| Duha Printers (Western) Ltd. c. Canada, [1998] 1 R.C.S. 795 (28 mai 1998)

Duha Printers (Western) Ltd. c. Canada, [1998] 1 R.C.S. 795

Duha Printers (Western) Ltd. Appelante

c.

Sa Majesté la Reine Intimée

Répertorié: Duha Printers (Western) Ltd. c. Canada

No du greffe: 25513.

1998: 17 mars; 1998: 28 mai.

Présents: Les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier, McLachlin, Iacobucci, Major, Bastarache et Binnie.

en appel de la cour d’appel fédérale

Impôt sur le revenu -- Déductions du revenu -- Pertes autres qu’en capital -- Fusion de sociétés -- Société remplacée -- Sens du mot «contrôle» -- Société achetant les actions d’une compagnie inactive dans le but de tirer profit des pertes autres qu’en capital que cette dernière avait accumulées -- Société fusionnant avec la compagnie inactive -- Le changement de contrôle empêchait-il la société de déduire les pertes autres qu’en capital de la compagnie inactive? -- Faut-il tenir compte d’une convention unanime des actionnaires pour déterminer qui détient le contrôle de jure d’une société?-- Loi de l’impôt sur le revenu, S.R.C. 1952, ch. 148, art. 87(2.1), 111(1), (5).

Une société remplacée par la société appelante a décidé d’acquérir les actions d’une compagnie inactive («Outdoor») dans le but de tirer profit des importantes pertes autres qu’en capital que cette dernière avait accumulées. La compagnie qui détenait les actions de Outdoor («Marr’s») a souscrit un nombre suffisant d’actions de la société remplacée par l’appelante pour obtenir la majorité des actions avec droit de vote. Tous les actionnaires de la société remplacée par l’appelante ont conclu une convention aux termes de laquelle les affaires internes de la société remplacée seraient gérées par un conseil d’administration élu par les actionnaires à partir d’une liste de candidats figurant dans la convention. La convention restreignait aussi le transfert d’actions, de sorte qu’aucune action ne pouvait être transférée sans le consentement de la majorité des administrateurs. La société remplacée par l’appelante a acheté à Marr’s, pour un dollar, toutes les actions en circulation de Outdoor. Elle a ensuite fusionnée avec Outdoor, créant ainsi la société appelante.

Dans sa déclaration de revenus de 1985, l’appelante a déduit de son revenu des pertes autres qu’en capital que Outdoor avait subies au cours des années antérieures, conformément au par. 111(1) de la Loi de l’impôt sur le revenu («LIR»). Le paragraphe 87(2.1) de la LIR prévoit que, lorsqu’il y a eu fusion de deux ou plusieurs sociétés ou corporations, la nouvelle société est réputée être la même que chacune des sociétés remplacées aux fins de déterminer les pertes autres qu’en capital de la nouvelle société. Toutefois, le par. 111(5) prévoit que, lorsque le «contrôle» d’une société a été acquis par une autre personne (l’«acheteur»), les pertes autres qu’en capital subies par cette société dans l’exploitation d’une entreprise ne sont déductibles par l’acheteur, au cours d’une année d’imposition subséquente, que si, tout au long de cette année, l’entreprise en question était exploitée par l’acheteur dans une expectative raisonnable de profit — c’est‑à‑dire en tant qu’entreprise en activité. Le ministre du Revenu national a refusé la déduction pour le motif que Marr’s ne contrôlait pas la société remplacée par l’appelante avant sa fusion avec Outdoor. La Cour canadienne de l’impôt a accueilli l’appel de l’appelante, mais cette décision a été infirmée par la Cour d’appel fédérale.

Arrêt: Le pourvoi est accueilli.

