Thomson Newspapers Co. c. Canada (Procureur général), [1998] 1 R.C.S. 877
Thomson Newspapers Company Limited, faisant affaire
sous les dénominations The Globe and Mail, The Evening
Telegram, Winnipeg Free Press et Times‑Colonist,
et Southam Inc. Appelantes
c.
Le procureur général du Canada Intimé
et
Le procureur général de la Colombie‑Britannique
et l’Association canadienne des libertés civiles Intervenants
Répertorié: Thomson Newspapers Co. c. Canada (Procureur général)
No du greffe: 25593.
1997: 9 octobre; 1998: 29 mai.
Présents: Le juge en chef Lamer et les juges L’Heureux‑Dubé, Sopinka*, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci, Major et Bastarache.
en appel de la cour d’appel de l’ontario
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario (1996), 30 O.R. (3d) 350, 92 O.A.C. 290, 138 D.L.R. (4th) 1, 37 C.R.R. (2d) 225, [1996] O.J. No. 2829 (QL), qui a rejeté l’appel formé par les appelantes contre une décision de la Cour de l’Ontario (Division générale) (1995), 24 O.R. (3d) 109, [1995] O.J. No. 1375 (QL), qui avait rejeté une requête sollicitant une déclaration portant que l’art. 322.1 de la Loi électorale du Canada est inconstitutionnel. Pourvoi accueilli, le juge en chef Lamer et les juges L’Heureux‑Dubé et Gonthier sont dissidents.
W. Ian C. Binnie, c.r., et Michael J. Bryant, pour les appelantes.
Roslyn J. Levine, c.r., et Gail Sinclair, pour l’intimé.
Joseph J. Arvay, c.r., pour l’intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique.
Sydney L. Goldenberg et Stephen L. McCammon, pour l’intervenante l’Association canadienne des libertés civiles.
Version française des motifs du juge en chef Lamer et des juges L’Heureux-Dubé et Gonthier rendus par
1 Le juge GONTHIER (dissident) — J’ai eu l’avantage de prendre connaissance des motifs de jugement de mon collègue le juge Bastarache. Je renvoie donc à son résumé des décisions dont appel et à sa formulation des questions en litige. Bien que je souscrive à son interprétation de l’art. 322.1 de la Loi électorale du Canada, L.R.C. (1985), ch. E‑2, ainsi qu’à son opinion sur la portée de l’art. 3 de la Charte canadienne des droits et libertés et à sa conclusion qu’il y a atteinte à la liberté d’expression garantie à l’al. 2b) de la Charte, je ne suis pas d’accord avec sa décision et ses motifs en ce qui concerne la justification de l’atteinte. À mon avis, l’atteinte est justifiée au sens de l’article premier de la Charte.
I. Introduction et contexte historique
2 Au cours de l’histoire politique récente, les sondages ont eu une incidence considérable sur les stratégies des candidats et sur les politiques gouvernementales. Ils sont devenus une caractéristique permanente de la vie politique canadienne. On affirme que les sondages tendent à réduire le discours politique au plus petit dénominateur commun: des principes sont sacrifiés en échange de quelques points de pourcentage (C. C. J. Feasby, «Public Opinion Poll Restrictions, Elections, and the Charter» (1997), 55(2) U.T. Fac. L. Rev. 241, à la p. 244). Les sondages tendent à remplacer le débat des enjeux et à court‑circuiter le processus démocratique:
[traduction] La conversation, ont prétendu de nombreux théoriciens, de Tarde à Habermas, est essentielle à l’édification d’un espace public démocratique. Or, les sondages ne semblent pas susciter la communication entre les individus. En un sens, les sondages rendent de nombreuses discussions politiques superflues, puisqu’ils donnent l’impression que le public s’est déjà irrévocablement prononcé de façon définitive. [En italique dans l’original.]
(S. Herbst, Numbered Voices: How Opinion Polling Has Shaped American Politics (1993), à la p. 166.)
Dans la mesure où la couverture des campagnes électorales par les médias accorde plus d’attention aux résultats des sondages, elle s’attache moins aux mérites des candidats et à leurs positions respectives et elle a tendance à détourner l’attention des électeurs des questions de fond touchant le bon gouvernement du pays. Le recours aux sondages a pris des proportions à ce point endémiques que certains commentateurs qualifient les campagnes électorales de véritables «courses de chevaux» (S. Ansolabehere et S. Iyengar, «Of Horseshoes and Horse Races: Experimental Studies of the Impact of Poll Results on Electoral Behavior», Political Communication, vol. 11, no 4, 1994, 413‑430). Voici un extrait qui illustre de manière saisissante l’évolution de la situation:
[traduction] Au cours des années 1980, la pratique du sondage d’opinion par les médias a pris des allures d’épidémie. Le sondage est devenu non seulement un outil politique, un système de guidage avancé, mais aussi, à l’occasion, un véritable succédané de politiques. La démocratie elle‑même a été sapée par l’influence omniprésente des sondages et des sondeurs d’opinion qui, à toutes fins utiles, ont remplacé les représentants du peuple, y compris les ministres et les stratèges politiques habituels, en tant que principaux déterminants de l’action politique. Sur la foi de leurs imprimés d’ordinateur, on en est venu à considérer les sondeurs d’opinion comme des devins, des oracles, censément capables non seulement de découvrir nos pensées et sentiments les plus profonds, mais également de prédire nos actions.
. . .
Les sondages sont devenus une réalité embarrassante du processus politique. Même s’ils constituent un instrument de mesure légitime, quoiqu’imparfait, des attitudes du public, les acteurs politiques, tout comme le public d’ailleurs, leur accordent, dans les affaires de l’État, un degré malsain de crédibilité.
(C. Hoy, Margin of Error: Pollsters and the Manipulation of Canadian Politics (1989), aux pp. 39 et 40.)
Le problème s’aggrave lorsque des électeurs se fondent sciemment sur les résultats des sondages pour prendre leurs décisions, malgré la possibilité que certains sondages aient été effectués de façon incorrecte, mal présentés par les médias ou encore mal compris par le public. Il est possible que l’exactitude des résultats des sondages d’opinion soit illusoire et que la crédibilité qu’on leur accorde soit exagérée. Plus le jour du scrutin approche, moins on a de temps pour évaluer, examiner attentivement et possiblement rectifier les résultats des sondages. Bien que l’allure de «courses de chevaux» que prennent les campagnes électorales soit déplorable, les électeurs ont néanmoins le droit de se fonder sur l’information de leur choix lorsqu’ils décident pour qui voter. L’électeur qui désire voter de façon stratégique peut s’appuyer sur les résultats des sondages pour arrêter sa décision. Cependant, il ne sera pas bien servi par un sondage inexact ou trompeur. En effet, le message qu’il désire communiquer par son vote pourrait bien être non fondé ou mal éclairé.
3 Il convient de souligner qu’il est possible que les résultats globaux ne révèlent pas l’influence réelle des sondages d’opinion sur chaque électeur. Par exemple, il se peut que le vote d’un électeur désireux d’appuyer le candidat en avance soit annulé par le vote d’un autre électeur voulant donner son appui au candidat en difficulté, et que ces deux personnes aient été induites en erreur par le même sondage. La force de notre démocratie -- et de son processus électoral -- repose sur le vote de chaque citoyen. Aux termes de notre Charte, tout citoyen a le droit de vote. Personne ne devrait tirer réconfort de l’idée que deux votes accordés par erreur puissent par chance s’annuler l’un l’autre.
4 Voici la conclusion du juge Somers, qui a statué sur la requête en première instance: [traduction] «[l]’effet des sondages est une préoccupation de longue date des personnes qui étudient les élections et de celles qui y participent activement» ((1995), 24 O.R. (3d) 109, à la p. 121). En 1966, le Comité des dépenses électorales -- le Comité Barbeau -- qui avait été créé par le gouvernement de l’époque a dit, dans le cadre de ses travaux sur l’imposition d’un plafond en matière de dépenses électorales, que les sondages d’opinion étaient une source de préoccupation. Dans son rapport, à la p. 54, le Comité a recommandé l’interdiction complète de la publication de sondages d’opinion durant les campagnes électorales, car il estimait qu’«il ne conv[enait] pas d’y recourir d’une façon abusive à des fins de propagande publique». En 1986, dans son Livre blanc sur la réforme de la loi électorale, le gouvernement a reconnu que cette question soulevait effectivement certaines inquiétudes. On soulignait, dans le Livre blanc, que plus de 20 projets de loi émanant de députés avaient été déposés à la Chambre des communes et proposaient soit d’interdire la publication de sondages soit de surveiller la méthodologie des sondages publiés en cours de campagne. Bien qu’aucun de ces projets de loi n’ait été adopté, ils reflétaient néanmoins les préoccupations du public à l’égard de cette question, puisque les parrains de ces propositions provenaient de différentes régions du pays et appartenaient à l’un ou l’autre des divers partis politiques qui ont été représentés à la Chambre des communes au cours des 30 dernières années. Le gouvernement a affirmé que certaines précautions devaient être prises pour protéger le public contre les abus dans ce domaine. À cette occasion, il a recommandé que la publication ou la diffusion de résultats de sondages d’opinion pendant les campagnes électorales soit accompagnée de renseignements sur la méthodologie utilisée.
5 Le 15 novembre 1989, un décret créait la Commission royale sur la réforme électorale et le financement des partis (la «Commission Lortie»). Présidée par M. Pierre Lortie, cette commission était chargée d’enquêter et de faire rapport sur les principes et les procédures qui devraient régir l’élection des députés à la Chambre des communes et le financement des partis politiques et des campagnes électorales. Elle a tenu des audiences dans les diverses régions du Canada et fait un examen approfondi de la question des sondages. Au moins 90 mémoires traitant de l’influence des sondages ont été déposés au cour de ces audiences. Soixante‑dix pour cent de ces mémoires étaient en faveur de la réglementation par le gouvernement des sondages effectués pendant les campagnes électorales.
6 La Commission a confié à M. Guy Lachapelle, professeur agrégé du département de Science politique de l’Université Concordia, la tâche d’étudier cette question. Son rapport de recherche, intitulé Les sondages et les médias lors des élections au Canada: le pouls de l’opinion («Étude Lachapelle»), a été publié en 1991. Le juge Somers a estimé que l’Étude Lachapelle était, [traduction] «en raison de son envergure et de son exhaustivité, l’élément de preuve le plus crédible présenté à la cour» (p. 116). Entre autres choses, le professeur Lachapelle a étudié les mémoires concernant les sondages qui ont été présentés à la Commission. Au paragraphe 8 de son affidavit déposé en l’espèce (dossier, aux pp. 92 et suiv.), le professeur Lachapelle dit ceci:
[traduction] L’argument fondamental avancé dans la plupart de ces mémoires est que les sondages exercent une influence indue sur les élections, particulièrement en tant que source potentielle d’influence sur les électeurs. Cependant, aucune conclusion définitive quant à l’incidence réelle des sondages d’opinion n’a pu être tirée de ces mémoires. [Je souligne.]
Le professeur Lachapelle admet que l’incidence réelle des sondages d’opinion fait toujours l’objet d’une controverse, même parmi les chercheurs. Il poursuit ainsi:
[traduction] En conséquence, les auteurs sont fortement divisés sur la question de l’incidence des sondages d’opinion pendant les périodes électorales et en dehors de celles-ci. En outre, leurs travaux ne permettent pas de démontrer que les sondages exercent, dans les faits, une grande incidence sur l’issue des élections. Même l’existence du concept du vote stratégique ne peut être prouvée scientifiquement. Cependant, nous ne pouvons pas rejeter ni passer sous silence l’hypothèse voulant qu’une telle incidence existe effectivement et qu’elle a des conséquences sur le comportement des électeurs. [Je souligne.]
(Affidavit de Lachapelle, au par. 21.)
Ce débat paraît donc s’attacher à l’effet des sondages sur l’issue des élections. Or, en l’espèce, c’est l’incidence des sondages sur le comportement de chaque électeur qui importe davantage. Dans son Rapport final (Pour une démocratie électorale renouvelée (1991), vol. 1), la Commission Lortie conclut, à la p. 473, que «la publication de sondages en cours de campagne est un sujet controversé». Toutefois, elle arrive à la conclusion que, «[b]ien que les maisons de sondage ne cessent de répéter que leurs données affectent peu le vote, des recherches récentes tendent à prouver le contraire» (p. 475). Elle conclut également que «[d]es recherches canadiennes récentes confirment que les sondages publiés en cours de campagne créent les conditions d’un “jeu des attentes”, qui englobe tant le vote stratégique que l’effet d’entraînement» (p. 476). «Bref, il est impossible de soutenir que la publication des sondages n’influence pas le choix des électeurs et électrices ou la conduite des campagnes» (p. 476). Au paragraphe 18 de son affidavit, le professeur Lachapelle mentionne qu’il ressort de l’étude de la campagne électorale fédérale de 1988 que le comportement de certains électeurs est inspiré en partie, mais pas exclusivement, par la publication et la diffusion des résultats de sondages d’opinion.
7 Dans son étude, le professeur Lachapelle énumère plusieurs effets potentiels des sondages d’opinion sur les électeurs le jour du scrutin:
le ralliement au vainqueur («bandwagon»),le ralliement au candidat en difficulté («underdog), l’effet démobilisateur (on s’abstient par certitude de gagner), . . . l’effet mobilisateur (les sondages incitent à aller voter — ils informent le citoyen qu’il y a une élection), le vote stratégique (l’électeur décide pour qui voter en fonction de la popularité des partis) et le libre arbitre (on vote pour faire mentir les sondages).
(Étude Lachapelle, op. cit., aux pp. 15 et 16.)
Le ralliement au vainqueur est l’effet le mieux documenté de la mise en contact du public avec les résultats des sondages. Des études ont permis de constater que, quoique l’effet qui précède puisse se produire par suite de n’importe quel sondage, les élections constituent le terrain le plus fertile au développement d’une opinion déterminée par les sondages. On affirme que cet effet a été observé lors de campagnes électorales en Grande‑Bretagne et aux États‑Unis, ainsi qu’au Québec durant la campagne électorale fédérale de 1988 (I. McAllister et D. T. Studlar, «Bandwagon, Underdog, or Projection? Opinion Polls and Electoral Choice in Britain, 1979‑1987», Journal of Politics, vol. 53, no 3, août 1991, 720 à 741, à la p. 736; Ansolabehere et Iyengar, loc. cit., à la p. 427; R. Johnston et autres, Letting the People Decide: Dynamics of a Canadian Election (1992), à la p. 200).
8 Dans le cours de ses travaux, le professeur Lachapelle a étudié le mémoire présenté par la Fédération professionnelle des journalistes du Québec à la Commission Lortie. Dans son mémoire, la Fédération reconnaît qu’une période de restriction totale de 48 heures interdisant toute publication ou diffusion de sondages d’opinion avant la tenue du scrutin peut constituer un compromis acceptable qui respecte le droit de réplique de tout citoyen (Étude Lachapelle, op. cit., à la p. 29).
9 À la fin de son étude, le professeur Lachapelle conclut que «des déficiences importantes [ont été] relevées dans le traitement médiatique des sondages» (Étude Lachapelle, à la p. 178). Il énumère plusieurs facteurs susceptibles d’influer sérieusement sur l’exactitude et la fiabilité des résultats de sondages d’opinion:
1. L’ordre et le libellé des questions: Par exemple, suivant les propos formulés par Claire Hoy en 1989 (Hoy, op. cit.), la maison Angus Reid diffère des autres organisations de sondage en ce qu’elle demande d’abord lequel des trois chefs est le plus populaire avant de demander lequel des partis le répondant appuie. De plus, chez Angus Reid on pose la question sur les intentions de vote à la fin du questionnaire, alors que chez Environics, par exemple, cette question est posée au début (Étude Lachapelle, à la p. 105);
2. Les différentes méthodes de répartition des indécis: Durant la campagne électorale fédérale de 1988, aucune organisation de sondage n’a fait de distinction entre les répondants qui disaient avoir l’intention de s’abstenir, avoir l’intention de voter ou d’annuler leur vote, ne pas savoir pour qui ils allaient voter, ou encore qui refusaient de répondre. Dans les deux premiers cas, on peut difficilement parler d’indécis, puisque ces répondants exprimaient une opinion claire. Le traitement des indécis varie considérablement et peut, dans les faits, fausser la réalité (Étude Lachapelle, aux pp. 110 et 111);
3. Les méthodes de cueillette: Durant la campagne électorale fédérale de 1988, la maison de sondage Gallup Inc. a mené des enquêtes téléphoniques et des entrevues en personne, tantôt séparément tantôt simultanément. Cette façon de faire pose de nombreuses difficultés, surtout lorsque les résultats sont présentés de manière globale dans le rapport, sans comparer les résultats téléphoniques avec ceux des entrevues menées en personne (Étude Lachapelle, aux pp. 111 et 112). Il est difficile pour les électeurs de saisir les nuances qui existent entre les méthodes d’échantillonnage (Étude Lachapelle, à la p. 133). Bien que l’information de presse contienne ces renseignements, il faut tout de même une certaine dose d’attention de la part du lecteur pour bien saisir que la méthodologie de Gallup a varié d’un sondage à l’autre (Étude Lachapelle, à la p. 133);
4. La marge d’erreur: La marge d’erreur à l’égard d’une question donnée peut être supérieure à la marge moyenne, étant donné que toutes les personnes interrogées ne répondent pas forcément à toutes les questions. Ce fait n’est pas expressément mentionné dans les sondages (Étude Lachapelle, aux pp. 119 et 120);
5. La période des entrevues: Pour ce qui est des sondages pancanadiens, certaines organisations prennent jusqu’à sept jours pour effectuer les entrevues, situation qui est susceptible de réduire l’exactitude et la fiabilité de l’«image éclair» (Étude Lachapelle, aux pp. 129 à 133);
Dans le cas du dernier sondage de la campagne de 1988, diffusé deux jours avant le jour du scrutin, aucune mention n’était faite des dates des entrevues. Comme on le dit dans l’étude: «[C]omment des citoyens auraient‑ils pu réagir et exercer leur droit de réplique dans de telles conditions? Ce droit, compte tenu du temps limité mis à leur disposition, devient dès lors tout à fait caduc.» (Étude Lachapelle, aux pp. 129 et 133.)
10 La prédiction, à partir d’un sondage pancanadien, des intentions de vote à l’échelle régionale comporte également des risques considérables, bien que cela soit devenu une pratique répandue au cours des récentes élections. On peut également s’interroger sur la validité de certains sondages locaux, dans le cadre desquels les entrevues se sont échelonnées sur plusieurs semaines, voire plusieurs mois (Étude Lachapelle, à la p. 167).
11 Malgré l’incidence importante qu’ils ont sur la fiabilité des sondages, ces facteurs, pour ne nommer que ceux‑là, sont souvent négligés par le public dans l’examen des résultats des sondages, mais en revanche ils sont soigneusement pris en compte par les analystes.
12 À la lumière de son analyse des contextes canadien et international, le professeur Lachapelle a recommandé à la Commission Lortie:
[traduction]
a) que les médias soient tenus par la loi de publier des renseignements techniques particuliers concernant les sondages d’opinion;
b) qu’il soit interdit à tous les médias, tant écrits qu’électroniques, de publier des sondages d’opinion pendant les trois derniers jours des campagnes électorales, afin d’accorder aux candidats suffisamment de temps pour répliquer aux sondages d’opinion controversés ou trompeurs avant le jour du scrutin;
c) que soit établie une commission des sondages chargée de veiller à ce que des renseignements méthodologiques complets soient publiés, à ce que la confidentialité des données recueillies soit respectée et à ce que le public ait accès à une information de grande qualité.
(Affidavit du professeur Lachapelle, au par. 11.)
13 Dans son Rapport final, à la p. 475, la Commission Lortie fait cette étonnante affirmation:
Bien que l’industrie du sondage en général ait atteint un haut niveau de professionnalisme depuis l’apparition des sondages d’opinion au Canada en 1941, le nombre d’enquêtes techniquement déficientes et mal présentées demeure important. Certains sondages publiés à l’occasion d’élections récentes étaient entachés d’erreurs techniques, et d’autres étaient présentés de façon partiale. On a même signalé des sondages carrément frauduleux, dont les données auraient été fabriquées de toutes pièces pour contrer un sondage plaçant l’adversaire en tête. Les médias de maints pays démocratiques ont publié de tels sondages «bidon» et, de façon plus courante, des sondages présentés de manière trompeuse (Cantril 1991, 67; Worcester 1991, 199; Hoy 1989, 189‑202). En fait, ces «sondages» posent un problème dans la mesure où les médias sont prêts à les diffuser. [Je souligne.]
En ce qui concerne la réglementation des sondages d’opinion, la Commission Lortie recommande l’instauration, à la fin de la campagne électorale, d’un embargo de 48 heures sur la publication des résultats de sondages d’opinion. Elle suggère également que soient communiqués des renseignements techniques, comme l’avait recommandé le professeur Lachapelle. Elle ne propose toutefois pas la création d’une commission des sondages.
14 Un Comité spécial multipartite de la Chambre des communes sur la réforme électorale a examiné le Rapport final de la Commission Lortie. Dans son troisième rapport à la Chambre des communes, le Comité spécial a recommandé qu’il soit interdit de publier les résultats de sondages d’opinion pendant une période de 72 heures avant la fermeture des bureaux du scrutin, mais n’a fait aucune recommandation sur l’information concernant la méthodologie utilisée. La recommandation du Comité spécial d’interdire la publication des résultats de sondages pendant une période de 72 heures a été incorporée au Projet de loi C‑114 intitulé, Loi modifiant la Loi électorale du Canada. Le Projet de loi C‑114 a été adopté sans opposition par la Chambre des communes le 6 mai 1993: L.C. 1993, ch. 19.
15 Le Comité sénatorial permanent des affaires juridiques et constitutionnelles a examiné la loi. Le professeur Peter Aucoin, directeur de la recherche pour la Commission Lortie, a témoigné devant ce comité. Il a souligné l’importance des sondages pendant les campagnes électorales et présenté deux arguments en faveur de l’interdiction de 72 heures proposée:
[traduction] Je suis certes en faveur de cette proposition [l’embargo de 72 heures], mais il faut que les gens comprennent bien l’objectif. Il ne s’agit pas, malgré ce qui a été dit même au Sénat, de laisser un répit aux électeurs et de leur épargner une masse d’informations tirée des sondages d’opinion publique juste avant le jour de l’élection. En réalité, les électeurs ont l’occasion de constater que les sondages leur fournissent des renseignements utiles. Ils y ont droit. Dans les campagnes électorales telles que nous les connaissons, plus il y a de sondages, mieux c’est.
La question est double. Les sondages d’opinion publique se veulent scientifiques et la presse les présente comme tels. Il y a le problème de la fidélité de la représentation que donnent les sondages de l’opinion publique. Il est clair qu’une certaine forme de réglementation est nécessaire dans cette situation.
. . .
