions rigides à la règle du ouï‑dire en faveur d’une méthode plus souple qui cherche à donner effet aux objets qui sous‑tendent la règle. [Je souligne.]

192 Jusqu’à maintenant, l’application par notre Cour de la méthode fondée sur des principes en matière d’admissibilité de la preuve par ouï‑dire s’est limitée, en pratique, à élargir la portée de l’admissibilité de la preuve par ouï‑dire au‑delà des exceptions traditionnelles. L’analyse et les observations de la Cour ont été axées sur la nécessité d’accroître la souplesse des exceptions existantes, et non pas particulièrement sur la nécessité de réexaminer les exceptions elles‑mêmes. Toutefois, la présente affaire exige que nous examinions une exception à la règle du ouï‑dire et que nous nous prononcions sur sa coexistence avec la méthode fondée sur des principes. Comme je vais l’analyser davantage plus loin, dans la mesure où il peut exister un conflit entre les diverses exceptions et les exigences d’une analyse fondée sur des principes, c’est cette dernière qui doit l’emporter.

193 L’applicabilité de la façon fondée sur des principes d’aborder l’exclusion ainsi que l’inclusion de la preuve est implicitement confirmée par l’arrêt Khan lui‑même. À la page 543 des motifs qu’elle a rédigés au nom d’une formation unanime de la Cour, le juge McLachlin a abordé l’évolution récente du droit en ce qui concerne le témoignage des enfants victimes d’agression sexuelle:

Cette évolution fait ressortir la nécessité d’une plus grande souplesse dans l’interprétation de la règle du ouï‑dire pour permettre l’admission en preuve des déclarations faites par des enfants à d’autres personnes au sujet d’abus sexuels. Cependant, dans la mesure où elle est liée à l’exception de la règle du ouï‑dire en matière de déclarations spontanées, elle comporte certaines lacunes. Rien n’indique qu’il faille recourir à la preuve par ouï‑dire. Même lorsqu’il pourrait être facile d’obtenir le témoignage de l’enfant sans le traumatiser indûment, le ministère public pourrait utiliser la preuve par ouï‑dire. Rien n’exige non plus que la fiabilité du témoignage rendu dans l’affaire en question soit établie; d’où la possibilité qu’un témoignage qui en soi n’est pas digne de foi soit admis. [Je souligne.]

Dans l’arrêt Khan, notre Cour a donc simplement refusé d’élargir les exceptions traditionnelles parce que cela aurait pu permettre l’admission d’une preuve qui n’était ni nécessaire ni fiable, ce qui aurait contrevenu à la méthode fondée sur des principes. Il est donc peu logique d’affirmer que les exceptions actuelles n’ont pas à respecter la même norme.

194 À cet égard, il vaut la peine de souligner que plusieurs cours d’appel provinciales ont déjà entrepris un réexamen de l’opportunité d’invoquer les exceptions traditionnelles à la règle du ouï‑dire. Plusieurs cours d’appel ont affirmé que «les règles traditionnelles régissant l’admissibilité de la preuve par ouï‑dire ne sont plus déterminantes. La fiabilité et la nécessité sont maintenant les facteurs déterminants»: voir, par exemple, R. c. Kelly (1999), 213 R.N.‑B. (2e) 1 (C.A.), à la p. 39, et R. c. R. (D.) (1995), 98 C.C.C. (3d) 353 (C.A. Sask.), à la p. 428, le juge Vancise (dissident, mais non sur ce point). Toutefois, même un examen relativement superficiel des décisions des tribunaux d’instance inférieure révèle une grande variété de manières d’aborder la méthode fondée sur des principes et ses effets sur les exceptions existantes. Voir R. c. Grand‑Pierre (1998), 124 C.C.C. (3d) 236 (C.A. Qué.), aux pp. 242 et 243; R. c. Bisson, [1997] R.J.Q. 286 (C.A.), à la p. 298; R. c. Chahley (1992), 72 C.C.C. (3d) 193 (C.A.C.‑B.); Wepruk (Guardian ad litem of) c. McMillan Estate (1993), 77 B.C.L.R. (2d) 273 (C.A.); R. c. Crossley (1997), 117 C.C.C. (3d) 533 (C.A.C.-B.); R. c. Collins (1997), 118 C.C.C. (3d) 514 (C.A.C.-B.); et R. c. Warner (1994), 94 C.C.C. (3d) 540 (C.A. Ont.), à la p. 551.

La doctrine

195 La doctrine traite également des questions de savoir si et comment les exceptions traditionnelles à la règle du ouï‑dire doivent être modifiées à la lumière de la méthode fondée sur des principes. Certains commentateurs préconisent une réforme des exceptions pour les intégrer dans une façon logique et cohérente d’aborder l’admissibilité de la preuve par ouï‑dire en fonction des principes de fiabilité et de nécessité: voir, par exemple, M. Rosenberg, «B. (K.G.) — Necessity and Reliability: The New Pigeon‑holes» (1993), 19 C.R. (4th) 69; D. Rowsell, «Necessity and Reliability: What is the Impact of Khan on the Admissibility of Hearsay in Canada?» (1991), 49 U.T. Fac. L. Rev. 294; E. Then, «Dying Declarations Following Khan and Smith: Are They Necessarily Reliable?», dans National Criminal Law Program: Criminal Evidence (1994), vol. 1, section 6.5; A. L.‑T. Choo, Hearsay and Confrontation in Criminal Trials (1996), aux pp. 166 à 170.

196 Dans l’article intitulé «B. (K.G.) — Necessity and Reliability: The New Pigeon‑holes» qu’il a publié avant d’être nommé juge, Marc Rosenberg affirme que les arrêts de notre Cour Khan, Smith et B. (K.G.) signifient [traduction] «[qu’]il doit [. . .] être loisible aux tribunaux de réexaminer toute exception reconnue pour déterminer si elle est toujours justifiable en fonction de la nécessité et de la fiabilité» (p. 71). Rosenberg explique, aux pp. 80 et 81:

[traduction] [L]a raison qui justifie l’existence d’une exception peut, à la longue, être jugée insuffisante. Les exceptions ont été créées au fur et à mesure que les tribunaux recouraient au bon sens et à l’expérience acquise, mais des idées qui semblaient raisonnables au XIXe siècle peuvent paraître discutables à la fin du XXe siècle. Dès 1913, en examinant l’exception applicable aux déclarations préjudiciables aux intérêts financiers de leur auteur, au sujet desquelles on prétend que la garantie circonstancielle de fiabilité réside dans le fait que les gens ne mentent pas au détriment de leurs intérêts financiers, le lord juge Hamilton a fait remarquer que, pour justifier l’admission du ouï‑dire, cette exception était «sordide et non convaincante», soulignant que «Des hommes mentent pour un certain nombre de raisons, et d’autres le font sans raison; de plus, certains disent la vérité sans penser à leurs poches».

197 D’autres auteurs sont moins convaincus des avantages de modifier les exceptions traditionnelles à la règle du ouï‑dire. Leurs préoccupations sont généralement axées sur le tort qui, selon eux, résulterait de l’abolition complète de ces exceptions, plutôt que sur les effets d’une réforme à la pièce des exceptions qui vise à respecter la méthode fondée sur des principes. Voir, par exemple, P. B. Carter, «Hearsay: Whether and Whither?» (1993), 109 L.Q.R. 573; D. A. R. Thompson, «The Supreme Court Goes Hunting and Nearly Catches a Hearsay Woozle» (1995), 37 C.R. (4th) 282.