Sous le régime de la LIR, le «contrôle» d’une société s’entend normalement du contrôle de jure et non pas du contrôle de facto. Le critère général consiste à décider si l’actionnaire majoritaire exerce un «contrôle effectif» sur «les affaires et les destinées» de la société, contrôle qui ressort de la propriété d’un nombre d’actions conférant la majorité des voix pour l’élection du conseil d’administration (critère de l’arrêt Buckerfield’s). Bien que la façon générale de déterminer où se situe le contrôle consiste à examiner le registre des actionnaires de la société pour vérifier quel actionnaire, s’il en est, est en mesure d’élire la majorité des membres du conseil d’administration, il est parfaitement légitime d’aller au-delà du registre des actionnaires quand les actes constitutifs comprennent une disposition inusitée qui modifie le contrôle de la société. Alors que les conventions «ordinaires» des actionnaires et les autres documents externes ne devraient pas, en général, être pris en considération pour évaluer le contrôle de jure, une convention unanime des actionnaires («CUA») est un acte constitutif et doit, à ce titre, être prise en compte dans cette analyse. La CUA est une création hybride du droit des sociétés, qui est en partie contractuelle et qui tient en partie d’un acte constitutif. Elle peut entraîner un changement fondamental dans la gestion de la société, car le par. 140(5) de la Loi sur les corporations du Manitoba (la «Loi sur les corporations») prévoit que les actionnaires qui sont parties à la CUA assument tous les droits, pouvoirs et obligations des administrateurs révoqués par la convention, et encourent toutes leurs responsabilités, et que les administrateurs sont déchargés de leurs obligations et responsabilités dans la même mesure. Le fait que la CUA a supplanté le principe de longue date selon lequel les actionnaires ne doivent pas entraver les pouvoirs des administrateurs de gérer la société, qui représentent un droit par ailleurs exclusif conféré par la loi et les actes constitutifs de la société, indique clairement que la CUA est au moins aussi importante que les statuts et les règlements administratifs pour apprécier le contrôle de jure.

Aux termes du par. 140(2) de la Loi sur les corporations, une CUA doit, pour être valide, restreindre en totalité ou en partie les pouvoirs des administrateurs de gérer l’entreprise et les affaires internes de la société. La convention, en l’espèce, était une CUA au sens du par. 140(2). L’article 4.4 de la convention, qui empêchait la société d’émettre de nouvelles actions «sans le consentement écrit de tous les actionnaires», imposait une restriction claire aux pouvoirs de gestion conférés aux administrateurs par la Loi. Cependant, la simple existence d’une CUA ne modifie pas nécessairement le contrôle de jure d’une société. Au contraire, il est possible de déterminer si le contrôle de jure a été perdu par suite d’une CUA en se demandant si cette CUA laisse à l’actionnaire majoritaire quelque moyen d’exercer un contrôle effectif sur les affaires et les destinées de la société, d’une manière analogue ou équivalente au pouvoir d’élire la majorité des membres du conseil d’administration.

Les dispositions de la convention en cause dans le présent pourvoi n’ont pas entraîné, en réalité, la perte du contrôle de jure par Marr’s. Même si elle constituait sûrement une restriction des pouvoirs des administrateurs de gérer l’entreprise et les affaires internes de la société remplacée par l’appelante, l’incapacité d’émettre de nouvelles actions sans le consentement unanime des actionnaires n’était pas une restriction grave au point de pouvoir dire que Marr’s avait perdu la capacité d’exercer un contrôle effectif sur les affaires et les destinées de la société grâce à sa participation majoritaire. En raison de sa capacité d’élire la majorité des membres du conseil d’administration, Marr’s détenait le contrôle de jure de la société remplacée par l’appelante, immédiatement avant la fusion de cette dernière avec Outdoor. Rien dans les actes constitutifs, y compris la CUA, n’a contribué à changer cette situation. Par conséquent, aucun changement de contrôle n’a résulté de la fusion, ce qui signifie que le par. 111(5) de la LIR n’empêchait pas l’appelante de déduire de son revenu imposable de 1985 les pertes autres qu’en capital accumulées par Outdoor au cours des années antérieures, peu importe que l’appelante ait eu l’intention d’exploiter Outdoor, ou qu’elle l’ait effectivement exploitée, en tant qu’entreprise en activité.