Il est donc nécessaire [. . .] que les partis et les candidats puissent avoir accès aux sondages, et pour cela il faut du temps. Cela signifie, en particulier, qu’ils doivent avoir la possibilité de réagir face au sondage. Ils ne peuvent pas le faire si le sondage est rendu public le jour ou la veille de l’élection. L’interdiction qui couvre une période de 72 heures vise donc à s’assurer que l’on ne publiera pas des sondages à compter du moment où les candidats et les partis ne sont plus en mesure d’y répondre. Cela n’a rien à voir avec la volonté d’accorder un répit aux électeurs. [Je souligne.]
(Comité sénatorial permanent des affaires juridiques et constitutionnelles, Procédures, fascicule no 41, 6 mai 1993, aux pp. 41:14 et 41:15.)
En outre, le professeur Aucoin a ajouté ce qui suit, en réponse à une remarque du sénateur Jean‑Claude Rivest:
Le sénateur Rivest: [Texte] . . . Je ne vois pas en quoi on peut dire qu’un sondage est un fait important mais doit être vérifié absolument pour qu’il n’y ait pas des sondages bidons ou des sondages «hamburger», comme vous l’avez expliqué. À ce compte‑là, dans les derniers 72 heures, il y a une foule d’autres faits électoraux, d’autres déclarations qui ne sont pas interdites dans cette période et qui ne peuvent être vérifiés parce que le jour du scrutin arrive.
M. Aucoin: [traduction] Le problème ici, à mon avis, c’est que les sondages prétendent à l’exactitude scientifique dans notre culture et compte tenu de notre pratique, en dépit du fait qu’ils ont leurs limites. De ce point de vue, et dans la mesure où l’on fait la différence entre les sondages publiés et les simples commentaires faits par les participants à la compagne électorale, les candidats et les partis sont placés dans une position d’infériorité si le concept même de sondage a un air d’authenticité. La nature du phénomène fait donc que l’on doit pouvoir vérifier dans quelle mesure le sondage a bien existé et s’il est crédible. C’est pour ces raisons que je suis d’accord pour les limiter.
Si tous les sondages n’étaient effectués que par certains organismes ayant recours à certaines normes, le problème ne se poserait pas. [Je souligne.]
(Comité sénatorial permanent des affaires juridiques et constitutionnelles, op. cit., aux pp. 41:17 et 41:18.)
16 L’incident suivant permet d’illustrer l’utilité d’interdire la publication des résultats de sondages d’opinion pendant les 72 dernières heures d’une campagne électorale. À l’occasion de la campagne électorale fédérale de 1993, le Globe and Mail a fait une erreur lorsqu’il a publié les résultats d’un sondage effectué par la maison Angus Reid (Globe and Mail, 8 octobre 1993). Le Globe and Mail ne paraît pas le dimanche. Si l’article erroné était paru la dernière journée de la campagne ou encore le samedi précédant le jour du scrutin, il aurait été concrètement impossible pour la maison de sondage de corriger l’information et pour le journal de rectifier son article avant le jour du scrutin. Il n’aurait pas été vraiment possible de critiquer et corriger l’information erronée avant le jour du scrutin. L’erreur n’était certes pas intentionnelle, mais elle aurait tout de même pu être lourde de conséquences si elle était survenue dans les dernières heures de la campagne (Affidavit du professeur Lachapelle, aux par. 30 à 34).
17 Les appelantes elles‑mêmes ont reconnu que les sondages sur des enjeux électoraux influencent les décisions des électeurs: [traduction] «[s]i les électeurs ne prêtaient pas attention aux sondages, il ne servirait à rien de les supprimer» (mémoire des appelantes, au par. 35). Le fait même que les électeurs prêtent attention aux sondages d’opinion et s’y réfèrent en tant que source d’information objective et non partisane fait en sorte qu’il est important que l’information qu’ils communiquent ne soit pas erronée ou trompeuse. La disposition contestée tient compte de ce besoin, en exigeant que les sondages électoraux soient publiés de manière à accorder un délai suffisant pour permettre que l’on en fasse, en temps utile, l’examen et la critique.
18 Je suis d’accord avec mon collègue que diverses activités font l’objet de restrictions pendant les campagnes électorales fédérales, qu’il ne convient pas de se prononcer globalement sur la portée ou la validité constitutionnelle de ces dispositions et que chaque restriction doit être examinée suivant le contexte qui lui est propre, car chacune vise une situation particulière. Cependant, ces restrictions, y compris celle prévue à l’art. 322.1, découlent des mêmes préoccupations. Elles constituent de solides indications que, dans notre société, les élections sont des événements exceptionnels qui commandent la prise de mesures spéciales, propres à favoriser l’autonomie des électeurs et la prise de décisions rationnelles. Le droit électoral en vigueur au Canada vise à réfréner les abus, à renforcer le processus démocratique et à permettre aux électeurs de faire des choix rationnels. Le régime qu’il instaure s’inspire de notions d’intégrité et d’équité. Comme l’a dit avec justesse la Cour d’appel de l’Ontario dans Re C.F.R.B. and Attorney-General for Canada, [1973] 3 O.R. 819, à la p. 826:
[traduction] L’élection de corps législatifs par des électeurs, qui ont exprimé leur choix par leur bulletin de vote, est au c{oe}ur de tout le processus démocratique. Ce processus, qui a été établi au fil des ans, vise à éliminer ou, à tout le moins, à réduire la possibilité qu’on influence indûment le choix des électeurs en faisant pression sur eux.
Comme les sondages prétendent à la validité scientifique, il est possible que des sondages soustraits à la critique aient une influence dont ils ne sont pas dignes dans les faits et qu’ils faussent le processus électoral.
II. L’analyse
A. Le droit de vote (art. 3 de la Charte)
19 Je suis d’accord avec mon collègue que, pour qu’il y ait violation du droit de vote prévu à l’art. 3 de la Charte, la limitation de l’information doit compromettre la garantie d’une représentation effective (Renvoi relatif aux circonscriptions électorales provinciales (Sask.), [1991] 2 R.C.S. 158, à la p. 183, le juge McLachlin). En l’espèce, j’estime que la courte période d’interdiction en litige n’a pas cet effet. Au contraire, une telle interdiction favorise la représentation effective. L’exercice du vote stratégique n’est pas possible si l’information requise à cette fin ne peut être discutée et examinée minutieusement pour en évaluer la valeur réelle. Il s’ensuit que des résultats de sondages qui ne peuvent être évalués en temps utile peuvent, dans les faits, empêcher les électeurs d’exercer effectivement leur droit de vote. Par conséquent, il n’y a pas violation du droit de vote prévu à l’art. 3 de la Charte.
B. La liberté d’expression (al. 2b) de la Charte)
20 Il n’est pas contesté — et je souscris à l’opinion de mon collègue sur ce point — que l’art. 322.1 porte atteinte à la liberté d’expression garantie à l’al. 2b) de la Charte (R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697). La question en litige consiste donc à déterminer si cette atteinte constitue, au sens de l’article premier de la Charte, une limite raisonnable dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique. Je conviens avec mon collègue que cette disposition sert un objectif urgent et réel, mais je dois respectueusement exprimer mon désaccord avec sa conclusion que la disposition porte une atteinte plus que minimale à la liberté d’expression ou a un effet disproportionné. Sa conclusion repose sur un raisonnement qui ne trouve pas appui dans la preuve en plus de nier au législateur le choix de solutions de rechange raisonnables, assujettissant ce dernier à une norme de perfection dont l’atteinte est incertaine. En bout de ligne, ses motifs ont pour effet de lever toute restriction quant au moment de publication de sondages.
La justification conformément à l’article premier de la Charte
1. Remarques préliminaires: Preuve et norme de preuve
21 La norme de preuve applicable dans le cadre de l’analyse fondée sur l’article premier est la prépondérance des probabilités (R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, à la p. 137). Comme il a été dit dans l’arrêt Libman c. Québec (Procureur général), [1997] 3 R.C.S. 569, au par. 39, il n’est pas nécessaire de faire une preuve scientifique pour satisfaire à cette norme. En outre, Madame le juge McLachlin, écrivant pour la majorité dans RJR‑MacDonald Inc. c. Canada (Procureur général), [1995] 3 R.C.S. 199, au par. 137, a exprimé le point de vue unanime de la Cour sur ce point:
Pour satisfaire à la norme de preuve en matière civile, on n’a pas à faire une démonstration scientifique; la prépondérance des probabilités s’établit par l’application du bon sens à ce qui est connu, même si ce qui est connu peut comporter des lacunes du point de vue scientifique . . . [Je souligne.]
Pour paraphraser les conclusions de notre Cour dans l’arrêt Libman, précité, au par. 39, les campagnes électorales, tout comme les campagnes référendaires, participent du domaine des sciences sociales et ce domaine ne se prête pas à une preuve exacte.
2. L’objectif législatif
22 La preuve dont dispose notre Cour fait état de trois objectifs législatifs: premièrement, réduire l’«influence indue» de tous les sondages en général; deuxièmement, accorder une période de répit aux électeurs avant le jour du scrutin; troisièmement, prévenir l’effet déformant possible suite à la publication de résultats de sondages au terme d’une campagne électorale, alors qu’il ne reste plus assez de temps pour évaluer leur validité. Ce dernier objectif est le seul invoqué par l’intimé devant notre Cour. Le fait que mon analyse porte principalement sur cet objectif ne veut pas dire que les deux autres sont dénués de fondement. Cependant, il n’est pas nécessaire de les examiner en l’espèce. Comme je l’ai mentionné plus tôt, les sondages d’opinion ont transformé les campagnes électorales au Canada. Le fait est que les campagnes électorales ont maintenant des allures de «courses de chevaux» et que la discussion des questions qui préoccupent les Canadiens tend à être écartée. Il va de soi que les électeurs sont entièrement libres de choisir l’information sur laquelle ils désirent fonder leur décision. Par exemple, les électeurs qui peuvent, par stratégie, désirer voter pour le candidat qui constitue leur deuxième choix, afin d’éviter l’élection du candidat en avance, se fient aux sondages. Par conséquent, alors qu’on ne saurait supprimer les sondages pour la seule raison qu’ils peuvent être utilisés par les électeurs, il est possible que leur réglementation soit admise.
a) Les critères
23 La Cour doit d’abord évaluer l’objectif de la mesure législative attentatoire, par opposition aux moyens choisis pour l’appliquer. La question est de savoir si la préoccupation qui a incité à l’adoption de la loi contestée est urgente et réelle, et si l’objet de la loi est suffisamment important (Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927, à la p. 987, le juge en chef Dickson et les juges Lamer (maintenant Juge en chef) et Wilson). La distinction entre l’«objectif» et les «moyens» est importante étant donné que, à cette étape, la Cour doit s’assurer qu’il s’agit d’un objectif urgent et réel, conforme aux principes qui constituent l’essence même d’une société libre et démocratique et visant la réalisation d’objectifs collectifs d’une importance fondamentale (Oakes, précité, à la p. 138).
24 Dans Oakes, précité, à la p. 136, le juge en chef Dickson a affirmé que, pour déterminer si les droits et libertés garantis par la Charte doivent être restreints,
[l]es tribunaux doivent être guidés par des valeurs et des principes essentiels à une société libre et démocratique, lesquels comprennent, selon moi, le respect de la dignité inhérente de l’être humain, la promotion de la justice et de l’égalité sociales, l’acceptation d’une grande diversité de croyances, le respect de chaque culture et de chaque groupe et la foi dans les institutions sociales et politiques qui favorisent la participation des particuliers et des groupes dans la société. Les valeurs et les principes sous‑jacents d’une société libre et démocratique sont à l’origine des droits et libertés garantis par la Charte et constituent la norme fondamentale en fonction de laquelle on doit établir qu’une restriction d’un droit ou d’une liberté constitue, malgré son effet, une limite raisonnable dont la justification peut se démontrer. [Je souligne.]
Comme l’a dit le juge La Forest dans Ross c. Conseil scolaire du district no 15 du Nouveau‑Brunswick, [1996] 1 R.C.S. 825, au par. 77, en dernière analyse, toute tentative en vue de déterminer si la limite contestée constitue une atteinte justifiable à la liberté d’expression doit comporter une évaluation des principes essentiels d’une société libre et démocratique. La valorisation du processus électoral grâce à une information de qualité, disponible en temps utile, sert l’un de ces principes fondamentaux, c.‑à‑d. la participation utile des citoyens à l’institution politique la plus importante qui soit -- le processus électoral -- et leur foi dans ce processus.
b) Les objectifs de la liberté d’expression: l’accès à l’information
25 En ce qui concerne les objectifs qui sous‑tendent la liberté d’expression, le juge La Forest dans Ross, précité, au par. 59, et le juge McLachlin dans R. c. Zundel, [1992] 2 R.C.S. 731, à la p. 752, ont souligné que l’al. 2b) de la Charte vise à permettre la liberté d’expression «dans le but de promouvoir la vérité, la participation politique ou sociale et l’accomplissement de soi». Selon ces objectifs, la liberté d’expression ne devrait pas être considérée comme une fin en soi. Le fait de favoriser le vote éclairé pour éliminer le vote «à l’aveuglette» est compatible avec ces trois objectifs et sert vraiment les valeurs fondamentales de la liberté d’expression dans une société libre et démocratique: en permettant la discussion, en temps utile, de tous les résultats de sondages publiés, l’art. 322.1 vise à faire ressortir la vérité; en rendant possible la tenue, en temps utile, d’un débat sur la validité des résultats des sondages, il favorise la participation active des citoyens à la vie politique et sociale, au lieu d’encourager la passivité face aux résultats des sondages; en permettant un examen valable de l’information fournie par les résultats des sondages communiqués tard dans les campagnes électorales, il favorise l’épanouissement individuel des électeurs en faisant en sorte que leur vote soit l’expression véritable de leurs intentions.
26 La recherche d’une meilleure information donne davantage de sens à la participation des électeurs au processus électoral. Le fait même que certains électeurs fondent leur décision sur les sondages d’opinion peut justifier les moyens utilisés pour appuyer le droit des électeurs à une bonne information. Cela est compatible avec la conclusion de notre Cour qu’un des objectifs qui sous‑tendent la liberté d’expression est la possibilité pour les électeurs de faire des choix éclairés (Libman, précité, au par. 54; Ford c. Québec (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 712, à la p. 767).
27 De fait, en 1979, le comité des sondages du Regroupement québécois des sciences sociales a proposé des moyens en vue d’améliorer le traitement journalistique des sondages d’opinion et de favoriser une plus grande accessibilité aux résultats de sondages diffusés lors de campagnes référendaires. Les universitaires québécois craignaient que, dans l’effervescence du moment, l’avalanche des sondages ne permette pas au public de distinguer les «bons» des «mauvais» sondages, et que certaines normes minimales de production ne soient pas respectées au profit de considérations partisanes. Une des recommandations du Comité a été que la publication et la diffusion de tout sondage d’opinion soient interdites pendant la semaine précédant le jour du scrutin. La discussion publique des sondages publiés serait cependant permise (Étude Lachapelle, op. cit., aux pp. 45 et 46). Ces recommandations ont été étudiées par la Commission des droits de la personne du Québec à la lumière de la Charte des droits et libertés de la personne du Québec, L.R.Q., ch. C‑12. Comme l’a souligné le professeur Lachapelle, à la p. 53:
Selon la Commission des droits de la personne du Québec, trois corollaires fondamentaux touchant directement le droit du public à une information pleine et entière doivent être respectés dans le contexte précis d’une campagne électorale ou référendaire:
1. l’accès à une information libre et sans entrave;
2. l’accès à une information abondante et diversifiée;
3. l’accès à une information rigoureuse et de qualité, qui permet implicitement l’exercice d’une critique libre sur cette information.
Relativement à l’opportunité d’une période d’embargo, le professeur Lachapelle a mentionné que la Commission des droits de la personne du Québec avait exprimé quelques réticences, au point où elle a décidé de ne pas prendre position et de réclamer un débat public sur la question. Au dire du professeur Lachapelle, «[t]out en reconnaissant que cette interdiction allait à l’encontre de la liberté d’expression, la Commission des droits de la personne du Québec a par contre admis qu’elle pouvait également favoriser la discussion publique et déclencher chez les électeurs et électrices une réflexion plus poussée sur les enjeux véritables. La commission a également souligné le fait que dans un régime sans interdits, il est impossible, à la toute fin d’une campagne électorale, d’apporter les correctifs nécessaires à la suite de la diffusion ou de la publication d’information erronée. En somme, cette proposition a pour caractéristique de restreindre le droit à l’information défini dans les deux premiers corollaires au profit de l’exercice du troisième.» (Étude Lachapelle, aux pp. 53 et 54.)
28 La thèse des appelantes et de l’intervenante l’Association canadienne des libertés civiles en ce qui concerne la place de la liberté d’expression dans une démocratie est fondée sur le raisonnement que la vérité émerge d’un débat vigoureux des enjeux et de la publication du plus grand nombre possible de sondages. Mon collègue adopte ce point de vue, au par. 108:
Mais un sondage n’est pas fait dans l’abstrait. Au contraire, il est publié chronologiquement, dans une série de sondages mesurant l’opinion publique durant une campagne électorale. Selon toute vraisemblance, d’autres sondages effectués par d’autres maisons seront diffusés par d’autres médias au cours des trois derniers jours précédant le scrutin. [. . .] Plus il y a de sondages durant cette période, moins grand est le risque que les électeurs basent leur décision sur le sondage inexact.
Ce fondement philosophique a été décrit par le juge McIntyre qui s’exprimait pour la majorité dans l’arrêt SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573, où il écrit ceci, à la p. 583:
La reconnaissance de l’importance de la liberté d’expression ne date pas d’hier: voir John Milton, Areopagitica; A Speech for the Liberty of Unlicenc’d Printing, to the Parliament of England (1644), et John Stuart Mill, «On Liberty» dans On Liberty and considerations on Representative Government (Oxford 1946), à la p. 14:
[traduction] Si tous les hommes sauf un étaient du même avis et qu’une seule personne fût d’avis contraire, il ne serait pas justifié que l’ensemble des hommes bâillonnent ce seul individu, pas plus qu’il ne serait justifié que ce dernier, s’il en avait le pouvoir, bâillonne tous les autres hommes.
Puis, après avoir dit que [traduction] «Tout acte ayant pour effet de supprimer la discussion suppose l’infaillibilité de son auteur», il a ajouté à la p. 16:
[traduction] Il est toutefois évident d’une évidence qui se passe de démonstration qu’une époque n’est pas plus infaillible que des individus, car chaque époque a été caractérisée par un grand nombre d’opinions qui, à des époques subséquentes, ont été considérées non seulement comme fausses mais comme absurdes; et il est tout autant certain que beaucoup d’opinions maintenant généralement acceptées seront un jour rejetées de la même manière que le sont à présent un bon nombre d’opinions jadis courantes.
L’importance des propos de Mill n’est nullement diminuée par l’abondante documentation qui traite de ce sujet. Le principe de la liberté de parole et d’expression a été accepté sans réserve comme une caractéristique nécessaire de la démocratie moderne.
Suivant ce raisonnement, s’il y a effet déformant, il appartient aux moyens disponibles dans le milieu de la contrer (par exemple les médias, les partis politiques, de simples particuliers) et non à l’État de le faire par mesures correctives. Toutefois, l’application sans réserve de ce raisonnement aux élections soulève un problème sérieux. Affirmer que la vérité émerge de l’effet correcteur de la publication de sondages supplémentaires, c’est présumer l’existence d’un débat qui se continue. Or, dans les campagnes électorales, le débat prend fin le jour du scrutin. Une multiplicité de sondages potentiellement inexacts, dont aucun ne serait publié en temps utile pour qu’il puisse être débattu, engendre la confusion et offre peu de protection au public. Il est possible, après l’élection, de corriger des erreurs et de rectifier une mauvaise information, mais de telles mesures n’ont plus d’utilité. Dans le cas des élections, une mesure spéciale semble s’imposer, soit l’obligation de communiquer l’information en temps utile, de manière à prévenir le mal.
c) L’objet de l’art. 322.1
29 L’article 322.1 a pour objet d’améliorer la qualité de l’information dont dispose le public pendant les campagnes électorales. Son principal objectif est de nature positive plutôt que prohibitive. L’article 322.1 ne vise pas à éliminer un mal proprement dit, telle l’obscénité dans R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452, ou la propagande haineuse dans Keegstra, précité. Il tend plutôt à concilier et à renforcer des droits garantis par la Charte, savoir l’exercice éclairé du droit de vote ainsi qu’un aspect fondamental de la liberté d’expression, c.‑à‑d. la participation éclairée au processus électoral. Si on tient à identifier un mal en l’espèce, il s’agit de l’affaiblissement du processus électoral par l’absence de communication de l’information en temps utile. L’article 322.1 n’a pas pour but l’interdiction des sondages mais il vise plutôt à favoriser la recherche de la vérité en pourvoyant à la publication de leurs résultats en temps utile, pour qu’ils puissent être discutés. En aucune façon concerne-t-il ou dicte-t-il le contenu de cette forme d’expression.
30 La Charte ne doit pas devenir un obstacle au progrès social et démocratique. Elle ne doit pas être mise au service de puissants intérêts commerciaux désireux de publier des résultats de sondages, en faisant échouer une tentative raisonnable du Parlement de prévenir la dénaturation potentielle du choix exprimé par les électeurs.
31 En réponse à une préoccupation de longue date, le Parlement a adopté sans opposition l’art. 322.1, au terme de dizaines d’années de réflexion et d’études longues et approfondies. Étant les principaux acteurs du processus électoral, les députés étaient les personnes les mieux placées pour évaluer les effets des sondages pendant les campagnes électorales ainsi que leur influence sur les électeurs. Personne n’a prétendu, au cours des présentes procédures, que les députés étaient motivés par quelque autre intérêt que celui de renforcer l’intégrité du processus électoral en évitant que les électeurs soient induits en erreur sur des faits parce qu’on leur refuse la possibilité de bien les examiner et d’en discuter.
d) La preuve
32 Une grande partie de la preuve présentée au juge des requêtes était composée d’études réalisées dans le domaine des sciences sociales. À cet égard, le juge Somers a, avec raison, affirmé ce qui suit, à la p. 142:
[traduction] [C]e serait une erreur que d’examiner seulement la preuve fondée sur les sciences sociales pour évaluer si l’objectif est urgent et réel. [. . .] Bien entendu, les données produites par les sciences sociales sont des éléments de preuve disponibles sur l’importance de divers problèmes, mais il ne s’agit pas des seuls éléments de preuve que les tribunaux doivent examiner et il ne faut pas non plus leur accorder un poids décisif ni les considérer comme un préalable à l’action gouvernementale. En conséquence, même si la preuve fondée sur les sciences sociales est jugée non concluante, il demeure possible d’étayer l’existence d’un objectif urgent en prouvant qu’une question fait l’objet d’un large débat public ou en examinant les mesures prises dans d’autres démocraties. Dans le cadre de la présente requête, il ressort clairement du nombre de fois que des préoccupations concernant les sondages ont été soulevées par le public et dans des rapports issus de consultations publiques que de nombreuses personnes estiment qu’il s’agit d’une question urgente. [. . .] Dans une démocratie, on s’attend à ce que les élus réagissent à un tel débat, soit par le dépôt par des députés de projets de loi, soit par des mesures législatives sur initiative du gouvernement; le défaut d’agir des élus pourrait bien constituer un manquement institutionnel. [Je souligne.]