198 Les préoccupations exprimées dans la doctrine méritent d’être examinées attentivement et sont utiles pour déterminer la meilleure manière de rationaliser les exceptions traditionnelles en fonction des principes qui sous‑tendent la règle. Selon moi, il y a deux raisons majeures de réexaminer les exceptions à la règle du ouï‑dire, à savoir, premièrement, l’équité du procès et l’intégrité du système de justice, et, deuxièmement, la cohérence intellectuelle du droit de la preuve par ouï‑dire.

Les raisons pour lesquelles les exceptions doivent être rationalisées

199 Comme nous l’avons vu, une préoccupation fondamentale de fiabilité est au cœur de la règle du ouï‑dire. En écartant les éléments de preuve susceptibles de donner lieu à des verdicts inéquitables et en assurant que les parties aient généralement la possibilité de confronter des témoins opposés, la règle du ouï‑dire est une pierre angulaire d’un système de justice équitable.

200 Dans les arrêts Khan et Smith et d’autres arrêts subséquents, notre Cour a permis l’admission d’éléments de preuve par ouï‑dire qui ne relevaient pas d’une exception reconnue, lorsque ces éléments de preuve étaient suffisamment fiables et nécessaires pour remédier aux dangers traditionnels du ouï‑dire. Cependant, cette préoccupation de fiabilité et de nécessité ne doit pas être moindre lorsqu’on cherche à présenter une preuve par ouï‑dire en vertu d’une exception reconnue. Cela est particulièrement vrai en matière criminelle, étant donné que «la règle selon laquelle l’innocent ne doit pas être déclaré coupable est un principe de justice fondamentale garanti par la Charte»: R. c. Leipert, [1997] 1 R.C.S. 281, au par. 24, cité dans l’arrêt R. c. Mills, [1999] 3 R.C.S. 668, au par. 71. Si on permettait au ministère public de présenter une preuve par ouï‑dire non fiable contre l’accusé, peu importe qu’elle se trouve ou non à relever d’une exception existante, cela compromettrait l’équité du procès et ferait apparaître le spectre des déclarations de culpabilité erronées.

201 En plus d’améliorer l’équité du procès, le fait d’adapter les exceptions à la règle du ouï‑dire à la méthode fondée sur des principes augmentera également la cohérence intellectuelle du droit de la preuve par ouï‑dire. Il semblait anormal de qualifier de «fondée sur des principes» la méthode qui ne s’applique qu’à l’admission de la preuve et non pas à son exclusion. La rationalisation des exceptions à la règle du ouï‑dire en fonction de la méthode fondée sur des principes démontre que ces exceptions sont simplement des manifestations particulières de principes généraux, plutôt que les «catégories compartimentées» mentionnées dans l’arrêt U. (F.J.), précité, au par. 20.

L’importance constante des exceptions existantes

202 Après avoir reconnu la primauté de la méthode fondée sur des principes, il est toutefois important qu’un tribunal démontre une certaine prudence en réexaminant les exceptions traditionnelles. Bien qu’il puisse être nécessaire de réexaminer ces exceptions en fonction de la méthode fondée sur des principes, leur abolition totale n’est pas la solution. Au contraire, les exceptions continuent de jouer un rôle important dans la méthode fondée sur des principes. Il nous incombe donc de concilier les exceptions traditionnelles avec la méthode fondée sur des principes.

203 Les exceptions à la règle du ouï‑dire jouent un rôle important en conférant un élément de prévisibilité et de certitude au droit de la preuve par ouï‑dire. À la lumière de ces exceptions, quelque illogiques et arbitraires qu’elles puissent être, les parties peuvent être plus ou moins certaines, lorsqu’elles vont en cour, du genre de questions qui seront pertinentes pour débattre la question de l’admissibilité dans un contexte particulier et des chances que la preuve soit effectivement admise. Cette certitude a favorisé une plus grande efficacité dans l’utilisation du temps de la cour, tant au procès qu’en appel, et a facilité la tâche du juge du procès qui est trop souvent surchargé de travail et qui doit fréquemment prendre des décisions rapides en matière d’admissibilité de la preuve par ouï‑dire. Comme l’a indiqué Rosenberg, loc. cit., à la p. 75, l’abolition totale des exceptions et leur remplacement par la seule méthode fondée sur des principes compliqueraient la tâche des tribunaux:

[traduction] [I]l est injuste que l’on se contente de laisser entièrement libre la décision qui peut être prise en matière d’admission de la preuve par ouï‑dire et de priver ainsi le juge du procès de tout instrument d’analyse pour déterminer ce qui est raisonnablement nécessaire. Définir simplement le critère en termes de fiabilité et de nécessité est vraiment trop vague pour être de quelque utilité que ce soit sur le plan pratique. Malgré toute sa rigidité et ses anomalies, une règle du ouï‑dire consistant en une règle générale d’exclusion comportant certaines exceptions bien définies était relativement facile à appliquer. Même si cela n’ouvre peut‑être pas la porte au chaos, le fait d’éliminer toutes les règles et de les remplacer par la nécessité et la fiabilité rend la tâche du juge du procès d’autant plus ardue. [En italique dans l’original.]

204 Deuxièmement, en plus de servir les objectifs utilitaires d’assurer une plus grande certitude et de favoriser l’efficacité des tribunaux, les exceptions remplissent une fonction explicative ou éducative, en informant les parties et les juges des facteurs qui doivent être examinés pour déterminer s’il y a lieu d’admettre un type particulier de preuve par ouï‑dire ou s’il y a lieu d’admettre un ouï‑dire dans un contexte factuel particulier. De par leur nature, différents scénarios de ouï‑dire soulèvent différentes préoccupations de fiabilité et différentes questions de nécessité. Les exigences précises de chaque exception ont eu pour effet utile d’attirer l’attention sur les facteurs particuliers qui font en sorte qu’il est ou n’est pas souhaitable d’admettre une forme particulière de déclaration extrajudiciaire. Il ne devrait pas être étonnant, compte tenu de la déclaration du juge en chef Lamer dans l’arrêt Smith, précité, que la méthode fondée sur des principes soit «régie par les principes qui sous‑tendent la règle [du ouï‑dire] ainsi que ses exceptions» (p. 932). Comme la méthode fondée sur des principes est implicite dans la plupart des exceptions, ces dernières sont susceptibles de constituer une preuve solide de nécessité et de fiabilité.

205 Il est vrai que la méthode fondée sur des principes elle‑même contient des indications qui aident le tribunal à évaluer si une déclaration relatée particulière est fiable et si son admission est nécessaire dans les circonstances. Toutefois, les exceptions dépendent plus des faits et tiennent davantage compte du contexte. Si elles sont modifiées correctement de manière à être conformes à la méthode fondée sur des principes, les exceptions seront des manifestations pratiques sous forme concrète et utile de la méthode fondée sur des principes. En effet, c’est justement pour illustrer la forme d’analyse que la méthode fondée sur des principes commande dans un contexte factuel particulier que, dans ses récents arrêts, notre Cour a exposé soigneusement le genre d’examen qui doit être effectué lorsqu’il est question d’un type particulier de ouï‑dire, qu’il s’agisse du témoignage d’un enfant (Khan, précité), d’une déclaration antérieure incompatible (B. (K.G.) et U. (F.J.), précités), ou d’un témoignage antérieur (Hawkins, précité). Certains commentateurs ont indiqué que la jurisprudence récente de notre Cour en matière de ouï‑dire peut donc être perçue comme créant de nouvelles exceptions à la règle du ouï‑dire afin de compléter les exceptions traditionnelles: voir, par exemple, Carter, loc. cit., à la p. 579. Une qualification plus juste pourrait consister à dire que toutes les «exceptions» à la règle du ouï‑dire devraient être simplement perçues comme des exemples concrets de l’application pratique de l’objet et des principes de la règle du ouï‑dire dans un contexte particulier.