Jurisprudence

Distinction d’avec les arrêts: Oakfield Developments (Toronto) Ltd. c. Ministre du Revenu national, [1971] R.C.S. 1032; Ministre du Revenu national c. Consolidated Holding Co., [1974] R.C.S. 419; La Reine c. Lusita Holdings Ltd., 84 D.T.C. 6346; Alteco Inc. c. Canada, [1993] 2 C.T.C. 2087; arrêts mentionnés: Buckerfield’s Ltd. c. Minister of National Revenue, [1964] C.T.C. 504; Minister of National Revenue c. Dworkin Furs (Pembroke) Ltd., [1967] R.C.S. 223; Canada c. Antosko, [1994] 2 R.C.S. 312; International Iron & Metal Co. c. Ministre du Revenu national, [1974] R.C.S. 898, conf. [1969] C.T.C. 668; Vina-Rug (Canada) Ltd. c. Minister of National Revenue, [1968] R.C.S. 193; British American Tobacco Co. c. Inland Revenue Commissioners, [1943] 1 All E.R. 13; Donald Applicators Ltd. c. Minister of National Revenue, 69 D.T.C. 5122, conf. par 71 D.T.C. 5202; La Reine c. Imperial General Properties Ltd., [1985] 2 R.C.S. 288; Harvard International Resources Ltd. c. Provincial Treasurer of Alberta, 93 D.T.C. 5254; Motherwell c. Schoof, [1949] 4 D.L.R. 812; Atlas Development Co. c. Calof (1963), 41 W.W.R. 575; Stubart Investments Ltd. c. La Reine, [1984] 1 R.C.S. 536.

Lois et règlements cités

Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. (1985), ch. C-44.

Loi de l’impôt sur le revenu, S.R.C. 1952, ch. 148 [mod. 1970-71-72, ch. 63], art. 87(2.1) [aj. 1977-78, ch. 1, art. 42; mod. 1980-81-82-83, ch. 47, art. 53 (Item 12); mod. 1984, ch. 1, art. 38], 111(1) [abr. & rempl. 1984, ch. 1, art. 54], (5) [abr. & rempl. 1980-81-82-83, ch. 140, art. 70; abr. & rempl. 1984, ch. 1, art. 54], 251(2)c), 256(5.1) [aj. 1988, ch. 55, art. 192], (7)a)(i) [aj. 1977-78, ch. 1, art. 99; mod. 1980-81-82-83, ch. 48, art. 112, ch. 140, art. 131].

Loi sur les corporations, L.R.M. 1987, ch. C225, art. 1(1) «affaires internes», «entreprise», 6(3), (4), 20(1), 25(1), 97(1), 98(1), 116, 129(5), 140(2), (5), 207(1)b), 240.

Doctrine citée

Concise Oxford Dictionary of Current English, 9th ed. Oxford: Clarendon Press, 1995, «affairs».

Dickerson, Robert W. V., John L. Howard et Leon Getz. Propositions pour un nouveau droit des corporations canadiennes, vol. 1. Ottawa: Information Canada, 1971.

Iacobucci, Frank. «Canadian Corporation Law: Some Recent Shareholder Developments». In Nancy E. Eastham and Boris Krivy, eds., The Cambridge Lectures 1981: Selected Papers Based upon Lectures Delivered at the Conference of the Canadian Institute for Advanced Legal Studies, 1981, held at Cambridge University, England, and l’Université Catholique de Louvain, Louvain-la-Neuve, Belgium. Toronto: Butterworths, 1982, 88.

Iacobucci, Frank, and David L. Johnston. «The Private or Closely-held Corporation». In Jacob S. Ziegel, ed., Studies in Canadian Company Law, vol. 2. Toronto: Butterworths, 1973, 68.

Welling, Bruce. Corporate Law in Canada: The Governing Principles, 2nd ed. Toronto: Butterworths, 1991.

POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel fédérale, [1996] 3 C.F. 78, 198 N.R. 359, 27 B.L.R. (2d) 89, [1996] 3 C.T.C. 19, 96 D.T.C. 6323, [1996] A.C.F. no 738 (QL), infirmant un jugement la Cour canadienne de l’impôt, [1995] 1 C.T.C. 2481, 95 D.T.C. 828, [1994] A.C.I. no 1140 (QL), ordonnant une nouvelle cotisation. Pourvoi accueilli.

Joel Weinstein et Jonathan Kroft, pour l’appelante.

Robert Gosman, Sean D. Shore et Roger Taylor, pour l’intimée.

//Le juge Iacobucci//

Version française du jugement de la Cour rendu par

1. Le juge Iacobucci — Dans le présent pourvoi, notre Cour est appelée à examiner la définition du mot «contrôle» pour l’application du par. 111(5) de la Loi de l’impôt sur le revenu, S.R.C. 1952, ch. 148 et ses modifications, afin de décider si la société appelante avait le droit de déduire de son revenu imposable de 1985 des pertes autres qu’en capital subies par une société remplacée à la suite d’une fusion. À cet égard, il sera nécessaire d’examiner lesquels parmi divers facteurs peuvent à bon droit être pris en considération pour évaluer le contrôle de jure de la société, et en particulier, si une convention unanime des actionnaires, au sens de la Loi sur les corporations du Manitoba, L.R.M. 1987, ch. C225 (la «Loi sur les corporations») (et d’autres lois inspirées de la Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. (1985), ch. C‑44 (la «LCSA»)), peut être considérée comme un acte constitutif aux fins de l’examen du contrôle de jure.

I. Les faits

2. Un exposé conjoint des faits ayant servi de base à l’instruction de la présente affaire, les faits ne sont pas contestés. Duha Printers (Western) Ltd. («Duha no 1»), une société constituée au Manitoba en 1963, exploitait une imprimerie spécialisée. Le 7 février 1984 et avant cette date, Emeric Duha, son épouse, Gwendolyn Duha, et leurs trois enfants détenaient, directement ou indirectement, toutes les actions avec droit de vote de Duha no 1.

3. Outdoor Leisureland of Manitoba Ltd. («Outdoor»), une société constituée au Manitoba en 1971, était un détaillant de véhicules de plaisance. Le 8 février 1984, les actions de Outdoor étaient détenues par Marr’s Leisure Holdings Inc. («Marr’s»), dont William Marr et son épouse, Norah Marr, détenaient 62,16 pour 100 des actions avec droit de vote. À cette date, et dès 1983, Outdoor était inactive et avait accumulé des pertes autres qu’en capital de 541 044 $.

4. Le 3 décembre 1983, les administrateurs de Duha no 1 ont autorisé le président de la société, Emeric Duha, à acquérir, à son gré, les actions de Outdoor dans le but de tenter de tirer profit des importantes pertes autres qu’en capital que cette dernière avait accumulées, à la condition que ces pertes puissent être achetées avantageusement et que les coûts connexes ne dépassent pas 10 000 $. Voilà ce qui a déclenché la suite d’événements à l’origine du présent litige.

5. Le 7 février 1984, Duha no 1 a fusionné avec 64457 Manitoba Ltd., une filiale en propriété exclusive de Duha no 1, formant Duha Printers Western Ltd. («Duha no 2»). Il en est résulté une fin d’exercice présumée qui a permis à Duha no 1 de profiter d’une déduction accordée aux petites entreprises, et les actionnaires de Duha no 2 ont reçu le même nombre d’actions que celui qu’ils détenaient antérieurement dans Duha no 1. Le 8 février 1984, les statuts de Duha no 2 ont été modifiés de manière à augmenter son capital autorisé, par la création d’un nombre illimité d’actions privilégiées de catégorie «C». Ces actions donnaient à leurs détenteurs droit à des dividendes non cumulatifs équivalant à 9 pour 100 de leur valeur de rachat (soit le capital déclaré de chaque action). Chaque action donnait également droit à un seul vote, lequel droit s’éteindrait soit au transfert de l’action, soit au décès de son détenteur. Les actions de catégorie «C» pouvaient être rachetées par Duha no 2 avec le consentement de leur détenteur, ou sans le consentement de ce dernier si elles étaient transférées.