33 Comme je l’ai souligné, le juge Somers disposait amplement d’éléments au soutien de sa conclusion que la preuve, prise globalement, [traduction] «étaye la prétention de l’intimé que la distribution non réglementée des résultats de sondages n’est pas sans problèmes potentiels» (p. 121). Il convient de souligner que la Cour d’appel a unanimement accepté les observations et les conclusions de fait du juge Somers en ce qui concerne son analyse selon l’article premier (voir (1996), 30 O.R. (3d) 350, aux pp. 359 et 360). Il ressort de la preuve que la publication des sondages d’opinion pendant les campagnes électorales constitue une préoccupation de longue date au Canada. Au cours des 30 dernières années tout au moins, plusieurs rapports ont examiné et analysé la question en profondeur.
34 En l’espèce, le juge Somers a à juste titre conclu, à la p. 143,
[traduction] [qu’i]l est raisonnable de présumer que les sondages peuvent porter atteinte au processus électoral. Je me fonde à cet égard sur les éléments de preuve suivants:
1) le simple fait de l’omniprésence des sondages (22 sondages nationaux ont été recensés pendant la campagne électorale de 1988 et mentionnés dans 30 pour 100 des reportages télévisés);
2) la connaissance, par 70 à 80 pour 100 du public, des résultats des sondages;
3) l’absence très fréquente, dans les reportages, de l’information nécessaire sur la méthodologie utilisée pour faire une appréciation critique des sondages;
4) l’absence d’un délai de rectification lorsque les sondages sont publiés peu de temps avant le jour du scrutin.
À l’appui de ses conclusions, le juge Somers réfère expressément à plusieurs constatations de la Commission Lortie. Se référant à la conclusion suivante, qui figure à la p. 475 du Rapport final de la Commission Lortie: «Bien que les maisons de sondage ne cessent de répéter que leurs données affectent peu le vote, des recherches récentes tendent à prouver le contraire», le juge Somers fait le commentaire qui suit (à la p. 118): [traduction] «[l]a Commission a fondé cette conclusion sur le fait qu’il ressortait de ses recherches que “les sondages ont effectivement une influence mesurable sur la conduite des campagnes électorales et sur les choix de l’électorat” (pp. 473 et 474).»
35 Comme dit le juge Somers, à la p. 119:
[traduction] . . . la preuve présentée portait non seulement sur l’effet des sondages sur les électeurs, mais également sur des problèmes liés à l’influence indue des sondages, à leur publication tard dans les campagnes électorales et à leur exactitude. La preuve a révélé l’existence d’une inquiétude généralisée à l’égard de l’«influence indue» des sondages d’opinion sur le processus électoral. Cette influence découlerait, affirme‑t‑on, de deux facteurs connexes. Le premier est le fait que les sondages sont présentés comme ayant un caractère scientifique et faisant autorité. Le deuxième est que, malgré qu’ils soient présentés ainsi, il arrive souvent qu’on ne fournisse pas au public l’information nécessaire pour évaluer leur exactitude. [Je souligne.]
Des explications supplémentaires sont données dans le Rapport final de la Commission Lortie (à la p. 473, et citées à la p. 119 du jugement):
Parce qu’ils sont présentés comme «scientifiques», les sondages d’opinion diffusés par les médias suscitent des inquiétudes quant à la confiance du public dans l’intégrité du processus électoral. En dépit de la précision scientifique revendiquée par leurs auteurs, les sondages sont sujets à maintes erreurs et distorsions. La précision apparente de leurs données occulte le fait qu’ils ne sont jamais qu’une estimation de la distribution de l’opinion à un moment donné. Leur apparence de rigueur leur confère néanmoins une influence considérable sur la conduite des campagnes et l’issue des scrutins. [Je souligne.]
36 Le juge Somers conclut également, à la p. 142, que l’examen des dispositions législatives en vigueur dans d’autres pays relativement à la publication des résultats de sondages d’opinion pendant les campagnes électorales apportait [traduction] «une preuve solide de l’existence d’un objectif urgent». Au moins six pays membres de l’Union européenne interdisent, dans une plus ou moins large mesure, la publication des sondages pendant les campagnes électorales. La durée de cette interdiction va de cinq jours en Espagne à toute la durée de la campagne électorale au Portugal. En France, il est interdit de publier des sondages pendant la semaine qui précède un tour de scrutin dans le cadre des élections présidentielles, législatives ou européennes. En Belgique, la durée de l’interdiction est de 30 jours. En outre, des mesures législatives réglementant ou interdisant la publication de sondages ont été adoptées en Grèce, au Brésil, en Afrique du Sud, en Corée du Sud, au Japon et en Australie. L’Étude Lachapelle, op. cit., a conclu son survol de la situation à l’échelle internationale, en affirmant ce qui suit, à la p. 79:
Il ressort de ce survol de la législation de divers pays que les gouvernements ont davantage tendance à interdire carrément les sondages vers la fin des campagnes électorales plutôt que d’exiger la publication d’une fiche technique, seule la France ayant choisi ces deux options. Toutefois, toute législation demeure en soi imparfaite et ne peut que partiellement réglementer une pratique, telle celle des sondages, ayant de multiples facettes. [Je souligne.]
Le fait qu’autant de nations industrialisées de tradition démocratique aient adopté des mesures législatives en la matière est une preuve supplémentaire de l’importance du problème. La prolifération des sondages est un phénomène relativement récent. Le fait que certains pays n’ont pas réagi à ce phénomène n’enlève rien au fait que de nombreux autres l’ont fait. Ériger la prise de mesures par d’autres pays à l’égard de problèmes politiques ou sociaux en préalable à l’adoption de mesures législatives en la matière aurait pour effet de faire de la Charte une arme contre le progrès social et d’étouffer l’action gouvernementale.
37 Dans leur mémoire, les appelantes se sont référées à l’arrêt Canada (Attorney General) c. Somerville, [1996] 8 W.W.R. 199, de la Cour d’appel de l’Alberta au soutien de leur prétention que l’objectif que vise le Parlement par la disposition législative contestée n’est pas autorisé par la Charte. Dans cet arrêt, la Cour d’appel a conclu que certaines dispositions de la Loi électorale du Canada ayant notamment pour effet de limiter à 1 000 $ par personne les frais de publicité que peuvent engager des tiers lors des campagnes électorales fédérales étaient incompatibles avec la liberté d’expression garantie par la Charte. Le juge Conrad a déclaré ceci, avec l’appui du juge Harradence, aux pp. 228 et 231:
[traduction] Le procureur général prétend que la publicité illimitée par les tiers peut dénaturer le processus politique.
. . .
La mesure législative en cause interdit à des personnes de s’exprimer. Dans la présente affaire, l’objectif de la mesure législative n’est pas d’établir un équilibre entre les dépenses engagées par des groupes extérieurs, la presse et les parties. On est plutôt amené à conclure que le but ou l’objet même de cette mesure est de faire en sorte que les tiers ne puissent se faire entendre de manière efficace et que certains partis politiques jouissent d’une protection préférentielle. Son objectif touche au c{oe}ur même de ces libertés et droits fondamentaux, et il est possible de soutenir qu’il s’agit d’une mesure législative qui a pour objet la restriction de ces droits et libertés, restriction qui ne peut jamais être justifiée. [Soulignement et italiques ajoutés par les appelantes.]
Dans l’arrêt Libman, précité, au par. 56, l’arrêt Somerville a été unanimement critiqué dans la mesure où notre Cour a déclaré que «l’objectif de la loi référendaire québécoise [qui consiste à favoriser l’équité du processus démocratique en visant à égaliser les ressources disponibles] est fort louable, au même titre que l’objectif de la Loi électorale du Canada». Dans Libman, le régime établi par la loi référendaire limitait les sommes que les particuliers pouvaient engager et, de ce fait, portait atteinte à la liberté d’expression de ces derniers «pour préserver l’équilibre dans la diffusion des options et favoriser un exercice éclairé et véritablement libre du droit de vote» (par. 54 (je souligne)). L’objectif visé en l’espèce est exactement le même.
38 Étant donné que l’objectif visé par l’art. 322.1 de la Loi électorale du Canada est compatible avec les objectifs qui sous‑tendent la liberté d’expression, notamment la capacité des électeurs de faire des choix éclairés et l’encouragement de la participation des citoyens à la vie politique et sociale et de fait les favorise, et que la préoccupation du législateur est clairement urgente et réelle, en ce qu’elle tend à la réalisation d’un but collectif important -- savoir la sauvegarde de l’intégrité du processus électoral (Harvey c. Nouveau Brunswick (Procureur général), [1996] 2 R.C.S. 876, au par. 38), je conclus que l’objectif qui consiste à prévenir l’effet déformant susceptible de découler de la publication de résultats de sondages tard dans les campagnes électorales, lorsqu’il ne reste plus assez de temps pour y répondre, constitue un objectif suffisamment important pour satisfaire au premier volet de l’analyse selon l’article premier de la Charte.
3. Le critère de la proportionnalité
a) Le lien rationnel
39 Le Parlement a choisi d’interdire la publication, l’annonce et la diffusion de résultats de sondages entre minuit le vendredi qui précède le jour du scrutin et la fermeture des bureaux de scrutin. [traduction] «L’essence du lien rationnel est l’existence d’un lien de causalité entre l’objectif de la règle de droit et les mesures édictées par celle‑ci. Ce lien de causalité est souvent difficile à établir en preuve, et la Cour suprême du Canada n’a pas toujours insisté pour qu’on en fasse la preuve directe». (P. W. Hogg, Constitutional Law of Canada (éd. à feuilles mobiles), vol. 2, à la p. 35‑29.) Dans l’arrêt RJR‑MacDonald, précité, la Cour a accepté à l’unanimité qu’un lien de causalité entre la publicité et la consommation de produits du tabac pouvait être fondé sur le bon sens, la raison ou la logique (le juge La Forest, au par. 86; le juge McLachlin, aux par. 156 à 158; et le juge Iacobucci, au par. 184), même si la preuve peut, reconnaît‑on, être non concluante. Dans Butler, précité, le juge Sopinka a conclu, à la p. 502, qu’il est «raisonnable de supposer» qu’il existe un lien de causalité entre l’obscénité et le préjudice causé à la société. De même, dans Ross, précité, le juge La Forest, s’exprimant au nom de la Cour, a conclu, au par. 101, qu’il était «raisonnable de s’attendre» à ce qu’il existe un lien de causalité entre les activités antisémites d’enseignants à l’extérieur des écoles et les attitudes discriminatoires qui avaient cours à l’intérieur de celles-ci.
40 En l’espèce, le lien rationnel est évident. Les sondages d’opinion influencent de façon importante le choix des électeurs et les campagnes électorales. Il s’ensuit que la publication de résultats de sondages qui, quoiqu’ils fassent autorité, sont inexacts et ne sont pas rectifiés, peut fort bien amener les électeurs à prendre des décisions mal éclairées. Logiquement, il existe une appréhension raisonnée que certains électeurs soient privés de la possibilité d’exercer pleinement leur droit de vote. L’importance de cette appréhension se mesure à l’influence des sondages sur les électeurs et à la fréquence des sondages trompeurs. Or, le fait d’interdire la publication de sondages dont l’exactitude ne peut, par manque de temps, être évaluée de manière adéquate, publique et indépendante, vise clairement à résoudre ce problème. Les électeurs sont libres de voter comme ils l’entendent. Cependant, le processus démocratique implique chaque électeur et ne devrait pas tolérer le fait que, dans l’isoloir, certains électeurs expriment leur choix sur la foi de renseignements trompeurs ou potentiellement trompeurs, renseignements qui sont de facto à l’abri de tout examen ou critique.
b) L’atteinte minimale
41 À mon avis, il ne fait aucun doute que l’art. 322.1 constitue un véritable compromis entre le droit des électeurs d’obtenir de l’information en temps utile et celui des sondeurs et des diffuseurs de fournir librement l’information de leur choix. Non seulement cette mesure législative protège‑t-elle les droits des électeurs, mais elle le fait en servant l’un des objectifs mêmes de la liberté d’expression, celui d’informer le public tout en permettant la discussion et les débats politiques. Comme je l’ai déjà dit, cette disposition établit également un équilibre entre deux aspects fondamentaux du droit des électeurs à l’information: d’une part, la disponibilité d’une information accessible, abondante, diversifiée et non assortie de restrictions; d’autre part, l’accès en temps utile à l’information factuelle qui est susceptible d’être trompeuse, de manière à en permettre l’examen minutieux et la critique.
42 En comparant la fin et les moyens et en se demandant s’il a été porté atteinte le moins possible aux droits en cause, le législateur qui est appelé à arbitrer les revendications de groupes concurrents sera obligé de trouver le point d’équilibre sans certitude absolue quant à la réponse optimale (Irwin Toy, précité, à la p. 993). Comme ont également conclu les juges de la majorité dans cet arrêt, à la p. 999: «Cette Cour n’adoptera pas une interprétation restrictive de la preuve en matière de sciences humaines, au nom du principe de l’atteinte minimale, et n’obligera pas les législatures à choisir les moyens les moins ambitieux pour protéger des groupes vulnérables.» Je suis d’avis comme l’intimé que notre Cour ne devrait pas mettre en doute la sagesse du Parlement dans ses efforts pour faire la part des choses à même les éléments de preuve contradictoires mais par ailleurs crédibles, une fois qu’il a été établi, suivant la norme de preuve applicable en matière civile, que l’objectif du législateur est urgent et réel:
Pour trouver le point d’équilibre entre des groupes concurrents, le choix des moyens, comme celui des fins, exige souvent l’évaluation de preuves scientifiques contradictoires et de demandes légitimes mais contraires quant à la répartition de ressources limitées. Les institutions démocratiques visent à ce que nous partagions tous la responsabilité de ces choix difficiles. Ainsi, lorsque les tribunaux sont appelés à contrôler les résultats des délibérations du législateur, surtout en matière de protection de groupes vulnérables, ils doivent garder à l’esprit la fonction représentative du pouvoir législatif.
(Irwin Toy, à la p. 993.)
43 À ce stade‑ci la question est de savoir s’il existe, à la lumière de la preuve présentée, un fondement raisonnable permettant de conclure que l’imposition d’un embargo visant tous les sondages d’opinion durant la fin de semaine précédant le jour du scrutin et le jour du scrutin lui‑même porte atteinte le moins possible à la liberté d’expression compte tenu de l’objectif urgent et réel poursuivi par le gouvernement (Irwin Toy, à la p. 994). Le législateur n’est pas tenu de trouver le moyen le moins attentatoire ni encore le meilleur moyen. Il s’agirait d’une norme trop élevée pour nos élus. Dans RJR‑MacDonald, précité, au par. 160, le juge McLachlin déclare ceci:
[L]e gouvernement doit établir que les mesures en cause restreignent le droit à la liberté d’expression aussi peu que cela est raisonnablement possible aux fins de la réalisation de l’objectif législatif. La restriction doit être «minimale», c’est‑à‑dire que la loi doit être soigneusement adaptée de façon à ce que l’atteinte aux droits ne dépasse pas ce qui est nécessaire. Le processus d’adaptation est rarement parfait et les tribunaux doivent accorder une certaine latitude au législateur. Si la loi se situe à l’intérieur d’une gamme de mesures raisonnables, les tribunaux ne concluront pas qu’elle a une portée trop générale simplement parce qu’ils peuvent envisager une solution de rechange qui pourrait être mieux adaptée à l’objectif de la violation . . . [Je souligne.]
(Voir également Harvey c. Nouveau‑Brunswick (Procureur général), précité, au par. 47, le juge La Forest.)
Dans Keegstra, précité, le juge en chef Dickson dit aussi, aux pp. 784 et 785:
Dans l’appréciation de la proportionnalité d’une disposition législative avec un objectif gouvernemental valable, toutefois, l’article premier ne doit pas jouer dans tous les cas de manière à contraindre le gouvernement à n’intervenir que de la manière qui porte le moins possible atteinte à un droit ou à une liberté garantis par la Charte. Il se peut en effet qu’il y ait plusieurs moyens d’atteindre un objectif urgent et réel, dont chacun impose un degré plus ou moins grand de restriction à un droit ou à une liberté. Dans ces circonstances, le gouvernement peut légitimement recourir à une mesure plus restrictive, soit isolément soit dans le cadre d’un plan d’action plus étendu, pourvu que cette mesure ne fasse pas double emploi, qu’elle permette de réaliser l’objectif de façons qui seraient impossibles par le biais d’autres mesures, et qu’elle soit à tous autres égards proportionnée à un objectif légitime aux fins de l’article premier. [Je souligne.]
44 On peut concevoir des solutions autres que la mesure contestée. Dans RJR‑MacDonald, précité, au par. 160, le juge McLachlin déclare que «si le gouvernement omet d’expliquer pourquoi il n’a pas choisi une mesure beaucoup moins attentatoire et tout aussi efficace, la loi peut être déclarée non valide» (je souligne). J’arrive à la conclusion qu’aucune de ces solutions de rechange ne saurait prétendre servir aussi bien l’objectif visé, savoir éviter l’effet potentiellement déformant de résultats de sondages publiés tard dans la campagne électorale, alors qu’il ne reste plus assez de temps pour y répliquer, et être aussi efficace que la mesure en litige.
45 L’une des solutions de rechange proposées est la publication obligatoire d’information sur la méthodologie utilisée. Comme la publication de résultats de sondages serait autorisée jusqu’à la toute fin de la campagne électorale, les électeurs seraient en mesure, à partir de cette information, de décider par eux‑mêmes si un sondage a été établi convenablement et de déterminer si ses résultats sont fiables. En l’absence d’une période qui soit suffisamment longue pour permettre la discussion publique des résultats des sondages, il est peu probable que cette solution soit vraiment utile, car il est possible que les électeurs n’aient pas les connaissances requises pour évaluer convenablement ces résultats. La publication d’information méthodologique est utile lorsque analystes et partis politiques ont suffisamment de temps pour évaluer sa validité.
46 La deuxième solution proposée est de pénaliser la publication de faux résultats de sondages. Cette proposition présente elle aussi de sérieuses lacunes. Premièrement, l’interdiction n’empêcherait vraisemblablement pas les électeurs d’être induits en erreur. Même si des poursuites étaient intentées avec succès, le tort aurait déjà été causé. Deuxièmement, même dans l’hypothèse qu’une telle interdiction, assortie de peines sévères, aurait un effet dissuasif, elle ne viserait que les cas de tromperie intentionnelle. En conséquence, des sondages erronés, dont les résultats n’auraient pas été examinés faute de temps, continueraient d’induire en erreur les électeurs, et leur publication resterait impunie.
47 En résumé, il n’existe tout simplement pas de solution de rechange aussi efficace que le court embargo en vigueur actuellement pour réaliser l’objectif visé par la loi.
48 Quelle est donc alors la portée de l’art. 322.1? On prétend que l’art. 322.1 a une portée trop large en ce qu’il interdit la publication de tous les types de sondages, indépendamment de leur nature ou qualité scientifiques. Je souscris à la conclusion de la Cour d’appel que la disposition visée interdit tous les sondages d’opinion, si informels qu’ils soient, y compris les [traduction] «votes au hamburger» («hamburger polls»). Cette expression désigne un truc de marketing parfois utilisé lors de campagnes électorales et au moyen duquel on vend des biens de consommation en les associant à des partis politiques ou à des candidats. Le nombre d’articles de chaque type ainsi vendus est ensuite présenté comme le reflet de l’opinion publique. Aussi amusante qu’elle puisse paraître, l’expression «votes au hamburger» tend à indiquer l’existence d’une ligne de démarcation nette entre les résultats de sondages fiables et les résultats trompeurs. Or, une telle ligne de démarcation n’existe pas. Le fait de limiter l’application de l’interdiction aux sondages jugés acceptables par la communauté scientifique a pour effet de permettre la publication de sondages que certains électeurs pourraient à tort considérer comme représentatifs ou fondés sur une méthodologie scientifique, en plus de rendre plus difficile la mise en {oe}uvre de la mesure. Par ailleurs, l’information communiquée par les «votes au hamburger» est à ce point douteuse que toute atteinte à des droits garantis par la Charte est minimale, tout au plus.
49 J’ajoute que, compte tenu du principal objectif de la mesure législative en cause, je suis d’avis comme mon collègue que la disposition contestée n’interdit pas l’analyse des résultats de sondages déjà publiés. Après avoir fait état de deux objectifs sous‑tendant l’art. 322.1, c’est‑à‑dire le fait d’accorder aux électeurs une période de répit et de les protéger contre la publication, tard dans les campagnes électorales, de sondages inexacts, mon collègue écrit ceci au par. 99:
Acceptant qu’il s’agit là des deux objectifs de l’art. 322.1, je suis d’avis que toute ambiguïté des mots employés dans cette disposition doit être dissipée de manière à favoriser et non à contrecarrer la réalisation de ces objectifs. En conséquence, je conclus que le juge Somers a eu raison de considérer que l’interdiction prévue à l’art. 322.1 s’applique uniquement aux résultats de «nouveaux» sondages, c’est-à-dire aux résultats qui n’ont pas encore été communiqués à minuit le vendredi qui précède le jour du scrutin. Loin d’empêcher que l’on fasse état des résultats de sondages déjà publiés, la raison d’être même de cet article est la diffusion et la discussion de ces sondages dans les médias de sorte que leur exactitude puisse être débattue pleinement en public.
La disposition en cause interdit l’annonce, la publication et la diffusion des résultats de sondages. Or, suivant la règle ejusdem generis, ces expressions ne visent que la communication initiale des résultats de sondages. Par comparaison, en France et en Belgique, la réglementation applicable interdit plus clairement la publication, l’annonce et le commentaire de sondages.
50 La restriction contestée réduit au minimum les risques de publication et de diffusion de résultats de sondages trompeurs au moment décisif, soit le jour du scrutin, ou tout juste avant celui‑ci, en accordant tout juste assez de temps (environ 72 heures) -- soit du vendredi précédant le jour du scrutin jusqu’à la fermeture des bureaux de scrutin le jour de l’élection -- pour recueillir toute information méthodologique non divulguée, évaluer les résultats des sondages, discuter cette évaluation, critiquer les analyses et communiquer les résultats des discussions à l’électorat. Ce délai est très court, surtout pour faire l’analyse d’un sondage pancanadien et la diffuser, compte tenu du temps consacré au vote et des restrictions en matière de radiodiffusion et de publicité applicables le jour du scrutin et le jour qui le précède.