206 La troisième fonction importante des exceptions traditionnelles à la règle du ouï‑dire consiste à nous enseigner la raison d’être historique et contemporaine de l’admission de certaines formes de preuve par ouï‑dire. On a eu parfaitement raison de souligner que certaines exceptions à la règle du ouï‑dire permettent l’admission d’une preuve qui n’est ni fiable ni nécessaire. Pour des raisons d’équité pour la partie contre qui elle est utilisée, une preuve par ouï‑dire qui n’est pas fiable ne devrait jamais être admise. À part cela, l’examen des exceptions traditionnelles révèle que des raisons autres que la «pure» nécessité sont susceptibles d’inciter un tribunal à admettre une preuve par ouï‑dire fiable. Le juge en chef Lamer a abordé cette question dans l’arrêt B. (K.G.), aux pp. 796 et 797, où il a expliqué que la nécessité de permettre l’admission de certaines formes de preuve par ouï‑dire peut découler non seulement de la non‑disponibilité de l’auteur de la déclaration extrajudiciaire, mais aussi de la qualité de la preuve elle‑même. Le juge en chef Lamer a cité l’explication du professeur Wigmore (Wigmore on Evidence, vol. 5 (Chadbourn rev. 1974), à la p. 253), selon laquelle une preuve par ouï‑dire [traduction] «peut être telle qu’on ne peut pas s’attendre, de nouveau ou à ce moment‑ci, à obtenir des mêmes sources ou d’autres sources une preuve de même valeur» (en italique dans l’original). Une telle preuve par ouï‑dire peut être admise, lorsqu’il convient de le faire, moins pour des raisons de nécessité que pour des raisons de «commodité». Les exceptions traditionnelles sont donc utiles, car elles renseignent sur les genres de situation qui peuvent faire en sorte qu’une preuve par ouï‑dire constitue la meilleure preuve dans les circonstances.

207 Les exceptions traditionnelles à la règle du ouï‑dire remplissent d’autres fonctions importantes, mais les questions que j’ai mentionnées sont suffisantes pour montrer qu’il n’est ni souhaitable ni nécessaire de les abolir totalement. La meilleure méthode consiste à tenter de tirer profit de la certitude, de l’efficacité et des indications offertes par les exceptions, tout en y ajoutant les avantages de l’équité et de la logique que fournit la méthode fondée sur des principes. Il s’agit de débarrasser les exceptions de leurs aspects arbitraires afin d’éviter l’admission d’une preuve par ouï‑dire qui devrait être écartée.

(ii) La déclaration de Cook à Giesbrecht est‑elle admissible en vertu de la méthode fondée sur des principes?

208 Pour à peu près les mêmes raisons que celles pour lesquelles la déclaration ne remplit pas les conditions d’admissibilité de l’exception des intentions existantes, je conclus que la déclaration n’est pas non plus admissible en vertu de la méthode fondée sur des principes. Cela ne devrait pas être particulièrement étonnant car, comme nous l’avons vu, les exceptions traditionnelles sont fondées sur les notions de fiabilité et de nécessité. Même s’il peut arriver, comme cela a été le cas dans l’arrêt Khan, précité, qu’une déclaration qui ne relève pas d’une exception existante soit admissible en vertu de la méthode fondée sur des principes, ce sera vraisemblablement l’exception et non pas la règle.

209 La première condition d’admissibilité que comporte la méthode fondée sur des principes est la fiabilité. Étant donné que j’ai conclu plus haut que la déclaration de Cook a été faite dans des «circonstances douteuses», il s’ensuit que la déclaration n’était pas fiable. Il n’y a pas non plus d’autres garanties circonstancielles de fiabilité susceptibles de rendre la déclaration fiable. Après avoir conclu que la déclaration n’est pas fiable, il n’est pas nécessaire de se demander si elle était nécessaire. Je conclus que la déclaration de Cook à Giesbrecht était inadmissible en vertu de la méthode fondée sur des principes. Étant donné qu’elle ne relève pas non plus d’une exception existante, pour toutes les raisons exposées plus haut, les cours d’instance inférieure ont commis une erreur en l’admettant en preuve. En l’absence d’argument sérieux selon lequel il pouvait être remédié à l’erreur au moyen de la disposition réparatrice qu’est le sous‑al. 686(1)b)(iii) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46, le pourvoi doit être accueilli.

d) Le réexamen des exceptions à la règle du ouï‑dire dans des affaires futures

210 Même si ce qui précède peut‑être suffisant pour trancher le présent pourvoi, la plupart des arguments avancés en Cour d’appel et devant notre Cour étaient axés sur la relation entre la méthode fondée sur des principes et les exceptions traditionnelles. Compte tenu de cela et de la controverse importante dans laquelle les cours d’instance inférieure et les auteurs sont engagés au sujet de la relation qui devrait exister entre la méthode fondée sur des principes et les exceptions traditionnelles à la règle du ouï‑dire, j’aimerais faire quelques observations générales à ce propos. Je n’ai aucun doute que les cours d’instance inférieure établiront des lignes directrices au fur et à mesure que les circonstances le justifieront.

211 J’espère qu’il ressort nettement de ce qui précède que les exceptions existantes constituent depuis longtemps un aspect important de notre droit en matière de preuve. Je suis conscient de leur rôle important et de la nécessité de faire montre de prudence en les réformant. Compte tenu de leur importance constante, je m’attendrais à ce que, dans la plupart des cas, la présence ou l’absence d’une exception traditionnelle soit déterminante en matière d’admissibilité.

212 Je souligne que, même si l’arrêt Khan, précité, et les arrêts qui en découlent ont établi la façon d’aborder la preuve qui ne relève pas d’une exception traditionnelle, la preuve qui relève d’une telle exception est présumée admissible. Ces exceptions comportent traditionnellement un élément de fiabilité inhérent. Par exemple, le témoignage fait dans le cadre d’une instance antérieure est admis, du moins en partie, parce que bien des dangers qui se rattachent traditionnellement à la preuve par ouï‑dire ne se posent pas. Comme il a été souligné dans Sopinka, Lederman et Bryant, op. cit., aux pp. 278 et 279:

[traduction] . . . une déclaration qui a été faite antérieurement sous la foi du serment, qui a fait l’objet d’un contre‑interrogatoire et qui a été admise en tant que preuve testimoniale lors d’une instance antérieure est admise lors d’un procès ultérieur parce que les dangers que comporte la preuve par ouï‑dire ne se posent pas. [Je souligne.]

D’autres exceptions sont fondées non pas sur la suppression des dangers traditionnels de la preuve par ouï‑dire, mais sur le fait que la déclaration offre des garanties circonstancielles de fiabilité. Cette méthode se retrouve dans des exceptions reconnues comme les déclarations de mourants, les déclarations spontanées et les déclarations au détriment des intérêts financiers de leur auteur.