6. Le 8 février 1984, Marr’s a souscrit 2 000 actions de catégorie «C» au prix d’un dollar l’action, ce qui représentait une somme totale de 2 000 $. Marr’s détenait désormais une majorité de 55,71 pour 100 des actions avec droit de vote de Duha no 2. Il vaut la peine de noter que, pour l’exercice ayant pris fin le 31 décembre 1983, Duha no 1 avait eu un revenu net de 182 223 $ et des bénéfices non distribués de 296 486 $. Pour l’exercice ayant pris fin le 2 janvier 1985, elle avait eu un revenu net de 630 115 $ et des bénéfices non distribués de 571 543 $.

7. Également le 8 février 1984, tous les actionnaires de la nouvelle société Duha no 2 ont conclu une convention (la «Convention»). En plus de stipuler à l’article 3.1 qu’elle constituait une [traduction] «convention unanime des actionnaires», la Convention précisait qu’elle concernait l’exploitation et la gestion de l’entreprise et des affaires internes de la société. Aux termes de l’article 2 de la Convention, les affaires internes de Duha no 2 devaient être gérées par un conseil d’administration élu par les actionnaires et composé de trois des personnes suivantes: Emeric Duha, Gwendolyn Duha, William Marr et Paul Quinton. Bien que M. Quinton ait été un ami intime à la fois de Emeric Duha et de William Marr, et qu’il ait été un administrateur de Duha no 1 depuis 1974, tous s’entendent pour dire que lui, Emeric Duha et William Marr n’étaient pas «liés entre eux» au sens de l’art. 251 de la Loi de l’impôt sur le revenu.

8. La Convention restreignait aussi le transfert d’actions, de sorte qu’aucune action ne pouvait être transférée sans le consentement de la majorité des administrateurs (article 4.1), elle interdisait aux actionnaires de vendre, céder, transférer ou autrement grever leurs actions de quelque manière (article 4.3), et elle prévoyait que l’émission de nouvelles actions était assujettie au consentement unanime des actionnaires existants (article 4.4). De plus, l’article 6.1 de la Convention stipulait que tout différend des actionnaires concernant l’entreprise, les comptes ou les opérations de Duha no 2 serait soumis à l’arbitrage.

9. Le 9 février 1984, Duha no 2 a acheté à Marr’s, pour un dollar, toutes les actions en circulation de Outdoor. Le même jour, 64099 Manitoba Ltd., une filiale en propriété exclusive de Duha no 2, a acheté à Marr’s Leisure Products (1977) Ltd. («Marr’s Leisure»), une filiale en propriété exclusive de Marr’s, une créance de 441 253 $ que Marr’s Leisure avait sur Outdoor. La moitié du prix d’achat total de la créance, fixé à 34 559 $, devait être payée le 1er juin 1984, le solde étant payable lors du rachat des 2 000 actions de catégorie «C» de Duha no 2 détenues par Marr’s.

10. Le 10 février 1984, Duha no 2 et Outdoor ont fusionné sous le régime de la Loi sur les corporations pour former la société Duha Printers (Western) Limited («Duha no 3»). Les actions de Outdoor ont été annulées et les actionnaires de Duha no 3 ont reçu les mêmes actions que celles qu’ils détenaient auparavant dans Duha no 2. Le 12 mars 1984, les actionnaires de Duha no 3 ont élu les trois administrateurs de Duha no 3, soit Emeric Duha, Gwendolyn Duha et Paul Quinton.

11. Le 4 janvier 1985, Duha no 3, avec le consentement de Marr’s, a racheté au prix de 2 000 $ les 2 000 actions de catégorie «C» détenues par Marr’s. Le 15 février 1985, la Convention a été résiliée et Paul Quinton a résigné ses fonctions d’administrateur de Duha no 3.