51 L’Étude Lachapelle proposait une période de 72 heures, alors que la Commission Lortie recommandait une période de 48 heures. Le professeur Lachapelle écrit, à la p. 181 de son étude:
Une période de restriction totale de soixante‑douze heures ne fera que corriger une situation législative anormale qui place les radiodiffuseurs et les diffuseurs dans des catégories différentes, et répondre aux historiques demandes des journalistes des médias électroniques qui affirment être davantage réglementés que leurs collègues de la presse écrite. Le législateur pourrait envisager d’éliminer complètement la règle du quarante‑huit heures, mais une telle avenue pourrait remettre en cause un certain consensus sur la nécessité de limiter l’information partisane en fin de campagne. Une période de vingt‑quatre heures supplémentaires permettrait aux citoyens et citoyennes d’exercer un droit de réplique qui ne peut que favoriser la discussion publique, surtout lorsqu’il s’agit de décider qui gouvernera le pays pour les prochaines années. Diffuseurs et citoyens devraient donc retirer les dividendes de cette mesure.
La règle des 48 heures mentionnée par le professeur Lachapelle est celle prévue au par. 213(1) de la Loi électorale du Canada, qui se lit:
213. (1) Est coupable d’une infraction quiconque, dans le but de favoriser ou de contrecarrer, directement ou indirectement, un parti enregistré en particulier ou l’élection d’un candidat en particulier:
a) soit, [. . .] la veille du scrutin ou le jour du scrutin, fait de la publicité en utilisant les installations d’une entreprise de radiodiffusion;
b) soit, fait obtenir [. . .], la veille du scrutin ou le jour du scrutin, la publication d’une annonce dans une publication périodique, ou y consent.
Dans l’arrêt Irwin Toy, précité, la question en litige était de déterminer jusqu’à quel âge les enfants devaient être protégés contre la publicité. Notre Cour a conclu que le législateur n’était pas tenu de se contenter de protéger uniquement le groupe le plus manifestement vulnérable. Il était seulement tenu d’exercer de façon raisonnable son jugement dans la définition du groupe vulnérable. La Cour a cité les propos du juge en chef Dickson dans R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713, aux pp. 781 et 782:
J’ajouterais que je ne vois rien de magique dans le choix du chiffre sept plutôt que, disons, cinq, dix ou quinze employés comme étant le nombre limite pour être admissible à l’exemption. En évaluant les intérêts qu’ont les salariés du commerce de détail à bénéficier d’un jour commun de congé avec leurs familles et leurs amis par rapport aux droits que possèdent les personnes touchées en vertu de l’al. 2a), le législateur s’est engagé dans le processus envisagé par l’article premier de la Charte. Une «limite raisonnable» est une limite qui, compte tenu des principes énoncés dans l’arrêt Oakes, pouvait être raisonnablement imposée par le législateur. Les tribunaux ne sont pas appelés à substituer des opinions judiciaires à celles du législateur quant à l’endroit où tracer une ligne de démarcation. [Je souligne.]
Se fondant sur la législation qui existait ainsi que sur les rapports et études disponibles, le Parlement a décidé, comme il avait le droit de le faire, qu’une période de 72 heures était nécessaire pour permettre un examen utile de l’ensemble des résultats de sondages dévoilés durant une campagne électorale.
52 En outre, la période d’interdiction ne touche qu’un seul mode d’expression: les résultats de sondages d’opinion sur les intentions de vote des électeurs ou sur une question électorale qui permettrait d’identifier un parti politique ou un candidat. Ce mode d’expression n’est pas une source primaire d’information sur les faits politiques pertinents. Il constitue principalement une source d’information sur l’effet de renseignements politiques pertinents sur les électeurs. Les candidats et les partis politiques, par l’entremise des médias, continuent d’être autorisés à diffuser leur programme parmi l’électorat et à poursuivre leur campagne, dans le respect des autres limites prévues par la Loi électorale du Canada, lesquelles ne sont pas en cause dans le présent pourvoi.
53 Bon nombre d’éléments d’information peuvent contribuer à influencer les électeurs: notamment les statistiques, l’information financière, les discours et les nouvelles. Lorsqu’il décèle un sujet de préoccupation, le Parlement n’a pas l’obligation absolue de relever et de réglementer chacun des facteurs en cause. Il a le droit de décider s’il est urgent de s’attaquer à un problème particulier et de choisir les moyens appropriés de le faire. Comme l’a dit le juge La Forest, au nom de la majorité, dans McKinney c. Université de Guelph, [1990] 3 R.C.S. 229, aux pp. 317 et 318:
Dans l’examen de ce genre de questions, il est important de se rappeler qu’un législateur ne peut être tenu de traiter tous les aspects d’un problème à la fois. Il doit certainement pouvoir adopter des mesures progressives. [. . .] Notre Cour a eu l’occasion de discuter de possibilités de ce genre. Dans l’arrêt R. c. Edwards Books and Art Ltd. [[1986] 2 R.C.S. 713], le juge en chef Dickson, traitant de la réglementation du commerce et de l’industrie, dit, à la p. 772:
Je pourrais ajouter qu’en réglementant une industrie ou un commerce, il est loisible au législateur de limiter sa réforme législative à des secteurs où il semble y avoir des préoccupations particulièrement urgentes ou à des catégories où cela semble particulièrement nécessaire. À cet égard, je partage l’opinion exprimée par la Cour suprême des États‑Unis dans l’arrêt Williamson v. Lee Optical of Oklahoma, 348 U.S. 483 (1955), à la p. 489:
[traduction] Les maux que l’on trouve dans un même domaine peuvent avoir des dimensions et des proportions différentes, et exiger des redressements différents. Du moins, le législateur peut le croire . . . Ou la réforme peut se faire étape par étape, en ne s’attaquant qu’à la phase du problème que le législateur estime la plus critique . . . Le législateur peut sélectionner une phase dans un domaine et y apporter un redressement, tout en négligeant les autres. [Je souligne.]
Tant le juge des requêtes que la Cour d’appel ont décidé que la publication de sondages inexacts en fin de campagne électorale constituait une préoccupation raisonnable. L’intimé n’a pas à établir que cette préoccupation est plus sérieuse ou cause davantage préjudice au processus électoral ou aux électeurs que toute autre information susceptible d’induire en erreur. Il n’existe aucune norme de la sorte dans l’application de la Charte. Conclure ainsi aurait pour effet de faire de la Charte un obstacle au progrès social. Comme a conclu le juge Somers, plusieurs études et rapports, ainsi que les projets de loi déposés devant la Chambre des communes et les mesures législatives en vigueur dans d’autres pays démocratiques appuient la conclusion raisonnable du Parlement qu’il y avait là motif sérieux d’inquiétude.
54 Mon collègue affirme, aux par. 112 et 113, que:
En l’espèce, toutefois, la preuve fondée sur les sciences sociales n’a pas établi que les électeurs canadiens forment un groupe vulnérable par rapport aux sondeurs et aux médias qui publient les sondages. Notre Cour doit présumer que l’électeur canadien est un être rationnel, capable de tirer des leçons de son expérience et de juger de façon indépendante de la valeur de certaines sources d’information électorale. [. . .] Toutefois, il n’a été présenté à la Cour aucun élément de preuve établissant que les électeurs ont été victimes de méprise quant à l’exactitude d’un sondage. En effet, le fait que des sondages effectués simultanément produisent des résultats différents ou que les résultats des sondages peuvent fluctuer radicalement dans le temps permet de supposer que les électeurs connaissent les imperfections des sondages. [. . .] Les électeurs sont constamment bombardés de sondages pendant toute la campagne, et il est probable qu’un sondage aux résultats inexacts sera repéré et écarté comme il se doit.
. . . Les observations que j’ai formulées au paragraphe précédent suggèrent, d’un point de vue logique, qu’il y a des raisons de croire que, malgré l’«aura» de caractère scientifique des sondages, il est probable que les électeurs canadiens se rendent compte que les résultats d’un sondage sont sérieusement inexacts. À vrai dire, plus l’inexactitude est grande, plus il y a de chances que les électeurs en soient conscients. [Je souligne.]
Avec égards, je dois exprimer mon désaccord et ce pour deux raisons. Même si on peut reconnaître aux électeurs certaines connaissances sur la fiabilité des résultats de sondages, de façon générale, il est bien sûr légitime pour le Parlement de leur donner la possibilité de distinguer les «bons» sondages des «mauvais». Comme je l’ai dit précédemment, c’est l’inquiétude découlant de la publication fréquente de «mauvais» sondages qui a incité à l’adoption de la disposition législative en cause. Dans tous les cas, il faut que les électeurs ou plus vraisemblablement les analystes et d’autres personnes intéressées aient la possibilité d’analyser, de discuter et de critiquer les résultats des sondages, et qu’ils disposent à cette fin d’un délai suffisant pour que les divers points de vue puissent être rendus publics. En outre, bien que mon collègue reconnaisse l’existence de l’objectif urgent et réel et son lien rationnel avec la mesure contestée, il juge apparemment la preuve soumise par le gouvernement insuffisamment précise et concluante pour justifier l’atteinte. L’effet de résultats de sondage potentiellement inexacts doit être mesuré en tenant compte de l’effet des résultats des sondages en général. Le fait de raisonner que les électeurs vont, croit‑on, faire montre de discernement avant de se fier aux sondages, et que seulement certains électeurs sont influencés par les sondages ne contredit ni ne réfute le fait que les sondages ont une influence importante sur le choix des électeurs et sur le déroulement des campagnes électorales.
55 Mon collègue affirme également ce qui suit, au par. 117:
Les électeurs canadiens ne constituent pas, historiquement, un groupe vulnérable ou défavorisé. Pas plus d’ailleurs, comme il a été expliqué précédemment, que l’autonomie ou la dignité de quelque groupe que ce soit n’est attaquée par un autre groupe potentiellement plus puissant, ni même confrontée aux intérêts opposés d’un tel groupe. En outre, il est impossible d’affirmer qu’il existe, au sein de la population canadienne, une perception commune voulant qu’un seul sondage inexact puisse tromper les Canadiens dans une mesure qui [. . .] est «indue». Je ne puis donc accepter que le préjudice que le gouvernement cherche à prévenir affecte un grand nombre d’électeurs ou que de telles déformations potentielles de la réalité ont une influence importante sur le déroulement des élections, sans disposer de preuves plus précises et concluantes à cet effet. [Je souligne.]
56 Avec égards, chacun est vulnérable à une mauvaise information qui ne peut être vérifiée. Comme je l’ai souligné, une multiplicité de sondages potentiellement inexacts offre peu de protection au public. Notre démocratie -- et son processus électoral -- tire sa force du vote de chacun des citoyens. Chaque citoyen, quel que soit son degré de connaissance de la politique, a ses raisons bien à lui de voter pour un candidat donné, et la valeur de ces raisons ne doit pas être amoindrie par une mauvaise information.
57 Il vaut de répéter les conclusions suivantes formulées par la Commission Lortie dans son Rapport final (à la p. 475):
Bien que l’industrie du sondage en général ait atteint un haut niveau de professionnalisme depuis l’apparition des sondages d’opinion au Canada en 1941, le nombre d’enquêtes techniquement déficientes et mal présentées demeure important. Certains sondages publiés à l’occasion d’élections récentes étaient entachés d’erreurs techniques, et d’autres étaient présentés de façon partiale. On a même signalé des sondages carrément frauduleux, dont les données auraient été fabriquées de toutes pièces pour contrer un sondage plaçant l’adversaire en tête. Les médias de maints pays démocratiques ont publié de tels sondages «bidon» et, de façon plus courante, des sondages présentés de manière trompeuse (Cantril 1991, 67; Worcester 1991, 199; Hoy 1989, 189‑202). En fait, ces «sondages» posent un problème dans la mesure où les médias sont prêts à les diffuser. [Je souligne.]
58 En d’autres mots, les résultats des sondages d’opinion ont une influence importante. Ils peuvent être l’objet d’erreurs, de fausses représentations ou de manipulation. De par leur nature même, les élections sont le champ de bataille où s’affrontent des intérêts divergents, qui luttent pour s’attirer la faveur des électeurs. Les sondages sont un instrument dans l’arsenal des concurrents. Les intenses chocs d’intérêts qui se produisent durant une élection sont autant d’incitations à la manipulation. Au terme de nombreuses années de réflexion, le Parlement, répondant à une préoccupation largement répandue dans le public, donnant suite aux conclusions de longues études et recherches et profitant de l’expérience en la matière de ses propres membres, a choisi d’édicter une mesure modeste, qui vise à protéger les électeurs contre la mauvaise information factuelle.
c) La proportionnalité des effets
59 Dans Dagenais c. Société Radio‑Canada, [1994] 3 R.C.S. 835, à la p. 889, le juge en chef Lamer a reformulé la troisième étape du volet de la proportionnalité du critère établi dans l’arrêt Oakes:
. . . il doit y avoir proportionnalité entre les effets préjudiciables des mesures restreignant un droit ou une liberté et l’objectif, et il doit y avoir proportionnalité entre les effets préjudiciables des mesures et leurs effets bénéfiques. [Souligné dans l’original.]
60 L’effet bénéfique de l’art. 322.1 est qu’il favorise le droit des électeurs de ne pas être induits en erreur lorsqu’ils exercent leur droit de vote. Les résultats de sondages d’opinion diffusés en fin de campagne électorale peuvent induire les électeurs en erreur de façon irrémédiable, particulièrement ceux qui votent de manière stratégique, étant donné que la plupart des sondages se veulent scientifiques et fiables. L’effet préjudiciable de l’art. 322.1 est qu’il prive des électeurs qui se fondent sur les sondages pour prendre leur décision des résultats de certains sondages d’opinion effectués tard dans les campagnes électorales. Or, cet effet préjudiciable est très limité, si l’on tient compte du délai entre la réalisation du sondage et la publication de ses résultats. En fait, ce qui est interdit c’est la publication des résultats de sondages effectués au mieux trois ou quatre jours avant la date du scrutin, par opposition à la publication de résultats de sondages effectués au moins cinq jours avant l’élection. Comme nous pouvons le constater à la lecture du Tableau 1.11 qui figure aux pp. 130 à 132 de l’Étude Lachapelle, op. cit., une maison de sondage met parfois jusqu’à sept jours pour faire les entrevues avec les répondants dans le cadre d’un sondage pancanadien. Ce fait tend à réduire l’exactitude et à l’à-propos de «l’image éclair». Comme je l’ai déjà souligné, la personne qui désire voter stratégiquement ne peut pas le faire de façon utile si l’information requise à cette fin n’est pas examinée minutieusement et discutée afin d’en évaluer la valeur réelle. Les résultats de sondages qui ne peuvent être évalués en temps utile peuvent, dans les faits, avoir pour effet d’empêcher les électeurs d’exercer leur droit de vote de façon effective.
61 Pour ce qui est des effets de la mesure sur la liberté d’expression, d’une part, l’art. 322.1 empêche les médias de publier des résultats de sondages pendant le dernier week‑end de la campagne électorale ainsi que le jour du scrutin. En raison de sa très courte durée et de l’absence de solutions de rechange permettant d’adapter la mesure à l’objectif de la loi, cette interdiction porte atteinte de façon minimale à la liberté d’expression. D’autre part, l’art. 322.1 a un effet positif sur la liberté d’expression. En effet, il favorise l’échange des idées et l’émergence de la vérité dans les discussions politiques puisqu’il permet aux électeurs d’être informés de l’existence de renseignements factuels trompeurs. Les effets bénéfiques qu’a la disposition contestée à la fois sur le droit de vote et sur la liberté d’expression l’emportent donc sur ses effets préjudiciables.
III. La conclusion
62 Je conclus donc que l’art. 322.1 de la Loi électorale du Canada ne porte pas atteinte au droit de vote garanti par l’art. 3 de la Charte et que, même s’il restreint la liberté d’expression garantie à l’al. 2b) de la Charte, il constitue une limite raisonnable dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique au sens de l’article premier de la Charte, et que, de ce fait, il ne viole pas celle‑ci.
IV. Le dispositif
63 Pour les motifs qui précèdent, je suis d’avis de répondre de la façon suivante aux questions constitutionnelles énoncées par le juge en chef Lamer:
1. L’article 322.1 de la Loi électorale du Canada, L.R.C. (1985), ch. E‑2, et ses modifications, contrevient‑il à l’al. 2b) ou à l’art. 3 de la Charte canadienne des droits et libertés, ou aux deux à la fois?
Réponse: L’article 322.1 de la Loi électorale du Canada ne porte pas atteinte à l’art. 3 de la Charte, mais contrevient à l’al. 2b) de ce texte.
2. Si l’article 322.1 de la Loi électorale du Canada contrevient à l’al. 2b) ou à l’art. 3 de la Charte canadienne des droits et libertés, ou aux deux à la fois, constitue‑t‑il une limite raisonnable prescrite par une règle de droit, dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique, aux fins de l’article premier de la Charte canadienne des droits et libertés?
Réponse: L’atteinte à l’al. 2b) de la Charte par l’art. 322.1 est une limite raisonnable prescrite par une règle de droit, dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique, aux fins de l’article premier de la Charte.
64 Je suis donc d’avis de rejeter le pourvoi avec dépens devant toutes les cours.
Version française du jugement des juges Cory, McLachlin, Iacobucci, Major et Bastarache rendu par
65 Le juge Bastarache — Le présent pourvoi porte sur la constitutionnalité de l’art. 322.1 de la Loi électorale du Canada, L.R.C. (1985), ch. E‑2, qui interdit d’annoncer, de publier ou de diffuser les résultats de sondages sur les intentions de vote au cours des derniers jours des campagnes électorales fédérales. Plus précisément, la disposition est contestée sur le fondement de la liberté d’expression et du droit de vote protégés respectivement par l’al. 2b) et l’art. 3 de la Charte canadienne des droits et libertés.
I. Les faits
66 Les appelantes Thomson Newspapers Company Limited et Southam Inc. ont présenté, en application de l’al. 14.05(3)g.1) des Règles de procédure civile de l’Ontario, R.R.O. 1990, Règl. 194, une requête sollicitant les mesures de redressement suivantes:
a) une déclaration portant que l’art. 322.1 de la Loi électorale du Canada est inopérant parce qu’il viole l’al. 2b) et l’art. 3 de la Charte canadienne des droits et libertés et qu’il n’est pas justifié au sens de l’article premier;
b) une déclaration portant qu’aucune procédure pour contravention à l’art. 322.1 ne peut être engagée sur le fondement de l’art. 126 du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, ou de toute autre loi ou règle de droit.
67 Le 15 mai 1995, le juge Somers de la Cour de l’Ontario (Division générale) a rejeté la requête des appelantes pour le motif que, même si la disposition contestée portait atteinte à la liberté d’expression, elle était néanmoins justifiée au sens de l’article premier de la Charte. Il a conclu à l’absence de violation du droit de vote. Le 19 août 1996, la Cour d’appel de l’Ontario (les juges Catzman, Carthy et Charron) a rejeté l’appel et statué, à l’instar du juge Somers, que le droit de vote n’avait pas été violé et que l’atteinte à la liberté d’expression était justifiée.
II. Les dispositions constitutionnelles et législatives pertinentes
68 Charte canadienne des droits et libertés
1. La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits et libertés qui y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique.
2. Chacun a les libertés fondamentales suivantes:
. . .
b) liberté de pensée, de croyance, d’opinion et d’expression, y compris la liberté de la presse et des autres moyens de communication;
3. Tout citoyen canadien a le droit de vote et est éligible aux élections législatives fédérales ou provinciales.
Loi électorale du Canada, L.R.C. (1985), ch. E-2
255. Le directeur général des élections doit nommer un commissaire aux élections fédérales, appelé dans la présente loi le «commissaire», qui a pour fonctions, sous la surveillance générale du directeur général des élections, de veiller à ce que les dispositions de la présente loi soient respectées et appliquées.
256. (1) Le consentement écrit du commissaire aux élections fédérales doit être préalablement obtenu avant d’intenter toute poursuite pour une infraction à la présente loi ou pour une infraction prévue à l’article 126 du Code criminel relativement à une obligation ou une prohibition prévue à la présente loi.
322.1 Il est interdit d’annoncer, de publier ou de diffuser les résultats d’un sondage sur les intentions de vote des électeurs ou sur une question électorale qui permettrait d’identifier un parti politique ou un candidat entre minuit le vendredi qui précède le jour du scrutin et la fermeture de tous les bureaux de scrutin.
Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46
126. (1) À moins qu’une peine ne soit expressément prévue par la loi, quiconque, sans excuse légitime, contrevient à une loi fédérale en accomplissant volontairement une chose qu’elle défend ou en omettant volontairement de faire une chose qu’elle prescrit, est coupable d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement maximal de deux ans.
III. L’historique des procédures
A. Cour de l’Ontario (Division générale) (1995), 24 O.R. (3d) 109
69 Au cours de l’examen de la preuve fondée sur les sciences sociales concernant la nature des sondages d’opinion, le juge Somers a conclu que ceux‑ci ont un effet reconnu sur les choix électoraux des individus. Même si l’étendue précise de cet effet était difficile à quantifier, il a également conclu à l’existence d’une préoccupation répandue au sein des experts, du public en général et des participants au processus électoral quant à l’effet des sondages d’opinion. Cette préoccupation concernait l’influence des sondages de façon générale ainsi que l’influence potentielle de sondages inexacts publiés tard dans les campagnes électorales. Le juge Somers a souligné que la preuve révélait l’existence d’un désaccord relativement à l’effet général des sondages sur les élections, et qu’il ne se dégageait aucun consensus en faveur de l’interdiction prévue à l’art. 322.1. Il a estimé que les restrictions touchant les sondages font partie d’un ensemble plus vaste de restrictions établies par la Loi électorale du Canada et dont l’objectif général est d’assurer l’équité du processus électoral.
70 Au sujet du champ d’application de l’art. 322.1, le juge Somers a conclu que l’interdiction frappant la publication des résultats des sondages ne vise pas les communications internes entre clients et sondeurs, mais plutôt la diffusion à l’électorat des résultats de ces sondages. Il a également exclu du champ d’application de l’art. 322.1 les [traduction] «votes au hamburger» («hamburger polls»), c’est-à-dire des trucs de marketing qui sont utilisés pour vendre des biens de consommation en les associant à des partis politiques ou à des candidats. De l’avis du juge Somers, ces enquêtes ne donnent manifestement pas une représentation statistique de l’opinion des électeurs en général et, de ce fait, ne peuvent pas être assimilées à des «sondages». Enfin, le juge Somers s’est demandé si l’art. 322.1 interdit l’analyse des résultats de tous les sondages, y compris ceux publiés avant le début de la période d’interdiction. Concluant, à la p. 132, qu’il serait absurde d’interdire l’analyse de sondages déjà réalisés, il a dit ceci:
[traduction] L’un des objectifs de la loi est d’accorder un temps de réplique aux personnes qui s’estiment victimes de sondages trompeurs. L’un des moyens de réplique les plus efficaces est de faire état de sondages antérieurs et de montrer en quoi le nouveau sondage est incompatible avec les précédents ou moins précis qu’eux. Si l’analyse des sondages antérieurs est interdite, alors le droit de réplique envisagé par le législateur est sérieusement affaibli.