213 Ceci étant dit, il est également clair que la logique de la méthode fondée sur des principes exige que cette méthode l’emporte dans les cas où elle entre en conflit avec une exception existante. Par exemple, s’il y avait eu un doute dans le présent pourvoi quant à savoir si l’exception des intentions existantes exigeait que la déclaration n’ait pas été faite dans des circonstances douteuses, la méthode fondée sur des principes obligerait à conclure qu’elle l’exige maintenant. La preuve par ouï‑dire ne peut être admise que si elle est nécessaire et fiable, et les exceptions traditionnelles doivent être interprétées d’une manière conforme à cette exigence.

214 Il se peut également que, dans de rares cas, des circonstances particulières fassent en sorte qu’une preuve manifestement visée par une exception par ailleurs valide ne satisfasse toutefois pas aux exigences de nécessité et de fiabilité de la méthode fondée sur des principes. En pareils cas, la preuve devrait être écartée. Je tiens toutefois à souligner que ces cas seront certes inhabituels et que la partie qui conteste l’admissibilité de la preuve visée par une exception traditionnelle aura le fardeau de démontrer que la preuve doit néanmoins être inadmissible. Le juge du procès établira la procédure (par voir‑dire ou autrement) applicable pour déterminer l’admissibilité en vertu des exigences de nécessité et de fiabilité raisonnables de la méthode fondée sur des principes.

215 À cet égard, lorsque la fiabilité d’une déclaration est examinée selon la méthode fondée sur des principes, il importe d’établir une distinction entre le seuil de fiabilité et la fiabilité absolue. Seul le seuil de fiabilité est pertinent relativement à l’admissibilité: voir Hawkins, précité, à la p. 1084. Là encore, il ne convient pas, dans les circonstances du présent pourvoi, de fournir une liste détaillée des facteurs qui peuvent influer sur le seuil de fiabilité. Toutefois, notre jurisprudence est utile dans une certaine mesure à ce sujet. Le seuil de fiabilité ne concerne pas la question de savoir si la déclaration est véridique ou non; c’est une question de fiabilité absolue. Il concerne plutôt la question de savoir si les circonstances ayant entouré la déclaration elle‑même offrent des garanties circonstancielles de fiabilité. Ces garanties pourraient découler du fait que le déclarant n’avait aucune raison de mentir (voir Khan et Smith, précités) ou du fait qu’il y avait des mesures de protection qui permettaient de déceler les mensonges (voir Hawkins, U. (F.J.) et B. (K.G.), précités).

216 En réalité, les tribunaux d’instance inférieure ont reconnu que l’absence de raison de mentir était un facteur pertinent pour admettre un élément de preuve en vertu de la méthode fondée sur des principes: voir R. c. L. (J.W.) (1994), 94 C.C.C. (3d) 263 (C.A. Ont.); R. c. Tam (1995), 100 C.C.C. (3d) 196 (C.A.C.‑B.); R. c. Rose (1998), 108 B.C.A.C. 221; voir également B. P. Archibald, «The Canadian Hearsay Revolution: Is Half a Loaf Better Than No Loaf at All?» (1999), 25 Queen’s L.J. 1, à la p. 34. À l’inverse, la présence d’une raison de mentir peut être un motif d’exclusion en vertu de la méthode fondée sur des principes. Autrement dit, il appartient au juge du procès de fixer le seuil de fiabilité en s’assurant que, malgré l’absence du déclarant pour fins de contre‑interrogatoire, la déclaration comporte suffisamment d’éléments de fiabilité pour être soumise à l’appréciation du juge des faits.

217 À l’étape de l’admissibilité de la preuve par ouï‑dire, le juge du procès ne devrait pas tenir compte de la réputation générale de sincérité du déclarant, ni d’aucune déclaration antérieure ou ultérieure, compatible ou incompatible. Ces facteurs n’ont pas trait aux circonstances de la déclaration elle‑même. De même, je ne tiendrais pas compte de la présence d’une preuve corroborante ou contradictoire. Sur ce point, je suis d’accord avec l’arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario R. c. C. (B.) (1993), 12 O.R. (3d) 608; voir également Idaho c. Wright, 497 U.S. 805 (1990). En résumé, en vertu de la méthode fondée sur des principes, le tribunal ne doit pas empiéter sur la compétence du juge des faits ni subordonner l’admissibilité de la preuve par ouï‑dire à la question de savoir si la preuve est absolument fiable. Il devra cependant examiner si les circonstances ayant entouré la déclaration confèrent suffisamment de crédibilité pour pouvoir conclure que le seuil de fiabilité est atteint.

(4) Admissibilité de l’identification extrajudiciaire par Cheryl Ball

218 L’analyse de la preuve d’identification fournie par Cheryl Ball s’effectue à peu près de la même manière que l’analyse précédente de la déclaration de Cook à Giesbrecht. Je conclus que la déclaration est du ouï‑dire et qu’elle ne relève pas d’une exception existante. Étant donné que je conclus également que cet élément de preuve était inadmissible en vertu de la méthode fondée sur des principes, il s’ensuit que le juge du procès a commis une erreur en l’admettant.

219 Là encore, je vais tenir pour avéré, aux fins de l’analyse, le témoignage des agents Madden et MacLeod au procès. Ils ont témoigné que Cheryl Ball avait identifié l’appelant comme étant l’homme qu’elle avait vu parler à Cook à la station‑service Mohawk la nuit des meurtres et, selon Madden, comme étant aussi l’homme qui [traduction] «conduisait probablement l’autre automobile». Ces déclarations constituent manifestement du ouï‑dire et sont donc inadmissibles, à moins qu’elles ne soient fiables et nécessaires, parce que le ministère public a cherché à les utiliser pour démontrer que l’appelant se trouvait à la station‑service Mohawk, d’où la déduction qu’il les avait suivis à partir de cet endroit et qu’il conduisait la petite automobile que Cheryl Ball avait aperçue lorsqu’elle avait quitté Cook et Weselowski à St. Norbert. La question dont le juge du procès était saisi était de savoir si cette preuve était admissible en vertu de l’exception de l’«identification antérieure» à la règle du ouï‑dire. Le juge du procès a conclu que l’exception s’appliquait effectivement.

220 En l’espèce, il n’est pas nécessaire d’examiner au complet l’exception de l’«identification antérieure» à la règle du ouï‑dire. La question précise dont notre Cour est saisie est de savoir si la preuve par ouï‑dire d’une identification extrajudiciaire par un témoin au procès est admissible lorsque ce dernier n’affirme pas au procès qu’il a fait cette identification. D’après les faits du présent pourvoi, Cheryl Ball a témoigné au procès qu’elle avait déclaré à la police que l’un des hommes figurant sur les photographies qui lui avaient été montrées le 23 août 1994 lui [traduction] «di[sait] quelque chose», mais elle n’a pas affirmé avoir aperçu cette personne à la station‑service Mohawk ou au volant de l’automobile qui avait suivi la familiale de Weselowski jusqu’à St. Norbert.

221 La portée de l’exception de l’«identification antérieure» à la règle du ouï‑dire a récemment été examinée en profondeur dans les motifs clairs du juge Doherty dans l’arrêt Tat, précité. Comme le juge Doherty l’explique, il existe deux situations où les déclarations d’identification extrajudiciaires peuvent être admises comme preuve de la véracité de leur contenu. En premier lieu, [traduction] «les déclarations antérieures qui identifient ou décrivent l’accusé sont admissibles lorsque le témoin auteur de l’identification identifie l’accusé au procès» (pp. 497 et 498). En deuxième lieu, ces déclarations sont admissibles [traduction] «lorsque le témoin auteur de l’identification est incapable d’identifier l’accusé au procès, mais peut affirmer qu’il a déjà fourni une description ou une identification exacte» (p. 500). Dans ce dernier cas, comme le juge Doherty l’a expliqué, [traduction] «le témoin auteur de l’identification peut déposer au sujet de ce qu’il a dit ou fait à ces occasions, et ceux qui ont entendu la description fournie par ce témoin ou qui ont été témoins de l’identification qu’il a faite peuvent déposer au sujet de ce que ce témoin a dit ou fait» (ibid.).