12. Dans sa déclaration de revenus produite le 28 juin 1985, Duha no 3 a déduit de son revenu des pertes autres qu’en capital de 463 820 $, dont 460 786 $ représentaient des pertes subies par Outdoor au cours des années antérieures. Le ministre du Revenu national a refusé la déduction pour le motif que Marr’s ne contrôlait pas Duha no 2 avant sa fusion avec Outdoor et que les opérations en cause étaient factices et constituaient un trompe‑l’{oe}il. La Cour canadienne de l’impôt a accueilli l’appel de Duha no 3, mais cette décision a été infirmée par la Cour d’appel fédérale.

II. Les dispositions législatives pertinentes

13. Loi de l’impôt sur le revenu, S.R.C. 1952, ch. 148 et ses modifications

87. . . .

(2.1) Lorsqu’il y a eu fusion de deux ou plusieurs corporations, aux seules fins

a) de déterminer la perte autre qu’une perte en capital, la perte en capital nette, la perte agricole restreinte ou la perte agricole, selon le cas, de la nouvelle corporation pour une année d’imposition quelconque, et

b) de déterminer dans quelle mesure les paragraphes 111(3) à (5.4) s’appliquent de manière à restreindre le montant que peut déduire la nouvelle corporation à titre de perte autre qu’une perte en capital, une perte en capital nette, une perte agricole restreinte ou une perte agricole, selon le cas,

la nouvelle corporation est réputée être la même corporation que chacune des corporations remplacées et est réputée assurer la continuation de chacune d’elles, sauf que le présent paragraphe ne doit en aucun cas influer sur la détermination

c) de l’exercice financier de la nouvelle corporation, ou de toute corporation remplacée,

d) du revenu de la nouvelle corporation, ou de toute corporation remplacée, ou

e) du revenu imposable de toute corporation remplacée ou de l’impôt payable par celle‑ci en vertu de la présente loi.

111. (1) Aux fins du calcul du revenu imposable d’un contribuable pour une année d’imposition, peuvent être déduites les sommes appropriées suivantes:

a) ses pertes autres que des pertes en capital subies au cours des 7 années d’imposition précédentes et des 3 années d’imposition qui suivent l’année;

. . .

(5) Lorsque, à une date quelconque, le contrôle d’une corporation a été acquis par une ou plusieurs personnes (chacune de celles‑ci étant appelée l’«acheteur» au présent paragraphe)

a) la fraction de la perte autre qu’une perte en capital ou de la perte agricole, selon le cas, subie par la corporation pour une année d’imposition se terminant avant cette date, et qui peut raisonnablement être considérée comme étant la perte qu’elle a subie dans l’exploitation d’une entreprise, est déductible par la corporation pour une année d’imposition donnée se terminant après cette date,

(i) seulement si, tout au long de l’année donnée et après cette date, cette entreprise était exploitée par la corporation en vue d’en tirer un profit ou dans une expectative raisonnable de profit . . .

251. . . .

(2) Aux fins de la présente loi, des «personnes liées» ou des personnes liées entre elles, sont

. . .

c) deux corporations quelconques

(i) si elles sont contrôlées par la même personne ou le même groupe de personnes . . .

256. . . .

(7) Aux fins des paragraphes 66(11) et (11.1), 87(2.1), 88(1.1) et (1.2) et de l’article 111,

a) lorsqu’une personne a acquis des actions d’une corporation après le 31 mars 1977, elle est réputée ne pas avoir acquis le contrôle d’une corporation donnée par suite de l’acquisition de ces actions, si

(i) immédiatement avant une telle acquisition des actions, elle était liée (autrement qu’en vertu d’un droit visé à l’alinéa 251(5)b)) à la corporation donnée . . .

Loi sur les corporations, L.R.M. 1987, ch. C225

6(3) Par dérogation à la présente loi et sous réserve du paragraphe (4), les statuts ou les conventions unanimes des actionnaires peuvent augmenter le nombre de voix nécessaires à l’adoption de certaines mesures par les administrateurs ou par les actionnaires.