71 En ce qui concerne les questions constitutionnelles, le juge Somers a statué -- tout comme a concédé l’intimé -- que l’art. 322.1 portait atteinte à l’al. 2b) de la Charte. En outre, pour ce qui est du type d’expression en cause, le juge Somers a déclaré, à la p. 135 que, [traduction] «même si le sondage n’est pas, à strictement parler, la forme d’expression politique ou partisane considérée la plus digne de protection, cette activité est néanmoins, de par son objet même, étroitement rattachée aux valeurs fondamentales protégées à l’al. 2b)». Il a été jugé que le droit de vote prévu à l’art. 3 de la Charte n’avait pas été violé. Le juge Somers a dit ce qui suit, à la p. 137:
[traduction] Même si le droit à l’information donne corps au droit de vote, il lui demeure néanmoins accessoire. Cela signifie que la question constitutionnelle que soulève l’art. 3 ne consiste pas directement à se demander si le «droit à l’information» a été violé, mais plutôt si la restriction de l’information a eu pour effet de limiter ou de compromettre le droit de voter dans une élection honnête.
À la lumière des faits de l’espèce, le juge Somers a conclu que la période de 72 heures pendant laquelle il est interdit de publier les résultats des sondages n’est pas assez longue pour gêner ou véritablement compromettre l’exercice du vote stratégique sur la foi des résultats en question.
72 Le juge Somers a statué que l’art. 322.1 est une limite justifiable apportée à la liberté d’expression au sens de l’article premier de la Charte. Il a souligné, à la p. 142, que [traduction] «même si la preuve fondée sur les sciences sociales est jugée non concluante, il demeure possible d’étayer l’existence d’un objectif urgent en prouvant qu’une question fait l’objet d’un large débat public ou en examinant les mesures prises dans d’autres démocraties». L’existence d’une préoccupation répandue en ce qui concerne les effets des sondages ainsi que les interdictions de publication frappant ceux‑ci dans d’autres pays démocratiques constituait, de l’avis du juge Somers, une preuve solide de l’existence d’un objectif urgent. Il a aussi conclu à l’existence d’un lien rationnel entre la publication des sondages et un préjudice causé au processus électoral. Il a affirmé que le législateur fédéral avait, dans le présent cas, une «appréhension raisonnée du préjudice», suivant le critère appliqué dans R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452. De l’avis du juge Somers, cette appréhension se fondait sur les éléments suivants: a) le simple fait de l’omniprésence des sondages; b) la connaissance par le public des résultats de ces sondages; c) l’omission de publier avec les sondages de l’information sur la méthodologie utilisée; d) l’effet potentiellement indu de la publication de sondages tard dans les campagnes électorales. En outre, le juge Somers a conclu que l’art. 322.1 constitue une atteinte minimale à la liberté d’expression et que les solutions de rechange proposées — par exemple la publication obligatoire de données sur la méthodologie utilisée ou des mesures visant à dissuader la publication de faux sondages — seraient moins efficaces. Il a précisé que ces solutions de rechange ne permettraient pas de favoriser adéquatement un des objectifs poursuivis par le législateur, savoir celui d’accorder aux électeurs une période de répit et de réflexion avant la tenue du scrutin. Enfin, le juge Somers a indiqué que le présent cas était assimilable à la situation en cause dans l’affaire Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927, où le législateur devait soupeser les droits de groupes ayant des intérêts opposés et évaluer des éléments de preuve incertains fondés sur les sciences sociales. Le juge Somers a dit être d’avis qu’il faut accorder au législateur une grande marge de man{oe}uvre afin de légiférer sur ce domaine. La requête a donc été rejetée avec dépens.
B. Cour d’appel de l’Ontario (1997), 30 O.R. (3d) 350
73 La Cour d’appel a exprimé son désaccord avec le juge Somers relativement au champ d’application de l’art. 322.1. Elle a statué qu’il faut interpréter de manière large l’expression «sondages» et considérer qu’elle vise non seulement les sondages scientifiques, mais aussi les sondages téléphoniques ou postaux, et même les méthodes de cueillette d’information encore moins scientifiques, tels les sondages effectués à la sortie des bureaux de scrutin et les «votes au hamburger». La Cour d’appel a également exprimé son désaccord avec la conclusion du juge Somers selon laquelle l’interdiction prévue à l’art. 322.1 se limite aux résultats de nouveaux sondages. De l’avis de la Cour d’appel, cette disposition s’applique aux résultats de tous les sondages, qu’ils soient ou non dans le domaine public avant l’entrée en vigueur de l’interdiction. Elle a toutefois souscrit à l’opinion du juge Somers que les communications internes ou privées échappent à l’application de l’art. 322.1.
74 Pour ce qui est des questions constitutionnelles, la Cour d’appel a été d’accord dans l’ensemble avec l’analyse du juge Somers. Quant à la nature du préjudice visé par l’interdiction de publication, la Cour d’appel a décrit l’objet de cette mesure de façon relativement plus étroite, à la p. 353:
[traduction] Il n’existe cependant aucune preuve empirique concernant l’étendue ou la nature de l’influence qu’exercent sur les électeurs les sondages d’opinion, et il n’est pas non plus possible d’affirmer avec certitude que ces sondages ont un effet indu. La véritable inquiétude est le fait que, lorsque les sondages publiés ne font état que des résultats bruts, sans aucune donnée sur la méthodologie utilisée, ils peuvent induire en erreur, et que même lorsque de telles données sont fournies, une réplique peut être nécessaire pour expliquer leur sens véritable.
75 La Cour d’appel a tiré la conclusion suivante, à la p. 359:
[traduction] Constitue certes un objectif urgent et réel le fait de tenir compte de la perception répandue que les sondages d’opinion peuvent déformer la réalité et qu’un temps de réplique est nécessaire pour parer à ce danger, tout cela afin de favoriser l’égalité des chances à cette étape cruciale du processus électoral où on est sur le point de choisir parmi les divers candidats.
76 La Cour d’appel a également convenu avec le juge Somers que l’interdiction frappant les résultats de sondages ne viole pas le droit de vote conféré par l’art. 3 de la Charte. Elle a statué ainsi, à la p. 358:
[traduction] Nous acceptons, en tant que principe général, que le droit des électeurs de voter de façon éclairée emporte celui d’obtenir l’information nécessaire pour leur permettre de le faire de manière rationnelle et éclairée. [. . .] Selon nous, le droit de voter de façon éclairée n’a pas pour effet d’ériger en garantie constitutionnelle la fourniture, au cours des trois derniers jours d’une campagne électorale, d’une image ponctuelle de l’humeur de l’électorat à un moment particulier.
77 La Cour d’appel a conclu que la violation de la liberté d’expression était justifiée au sens de l’article premier de la Charte. Elle a déclaré ce qui suit, à la p. 360:
[traduction] Il existait une sérieuse controverse sur un sujet touchant les sciences sociales, soit l’effet des sondages sur l’électorat, conjuguée au fait manifeste que la publication de données brutes ne brosse pas un tableau complet de la situation et peut donc fort bien induire en erreur. Cela constitue une appréhension raisonnable de préjudice, et l’existence d’un lien rationnel ressort en outre du fait que la disposition vise les trois derniers jours de la campagne électorale.
Même l’interprétation plus large de l’art. 322.1 favorisée par la Cour d’appel a été jugée acceptable suivant l’analyse de l’atteinte minimale. En conséquence l’appel a été rejeté avec dépens.
IV. Les questions en litige
78 Les questions constitutionnelles suivantes ont été énoncées par le Juge en chef le 27 mars 1997:
1. L’article 322.1 de la Loi électorale du Canada, L.R.C. (1985), ch. E‑2, et ses modifications, contrevient‑il à l’al. 2b) ou à l’art. 3 de la Charte canadienne des droits et libertés, ou aux deux à la fois?
2. Si l’article 322.1 de la Loi électorale du Canada contrevient à l’al. 2b) ou à l’art. 3 de la Charte canadienne des droits et libertés, ou aux deux à la fois, constitue-t‑il une limite raisonnable prescrite par une règle de droit, dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique, aux fins de l’article premier de la Charte canadienne des droits et libertés?
V. Le droit de vote
79 J’estime nécessaire, en commençant l’analyse du droit de vote, d’établir une distinction entre les deux droits garantis par la Charte qui sont en jeu dans le présent cas. Par exemple, il est significatif que l’art. 3 de la Charte, qui garantit le droit de vote des citoyens, ne puisse faire l’objet d’une dérogation fondée sur l’art. 33 de la Charte. Il s’ensuit que ni le Parlement ni les législatures provinciales ne peuvent soustraire à un examen fondé sur la Charte une disposition législative qui viole l’art. 3 et dont la validité n’est pas sauvegardée par l’article premier. À l’opposé, il est possible, en vertu de l’art. 33, de déroger à l’al. 2b) de la Charte, qui garantit la liberté d’expression. Même si ce pouvoir de dérogation est rarement invoqué, le fait que l’art. 3 soit soustrait à son application fait clairement de cette disposition un des éléments centraux de notre démocratie constitutionnelle.
80 Qui plus est, dans les cas où il y a soit chevauchement de la liberté d’expression et du droit de vote soit conflit entre ces droits, il est nécessaire d’établir un équilibre approprié entre ces deux catégories de droits. Cette conclusion trouve appui dans Dagenais c. Société Radio‑Canada, [1994] 3 R.C.S. 835. Dans cet arrêt, notre Cour s’est interrogée, dans le contexte d’interdictions de publication, sur l’équilibre qui doit être établi entre le droit à un procès équitable et la liberté d’expression. Le juge en chef Lamer a dit ceci, au nom de la majorité, à la p. 877:
Il faut se garder d’adopter une conception hiérarchique qui donne préséance à certains droits au détriment d’autres droits, tant dans l’interprétation de la Charte que dans l’élaboration de la common law. Lorsque les droits de deux individus sont en conflit, comme cela peut se produire dans le cas d’une interdiction de publication, les principes de la Charte commandent un équilibre qui respecte pleinement l’importance des deux catégories de droits.
À mon avis, ces observations sont également applicables en cas de chevauchement du droit de vote et du droit à la liberté d’expression. Chacun de ces droits est un droit distinct et il faut lui donner effet.
81 De plus, il convient de signaler que le champ d’application de l’al. 2b), contrairement à celui de l’art. 3, a été examiné de manière approfondie par notre Cour. Tout récemment, l’interprétation large du champ d’application de l’al. 2b) a été confirmée dans Libman c. Québec (Procureur général), [1997] 3 R.C.S. 569. Notre Cour y a dit ceci, au par. 31: «À moins que l’expression ne soit communiquée d’une manière qui exclut la protection, telle la violence, la Cour reconnaît que toute activité ou communication qui transmet ou tente de transmettre un message est comprise dans la garantie de l’al. 2b) de la Charte canadienne».
82 En ce qui concerne l’art. 3, la Cour ne s’est penchée sur la portée du droit de vote que dans des contextes limités, c’est-à-dire les circonscriptions électorales, l’inhabilité des détenus à voter et l’exercice du droit de vote dans le cadre d’un référendum; voir Renvoi relatif aux circonscriptions électorales provinciales (Sask.), [1991] 2 R.C.S. 158; Sauvé c. Canada (Procureur général), [1993] 2 R.C.S. 438; et Haig c. Canada, [1993] 2 R.C.S. 995. Notre Cour n’a pas été appelée à examiner le champ d’application de l’art. 3 dans le contexte de l’accès à l’information pendant une campagne électorale. À mon avis, il n’est pas nécessaire, dans le cadre du présent pourvoi, de statuer sur l’aspect informationnel de l’art. 3. Dans le Renvoi relatif aux circonscriptions électorales provinciales (Sask.), précité, à la p. 183, le juge McLachlin a clairement énoncé l’objet de cette disposition comme étant le «droit à une “représentation effective”»; voir également l’arrêt Haig, précité, à la p. 1031. Par conséquent, pour qu’il y ait violation du droit de vote, la limitation de l’information doit compromettre la garantie d’une représentation effective.
83 Ce point de vue est compatible avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et celle de la Commission européenne des droits de l’homme. Aux termes de l’art. 3 du Premier protocole à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 20 mars 1952, S.T. Europ. no 9, les parties à la Convention «s’engagent à organiser, à des intervalles raisonnables, des élections libres au scrutin secret, dans les conditions qui assurent la libre expression de l’opinion du peuple sur le choix du corps législatif». La Cour européenne a statué que cette disposition garantissait le droit de vote; voir Cour eur. D.H., affaire Mathieu‑Mohin et Clerfayt, arrêt du 2 mars 1987, série A no 113. Cependant, ni la Cour européenne ni la Commission européenne n’ont assimilé le droit de vote au droit à l’information en soi. Au contraire, dans l’affaire Mathieu‑Mohin et Clerfayt, précitée, la Cour européenne a assimilé le droit de vote au droit de participer au processus électoral. Le même principe a été appliqué par la Commission européenne dans la décision Bowman c. United Kingdom (1996), 22 E.H.R.R. C.D. 13. Dans cette affaire, la Commission a examiné une mesure législative qui limitait le droit des individus qui n’étaient pas candidats aux élections de faire campagne sur une «question unique». La demanderesse, qui avait été accusée d’avoir distribué des feuillets exposant la position de trois candidats sur la question de l’avortement, a prétendu que son droit à la liberté d’expression avait été violé. La Commission lui a donné raison et a conclu qu’il y avait eu atteinte injustifiée à la liberté d’expression. Voici ce qu’elle a dit au sujet du droit de vote de la demanderesse, à la p. CD18:
[traduction] La Commission s’est demandé si le fait que des particuliers ou des groupes aux idées bien arrêtées expriment une opinion ou donnent de l’information sur une «question unique» peut avoir pour effet de «fausser» le résultat du scrutin dans certaines circonscriptions. La Commission a déjà jugé, dans le contexte de l’article 3 du Premier protocole, [. . .] qu’un des objectifs légitimes d’un système électoral national est de canaliser les courants de pensée de façon à promouvoir l’émergence d’une volonté politique suffisamment claire et cohérente [. . .] Le gouvernement n’a cependant pas présenté d’arguments établissant que le fait de faire campagne sur une «question unique», campagne du genre de celle menée par la demanderesse, est de nature à distraire les électeurs des programmes électoraux sur lesquels sont fondées les campagnes des partis nationaux au point d’entraver le processus électoral. [Je souligne.]
84 Dans la présente affaire, on a prétendu que l’interdiction partielle de publier les résultats de sondages sur les intentions de vote constitue une entrave au processus électoral, car certains électeurs sont privés d’information pertinente à l’exercice de leur droit de vote. La Cour d’appel a conclu, à la p. 358, que l’art. 3 ne garantit l’accès qu’à l’information [traduction] «nécessaire pour [. . .] permettre [aux électeurs] de [voter] d’une manière rationnelle et éclairée» et que cette information n’inclut pas les résultats des sondages. Ma conclusion selon laquelle l’art. 322.1 constitue une limite injustifiée de la liberté d’expression rend inutile l’examen de cette question. Je préfère la laisser de côté, principalement parce que la preuve relative au lien existant entre le type d’information visé par l’interdiction et l’intégrité du processus électoral est trop limitée.
VI. La liberté d’expression
A. L’alinéa 2b) de la Charte
85 L’intimé a reconnu, tant devant notre Cour que devant les juridictions inférieures, qu’il y avait atteinte prima facie à la liberté d’expression. Cette concession était bien fondée. En effet, l’art. 322.1 porte manifestement atteinte à la garantie prévue par l’al. 2b) de la Charte, selon le critère dégagé dans l’arrêt Irwin Toy, précité. Premièrement, il ne fait aucun doute que la publication d’information touchant les sondages, et plus précisément les résultats de ceux-ci, est une activité qui transmet un message et qui, par conséquent, entre dans le champ d’application de l’al. 2b). Deuxièmement, l’art. 322.1 limite la liberté d’expression en interdisant d’annoncer, de publier ou de diffuser les résultats de sondages sur les intentions de vote au cours des trois derniers jours de la campagne électorale. La liberté d’expression est nettement violée par cette interdiction
86 Avant de passer à l’analyse de la justification conformément à l’article premier de la Charte, je tiens à signaler que, outre les sondages, diverses autres activités font l’objet de restrictions au cours des campagnes électorales fédérales. Ces restrictions, prévues par la Loi électorale du Canada, sont notamment les limites visant les dépenses et les mesures de contrôle visant la publicité. Il est selon moi impossible de généraliser en ce qui concerne le champ d’application ou la validité constitutionnelle de ces dispositions. Chaque restriction, y compris celle prévue à l’art. 322.1, doit être examinée suivant le contexte qui lui est propre. Même si le juge Somers a souligné que l’interdiction partielle visant les sondages s’inscrit dans un ensemble plus vaste de restrictions, rien ne justifie de conclure que toutes les restrictions doivent être considérées globalement. Chacune vise une situation particulière et c’est sous cet éclairage qu’elle doit être analysée.
B. La justification conformément à l’article premier de la Charte
1. Les facteurs contextuels
87 L’analyse fondée sur l’article premier doit être réalisée en accordant une grande attention au contexte. Cette démarche est incontournable car le critère élaboré dans R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, exige du tribunal qu’il dégage l’objectif de la disposition contestée, ce qu’il ne peut faire que par un examen approfondi de la nature du problème social en cause. De même, la proportionnalité des moyens utilisés pour réaliser l’objectif urgent et réel visé ne peut être évaluée qu’en s’attachant étroitement au détail et au contexte factuel. Essentiellement, le contexte est l’indispensable support qui permet de bien qualifier l’objectif de la disposition attaquée, de décider si cet objectif est justifié et d’apprécier si les moyens utilisés ont un lien suffisant avec l’objectif valide pour justifier une atteinte à un droit garanti par la Charte.
88 Il importe également de qualifier le contexte de la disposition contestée pour déterminer le type de preuve que le tribunal peut demander au législateur d’apporter pour justifier ses mesures au regard de l’article premier. Il convient de régler cette question dès le départ, d’une part parce qu’elle a une incidence sur l’ensemble de l’analyse fondée sur l’article premier, et, d’autre part, en raison de la nature de la preuve dans le cas qui nous occupe. Examinant la question de savoir si l’interdiction visant la publicité destinée aux enfants portait le moins possible atteinte à la liberté d’expression, le juge en chef Dickson a fait les observations suivantes dans Irwin Toy, précité, aux pp. 993 et 994:
Pour trouver le point d’équilibre entre des groupes concurrents, le choix des moyens, comme celui des fins, exige souvent l’évaluation de preuves scientifiques contradictoires et de demandes légitimes mais contraires quant à la répartition de ressources limitées. [. . .] Ainsi, lorsque les tribunaux sont appelés à contrôler les résultats des délibérations du législateur, surtout en matière de protection de groupes vulnérables, ils doivent garder à l’esprit la fonction représentative du pouvoir législatif . . .
Il arrive parfois qu’au lieu d’arbitrer entre des groupes différents, le gouvernement devienne plutôt ce qu’on pourrait appeler l’adversaire singulier de l’individu dont le droit a été violé . . .
En l’espèce, la Cour est appelée à évaluer des preuves contradictoires, qui relèvent des sciences humaines, quant aux moyens appropriés de faire face au problème de la publicité destinée aux enfants. La question est de savoir si le gouvernement était raisonnablement fondé, compte tenu de la preuve offerte, à conclure qu’interdire toute publicité destinée aux enfants portait le moins possible atteinte à la liberté d’expression étant donné l’objectif urgent et réel que visait le gouvernement. [Je souligne.]
Dans Butler, précité, le juge Sopinka a déclaré non concluante la preuve fondée sur les sciences sociales qui faisait un lien entre la pornographie et la violence et d’autres torts faits aux femmes par les hommes. Néanmoins, il a conclu à l’existence d’un lien rationnel entre la disposition attaquée et les mesures adoptées par le législateur (aux pp. 502 et 504):
Bien qu’il puisse être difficile, voire impossible, d’établir l’existence d’un lien direct entre l’obscénité et le préjudice causé à la société, il est raisonnable de supposer qu’il existe un lien causal entre le fait d’être exposé à des images et les changements d’attitude et de croyance.
. . .
Je suis d’accord avec [. . .] [l’]avis que le Parlement avait le droit d’avoir [traduction] «une appréhension raisonnée du préjudice» résultant de la désensibilisation des personnes exposées à du matériel représentant des relations sexuelles dans un contexte de violence, de cruauté et de déshumanisation. [Je souligne.]
Dans RJR‑MacDonald Inc. c. Canada (Procureur général), [1995] 3 R.C.S. 199, le juge McLachlin a traité plus explicitement du rapport entre la norme de preuve applicable dans le cadre de l’article premier et la nature du problème que le législateur cherchait à régler. L’affaire concernait l’application de l’al. 2b) à certaines restrictions adoptées par le Parlement en matière de publicité et de promotion des produits du tabac. Après avoir souligné que la distinction faite dans l’arrêt Irwin Toy entre le rôle du gouvernement en tant qu’arbitre dans la société et celui d’adversaire singulier «pourrai[t] ne pas être toujours facil[e] d’application», elle a fait observer ceci, au par. 135:
Cela dit, je reconnais que le problème auquel la loi tente de remédier risque d’avoir une incidence sur le degré de respect dont le tribunal devrait faire preuve à l’égard du choix du Parlement. De même, la difficulté de concevoir des solutions législatives à des problèmes sociaux qui pourraient bien n’être que partiellement compris peut aussi avoir une incidence sur le degré de respect dont les tribunaux feront preuve envers le législateur fédéral ou provincial.
Elle a toutefois souligné que cela n’avait pas pour effet d’abaisser la norme de preuve appliquée habituellement dans le cadre de l’article premier, mais tout simplement d’indiquer qu’il est possible d’y satisfaire par des moyens différents compte tenu de la nature de l’objectif visé par la loi (au par. 137):
Comme l’établit la jurisprudence relative à l’article premier, la norme de preuve qui convient, à toutes les étapes de l’analyse de la proportionnalité, est celle qui s’applique en matière civile, c’est‑à‑dire la preuve selon la prépondérance des probabilités: Oakes, précité, à la p. 137; Irwin Toy, précité, à la p. 992. [. . .] Pour satisfaire à la norme de preuve en matière civile, on n’a pas à faire une démonstration scientifique; la prépondérance des probabilités s’établit par application du bon sens à ce qui est connu, même si ce qui est connu peut comporter des lacunes du point de vue scientifique: voir l’arrêt Snell c. Farrell, [1990] 2 R.C.S. 311. [Je souligne.]
Le juge McLachlin a appliqué ce critère à l’étape de l’examen du lien rationnel, dans le cadre de l’analyse de la proportionnalité, en s’appuyant sur la qualification suivante (au par. 154):
Par contre, dans les cas où une loi vise une modification du comportement humain, comme dans le cas de la Loi réglementant les produits du tabac, le lien causal pourrait bien ne pas être mesurable du point de vue scientifique. Dans ces cas, notre Cour s’est montrée disposée à reconnaître l’existence d’un lien causal entre la violation et l’avantage recherché sur le fondement de la raison ou de la logique, sans insister sur la nécessité d’une preuve directe de lien entre la mesure attentatoire et l’objectif législatif: R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697, aux pp. 768 et 777; R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452, à la p. 503. [Je souligne.]