222 Dans la présente affaire, seul le deuxième volet de l’exception de l’«identification antérieure» aurait pu s’appliquer pour permettre l’admission du témoignage des policiers en vertu de l’exception, car Ball n’a pas identifié l’appelant en cour. J’estime toutefois que, dans les circonstances, il n’a pas été satisfait aux exigences de ce deuxième volet. Ball n’a pas témoigné qu’elle était incapable de se rappeler si l’appelant était la personne qu’elle avait identifiée. On ne lui a pas demandé de comparer l’appelant à la personne qu’elle se souvenait avoir aperçue la nuit des meurtres. Par conséquent, la situation sous‑jacente de nécessité requise pour déclencher l’application du deuxième volet de l’exception traditionnelle n’existait pas. Même en faisant abstraction de ce fait, le témoignage des policiers a excédé de beaucoup la portée de l’exception de l’«identification antérieure». Une partie du raisonnement qui sous‑tend le deuxième volet de l’exception veut que le témoignage qui est admis pour compléter celui du témoin auteur de l’identification ne constitue pas vraiment du ouï‑dire. Si le témoin peut au moins affirmer qu’à un moment donné il a fait une identification exacte, le témoignage dans lequel un policier affirme l’avoir vu procéder à l’identification constitue alors une preuve originale que le témoin auteur de l’identification a vraiment désigné une personne en particulier et que cette personne est l’accusé. Cependant, pour que ce raisonnement s’applique, le témoin auteur de l’identification doit confirmer que la personne qu’il a identifiée en présence du policier est la personne qui a commis un acte pertinent dans le cadre de l’instance en cause. La déposition du témoin auteur de l’identification peut donc avoir sa propre composante de ouï‑dire, mais cette question excède la portée du présent pourvoi: voir H. Stewart, «Prior Identifications and Hearsay: A Note on R. v. Tat» (1998), 3 Rev. can. D.P. 61. Il reste qu’une fois que le témoin a déposé quant à l’identification elle‑même, le témoignage du policier devrait simplement indiquer la personne identifiée par le témoin et la raison pour laquelle l’identification est pertinente en l’espèce.

223 Dans leur témoignage, les agents Madden et MacLeod ne se sont pas contentés d’affirmer que Cheryl Ball avait identifié l’accusé le 23 août 1994. Leur témoignage a constitué presque tout le récit sous‑jacent à l’identification. Fait particulièrement important, comme nous l’avons vu, Cheryl Ball n’a pas témoigné que la personne qu’elle avait décrite, lors de la séance d’identification par photos, comme «lui disant quelque chose» se trouvait à la station‑service Mohawk ou dans l’automobile qui avait suivi la familiale de Weselowski jusqu’à St. Norbert. Tous les liens entre l’acte d’identification et les raisons de l’identification ont été fournis par les agents Madden et MacLeod. Comme le juge Doherty l’a souligné dans l’arrêt Tat, la preuve qui explique pourquoi le témoin auteur de l’identification a identifié l’accusé doit émaner du témoin auteur de l’identification lui‑même. Pour reprendre ses propos, à la p. 505: [traduction] «En l’absence de preuve reliant au crime la personne identifiée lors de la séance d’identification, je ne vois pas en quoi l’identification lors de la séance d’identification est pertinente à l’égard de la question de l’identité». Le juge Twaddle de la Cour d’appel a fait des observations similaires lorsqu’il a dit, à la p. 175, que [traduction] «[l]orsque le témoin auteur de l’identification est incapable de se souvenir de l’identification antérieure, la situation est la même que s’il n’avait pas témoigné. Dans ce cas, le juge des faits ne dispose, au sujet de la personne identifiée, que de la simple affirmation de la personne à qui l’identification a été faite, sans qu’il y ait possibilité de contre‑interroger le témoin oculaire sur l’identification elle‑même». Il s’ensuit que le juge du procès a commis une erreur en se fondant sur une exception traditionnelle à la règle du ouï‑dire pour admettre le témoignage des policiers relativement à l’identification extrajudiciaire par Ball.

224 Selon les arrêts Khan et Smith, précités, il s’agit ensuite de savoir si la preuve par ouï‑dire des agents Madden et MacLeod est néanmoins admissible en vertu de la façon fondée sur des principes d’aborder l’admissibilité de la preuve par ouï‑dire. J’ouvre une parenthèse pour mentionner qu’étant donné que l’exception de l’«identification antérieure» n’entre pas directement en jeu d’après les faits de la présente affaire, je reporte à une autre occasion le soin de répondre à la question de savoir si l’exception a besoin d’être réexaminée afin d’en assurer la conformité avec la méthode fondée sur des principes.

225 Je suis d’avis que le témoignage des policiers était tout aussi inadmissible selon la méthode fondée sur des principes. D’abord, le ouï‑dire des policiers n’était tout simplement pas nécessaire. Cheryl Ball a témoigné au procès et aurait pu fournir une preuve originale si le ministère public avait choisi de l’interroger en conséquence. Le fait que le ministère public ait décidé de ne pas le faire est une question de stratégie et non pas une raison d’admettre une preuve par ouï‑dire en vue de combler cette lacune. En outre, il y a de solides indices que l’identification faite par Cheryl Ball n’était pas fiable, même si on accepte le témoignage des agents Madden et MacLeod voulant que Ball leur ait dit qu’elle avait vu un homme, dans une automobile, parler à Cook à la station‑service Mohawk. Selon le témoignage de Madden, Ball a dit que la personne qu’elle avait vu parler à Cook avait les cheveux courts attachés en queue de cheval et portait des lunettes, mais n’avait pas de barbiche. La photographie qu’elle a choisie parce qu’elle lui «disait quelque chose» était une photocopie en noir et blanc qui montrait l’appelant avec les cheveux longs et une barbiche, sans queue de cheval ni lunettes. De plus, Madden a témoigné que l’appelant n’avait jamais porté de lunettes. Cette contradiction dans l’identification ne satisfait manifestement pas au critère du seuil de fiabilité. Il est très clair que le témoignage des agents n’aurait pas dû être admis au procès.