6(4) Les statuts ne peuvent, pour la révocation d’un administrateur, exiger un nombre de voix plus élevé que celui prévu à l’article 104.

20(1) La corporation tient, à son bureau enregistré, et, sous réserve du paragraphe (5), en tout autre lieu au Manitoba que désignent les administrateurs, des livres où figurent:

a) les statuts, les règlements administratifs, leurs modifications, ainsi qu’un exemplaire des conventions unanimes des actionnaires;

. . .

97(1) Sous réserve de toute convention unanime des actionnaires, les administrateurs:

a) exercent les pouvoirs de la corporation soit directement, soit indirectement par l’entremise de ses employés et de ses mandataires;

b) gèrent l’entreprise et les affaires internes de la corporation.

140(2) Est valide, si elle est par ailleurs licite, la convention écrite conclue par tous les actionnaires d’une corporation soit entre eux, soit avec des tiers, qui restreint en tout ou en partie les pouvoirs des administrateurs de gérer l’entreprise et les affaires internes de la corporation.

140(5) L’actionnaire qui est partie à une convention unanime d’actionnaires assume tous les droits, pouvoirs et obligations des administrateurs de la corporation et encourt toutes leurs responsabilités dans la mesure où la convention restreint le pouvoir discrétionnaire ou les pouvoirs des administrateurs de gérer l’entreprise et les affaires internes de la corporation; les administrateurs sont, par la même occasion, déchargés de leurs obligations et responsabilités dans la même mesure.

240 En cas d’inobservation par la corporation ou ses administrateurs, dirigeants, employés, mandataires, vérificateurs, fiduciaires, séquestres, séquestres‑gérants ou liquidateurs de la présente loi, de ses règlements d’application, des statuts, des règlements administratifs de la corporation ou d’une convention unanime des actionnaires, tout plaignant ou créancier a, en plus de ses autres droits, celui de demander au tribunal de leur ordonner de s’y conformer, celui‑ci pouvant rendre à cet effet les ordonnances qu’il estime pertinentes.

14. À ce stade, il peut être utile de donner quelques explications au sujet de ce régime législatif quelque peu complexe. Le paragraphe 87(2.1) de la Loi de l’impôt sur le revenu prévoit que, lorsqu’il y a eu fusion de deux ou plusieurs sociétés ou corporations, aux fins de déterminer la perte autre qu’en capital de la nouvelle société pour une année d’imposition quelconque, la nouvelle société est réputée être la même que chacune des sociétés remplacées et est réputée assurer la continuation de chacune d’elles. Par conséquent, aux fins du par. 111(1), la nouvelle société a le droit de déduire de son revenu imposable pour une année ses pertes autres qu’en capital subies au cours des sept années précédentes et des trois années qui suivent l’année en question. Toutefois, cela est assujetti à au moins une condition importante: le par. 111(5) prévoit que, lorsque le «contrôle» d’une société a été acquis par une autre personne (l’«acheteur»), les pertes autres qu’en capital subies par cette société dans l’exploitation d’une entreprise ne sont déductibles par l’acheteur, au cours d’une année d’imposition subséquente, que si, tout au long de cette année et après cette date, l’entreprise en question était exploitée par la société dans une expectative raisonnable de profit — c’est‑à‑dire en tant qu’entreprise en activité. Les dispositions précédentes de la Loi sur les corporations peuvent être utiles pour indiquer qui détenait le «contrôle» d’une société à l’époque pertinente.

III. Historique des procédures judiciaires

A. Cour canadienne de l’impôt, [1995] 1 C.T.C. 2481

15. Le juge Rip a d’abord fait observer que, si Marr’s avait acquis le contrôle de Duha no 2 le 8 février 1984, alors aux termes du par. 251(2) et du sous‑al. 256(7)a)(i) de la Loi de l’impôt sur le revenu, ce contrôle serait réputé ne pas avoir changé de mains quand les actions de Marr’s ont été acquises le lendemain par Duha no 2, étant donné que les deux sociétés auraient été liées entre elles. Ainsi, le par. 111(5) n’empêchait pas Duha no 3 de déduire de son revenu les pertes autres qu’en capital subies antérieurement par Outdoor, conformément au par. 87(2.1), même si Duha no 3 n’exploitait pas l’entreprise de Outdoor en tant qu’entreprise en activité.