89 La question de la norme et du type de preuve que commande l’article premier se pose avec une acuité particulière dans la présente instance parce que, tout comme dans ces arrêts antérieurs, la preuve fondée sur les sciences sociales est, dans une certaine mesure, encore controversée. Vu cette preuve non concluante, le gouvernement a soutenu qu’il n’appartient pas à la Cour de remettre en question le jugement du législateur qui, après avoir fait une appréciation raisonnable de la situation, a conclu à l’existence d’une appréhension de préjudice. Le gouvernement a également plaidé que [traduction] «l’application du bon sens aux éléments connus établit le caractère raisonnable de l’appréciation de la situation qu’a faite le législateur».
90 Je souscris aux propos du juge McLachlin dans RJR‑MacDonald selon lesquels il est difficile d’établir une distinction nette entre les mesures législatives dans le cadre desquelles l’État agit en tant qu’adversaire singulier de l’individu et celles où il agit en tant que médiateur entre différents groupes. De fait, rien dans les arrêts susmentionnés ne tend à indiquer qu’il existe une catégorie de cas auxquels s’applique une norme peu exigeante de justification dans le cadre de l’article premier et une autre catégorie à laquelle s’applique une norme plus élevée. À mon avis, ces précédents étayent davantage le recours à une approche contextuelle dans l’application de l’article premier en indiquant que la vulnérabilité du groupe que le législateur cherche à protéger (comme dans Irwin Toy, précité, à la p. 995; Ross c. Conseil scolaire du district no 15 du Nouveau-Brunswick, [1996] 1 R.C.S. 825, au par. 88), les craintes subjectives et la crainte de préjudice entretenue par ce groupe (comme dans R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697, motifs du juge McLachlin, à la p. 857), et l’incapacité de mesurer scientifiquement le préjudice particulier en cause ou l’efficacité d’une réparation (comme dans Butler, précité, à la p. 502), sont autant de facteurs que le tribunal doit prendre en considération lorsqu’il décide si une restriction est justifiée suivant la norme de preuve applicable en matière civile. Ce ne sont pas des catégories de norme de preuve auxquelles le gouvernement doit satisfaire, mais bien des facteurs touchant la question de savoir s’il y a une justification démontrable. Je me propose de revenir plus en détail sur ces facteurs dans le cours de l’application de l’approche contextuelle à l’article premier.
91 Un autre facteur contextuel qui doit être pris en considération est la nature de l’activité à laquelle il est porté atteinte. Le degré de protection constitutionnelle peut varier selon la nature de la forme d’expression en cause (Edmonton Journal c. Alberta (Procureur général), [1989] 2 R.C.S. 1326, aux pp. 1355 et 1356; Rocket c. Collège royal des chirurgiens dentistes d’Ontario, [1990] 2 R.C.S. 232, aux pp. 246 et 247; Keegstra, précité, à la p. 760; RJR‑MacDonald, précité, aux pp. 71 à 73 et 132; Libman, précité, au par. 60). Ce n’est pas parce qu’une norme moins exigeante est appliquée, mais plutôt parce que, compte tenu dans certains cas de la faible valeur de la forme d’expression en cause, l’objectif du gouvernement l’emporte plus facilement sur celle-ci. Dans le présent cas, le discours visé par l’atteinte est l’information politique. Même si les sondages ne sont pas assimilables aux opinions politiques, ils sont néanmoins un élément important du discours politique, comme en témoignent, d’une part, l’attention qu’ils reçoivent dans les médias et au sein du public en général, et, d’autre part, le fait que les partis politiques eux‑mêmes achètent et utilisent ce type d’information. De fait, le gouvernement prétend que les sondages ont une influence excessive sur les choix électoraux des citoyens. Contrairement à la propagande haineuse ou à la pornographie, cette forme d’expression n’est pas intrinsèquement préjudiciable ou avilissante pour certains membres de la société à cause soit de son effet direct sur eux soit de son effet sur autrui. Quoique dénuée de contenu moral, elle est pourtant largement perçue comme un élément précieux et important du discours électoral dans notre pays. Toutefois, le gouvernement affirme que, dans certaines circonstances, il est possible que les sondages aient pour effet de diminuer la capacité de certains individus de faire un choix éclairé.
92 Suivant les objectifs que je vais décrire plus loin, deux groupes risquent de subir un préjudice du fait des sondages: premièrement, il y a les personnes qui supposent à tort que les sondages indiquent parfaitement quels seront les résultats du scrutin le jour de l’élection et qui, en conséquence, se fient à ceux‑ci d’une manière excessive; deuxièmement, il y a les personnes qui savent parfaitement que les sondages en général ne permettent pas de prédire les résultats le jour du scrutin, mais qui sont induites en erreur par la publication d’un sondage inexact. Même en supposant une certaine vraisemblance à ces dangers, qui seront examinés de manière plus approfondie dans le cours de l’analyse fondée sur l’article premier proprement dite, il ne fait aucun doute que les sondages concernant les candidats ou les enjeux électoraux font partie du processus politique et sont, de ce fait, au c{oe}ur de la liberté d’expression garantie par la Charte. Comme l’a dit le juge en chef Dickson dans Keegstra, précité, aux pp. 763 et 764:
Le lien entre la liberté d’expression et le processus politique est peut‑être la cheville ouvrière de la garantie énoncée à l’al. 2b), et ce lien tient dans une large mesure à l’engagement du Canada envers la démocratie. La liberté d’expression est un aspect crucial de cet engagement démocratique, non pas simplement parce qu’elle permet de choisir les meilleures politiques parmi la vaste gamme des possibilités offertes, mais en outre parce qu’elle contribue à assurer un processus politique ouvert à la participation de tous.
Dans cette affaire, il a été jugé que la propagande haineuse entravait la participation d’un groupe précis et identifiable au processus politique en amoindrissant sa dignité et son sentiment d’appartenance à la collectivité. La même affirmation pouvait être faite dans Butler qui portait sur l’expression pornographique. Dans Irwin Toy, compte tenu de l’intérêt des annonceurs, il était vraisemblable que le discours en cause aurait un effet manipulateur à l’égard des enfants et jouerait sur leur vulnérabilité.
93 Dans chacune de ces affaires, le type d’expression en cause amoindrissait de façon systématique et uniforme la situation de certains membres de la société. Il n’y a aucune preuve, en l’espèce, de l’existence d’une telle opposition systématique entre les intérêts ou la situation des électeurs canadiens et les sondages. Le gouvernement prétend qu’il y a un risque que certains sondages inexacts puissent porter atteinte à la liberté de choix des électeurs ou que certains électeurs canadiens soient influencés de manière excessive par les sondages. Hormis ces cas exceptionnels ou potentiels, les sondages ne sont généralement pas incompatibles avec les intérêts des électeurs canadiens. Ils sont recherchés et largement appréciés, de sorte que, indépendamment de leur valeur pour un électeur donné ou de leur contenu précis, ce type de discours est au c{oe}ur du processus politique.
94 Même si l’arrêt Libman concernait une forme d’expression rattachée aux campagnes politiques, il était vraisemblable que le genre d’annonces politiques payées qui étaient en cause dans cette affaire influencent de façon considérable le débat politique en faveur de ceux qui disposent de plus grandes ressources financières (par. 50 et 51). L’affaire Libman n’est pas sans similarité avec l’affaire Irwin Toy en ce sens que, dans certaines circonstances, la nature des intérêts (c’est-à-dire le fait qu’un parti ou une faction dispose d’une supériorité considérable du point de vue des ressources financières) de ceux qui s’expriment pourrait rendre la forme d’expression elle-même incompatible avec l’exercice par les autres intéressés d’un choix libre et éclairé. Le gouvernement ne suggère pas l’existence d’un tel danger systématique ou structurel dans le cas des sondages, mais invoque simplement la possibilité d’un sondage inexact ou d’une réaction disproportionnée de la part de certains électeurs aux sondages en général. Il s’agit là d’objectifs qui peuvent être importants et qui seront appréciés plus loin, mais la possibilité d’un préjudice résultant de la publication non fortuite d’un sondage inexact ne change pas la nature générale de cette forme d’expression, qui relève de l’expression politique au c{oe}ur de l’al. 2b).
95 Je suis d’avis de conclure que la nature de la forme d’expression en litige dans le présent cas ne tend pas à indiquer, à première vue, qu’une approche empreinte de retenue est appropriée en l’espèce.
2. L’objectif législatif
96 La qualification de l’objectif de l’art. 322.1 et la nature du préjudice qu’il est censé corriger sont pratiquement en corrélation, et constituent la première étape cruciale de l’analyse fondée sur l’article premier. Malheureusement, les décisions des juridictions inférieures ainsi que certaines des observations qui nous ont été soumises ont énoncé de manière inutilement vague l’objectif précis de la restriction en litige, laissant bien des questions sans réponse en ce qui concerne la démarche appropriée pour l’analyse fondée sur l’article premier. Devant nous, l’intimé a fait valoir que l’art. 322.1 a pour objectif [traduction] «de prévenir l’effet de déformation de la réalité que peut créer la publication des résultats de sondages tard dans une campagne électorale, lorsqu’il ne reste plus de temps pour y répliquer». Mais en quoi consiste précisément cet «effet déformant»? La Cour d’appel n’a pas énoncé d’objectif plus précis que celui‑là. Par contraste, le juge Somers a, à partir de l’historique de la disposition, formulé quatre objectifs définissant plus précisément l’objet de la restriction à la liberté d’expression: prévenir la diffusion de faux renseignements; empêcher que des renseignements touchant les sondages soient présentés d’une manière trompeuse, propre à donner une aura de caractère scientifique aux résultats des sondages; donner aux électeurs une période de répit et de réflexion avant le scrutin; accorder une période de réplique après la publication du dernier sondage, vraisemblablement pour répondre aux inexactitudes qu’il pourrait contenir ou tout simplement pour s’interroger sur l’importance des sondages en général. Devant notre Cour, l’intimé a plaidé que le seul objectif qu’il invoquait était celui qui consiste à accorder une période permettant de remettre en question l’exactitude d’un sondage et d’en débattre publiquement de façon à bien renseigner les électeurs canadiens sur la validité et l’exactitude scientifiques d’un sondage donné. En conséquence, le préjudice censé visé par la disposition est la possibilité que l’exactitude scientifique des sondages puisse être surestimée par les électeurs canadiens au cours d’une campagne électorale donnée et qu’ils votent en fonction de cette perception inexacte.
97 Comme je l’ai dit dans la section précédente, il est possible qu’un électeur se méprenne sur la signification réelle d’un sondage pour deux raisons très différentes: premièrement, il peut surestimer systématiquement la validité et l’exactitude des résultats des sondages; ou, deuxièmement, il peut arriver qu’un sondage ne respecte pas le niveau normal d’exactitude en la matière auquel les Canadiens sont en droit de s’attendre. On peut qualifier plus simplement ce dernier type de sondage de mauvais sondage, de faux sondage ou de sondage inexact. L’intimé ne précise pas à quel effet déformant il se réfère, et les décisions des juridictions inférieures ainsi que les propos des parlementaires au moment de l’adoption de la disposition sont tout aussi obscurs. Le danger que les électeurs accordent systématiquement aux sondages une importance exagérée est suggéré dans l’objectif que le juge Somers a décrit comme étant la nécessité d’une «période de répit» durant laquelle la frénésie des sondages s’atténuerait et les électeurs seraient encouragés à oublier les sondages et à se concentrer sur les enjeux. Cet objectif est énoncé de façon manifeste dans le rapport final de la Commission royale sur la réforme électorale et le financement des partis («Commission Lortie») intitulé Pour une démocratie électorale renouvelée (1991), vol. 1, qui a conclu, aux pp. 478 et 479, à la nécessité d’interdire la publication des sondages pour «accorde[r] à l’électorat une période de réflexion à la fin de la campagne». Le deuxième objectif de la loi -- savoir celui de protéger contre les sondages inexacts publiés tard dans les campagnes -- n’a rien à voir avec une période de répit ou de réflexion. Il s’agit plutôt de donner la possibilité de discuter publiquement les derniers sondages sur lesquels les électeurs pourraient se fonder pour voter. De cette façon, ceux‑ci possèdent la meilleure information possible au sujet de l’exactitude des derniers sondages et ne se rendent pas aux urnes avant que des sondages potentiellement inexacts aient été débattus publiquement.
98 À un degré plus élevé de généralité, l’objectif qui consiste à fournir des renseignements plus exacts aux électeurs canadiens vise à les rendre plus aptes à faire un choix libre et éclairé, ce qui engendre un processus électoral plus libre et plus équitable. On affirme que, grâce à la restriction en cause, le processus électoral sera perçu par l’électorat comme plus équitable, situation qui, à son tour, renforcera la démocratie. Pour les besoins de l’analyse fondée sur l’article premier, toutefois, il est souhaitable d’énoncer de façon aussi précise et spécifique que possible, d’une part, l’objectif de la disposition attentatoire afin d’établir un cadre clair pour évaluer son importance, et, d’autre part, la précision avec laquelle les moyens choisis ont été conçus pour réaliser cet objectif (RJR‑MacDonald, précité, au par. 144; Vriend c. Alberta, [1998] 1 R.C.S. 493, au par. 110).
99 Acceptant qu’il s’agit là des deux objectifs de l’art. 322.1, je suis d’avis que toute ambiguïté des mots employés dans cette disposition doit être dissipée de manière à favoriser et non à contrecarrer la réalisation de ces objectifs. En conséquence, je conclus que le juge Somers a eu raison de considérer que l’interdiction prévue à l’art. 322.1 s’applique uniquement aux résultats de «nouveaux» sondages, c’est-à-dire aux résultats qui n’ont pas encore été communiqués à minuit le vendredi qui précède le jour du scrutin. Loin d’empêcher que l’on fasse état des résultats de sondages déjà publiés, la raison d’être même de cet article est la diffusion et la discussion de ces sondages dans les médias de sorte que leur exactitude puisse être débattue pleinement en public.
3. L’objectif est-il urgent et réel?
100 Par souci de clarté, je me propose d’examiner chaque objectif séparément, en commençant par celui fondé sur la «période de répit». Je ne vais m’y arrêter que brièvement car l’intimé l’a pour ainsi dire abandonné dans sa plaidoirie devant notre Cour. Toutefois, je continue de considérer que cette analyse est nécessaire parce que les vagues allusions à l’«effet déformant» des sondages pourraient encore se rattacher à cet objectif. De plus, il fait peu de doute que c’était l’un des objectifs initiaux du législateur lorsqu’il a édicté la disposition en litige. Outre les remarques précitées tirées du rapport final de la Commission Lortie, le sénateur Rivest, qui a présenté le projet de loi contenant l’art. 322.1 à la Chambre haute, a déclaré que celui‑ci tentait de «marier la liberté d’expression et la liberté de presse avec la liberté et le droit du citoyen de pouvoir porter un jugement en toute quiétude au moment des élections»: Débats du Sénat, 29 avril 1993, à la p. 3117.
101 L’examen de cet objectif révèle quelques suppositions troublantes. Premièrement, cet objectif n’est pas fondé sur l’inexactitude des résultats de sondages donnés. Il suppose plutôt que les Canadiens sont tellement hypnotisés par l’avalanche de sondages publiés dans les médias qu’ils en oublient les enjeux sur lesquels ils devraient plutôt se concentrer. Ce raisonnement ne peut être admis. Il faut présumer aux électeurs canadiens un certain degré de maturité et d’intelligence. Ils ont le droit de tenir compte des résultats des sondages pour voter d’une manière stratégique. On ne peut supposer que, en agissant ainsi, ils sont à ce point naïfs qu’ils oublient les enjeux et les intérêts qui les motivent à voter pour un candidat donné. On ne peut non plus supposer que les Canadiens présument que les sondages prédisent avec une exactitude absolue l’issue du scrutin et, pour cette raison, surestiment les résultats des sondages. Bon nombre de sondages sont publiés au cours d’une campagne électorale, ce qui contredit l’idée qu’un sondage en particulier puisse être perçu comme faisant autorité. Ces sondages produisent des résultats différents même quand ils sont réalisés en même temps, et, fait plus important peut-être, les résultats des sondages fluctuent radicalement sur une période donnée. Je ne peux admettre, sans faire gravement insulte aux électeurs canadiens, qu’il y ait la moindre chance qu’un individu soit tellement séduit par les résultats d’un sondage donné que, au moment de voter, il laisse ceux‑ci l’emporter sur son jugement.
102 Je suis donc incapable de concevoir -- d’ailleurs le gouvernement n’a pas sérieusement plaidé devant nous -- que l’existence d’une «période de répit» en matière de sondages avant le jour du scrutin serve un objectif urgent et réel. En conséquence, je conclus que, au regard de cet objectif, l’art. 322.1 n’est pas justifié au sens de l’article premier.
103 La question plus difficile est de savoir si l’embargo peut être justifié par l’autre objectif de la disposition, savoir le fait d’empêcher qu’un sondage inexact influence la décision des électeurs en raison de l’absence d’un temps de réplique avant le scrutin. Pour décider s’il s’agit d’un objectif urgent et réel, il faut, dans un premier temps, se demander si un tel sondage influencerait réellement le choix des électeurs, et, si oui, dans quelle mesure il le ferait. Dans un deuxième temps, il faut évaluer le risque qu’un sondage inexact soit publié.
104 Quoique la mesure dans laquelle les sondages influencent la décision des électeurs soit incertaine, il existe des éléments de preuve tendant à indiquer qu’elle peut être importante. Les éléments clés dans le cas qui nous intéresse ont été recueillis par la Commission Lortie, qui les a présentés dans son rapport final. À la p. 475, celle‑ci a tiré la conclusion suivante: «Bien que les maisons de sondage ne cessent de répéter que leurs données affectent peu le vote, des recherches récentes tendent à prouver le contraire». Plus précisément, la Commission a affirmé qu’«il est impossible de soutenir que la publication des sondages n’influence pas le choix des électeurs et électrices ou la conduite des campagnes» (p. 476). En conséquence, la Commission a conclu que non seulement les sondages ont une incidence générale sur la conduite des élections, mais qu’ils influencent également le choix des électeurs. Suivant la Commission, l’influence préjudiciable des sondages est imputable au fait qu’ils sont sujets à des erreurs qui ne sont pas divulguées intégralement au grand public (à la p. 473):
Parce qu’ils sont présentés comme «scientifiques», les sondages d’opinion diffusés par les médias suscitent des inquiétudes quant à la confiance du public dans l’intégrité du processus électoral. En dépit de la précision scientifique revendiquée par leurs auteurs, les sondages sont sujets à maintes erreurs et distorsions. La précision apparente de leurs données occulte le fait qu’ils ne sont jamais qu’une estimation de la distribution de l’opinion à un moment donné. Leur apparence de rigueur leur confère néanmoins une influence considérable sur la conduite des campagnes et l’issue des scrutins. [Je souligne.]
Encore une fois, je ferai observer que ce passage semble traduire deux courants de pensée: premièrement, que l’exactitude de tout sondage peut être surestimée par les Canadiens, et, deuxièmement, que certains sondages peuvent, en raison d’erreurs et de distorsions, ne pas respecter le niveau d’exactitude auquel on s’attend généralement. J’ai déjà conclu que le premier de ces objectifs n’est pas une préoccupation urgente et réelle justifiée au sens de l’article premier. Toutefois, la Commission Lortie semble s’inquiéter aussi de l’influence des sondages inexacts. L’Étude Lachapelle (Les sondages et les médias lors des élections au Canada: le pouls de l’opinion (1991)) et le Livre blanc sur la réforme de la loi électorale (1986) sont beaucoup moins affirmatifs sur ce point. À partir de la preuve présentée à la Commission Lortie, le professeur Lachapelle a pu recenser différents effets des sondages, entre autres: le ralliement au vainqueur («bandwagon effect»); le ralliement au candidat en difficulté («underdog effect»); l’effet démobilisateur (on s’abstient par certitude de gagner); l’effet mobilisateur (les sondages incitent à aller voter); le vote stratégique (l’électeur décide pour qui voter en fonction de la popularité des partis); et le libre arbitre (on vote pour faire mentir les sondages); voir l’Étude Lachapelle, op. cit., aux pp. 15 et 16. Il n’y a cependant pas unanimité quant à leur influence globale sur les résultats des élections. Par exemple, certains prétendent qu’un effet donné est tout simplement neutralisé par un autre, de sorte que l’influence globale des sondages serait nulle; voir le Livre blanc, op. cit., à la p. 27. Le professeur Lachapelle a fait les mises en garde suivantes: «[a]ucune réponse définitive ne peut être tirée de ces mémoires quant à l’impact réel des sondages» (p. 16); «[l]es thèses sur le déclin des partis ou les diverses interprétations sur l’influence indue qu’ils [les sondages] exercent sur les électeurs et électrices n’ont jusqu’à présent pas apporté de résultats très convaincants» (p. 32).
105 Même s’il n’a peut-être pas été scientifiquement établi que les sondages ont globalement une influence «indue», je conclurais néanmoins qu’il y a des preuves d’une influence importante des sondages sur le processus électoral et sur les choix électoraux individuels. Quoique l’effet global de ces sondages puisse être difficile à cerner ou à prédire, ces preuves tendent à indiquer qu’un nombre indéterminé d’électeurs sont susceptibles d’être influencés par cette information erronée. Un sondage inexact a un effet pernicieux en ce qu’aucun électeur ne peut découvrir sa vrai nature vu l’absence d’un temps de réplique.
106 La possibilité qu’un sondage inexact soit publié n’est pas négligeable. La Commission Lortie, op. cit., à la p. 475, a signalé ceci:
Bien que l’industrie du sondage en général ait atteint un haut niveau de professionnalisme depuis l’apparition des sondages d’opinion au Canada en 1941, le nombre d’enquêtes techniquement déficientes et mal présentées demeure important. Certains sondages publiés à l’occasion d’élections récentes étaient entachés d’erreurs techniques, et d’autres étaient présentés de façon partiale. On a même signalé des sondages carrément frauduleux, dont les données auraient été fabriquées de toutes pièces pour contrer un sondage plaçant l’adversaire en tête. Les médias de maints pays démocratiques ont publié de tels sondages «bidon» et, de façon plus courante, des sondages présentés de manière trompeuse (Cantril 1991, 67; Worcester 1991, 199; Hoy 1989, 189-202). En fait, ces «sondages» posent un problème dans la mesure où les médias sont prêts à les diffuser.
Les liens étroits qui existent entre des maisons de sondage et des partis politiques tend également à indiquer que des sondages présentés comme des mesures scientifiques pourraient être l’objet de manipulations (Étude Lachapelle, op. cit., à la p. 152).