226 Devant notre Cour comme devant la Cour d’appel, le ministère public a prétendu que, même si le juge du procès avait commis une erreur en admettant la preuve par ouï‑dire concernant l’identification extrajudiciaire par Ball, la mise en garde qu’il avait faite au jury avait remédié au préjudice que cette admission aurait par ailleurs causé à l’appelant. La directive du juge du procès à ce propos était la suivante:

[traduction] Je pense qu’il est révélateur dans une certaine mesure qu’on n’ait pas demandé à Cheryl Ball si la raison pour laquelle elle pouvait identifier la personne sur la photo numéro 5 de la pièce 11 était qu’elle avait vu une photo, c’est‑à‑dire la photo numéro 3 de la pièce 10, la semaine précédente. Je pense qu’il est significatif que la photo numéro 3 de la pièce 10 soit la seule, la seule photographie des trois personnes dans la pièce 10 que l’on retrouve également dans la pièce 11. Il est significatif, je pense, qu’on ne lui ait pas dit que la description qu’elle a donnée de l’homme qu’elle avait vu parler à Cook ne correspondait pas, en fait, à la description de l’homme figurant sur la photographie numéro 3 de la pièce 10. Je pense également qu’il est révélateur qu’elle n’ait pas désigné Starr par son nom en cour, et qu’on ne lui ait pas demandé d’identifier l’accusé Starr au banc des accusés, et qu’elle ne l’ait pas fait non plus, comme étant l’homme qu’elle avait aperçu à la station‑service Mohawk. Je vous dirais donc que la preuve d’identification de Mme Ball est, le moins qu’on puisse dire, extrêmement fragile, et j’exprimerais l’opinion qu’elle ne relie l’accusé Starr ni au décès de Weselowski ni à celui de Cook. Cependant, il vous appartient de juger de la valeur de son témoignage.

227 La Cour d’appel à la majorité était d’avis que la directive susmentionnée avait effectivement éliminé tout préjudice que pouvait avoir causé la preuve par ouï‑dire des agents Madden et MacLeod. Les juges majoritaires ont notamment conclu que la preuve était relativement négligeable dans le contexte général de l’affaire, car, d’après eux, [traduction] «[l]’affaire ne dépendait pas de la question de l’identification» (p. 159).

228 En toute déférence, je ne suis pas d’accord avec l’évaluation que la Cour d’appel a faite du préjudice que peut avoir causé l’admission de la preuve d’identification extrajudiciaire. L’agent Madden a témoigné que Cheryl Ball avait dit que l’appelant [traduction] «était la personne qu’elle avait aperçue à la station‑service Mohawk et qu’il conduisait probablement l’autre automobile» (je souligne). Il est vrai que, dans son témoignage, Jodie Giesbrecht avait également situé l’appelant à la station-service Mohawk. Toutefois, selon l’agent Madden, Cheryl Ball a non seulement dit que l’appelant était à la station-service Mohawk, mais aussi qu’il «conduisait probablement l’autre automobile». L’utilisation de la conjonction «et» indique que ce témoignage comportait deux éléments distincts — à savoir, se trouver à la station‑service Mohawk et «probablement» dans l’autre automobile. Le jury aurait pu facilement considérer que la mention de l’«autre automobile» visait non pas la présence de l’appelant à la station‑service Mohawk, mais la deuxième automobile aperçue à St. Norbert quand les Ball ont vu pour la dernière fois Cook et Weselowski vivants.

229 Même si le jury avait certes pu également considérer que le témoignage concernant l’«autre automobile» concernait la présence de l’appelant à la station‑service Mohawk, les deux interprétations sont sûrement possibles. La première interprétation aurait situé l’appelant à l’endroit où les victimes ont été aperçues vivantes pour la dernière fois et aurait créé une lacune décisive dans la preuve de la poursuite. Bien que Cheryl Ball ait clairement affirmé au procès qu’elle n’avait pas vu qui était dans l’autre automobile qu’elle avait aperçue à St. Norbert, le problème que pose le témoignage des agents réside exclusivement dans le fait que ces derniers sont allés beaucoup plus loin que ce que Cheryl Ball a dit elle‑même au procès. L’intimée, qui a présenté la preuve, peut maintenant difficilement faire valoir que le jury n’en aurait sûrement pas tenu compte. Par conséquent, même si, comme le juge du procès en a fait la mise en garde, la preuve d’identification avait peu de poids, il y avait toujours le problème du préjudice grave que son admission avait pu causer à l’appelant. Un aspect crucial de la thèse de la défense dans la présente affaire est la possibilité qu’une autre personne inconnue ait été impliquée dans les meurtres. Parce qu’elle soulève la possibilité que l’appelant se soit trouvé avec les victimes à St. Norbert, la preuve d’identification aurait pu contribuer grandement à dissiper les préoccupations du jury au sujet de l’absence de telles autres personnes. La mise en garde était insuffisante pour remédier au tort causé par l’admission de la preuve.

B. Le caractère suffisant de la directive au jury sur le doute raisonnable

(1) Les arrêts Lifchus et Bisson

230 Dans ses arrêts Lifchus, précité, et R. c. Bisson, [1998] 1 R.C.S. 306, notre Cour a récemment abordé la façon dont il convient de donner des directives à un jury sur la nature de la norme de preuve en matière criminelle. Le juge Cory a statué au nom de notre Cour au complet, dans Lifchus, qu’il est essentiel que les jurés reçoivent la directive que l’expression «hors de tout doute raisonnable» a un sens particulier dans un procès criminel. Il a expliqué qu’une directive appropriée au jury sur le doute raisonnable est un élément fondamental d’un procès équitable parce qu’un jury pourrait autrement condamner un innocent en concluant à sa culpabilité sur la base d’une simple probabilité, plutôt qu’à la lumière de la preuve correspondant à une quasi‑certitude qui est requise en matière criminelle. Il s’est exprimé ainsi, au par. 14:

Peu importe que les directives aient été données de façon exemplaire à tous autres égards, si elles sont défectueuses sur ce point, le procès ne peut que manquer d’équité. Il est vrai que l’expression s’est transmise au cours des siècles dans des mots d’une simplicité trompeuse. Il n’en demeure pas moins que les jurés doivent en comprendre le sens et l’importance. Ils doivent savoir que même si la norme de preuve est plus exigeante que celle appliquée dans les litiges civils, qui est fondée sur la prépondérance des probabilités, elle n’exige toutefois pas une preuve correspondant à la certitude absolue. [Je souligne.]

231 Dans Lifchus, le juge Cory a conclu que, pour être efficace, tout exposé au jury sur le doute raisonnable devait comporter certains éléments essentiels, et que plusieurs directives sont généralement de nature à amoindrir ou à annuler l’efficacité d’un tel exposé. Le juge Cory a résumé les éléments essentiels de la façon suivante, au par. 36:

Les explications suivantes devraient être données:

• la norme de la preuve hors de tout doute raisonnable est inextricablement liée au principe fondamental de tous les procès pénaux, c’est‑à‑dire la présomption d’innocence;

• le fardeau de la preuve incombe à la poursuite tout au long du procès et ne se déplace jamais sur les épaules de l’accusé;

• un doute raisonnable ne peut être fondé sur la sympathie ou sur un préjugé;

• il repose plutôt sur la raison et le bon sens;

• il a un lien logique avec la preuve ou l’absence de preuve;

• la norme n’exige pas une preuve correspondant à la certitude absolue; il ne s’agit pas d’une preuve au‑delà de n’importe quel doute; il ne peut s’agir non plus d’un doute imaginaire ou frivole;

• il faut davantage que la preuve que l’accusé est probablement coupable — le jury qui conclut seulement que l’accusé est probablement coupable doit acquitter l’accusé. [Souligné dans l’original.]

232 Le juge Cory a également résumé, au par. 37, certaines mentions qui doivent être évitées au sujet de la norme de preuve requise:

• le fait de décrire l’expression «doute raisonnable» comme étant une expression ordinaire, qui n’a pas de sens spécial dans le contexte du droit pénal;

• le fait d’inviter les jurés à appliquer la même norme de preuve que celle qu’ils utilisent, dans leur propre vie, pour prendre des décisions importantes, voire les plus importantes de ces décisions;

• le fait d’assimiler preuve «hors de tout doute raisonnable» à une preuve correspondant à la «certitude morale»;

• le fait de qualifier le mot «doute» par d’autres adjectifs que «raisonnable», par exemple «sérieux», «substantiel» ou «obsédant», qui peuvent induire le jury en erreur;

• le fait de dire aux jurés qu’ils peuvent déclarer l’accusé coupable s’ils sont «sûrs» de sa culpabilité, avant de leur avoir donné une définition appropriée du sens des mots «hors de tout doute raisonnable».