107 Il y a également des éléments de preuve indiquant l’existence, tant au sein du grand public que du gouvernement, d’un souci de se prémunir contre les sondages inexacts qui sont publiés tard durant les campagnes et ne peuvent, par conséquent, être examinés aussi attentivement que ceux publiés plus tôt. L’intimé a présenté les résultats d’un sondage indiquant que 45 pour 100 des Canadiens sont pour une telle interdiction, que 28 pour 100 s’y opposent et que 27 pour 100 des répondants n’ont pas exprimé d’opinion. Qui plus est, d’un simple point de vue logique, l’existence d’une preuve claire de l’influence des sondages sur les choix électoraux individuels, conjuguée aux indications que de tels sondages inexacts ne sont pas qu’une vague possibilité, tend à indiquer que la décision de ceux qui se basent sur les sondages pour voter pourrait être faussée. La possibilité d’une telle distorsion est manifestement une préoccupation à laquelle le gouvernement peut légitimement vouloir remédier.
108 La validité de cette préoccupation est toutefois amoindrie par l’important écart qui existe entre la preuve et le tort auquel la loi est censée remédier. La preuve et les conclusions présentées par la Commission Lortie et l’Étude Lachapelle portent sur l’influence des sondages globalement; l’objectif censément visé par la loi se rattache à l’inexactitude d’un sondage donné, qui bénéficie à tort d’une perception d’exactitude scientifique en raison du niveau généralement élevé d’exactitude des sondages et du fait que les médias le présentent comme une mesure scientifique. Mais un sondage n’est pas fait dans l’abstrait. Au contraire, il est publié chronologiquement, dans une série de sondages mesurant l’opinion publique durant une campagne électorale. Selon toute vraisemblance, d’autres sondages effectués par d’autres maisons seront diffusés par d’autres médias au cours des trois derniers jours précédant le scrutin. Par conséquent, dans la mesure où un sondage donné est inexact, cette situation sera possiblement évidente aux électeurs qui sont au fait des résultats d’autres sondages, tant ceux publiés immédiatement avant le sprint final que ceux diffusés par les médias durant la même période que le sondage inexact. Plus il y a de sondages durant cette période, moins grand est le risque que les électeurs basent leur décision sur le sondage inexact. De plus, la gravité de l’erreur, élément qui, peut-on supposer, pourrait augmenter l’influence de celle‑ci, serait contrebalancée par la facilité accrue avec laquelle cette erreur serait décelée. Au surplus, l’expérience acquise par les électeurs à l’égard des sondages au cours des élections précédentes leur aura démontré que les sondages ont une valeur et une exactitude variables en tant que moyens de prédire l’issue d’un scrutin.
109 Malgré cette réserve, je conclus que l’objectif qui consiste à prévenir l’influence possible de sondages inexacts publiés tard dans la campagne électorale par l’instauration d’une période de critique et d’examen immédiatement avant le jour du scrutin est un objectif urgent et réel. Comme l’a dit notre Cour dans Harvey c. Nouveau-Brunswick (Procureur général), [1996] 2 R.C.S. 876, au par. 38, des mesures qui «maint[iennent] et [. . .] renforc[ent] l’intégrité du processus électoral [. . .] [sont] toujours une préoccupation urgente et réelle de toute société qui prétend suivre les préceptes d’une société libre et démocratique». L’objectif de la présente restriction de la liberté d’expression est de faire en sorte que des données qui, selon la preuve, ont une influence importante sur la décision d’au moins certains électeurs soient présentées avec le niveau d’exactitude qu’on attend normalement des sondages. Lorsque les sondeurs et les médias présentent des données qui sont censées respecter certaines normes scientifiques de qualité et auxquelles les électeurs sont invités à se fier dans l’exercice de leur droit de vote, il est alors légitime pour le gouvernement d’être préoccupé. De telles données sont qualitativement différentes de la rhétorique partisane, ou même de la couverture journalistique qui prétend à certaines normes d’exactitude et d’objectivité. L’information touchant les sondages est présentée scientifiquement, ce qui emporte le respect de normes relativement bien établies et définies en matière de détermination de l’exactitude. Dans la mesure où la décision de certains électeurs pourrait être faussée par suite de résultats de sondages présentés d’une manière trompeuse, cet objectif est urgent et réel.
4. Le lien rationnel
110 L’embargo de trois jours sur les sondages permet, dans une certaine mesure, de réaliser l’objectif qui consiste à empêcher l’utilisation de sondages inexacts par les électeurs. Elle donne aux critiques la possibilité d’évaluer l’information fournie par le sondeur sur la méthodologie qu’il a utilisée et de mettre en doute la validité du sondage sur ce plan. Dans cette mesure, l’interdiction a un lien rationnel avec l’objet de la loi. Toutefois, l’art. 322.1 n’empêche pas la diffusion d’un sondage qui n’est pas accompagné de renseignements méthodologiques. En conséquence, il pourrait survenir des cas où il serait impossible à des observateurs indépendants d’examiner ou de contester la validité d’un sondage. En pareils cas, l’embargo permettrait tout au plus d’attaquer la validité d’un sondage en signalant l’omission du sondeur de publier des renseignements sur la méthodologie utilisée pour effectuer le sondage. Ayant mentionné cette déficience du lien entre l’objectif de la disposition et les moyens conçus pour le réaliser, je préfère faire porter mon analyse sur les lacunes de la mesure législative sous la rubrique de l’atteinte minimale.
5. L’atteinte minimale
111 L’article 322.1 ne porte pas atteinte le moins possible au droit à la liberté d’expression garanti par la Charte et il n’est donc pas justifié au sens de l’article premier. De fait, je suis d’avis que cette disposition est un instrument très grossier pour réaliser l’objectif énoncé par le gouvernement en l’espèce. Je le répète, cet objectif est de prévenir ou de réduire au minimum l’effet déformant des sondages inexacts et, en particulier, des sondages publiés tard dans les campagnes électorales, qui peuvent exercer une influence indue sur les électeurs et qui ne font pas l’objet d’une critique suffisante avant que les électeurs se fondent sur leurs résultats. Comme je l’ai dit au début, le type de preuve requise pour permettre au gouvernement de s’acquitter de son fardeau de justification peut varier d’un cas à l’autre, selon le contexte. Dans la présente section, je m’arrête à divers facteurs contextuels touchant à la gravité du préjudice et à sa vraisemblance, ainsi qu’à la norme et aux méthodes de preuve applicables dans un cas comme celui qui nous occupe, où il faut évaluer les comportements humains et une preuve fondée sur les sciences sociales. Ces facteurs contextuels concernent le degré de retenue dont le tribunal devrait faire montre à l’égard des moyens particuliers choisis pour réaliser un objectif législatif; voir l’arrêt RJR‑MacDonald, précité, aux par. 132 et 160.
112 Le premier facteur susceptible de favoriser l’application d’une approche empreinte de retenue vis‑à‑vis de la loi est la vulnérabilité du groupe que celle‑ci vise à protéger. En l’espèce, toutefois, la preuve fondée sur les sciences sociales n’a pas établi que les électeurs canadiens forment un groupe vulnérable par rapport aux sondeurs et aux médias qui publient les sondages. Notre Cour doit présumer que l’électeur canadien est un être rationnel, capable de tirer des leçons de son expérience et de juger de façon indépendante de la valeur de certaines sources d’information électorale. Comme l’indique l’étude du professeur Lachapelle, certains électeurs estiment que les sondages peuvent éclairer leur décision (op. cit., à la p. 15). Toutefois, il n’a été présenté à la Cour aucun élément de preuve établissant que les électeurs ont été victimes de méprise quant à l’exactitude d’un sondage. En effet, le fait que des sondages effectués simultanément produisent des résultats différents ou que les résultats des sondages peuvent fluctuer radicalement dans le temps permet de supposer que les électeurs connaissent les imperfections des sondages. De fait, le facteur contextuel peut-être le plus important dans l’analyse du présent cas est le fait qu’on a accès, durant toute la campagne électorale, à un large éventail de sondages diffusés par des médias différents. D’après le professeur Lachapelle, op. cit., à la p. 100, 59 sondages en tout ont été publiés durant la campagne électorale fédérale de 1988, 22 sondages pancanadiens et 37 régionaux. Les électeurs sont constamment bombardés de sondages pendant toute la campagne, et il est probable qu’un sondage aux résultats inexacts sera repéré et écarté comme il se doit.
113 Le gouvernement a obvié au manque de preuve sur ce point précis en affirmant qu’il suffisait de [traduction] «démontrer une appréhension raisonnée de préjudice [. . .] [C]ela suffit s’il est raisonnable de présumer l’existence d’un lien de causalité entre les deux». Il a invoqué un certain nombre d’arrêts au soutien de la proposition selon laquelle, même en présence d’une preuve non concluante fondée sur les sciences sociales, la Cour a adopté une approche empreinte de retenue afin de statuer sur l’existence d’un préjudice et, le cas échéant, de décider si les mesures choisies pour prévenir le préjudice étaient justifiés: Buttler, précité, RJR‑MacDonald, précité, Libman, précité, Keegstra, précité, et Irwin Toy, précité. À mon avis, les principes élaborés dans ces arrêts ne s’appliquent pas en l’espèce et ce pour trois raisons fondamentales. Premièrement, les présomptions énoncées par la Cour dans ces affaires n’ont pas été réfutées par un raisonnement logique contraire. Tel n’est pas le cas en l’espèce. Les observations que j’ai formulées au paragraphe précédent suggèrent, d’un point de vue logique, qu’il y a des raisons de croire que, malgré l’«aura» de caractère scientifique des sondages, il est probable que les électeurs canadiens se rendent compte que les résultats d’un sondage sont sérieusement inexacts. À vrai dire, plus l’inexactitude est grande, plus il y a de chances que les électeurs en soient conscients. Ce qui ne veut pas dire, bien entendu, que certains électeurs ne pourraient pas être induits en erreur par un sondage inexact et voter en s’appuyant sur ce qui équivaut à une présentation inexacte des faits. De fait, cette possibilité est précisément ce qui, ai‑je conclu, constitue l’objectif urgent et réel visé par cette disposition. Le point ici est simplement que les prétentions relatives à l’existence d’un préjudice répandu ou important, qui sont fondées sur des inférences logiques tirées de facteurs contextuels, ne sont pas convaincantes en présence de facteurs réfutant ces inférences. Du point de vue du raisonnement et de l’inférence logiques, j’estime que les prétentions du gouvernement relatives au préjudice sont contredites par les circonstances, qui tendent à indiquer que les électeurs canadiens sont déjà sensibilisés au danger que le gouvernement cherche à écarter.
114 Deuxièmement, rien ne tend à indiquer, en l’espèce, que les intérêts des électeurs et des sondeurs sont opposés ou que ces derniers vont tenter systématiquement de manipuler les premiers. Ce fait distingue donc le cas qui nous occupe de ceux qui mettaient en cause des annonceurs (par exemple les affaires Irwin Toy, Libman ou RJR‑MacDonald), où les annonceurs encourageaient des choix qui servaient leurs propres intérêts. Même s’il était légal pour chacun d’eux de favoriser ces intérêts et, partant, légitime de le faire, il y avait un risque de manipulation indue dans les deux premiers cas, et un risque de conséquences graves pour la santé des consommateurs canadiens dans le troisième. Par conséquent, non seulement le gouvernement était‑il aux prises avec une situation dans laquelle la liberté d’expression serait utilisée pour manipuler des groupes vulnérables, mais également où des intérêts sociaux opposés mais légitimes devaient être conciliés. Ni l’un ni l’autre de ces éléments n’est présent en l’espèce. Il n’y a en présence aucun intérêt favorisant la présentation à l’électorat canadien de sondages inexacts ou trompeurs. Les médias ont intérêt à diffuser des sondages qui intéressent les Canadiens et qui étayent leur propre réputation d’intégrité et d’exactitude. Pour leur part, les sondeurs ont intérêt à maintenir leur réputation en ce qui concerne la précision avec laquelle ils mesurent l’opinion publique et prédisent l’issue des scrutins. Bien que certaines maisons de sondage soient étroitement associées à l’un ou l’autre des partis politiques, ce qui pourrait les encourager, consciemment ou non, à adapter leur méthodologie de façon à favoriser le client auquel elles tiennent, dans l’ensemble les sondeurs ne favorisent pas un parti plus qu’un autre (Étude Lachapelle, op. cit., à la p. 153). Dans la mesure où certains sondages pourraient refléter un parti pris, leurs résultats divergents -- traduisant ce parti pris -- seront évidents aux électeurs et diminueront leur aura de caractère scientifique. Les électeurs, le troisième groupe intéressé, désirent eux aussi des sondages exacts afin de pouvoir compter, si c’est là leur volonté, sur les sondages les plus exacts et les plus à‑propos. Contrairement aux affaires de publicité, il ne s’agit pas, en l’espèce, d’un cas où le gouvernement intervient contre des intérêts puissants pour empêcher que la liberté d’expression devienne un moyen de manipulation et d’oppression.
115 Troisièmement, le critère de l’appréhension raisonnable de préjudice a été appliqué dans des cas où l’on affirmait, sans en faire la preuve, que, de par sa nature même, la forme d’expression en cause empêche des individus ou des groupes d’être des membres à part entière de la société. Une telle conclusion est acceptée, en particulier, lorsqu’il est difficile ou impossible de prouver scientifiquement le type de préjudice en cause. Les intimés ont invoqué spécialement le raisonnement énoncé dans Butler, précité, pour justifier la norme fondée sur l’appréhension raisonnée du préjudice. À mon avis, le raisonnement fait dans cette affaire n’est pas applicable en l’espèce. Dans Butler, la difficulté de prouver scientifiquement le préjudice en question n’était pas le seul aspect de l’affaire qui justifiait l’application du critère de l’appréhension raisonnée ou raisonnable de préjudice. Premièrement, dans cette affaire, il existait «un important courant d’opinions selon lequel la représentation de personnes qui subissent un traitement sexuel dégradant ou déshumanisant entraîne un préjudice, notamment à l’égard des femmes et, par conséquent, de l’ensemble de la société» (p. 479). À cet égard, du moins, le critère de l’appréhension raisonnable de préjudice était inutile. La difficulté qui commandait l’application de ce critère résidait dans la question de savoir quelles représentations de choses sexuelles étaient dégradantes ou déshumanisantes. À la p. 481, le juge Sopinka a repris les observations faites par le juge Wilson dans Towne Cinema Theatres Ltd. c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 494:
Le problème est que nous savons très peu de choses sur les conséquences que nous cherchons à éviter. Les films obscènes provoquent‑ils une conduite immorale? Sont‑ils dégradants pour les femmes? Favorisent‑ils la violence? On peut tout au plus affirmer, à mon avis, que le public a conclu que l’exposition à des choses qui dégradent les dimensions humaines de la vie à une dimension moins qu’humaine ou simplement physique doit avoir certaines conséquences nocives. Elle doit par conséquent être refrénée lorsqu’elle dépasse les bornes, lorsqu’elle devient «indue».
Dans Butler, précité, à la p. 485, le juge Sopinka a conçu un critère indiquant que les représentations sexuelles ne seraient pas protégées par la Charte lorsque la société percevrait celles‑ci comme étant susceptibles de «prédispose[r] une personne à agir de façon antisociale comme, par exemple, le fait pour un homme de maltraiter physiquement ou mentalement une femme». Il a conclu que la disposition de lutte contre la pornographie en cause dans cette affaire avait un lien rationnel avec l’objectif valide visé par la loi, parce que le Parlement avait «une appréhension raisonnée du préjudice» (p. 504), que les représentations sexuelles avilissant les femmes modifiaient les attitudes des hommes au point d’encourager le traitement dégradant des femmes.
116 Dans le contexte de cette décision, il y avait une preuve considérable indiquant que le fait de représenter des traitements avilissants pour les femmes entraîne, dans une mesure indéterminée, de tels traitements contre les femmes dans la société. Quoique la nature précise du lien entre ces représentations et les attitudes, et entre les attitudes et un comportement préjudiciable concret envers les femmes, ne pouvait être établie de façon concluante, il y avait des preuves que ce préjudice se produisait réellement. La présomption concorde également avec certaines inférences logiques et certaines perceptions partagées concernant le comportement humain, qu’on pourrait appeler simplement le «sens commun». Le juge Sopinka a conclu que la ligne de démarcation entre les représentations dégradantes acceptables et les représentations dégradantes inacceptables des choses sexuelles devait être fondée sur la perception collective qu’a la société canadienne des choses susceptibles d’entraîner un comportement antisocial. Même si les tribunaux ne doivent pas invoquer le sens commun pour masquer des suppositions sans fondement ou controversées, ils peuvent toutefois l’utiliser à juste titre dans leur raisonnement lorsque la possibilité de préjudice relève des connaissances et expériences quotidiennes des Canadiens ou lorsqu’il y a chevauchement de constatations des faits et de jugements de valeur. Les Canadiens présument que les formes d’expression qui avilissent des individus du fait de leur sexe, de leur origine ethnique ou d’autres caractéristiques personnelles peuvent finir par leur être préjudiciables, parce qu’il s’agit d’une situation qu’ils sont pour la plupart à même de constater dans leur quotidien. Cela s’explique, en partie, par le fait que chacun d’entre nous a eu connaissance, dans sa propre vie, de l’effet de représentations dégradantes sur son identité personnelle ou en a peut-être fait l’expérience, et, en partie, par le fait que nous savons que les groupes qui ont été défavorisés dans le passé sur le plan économique ou social sont vulnérables à cette forme d’expression. Cela s’explique aussi par le fait que nos valeurs nous encouragent à faire montre de sollicitude à l’endroit des groupes vulnérables et à pécher par excès de prudence quand leur bien-être est en jeu. Cela s’explique en outre en partie par la facilité avec laquelle il est possible de conclure que les représentations dégradantes et la défense de certaines idées qui avilissent autrui peuvent engendrer un tel comportement. Cela s’explique également par le fait que nous savons que de telles représentations et idées peuvent elles-mêmes être préjudiciables à ceux qui sont obligés de supporter le risque accru de préjudice. Comme l’a dit le juge McLachlin dans l’arrêt Keegstra, précité, aux pp. 857 et 858:
Dire que la propagande haineuse «ne fait pas de victime» quand il n’est pas prouvé qu’elle a incité ses destinataires à la haine c’est faire abstraction de l’effet déchirant qu’elle peut avoir sur les membres du groupe cible eux‑mêmes. Chez les juifs, nombre desquels ont été personnellement touchés par les conséquences terribles de la dégénérescence d’une société apparemment civilisée vers une barbarie sans parallèle, des déclarations comme celles de Keegstra peuvent faire naître des craintes très réelles que l’Histoire se répète. Par ailleurs, il n’est simplement pas possible de déterminer avec exactitude les effets que l’expression d’un message donné aura sur tous ceux qui finiront par l’entendre. [. . .] Ces considérations mettent en doute la notion que nous pouvons tirer une ligne de démarcation très nette entre les dispositions qui sont justifiables parce qu’elles exigent la preuve que la haine a réellement été provoquée et celles qui sont injustifiables parce qu’elles n’exigent que l’intention de fomenter la haine.
Le sens commun reflète les perceptions communes. Dans les affaires portant sur la pornographie et la propagande haineuse, la Cour a accepté les perceptions communes parce qu’elles sont largement considérées par les Canadiens comme des faits et parce qu’elles font partie intégrante de nos valeurs, qui sont le fondement de toute justification conformément à l’article premier. En conséquence, la Cour n’a pas exigé une démonstration scientifique ou la présentation d’une preuve décisive fondée sur les sciences sociales pour établir que la ligne de démarcation tirée par le législateur était tout à fait appropriée.
117 À mon avis, ce type de raisonnement ne peut être fait dans le présent cas. Les électeurs canadiens ne constituent pas, historiquement, un groupe vulnérable ou défavorisé. Pas plus d’ailleurs, comme il a été expliqué précédemment, que l’autonomie ou la dignité de quelque groupe que ce soit n’est attaquée par un autre groupe potentiellement plus puissant, ni même confrontée aux intérêts opposés d’un tel groupe. En outre, il est impossible d’affirmer qu’il existe, au sein de la population canadienne, une perception commune voulant qu’un seul sondage inexact puisse tromper les Canadiens dans une mesure qui, pour reprendre le terme employé par le juge Wilson dans l’arrêt Towne Cinema Theatres, est «indue». Je ne puis donc accepter que le préjudice que le gouvernement cherche à prévenir affecte un grand nombre d’électeurs ou que de telles déformations potentielles de la réalité ont une influence importante sur le déroulement des élections, sans disposer de preuves plus précises et concluantes à cet effet. Même si, en l’espèce, il existe un objectif urgent et réel du fait qu’il est nettement possible que certains électeurs puissent être induits en erreur par de tels sondages, je ne suis pas disposé à aller plus loin et à admettre que, dans le présent cas, le préjudice justifie de faire montre d’un degré important de retenue envers le gouvernement pour les mesures transgressant la liberté d’expression qu’il a conçues.
118 Relativement à la question de savoir si une restriction est justifiée au sens de l’article premier parce qu’elle constitue une atteinte minimale à la liberté d’expression, notre Cour a dit ceci (dans RJR‑MacDonald, précité, au par. 160):
À la deuxième étape de l’analyse de la proportionnalité, le gouvernement doit établir que les mesures en cause restreignent le droit à la liberté d’expression aussi peu que cela est raisonnablement possible aux fins de la réalisation de l’objectif législatif. La restriction doit être «minimale», c’est‑à‑dire que la loi doit être soigneusement adaptée de façon à ce que l’atteinte aux droits ne dépasse pas ce qui est nécessaire. Le processus d’adaptation est rarement parfait et les tribunaux doivent accorder une certaine latitude au législateur. Si la loi se situe à l’intérieur d’une gamme de mesures raisonnables, les tribunaux ne concluront pas qu’elle a une portée trop générale simplement parce qu’ils peuvent envisager une solution de rechange qui pourrait être mieux adaptée à l’objectif et à la violation [. . .] Par contre, si le gouvernement omet d’expliquer pourquoi il n’a pas choisi une mesure beaucoup moins attentatoire et tout aussi efficace, la loi peut être déclarée non valide. [Je souligne.]
L’application de ces remarques dépend en grande partie des facteurs contextuels que j’ai déjà examinés de manière approfondie. Je suis d’avis qu’il convient de faire montre de peu de retenue dans la présente affaire, car les facteurs contextuels précités indiquent que le gouvernement n’a pas établi que le préjudice qu’il cherche à prévenir est répandu ou important.
119 De plus, la disposition en litige a une portée à la fois trop générale et trop limitée relativement à l’objectif de la loi. L’interdiction imposée en l’espèce est trop générale en ce qu’elle a pour effet d’interdire, durant les trois derniers jours des campagnes électorales, la publication et l’utilisation par les électeurs de tous les sondages qui respectent les normes habituelles d’exactitude. Pour ce qui est de sa portée trop limitée, elle a déjà été signalée dans l’analyse du lien rationnel: il est possible que l’embargo ne dissipe pas suffisamment chez les électeurs l’impression erronée laissée par un sondage dont la méthodologie n’a pas été communiquée aux critiques ou au public. De fait, sur le plan de la logique, l’utilité de l’embargo en tant que période de réaction et de critique est sérieusement amoindrie par l’omission d’exiger la publication de renseignements sur la méthodologie utilisée. Tant la Commission Lortie, op. cit., à la p. 482, que le professeur Lachapelle, op. cit., aux pp. 178, 180 et 181, ont recommandé, en plus d’un embargo, la communication des données méthodologiques. Dans son affidavit produit devant notre Cour (dossier, aux pp. 92 et suiv.), le professeur Lachapelle dit ceci, au par. 29:
[traduction] Même s’il y a suffisamment d’information pour apprécier la fiabilité du sondage, ou si les résultats du sondage ne sont pas rapportés de manière inexacte, une période suffisante est nécessaire pour permettre de contester efficacement le reportage publié ou pour le corriger. Si un sondage d’opinion exact est diffusé le jour qui précède le scrutin, il n’y aura pas de possibilité réelle d’en débattre publiquement ou d’y réagir.
Ce témoignage étaye le point de vue selon lequel la communication obligatoire des données méthodologiques, conjuguée à un embargo, permet de réaliser plus efficacement l’objectif du gouvernement que la seule communication obligatoire. Cependant, nous sommes en présence d’un embargo sans communication obligatoire de la méthodologie. Pour déterminer si cette disposition a été conçue strictement, la solution de rechange évidente qui aurait pu être retenue par le législateur est la communication obligatoire des données méthodologiques sans interdiction de publication. De fait, la Colombie-Britannique a édicté une telle mesure, tout comme l’a fait l’État de New York (Election Act, R.S.B.C. 1996, ch. 106, art. 235; la loi de l’État de New York citée dans l’Étude Lachapelle, op. cit., à la p. 59). Bien qu’une telle disposition laisse encore subsister la possibilité que la publication des résultats d’un sondage inexact immédiatement avant le jour du scrutin ait quelque influence, cette possibilité serait considérablement amoindrie du fait que les électeurs auraient accès aux données méthodologiques et que les partis auxquels ce sondage serait préjudiciable auraient la possibilité de répliquer rapidement. Le gouvernement n’a toutefois pas expliqué en quoi ce danger est moins grand que celui créé par un sondage qui est publié avant l’embargo, sans information méthodologique, et qui échappe dans les faits à la critique raisonnée que l’embargo est censé permettre. L’omission d’exposer ou d’expliquer la raison pour laquelle on a écarté une mesure beaucoup moins attentatoire, qui semble aussi efficace que celle effectivement prise, milite fortement contre la reconnaissance du caractère justifiable de cette disposition.
120 L’intimé a répondu à cet argument en affirmant qu’une loi obligeant les sondeurs à publier des données méthodologiques en même temps que les résultats du sondage porte dans les faits davantage atteinte à la liberté d’expression que l’interdiction de publication pendant trois jours. Je rejette cet argument. Sans me prononcer sur la constitutionnalité d’une telle mesure, je citerai simplement les propos suivants du juge McLachlin dans RJR‑MacDonald, précité, au par. 163: «Comme notre Cour l’a déjà fait remarquer, il sera plus difficile de justifier l’interdiction totale d’une forme d’expression que l’interdiction partielle: Ramsden c. Peterborough (Ville), [[1993] 2 R.C.S. 1084], aux pp. 1105 et 1106, et Ford c. Québec (Procureur général), [[1988] 2 R.C.S. 712], aux pp. 772 et 773.» La question de savoir si une interdiction de trois jours peut à juste titre être qualifiée d’«interdiction totale» est un point subtil. Il est toutefois évident qu’une disposition qui interdirait la publication des sondages non accompagnés de données méthodologiques porterait moins atteinte à la liberté d’expression qu’une interdiction de publier de l’information touchant les sondages durant une période cruciale. Dans le premier cas, celui qui désire s’exprimer a un choix à faire: s’il choisit de se plier aux conditions prescrites, il peut s’exprimer. Dans le cas de l’interdiction, il n’a pas ce choix: l’information ne peut être communiquée, peu importe ce qu’il aurait décidé. En disant cela, je tiens à préciser que je ne me prononce pas sur la constitutionnalité d’une telle disposition. Je rejette simplement l’argument de l’intimé selon lequel la disposition existante est la mesure la moins attentatoire que le gouvernement pouvait retenir pour réaliser son objectif.
121 L’intimé a invoqué l’existence d’embargos semblables sur les sondages d’opinion dans d’autres pays démocratiques au soutien de son argument que cette mesure fait partie des solutions permises. Je ne trouve pas cette preuve très convaincante. Même si un certain nombre de pays ont effectivement adopté de telles dispositions, la plupart des pays démocratiques ne limitent que très peu ou pas du tout l’information touchant les sondages: Étude Lachapelle, op. cit., aux pp. 61 à 72. On peut comparer cette preuve avec celle qui a été soumise à notre Cour dans Butler, précité, à la p. 497, et qui établissait que la plupart des pays libres et démocratiques possédaient des textes législatifs de la nature de celui en litige dans cette affaire. En outre, les interdictions de publication visant l’information touchant les sondages en vigueur dans certains pays sont de très longue durée, s’étendant dans certains cas à toute la campagne électorale. Ce fait suggère qu’ils n’ont peut-être pas pour objet d’assurer la publication des sondages les plus exacts possible, seul objectif autorisé sous le régime de notre Charte. Quand la solution adoptée dans d’autres pays varie ou est, sous quelque aspect pertinent, différente de la loi contestée au Canada, les mesures législatives étrangères doivent être étudiées plus attentivement afin de dégager leur objectif précis et de déterminer si cet objectif a une valeur persuasive au Canada. Non seulement le contexte social peut être complètement différent de celui qui existe au Canada, mais le contexte juridique dans lequel les mesures restreignant la liberté d’expression sont évaluées peut lui aussi être différent. En l’absence d’un certain consensus au niveau international ou de preuve expliquant pourquoi les dispositions adoptées dans d’autres pays libres et démocratiques ont une valeur persuasive compte tenu de la situation canadienne, il n’y pas lieu d’accorder beaucoup de poids à l’expérience de quelques autres pays en tant que justification dans le cadre de l’article premier. Cela revient tout au plus à dire que, pour décider si le texte de loi est justifié, l’exemple des pays qui ne possèdent pas de telles dispositions a autant de poids que celui des pays qui n’en ont pas. La question clé, une fois établie la divergence des solutions retenues dans le reste du monde, est de savoir si les valeurs de la société canadienne -- dont la Charte elle-même fait partie -- s’accordent mieux avec une solution plutôt qu’une autre. L’intimé n’a pas fait cette démarche supplémentaire dans son analyse de la situation des pays qui ont établi des interdictions de publication, et, par conséquent, j’estime que cette preuve a un effet neutre sur l’issue du présent pourvoi.
122 En résumé, je suis d’avis que l’embargo n’est pas une atteinte minimale à la liberté d’expression garantie par la Charte et qu’il n’est donc pas justifié au sens de l’article premier. Le préjudice que le législateur cherche à prévenir ne justifie pas de faire montre d’un degré élevé de retenue envers ce dernier. Contrairement à la situation dans les arrêts Butler, Ross, Keegstra et Irwin Toy, le gouvernement n’est pas concerné par un groupe vulnérable, qui risque d’être victime de manipulation ou d’abus en raison d’un choc fondamental d’intérêts ou de la nature du discours en cause lui-même. Il existe d’autres mesures qui auraient permis de réaliser l’objectif du gouvernement et ce tout aussi bien, voire encore mieux que l’interdiction de publication, et qui auraient été beaucoup moins attentatoires à la liberté d’expression. Finalement, l’expérience au niveau international n’est pas concluante.
6. La proportionnalité entre les effets préjudiciables et les effets bénéfiques de l’interdiction
123 La troisième étape de l’analyse de la proportionnalité a été formulée pour la première fois dans l’arrêt Oakes, précité, à la p. 140, comme moyen d’assurer une proportionnalité générale entre les mesures et l’objectif urgent et réel de la disposition examinée:
Même si un objectif est suffisamment important et même si on a satisfait aux deux premiers éléments du critère de proportionnalité, il se peut encore qu’en raison de la gravité de ses effets préjudiciables sur des particuliers ou sur des groupes, la mesure ne soit pas justifiée par les objectifs qu’elle est destinée à servir. Plus les effets préjudiciables d’une mesure sont graves, plus l’objectif doit être important pour que la mesure soit raisonnable et que sa justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique.
Cette formulation a été critiquée parce qu’elle ne ferait que reprendre ce qui est déjà accompli par les deux premières étapes de l’analyse de la proportionnalité. Dans la pratique, cette critique est confirmée par la jurisprudence de notre Cour: il ne semble pas y avoir d’affaire où une mesure dont la justification a été démontrée aux deux premières étapes de l’analyse de la proportionnalité a ensuite été déclarée injustifiée au terme de la troisième étape.
124 Dans des arrêts plus récents, la troisième étape de l’analyse de la proportionnalité a été reformulée pour lui conférer un champ d’application et un rôle distincts. Dans Dagenais, précité, le juge en chef Lamer a énoncé le critère dans les termes suivants, aux pp. 887 et 888:
. . . j’estime que la troisième étape du second volet du critère formulé dans Oakes nécessite que l’objectif qui sous‑tend la mesure et les effets bénéfiques qui résultent en fait de sa mise en application soient proportionnels à ses effets préjudiciables sur les libertés et droits fondamentaux. Un objectif législatif peut être urgent et réel, le moyen choisi peut avoir un lien rationnel avec cet objectif, et il se peut qu’il n’existe aucune autre mesure portant moins atteinte aux droits. Néanmoins, et bien que l’importance de l’objectif même (lorsqu’il est considéré dans l’abstrait) l’emporte sur les effets préjudiciables sur les droits garantis, il reste possible que les effets bénéfiques réels de la disposition législative ne soient pas suffisants pour justifier ces effets négatifs. [Souligné dans l’original.]
Il a ajouté ceci, à la p. 889:
Je reprendrais donc la troisième partie du critère Oakes comme suit: il doit y avoir proportionnalité entre les effets préjudiciables des mesures restreignant un droit ou une liberté et l’objectif, et il doit y avoir proportionnalité entre les effets préjudiciables des mesures et leurs effets bénéfiques. [Souligné dans l’original.]
À mon avis, l’objet de la première partie de cette reformulation est déjà accompli par les deux premiers éléments du critère de la proportionnalité de l’arrêt Oakes. Le développement ultérieur du critère établi dans Oakes, en particulier l’analyse largement contextuelle retenue par notre Cour depuis l’arrêt Edmonton Journal, fait en sorte que les critères du lien rationnel et de l’atteinte minimale sont suffisants pour permettre de décider s’il y a proportionnalité entre les effets préjudiciables d’une mesure et l’objectif visé par celle‑ci. Une fois qu’il est jugé que la mesure attentatoire vise un objectif urgent et réel susceptible de justifier une certaine atteinte à la Charte, les première et deuxième étapes de l’analyse de la proportionnalité prévue par l’arrêt Oakes permettent alors de statuer sur la cohérence et l’efficacité de la mesure et de l’objectif justifié. Pour mesurer l’efficacité à la deuxième étape de l’analyse de la proportionnalité, on se demande si la mesure porte le moins possible atteinte à un droit garanti par la Charte tout en permettant de réaliser l’objectif justifié.
125 La troisième étape de l’analyse de la proportionnalité joue un rôle fondamentalement distinct. L’examen de la disposition en cause, afin de déterminer si elle repose sur un objectif urgent et réel, se fait nécessairement dans l’abstrait, avant l’analyse de la nature précise de la mesure législative et de son effet sur le droit garanti par la Charte. Évidemment, il faut, pour dégager cet objectif, étudier l’effet concret de la disposition ainsi que la preuve documentaire concernant l’effet que recherchait le législateur. De plus, l’objectif pertinent de la disposition est l’objectif particulier qui restreint le droit garanti par la Charte. Cependant, l’objectif doit néanmoins être formulé en termes abstraits, car un objectif est un but ou un résultat qui, par définition, peut être réalisé de diverses manières. Avant que les effets précis de la mesure en question aient été examinés à fond puis dégagés à l’issue des deux premières étapes de l’analyse de la proportionnalité, il est souvent difficile d’apprécier, dans l’abstrait, l’effet possible d’un objectif législatif louable sur des libertés garanties par la Charte. Les première et deuxième étapes de l’analyse de la proportionnalité ne portent pas sur le rapport entre les mesures et le droit en question garanti par la Charte, mais plutôt sur le rapport entre les objectifs de la loi et les moyens employés. Même si l’étape de l’atteinte minimale du critère de la proportionnalité tient nécessairement compte de la mesure dans laquelle il est porté atteinte à une valeur prévue par la Charte, la norme qui doit être appliquée en bout de ligne consiste à se demander s’il est porté atteinte le moins possible au droit garanti par la Charte compte tenu de la validité de l’objectif législatif. La troisième étape de l’analyse de la proportionnalité donne l’occasion d’apprécier, à la lumière des détails d’ordre pratique et contextuel qui ont été dégagés aux première et deuxième étapes, si les avantages découlant de la limitation sont proportionnels aux effets préjudiciables, mesurés au regard des valeurs consacrées par la Charte. Comme le dit le professeur Jamie Cameron, dans «The Past, Present, and Future of Expressive Freedom Under the Charter» (1997), 35 Osgoode Hall L.J. 1, à la p. 66:
[traduction] . . . ce volet de l’analyse fondée sur l’article premier pose une question importante. L’évaluation de la proportionnalité des effets préjudiciables et des effets bénéfiques de la violation soulève, directement et explicitement, la question de savoir si les conséquences de celle‑ci sont disproportionnées aux avantages pouvant en découler. En tant que tel, ce volet est la seule partie de l’analyse actuelle qui reconnaît le préjudice ou coût des limites justifiables: c’est‑à‑dire le fait qu’un droit garanti par la Constitution a été violé.
Les effets préjudiciables susceptibles de découler d’une atteinte à la Charte peuvent avoir soit un caractère général, en ce sens que toute atteinte grave au droit à la liberté d’expression est susceptible d’altérer le climat de libre échange des idées qui est une valeur essentielle de notre société; soit un caractère particulier, en ce qu’ils font obstacle à un avantage déterminé qui découle de la forme d’expression en question. Même si ces deux effets possibles doivent être pris en considération et le sont pour décider si la loi repose sur un objectif urgent et réel, cette étape de l’analyse porte davantage sur la question de savoir si le gouvernement vise à remédier à un préjudice important. Le fait de comparer le préjudice qui peut être évité et le préjudice causé par l’atteinte elle-même est une mise en équilibre qui peut être réalisée avec le plus d’efficacité dans le contexte de l’analyse de la proportionnalité.
126 Cette méthode concorde avec l’analyse effectuée dans R. c. Laba, [1994] 3 R.C.S. 965, où la Cour a appliqué la reformulation du critère de la proportionnalité proposée par le juge en chef Lamer dans Dagenais, précité. Dans Laba, la question en litige était la constitutionnalité d’une disposition qui interdisait à toute personne de vendre du minerai volé à moins qu’elle n’établisse qu’elle en est le propriétaire. Cette disposition a été contestée sur le fondement de l’al. 11d) de la Charte. Le juge Sopinka, s’exprimant pour la Cour, a conclu, à la p. 1006, que la disposition avait précisément pour but «de faciliter les poursuites contre les contrevenants, compte tenu du problème de preuve» en ce qui concerne la propriété du minerai. Il a en outre conclu que la mesure ne portait pas atteinte le moins possible à l’al. 11d), même en tenant compte de la validité de l’objectif de la disposition législative. Toutefois, il a ajouté ceci, à la p. 1011:
Même si j’étais convaincu qu’il serait nettement plus efficace d’imposer une charge ultime pour atteindre l’objectif du législateur, j’arriverais à la conclusion que cela ne satisfait pas au critère de proportionnalité à cause de l’empiétement excessif sur la présomption d’innocence compte tenu de la contribution à la réalisation de l’objectif du législateur. [Je souligne.]
Cette analyse porte directement sur le rapport entre des mesures par ailleurs justifiées et l’étendue du préjudice causé au droit garanti par la Charte. Cette mise en balance souffre nécessairement d’une certaine subjectivité, mais cette lacune est atténuée par l’analyse des objectifs, du lien rationnel et de l’efficacité de la disposition législative qui est requise par les volets précédents du critère de l’arrêt Oakes.
127 Dans le présent cas, l’effet sur la liberté d’expression est profond. Il s’agit d’une interdiction complète visant de l’information politique à un moment crucial du processus électoral. Cette interdiction porte atteinte, d’une part, aux droits des électeurs qui veulent avoir accès à l’information la plus à‑propos disponible en matière de sondage, et, d’autre part, aux droits des médias et des sondeurs qui désirent fournir cette information. Il s’agit d’une atteinte à la circulation d’information se rapportant à la fonction démocratique la plus importante dont s’acquittent la plupart des Canadiens au cours de leur vie: le choix de ceux qui vont les gouverner. De plus, le message que transmet une telle interdiction de publication des sondages est que les médias, non pas en tant que publicitaires, mais en tant que communicateurs d’information, peuvent être muselés par le gouvernement. Plutôt que de considérer le problème des sondages inexacts comme un problème d’insuffisance d’information ou de besoin d’incitatifs supplémentaires afin de prévenir la publication de sondages inexacts, le gouvernement limite l’éventail des évaluations que les électeurs sont autorisés à faire dans l’accomplissement de leur devoir démocratique sacré de citoyens. Il justifie pareille mesure en soutenant qu’un nombre indéterminé d’électeurs pourraient être incapables de déceler des résultats de sondage inexacts et pourraient, dans une mesure importante, s’appuyer sur l’erreur, ce qui fausserait leur choix électoral.
128 Dans l’analyse qui précède, j’ai conclu que, malgré les nombreux facteurs qui tendent à empêcher un tel choix mal éclairé de se concrétiser, notamment la présence de nombreux autres sondages dans le domaine public tant avant le sondage erroné que simultanément, un tel scénario est concevable à l’égard d’un petit nombre d’électeurs. Toutefois, je suis d’avis que le gouvernement ne peut pas faire de l’électeur le moins informé et le plus naïf la norme au regard de laquelle la constitutionnalité doit être appréciée. Pour reprendre les propos formulés par le juge Frankfurter, dans un autre contexte: [traduction] «L’effet de ce texte de loi est de condamner la population adulte du Michigan à ne lire que ce qui est convenable pour les enfants» (Butler c. Michigan, 352 U.S. 380 (1957), à la p. 383). Tout comme le juge Frankfurter ne pouvait accepter que, dans le cas des adultes, la norme en matière d’indécence soit déterminée en fonction de la vulnérabilité des enfants, je ne peux accepter, en l’espèce, une mesure disposant que des renseignements qui sont désirés et qui peuvent être évalués rationnellement et adéquatement par la vaste majorité des électeurs ne peuvent être communiqués parce qu’on craint qu’un très petit nombre d’entre eux pourraient être à ce point décontenancés par ces renseignements qu’ils voteraient pour un candidat qu’ils n’auraient pas appuyé autrement. Cela revient à réduire l’entière population canadienne au niveau des moins perspicaces et des plus naïfs d’entre nous. Cette préoccupation est également très éloignée de tout danger d’atteinte à la garantie de représentation effective.
129 Je suis d’avis que, compte tenu de la preuve devant notre Cour sur cette question, le préjudice qui a été posé en postulat ne se produit que rarement. Les avantages de l’interdiction sont par conséquent minimes. Les effets préjudiciables sont considérables. Premièrement, l’interdiction transmet le message général que les médias peuvent être empêchés par le gouvernement de publier de l’information factuelle. Deuxièmement, il entrave le rôle de communicateurs de l’information des médias en période électorale, ce qui constitue une atteinte à la liberté d’expression des médias au moment où leur participation revêt une importance cruciale pour la démocratie. Voilà quels sont les effets préjudiciables par rapport à la liberté d’expression de la personne qui s’exprime. Mais, troisièmement, l’interdiction nie l’accès à une information électorale que certains électeurs peuvent considérer très utile pour arrêter leur choix. S’ils estiment que leur vote est plus éclairé parce qu’ils disposent de cette information, alors l’interdiction porte non seulement atteinte à leur liberté d’expression, mais également à leur perception que leur vote est libre et valide. Cette situation mine la confiance même dans le processus électoral qui, au dire du gouvernement, est précisément l’un des objectifs de l’interdiction.
130 À mon avis, les effets préjudiciables importants et tangibles de l’interdiction l’emportent sur ses avantages douteux, et elle n’est donc pas justifiée selon le troisième volet de l’analyse de la proportionnalité. L’atteinte très grave à la liberté d’expression de tous les Canadiens n’est pas écartée par les avantages hypothétiques minimes avancés par le gouvernement. Ce qui ne veut pas dire qu’il est impossible au législateur de légiférer à l’égard des dangers que créent les mauvais sondages. Comme je l’ai dit plus tôt, la loi existante a été jugée défectueuse au regard non pas de son objectif, mais plutôt du fait que les moyens choisis pour réaliser cet objectif ne satisfont pas aux critères de l’atteinte minimale et de la proportionnalité.
VII. Le dispositif
131 J’arrive à la conclusion que l’art. 322.1 de la Loi électorale du Canada porte atteinte à l’al. 2b) de la Charte et qu’il n’est pas une limite raisonnable à la liberté d’expression au sens de l’article premier. En conséquence, j’accueillerais le pourvoi avec dépens et déclarerais l’art. 322.1 de la Loi électorale du Canada incompatible avec la Charte et par conséquent inopérant par application de l’art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982. Je répondrais aux questions constitutionnelles de la manière suivante:
1. L’article 322.1 de la Loi électorale du Canada, L.R.C. (1985), ch. E‑2 et ses modifications, contrevient‑il à l’al. 2b) ou à l’art. 3 de la Charte canadienne des droits et libertés, ou aux deux à la fois?
Réponse: Oui pour ce qui est de l’al. 2b), mais aucun commentaire pour ce qui est de l’art. 3.
2. Si l’article 322.1 de la Loi électorale du Canada contrevient à l’al. 2b) ou à l’art. 3 de la Charte canadienne des droits et libertés, ou aux deux à la fois, constitue-t‑il une limite raisonnable prescrite par une règle de droit, dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique, aux fins de l’article premier de la Charte canadienne des droits et libertés?
Réponse: Non.
Pourvoi accueilli avec dépens, le juge en chef Lamer et les juges L’Heureux‑Dubé et Gonthier sont dissidents.
Procureurs des appelantes: McCarthy Tétrault, Toronto.
Procureur de l’intimé: Le procureur général du Canada, Toronto.
Procureurs de l’intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique: Arvay Finlay, Victoria.
Procureur de l’intervenante l’Association canadienne des libertés civiles: Sydney L. Goldenberg, Toronto.
* Le juge Sopinka n’a pas pris part au jugement.