233 Le juge Cory a souligné que l’efficacité d’un exposé au jury sur le doute raisonnable, pour ce qui est de communiquer le sens de cette expression et d’assurer ainsi l’équité du procès de l’accusé, ne dépendra pas nécessairement de la formulation précise de cet exposé. L’exposé doit être examiné dans son ensemble pour déterminer si les éléments essentiels d’une directive équitable et exacte sur le doute raisonnable s’y trouvent et s’ils ont été bien expliqués. La question qui se pose dans chaque affaire où les directives du juge du procès sur le doute raisonnable sont contestées est de savoir s’il existe une probabilité raisonnable que le jury ait mal compris la norme de preuve applicable. Si, considéré dans son ensemble, l’exposé n’est pas susceptible d’avoir induit le jury en erreur quant à la norme de preuve applicable, il n’y a alors pas lieu de modifier le verdict du jury: R. c. W. (D.), [1991] 1 R.C.S. 742, à la p. 758. Toutefois, comme l’a expliqué le juge Cory dans l’arrêt Lifchus, au par. 41: «si l’exposé, considéré dans son ensemble, soulève une probabilité raisonnable que le jury a mal compris la norme de preuve applicable, alors, en règle générale, le verdict doit être annulé et un nouveau procès doit être ordonné».

234 Tant dans l’arrêt Lifchus, précité, que dans l’arrêt Bisson, précité, notre Cour a conclu que la directive sur le doute raisonnable qui avait été donnée au jury créait une probabilité raisonnable de méprise quant à la norme de preuve applicable. Dans Lifchus, le juge du procès avait donné une directive au jury sur le doute raisonnable en mentionnant le sens ordinaire de tous les jours de cette expression.

235 En concluant que la directive du juge du procès constituait une erreur de droit justifiant la tenue d’un nouveau procès, le juge Cory a expliqué que cette directive comportait deux lacunes majeures. Premièrement, elle ne donnait aucune définition du «doute raisonnable». Deuxièmement, les mots «doute raisonnable» y étaient décrits comme étant «des mots ordinaires, de tous les jours» qui n’ont aucun sens particulier dans le contexte d’un procès criminel. Le juge Cory a conclu que, considéré dans son ensemble, l’exposé au jury ne remédiait pas à ces erreurs même s’il était, à tout autre égard, «un modèle de clarté et de concision» (par. 44).

236 Dans l’arrêt Bisson, précité, le juge du procès a expliqué au jury qu’une preuve correspondant à la certitude absolue n’était pas requise et qu’un doute raisonnable était plus qu’un simple doute frivole, arbitraire ou imaginaire. Il a ensuite fait une analogie entre la norme de preuve hors de tout doute raisonnable et la norme de preuve qui est utilisée dans les activités de tous les jours, comme la vérification du niveau d’huile d’une automobile, en soulignant à un certain nombre de reprises qu’il n’y avait aucune différence entre les deux normes. Le juge Cory a expliqué, au nom de notre Cour, que le juge du procès devrait éviter de s’inspirer de la vie quotidienne pour illustrer ce qui peut constituer un doute raisonnable, et ce, pour deux raisons fondamentales. Premièrement, les exemples tirés de la vie de tous les jours posent un problème parce qu’ils comportent presque toujours l’application d’une norme de probabilité plutôt que celle d’une norme de preuve hors de tout doute raisonnable. Deuxièmement, ces exemples tendent à être appliqués de façon subjective, selon la diligence dont font preuve les différents jurés avant de prendre des décisions dans leur vie de tous les jours, tandis que la norme du doute raisonnable est une seule norme de preuve objective et stricte.

237 Avant d’aborder l’examen de l’exposé qui a été fait au jury en l’espèce, j’aimerais souligner que, dans les arrêts Lifchus et Bisson, nous avons cherché à améliorer la norme existante en matière de directives sur le doute raisonnable. Nous ne voulions pas laisser entendre que la tenue d’un nouveau procès serait justifiée pour toutes les déclarations de culpabilité antérieures prononcées à la suite d’exposés au jury qui n’étaient pas en tous points conformes aux arrêts Lifchus et Bisson. Au contraire, comme le juge Cory l’a dit clairement dans l’arrêt Lifchus, précité, au par. 40, il n’y a pas de «formule magique». La cour qui examine un exposé au jury antérieur à l’arrêt Lifchus doit le faire dans le but de s’assurer qu’il était conforme, pour l’essentiel, aux principes établis dans cet arrêt.

(2) Le caractère insuffisant de l’exposé sur le doute raisonnable en l’espèce

238 Il y a lieu de souligner que, dans la présente affaire comme dans l’affaire Bisson, précitée, le juge du procès a fait son exposé au jury sans bénéficier de l’arrêt Lifchus de notre Cour. Je suis cependant d’accord avec le juge Twaddle pour dire que la directive sur le doute raisonnable qui a été donnée en l’espèce pose, dans une large mesure, les mêmes difficultés que celles exposées dans l’arrêt Lifchus et qu’elle a probablement induit le jury en erreur quant au contenu de la norme de preuve applicable en matière criminelle. Pour en faciliter la consultation, je reproduis de nouveau la partie pertinente de l’exposé qui a été fait en l’espèce:

[traduction] Il est rarement possible d’établir quelque chose avec une certitude absolue, de sorte que le ministère public n’a qu’à établir la culpabilité de l’accusé hors de tout doute raisonnable. En quoi consiste donc la preuve hors de tout doute raisonnable?

L’expression «doute raisonnable» est utilisée dans son sens ordinaire de tous les jours et non pas en tant qu’expression juridique ayant une connotation particulière. Cette expression n’a aucun sens magique propre au droit. Un doute raisonnable est un doute sincère et légitime qui est fondé sur la raison et le bon sens. C’est un doute réel et non pas un doute imaginaire ou frivole qui repose sur des conjectures ou des suppositions plutôt que sur les témoignages que vous avez entendus dans cette salle d’audience.

Vous pouvez ainsi constater que les mots «doute raisonnable» sont des mots ordinaires que nous utilisons dans la vie de tous les jours. Donc, si vous pouvez dire «je suis convaincu hors de tout doute raisonnable», le ministère public s’est acquitté de l’obligation qui lui incombait. Si vous ne pouvez pas prononcer ces mots — si vous ne pouvez pas dire «je suis convaincu hors de tout doute raisonnable», le ministère public ne s’est pas acquitté de l’obligation qui lui incombait et l’accusé a le droit de profiter de votre doute.

239 Le problème fondamental que pose cette directive est qu’on n’a pas indiqué clairement au jury que le ministère public était tenu de faire plus qu’établir la culpabilité de l’appelant selon la prépondérance des probabilités. Le juge du procès a dit au jury qu’il pourrait prononcer une déclaration de culpabilité en fonction d’une norme de preuve moindre que la certitude absolue de culpabilité, sans pour autant expliquer essentiellement jusqu’à quel point elle pourrait être inférieure à cette dernière norme. En outre, au lieu de dire au jury que les mots «doute raisonnable» ont un sens particulier dans le contexte juridique, le juge du procès lui a expressément dit que ces mots n’avaient aucune [traduction] «connotation particulière» ni «aucun sens magique propre au droit». Lorsque le juge du procès a affirmé que la certitude absolue n’était pas requise et qu’il a ensuite lié la norme de preuve au sens «ordinaire de tous les jours» de l’expression «doute raisonnable», le jury aurait pu facilement comprendre qu’il disait qu’une norme de probabilité était la norme de preuve applicable.

240 Le juge du procès a respecté certaines exigences analysées dans l’arrêt Lifchus, précité. Il a expliqué qu’un doute raisonnable n’est pas un doute imaginaire ou frivole qui repose sur des conjectures ou des suppositions, et qu’un doute raisonnable est un doute réel fondé sur la raison et sur le bon sens, que suscite l’examen de la preuve. Il a également expliqué, comme nous l’avons vu, que la norme de preuve hors de tout doute raisonnable n’implique pas une preuve correspondant à la certitude absolue. Toutefois, le respect de ces exigences par le juge du procès aurait surtout profité au ministère public, et non pas à l’appelant.

241 Dans la présente affaire, le juge du procès a mentionné l’obligation du ministère public et la présomption d’innocence, et il a dit que l’appelant devait bénéficier de tout doute raisonnable. L’erreur de l’exposé provient du fait que le jury n’a pas été informé de la définition à donner au doute raisonnable. Comme on l’a souligné à maintes reprises dans Lifchus, puis de nouveau dans Bisson, il faut dire au jury que la norme de preuve applicable dans un procès criminel est plus élevée que la norme de la prépondérance des probabilités qui est utilisée dans les décisions de tous les jours et dans les procès civils. En fait, c’est précisément cette exigence d’aller au‑delà de la probabilité qui fait concorder la norme de preuve en matière criminelle avec la présomption d’innocence et l’obligation du ministère public. Cependant, comme le juge Cory l’a expliqué dans ces arrêts antérieurs, il est généralement inopportun de définir l’expression «doute raisonnable» au moyen d’exemples tirés de la vie quotidienne, de l’utilisation de synonymes ou d’une analogie avec des choix moraux. La norme de preuve en matière criminelle a un sens particulier qui est propre au processus judiciaire. C’est une norme de preuve stricte qui se voit rarement dans la vie de tous les jours, et il n’y a aucun exemple de cette notion qui soit intelligible à tous, comme la balance de la justice relativement à la norme de la prépondérance des probabilités. Contrairement à la certitude absolue ou à la prépondérance des probabilités, le doute raisonnable n’est pas une norme facile à quantifier. Il ne peut être ni mesuré ni décrit par analogie. Il doit être expliqué. Toutefois, il est difficile à expliquer justement parce qu’il n’est pas quantifiable.

242 J’estime qu’une manière efficace de définir la norme du doute raisonnable à un jury consiste à expliquer qu’elle se rapproche davantage de la certitude absolue que de la preuve selon la prépondérance des probabilités. Comme l’arrêt Lifchus l’a précisé, le juge du procès est tenu d’expliquer qu’il faut moins que la certitude absolue et plus que la culpabilité probable pour que le jury prononce une déclaration de culpabilité. Ces deux normes subsidiaires se comprennent assez facilement. Il sera très utile au jury que le juge du procès situe la norme du doute raisonnable de la bonne façon entre ces deux normes. Les directives supplémentaires au jury qui ont été énoncées dans Lifchus, quant au sens du doute raisonnable et à la façon d’en déterminer l’existence, servent à définir ce qui sépare la certitude absolue de la preuve hors de tout doute raisonnable. À cet égard, je suis d’accord avec le juge Twaddle de la Cour d’appel lorsqu’il dit, à la p. 177:

[traduction] Si les normes de preuve étaient inscrites sur un étalon de mesure, la preuve «hors de tout doute raisonnable» se situerait beaucoup plus près de la «certitude absolue» que de la «prépondérance des probabilités». De la même manière que le juge est tenu de dire au jury que la certitude absolue n’est pas requise, il lui incombe, à mon avis, de lui dire que la norme en matière criminelle est plus qu’une probabilité. Les mots qu’il utilise pour transmettre cette idée n’ont pas d’importance, mais l’idée elle‑même doit être transmise. . .

243 En toute déférence, le juge du procès n’a pas, dans le cas de l’appelant, donné de directives susceptibles d’être interprétées comme ayant situé la norme du doute raisonnable au‑dessus de la norme de la probabilité. Non seulement n’a‑t‑il pas dit au jury qu’il fallait plus qu’une probabilité pour que celui‑ci puisse prononcer une déclaration de culpabilité, mais encore presque toutes les directives qui ont été données (c’est‑à‑dire, moins que la certitude absolue, les mots ordinaires de tous les jours, aucun sens particulier, plus qu’un doute frivole requis) ont affaibli le contenu de la norme du doute raisonnable au point d’indiquer que la probabilité était effectivement la norme de preuve requise. À cet égard, on ne peut pas établir de distinction utile entre la directive portant sur le doute raisonnable dans le cas de l’appelant et les directives contestées dans les affaires Lifchus et Bisson. La probabilité raisonnable que le jury ait appliqué la mauvaise norme de preuve soulève une possibilité réaliste que les déclarations de culpabilité de l’appelant constituent une erreur judiciaire. Même s’il est évident qu’une erreur dans l’exposé n’est pas toujours fatale, les directives données en l’espèce n’ont, à aucun moment, remédié à l’erreur commise. Le fait que le juge du procès a affirmé à maintes reprises que la poursuite doit établir la culpabilité hors de tout doute raisonnable ne remédie à rien en raison de son omission de définir correctement le doute raisonnable. Conclure le contraire dépouillerait de tout leur sens les décisions rendues dans Lifchus et Bisson. Je tire cette conclusion en dépit du fait que, à l’instar de l’ensemble de l’exposé au jury dans Lifchus, l’exposé au jury en l’espèce était dans une large mesure un modèle d’équité pour l’accusé. Le fait que d’autres éléments de l’exposé aient été équitables pour l’accusé ne saurait éliminer le préjudice causé par les directives inappropriées. Je conclus donc que, pour l’essentiel, les principes établis dans l’arrêt Lifchus n’ont pas été respectés. Par conséquent, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi pour ce motif également.

244 Je souligne que l’intimée a eu raison de ne pas tenter sérieusement d’appliquer la disposition réparatrice du sous‑al. 686(1)b)(iii) du Code criminel.

VI. Dispositif

245 Le pourvoi est accueilli, l’arrêt de la Cour d’appel est annulé et la tenue d’un nouveau procès est ordonnée.

Pourvoi accueilli et nouveau procès ordonné, le juge en chef McLachlin et les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier et Bastarache sont dissidents.

Procureurs de l’appelant: Walsh, Micay & Company, Winnipeg.

Procureur de l’intimée: Le procureur général du Manitoba, Winnipeg.

Procureur de l’intervenant le procureur général du Canada: Bernard Laprade, Ottawa.

Procureur de l’intervenant le procureur général de l’Ontario: Le ministère du Procureur général, Toronto.

Procureur de l’intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique: Le ministère du Procureur général, Vancouver.

* R. c. Russell, 2000 CSC 55, R. c. Beauchamp, 2000 CSC 54, et R. c. Avetysan, 2000 CSC 56, ont été rendus le 10 novembre 2000.