16. À titre préliminaire, le juge Rip a souligné que, bien que les parties aient qualifié la Convention de «convention unanime des actionnaires», celle‑ci ne restreignait pas explicitement les pouvoirs des administrateurs de Duha no 2 de gérer l’entreprise et les affaires internes de la société, comme l’exige la définition d’une «convention unanime des actionnaires» énoncée au par. 140(2) de la Loi sur les corporations. À son avis, la Convention était certes unanime, mais il s’agissait d’une simple convention ordinaire des actionnaires et non pas du type particulier de «convention unanime des actionnaires» prévue par cette loi.

17. Quant aux questions de fond soulevées dans l’appel, le juge Rip a commencé par affirmer que, aux fins de la Loi de l’impôt sur le revenu, le «contrôle» d’une société s’entend du contrôle de jure, ou de la propriété d’un nombre d’actions conférant la majorité des voix pour l’élection du conseil d’administration, et non pas du contrôle de facto: Buckerfield’s Ltd. c. Minister of National Revenue, [1964] C.T.C. 504 (C. de l’É.) (définition adoptée par notre Cour, notamment dans Minister of National Revenue c. Dworkin Furs (Pembroke) Ltd., [1967] R.C.S. 223). Le juge Rip a aussi fait remarquer que, pour vérifier s’il y a contrôle de jure, les tribunaux peuvent examiner les actes constitutifs de la société, qui sont «en fait une convention entre les actionnaires qui oblige l’ensemble des actionnaires» (p. 2490).

18. Le Ministre avait soutenu que, même si Marr’s détenait la majorité des actions avec droit de vote de Duha no 2, la Convention [traduction] «neutralisait totalement» la capacité de Marr’s de gérer la société, vu qu’elle l’empêchait effectivement d’élire à son gré la majorité des administrateurs, d’exprimer sa dissidence relativement à des opérations de la société et de présenter une demande à la cour pour racheter ses actions, ou de vendre ses actions. Toutefois, après avoir étudié à fond la jurisprudence, le juge Rip n’a pu trouver de précédent établissant que la Convention devrait être interprétée comme viciant le contrôle de jure apparent de Duha no 2 par Marr’s. À l’époque pertinente, Marr’s détenait plus de 50 pour 100 des actions avec droit de vote de Duha no 2 et, de l’avis du juge Rip, rien dans les actes constitutifs n’empêchait Marr’s d’exercer normalement le droit de vote rattaché à ses actions, et il n’y avait aucune preuve que Marr’s n’était pas le propriétaire bénéficiaire des actions et qu’elle n’était donc pas en mesure de décider elle‑même de la façon dont le droit de vote rattaché à ces actions devait être exercé.

19. Même si le juge Rip avait admis que des documents autres que les actes constitutifs pouvaient être pris en considération, il a conclu que rien dans la Convention n’obligeait Marr’s à exercer le droit de vote rattaché à ses actions comme elle l’a fait, c’est‑à‑dire pour élire des administrateurs majoritaires représentant la famille Duha. Marr’s était en mesure de modifier la composition du conseil d’administration et il n’y avait, selon le juge Rip, aucune preuve que M. Quinton était un candidat de la famille Duha. En conséquence, en élisant au conseil M. Quinton, et soit M. ou Mme Duha, et M. Marr, Marr’s était libre de faire en sorte que ni Marr’s ni la famille Duha ne détienne la majorité au conseil d’administration. Le juge Rip a donc conclu que, du fait qu’elle détenait la majorité des actions avec droit de vote le 8 février 1984, Marr’s contrôlait alors Duha no 2.

20. Quant à savoir si l’opération était un trompe‑l’{oe}il, le juge Rip a reconnu que la suite d’événements visait uniquement à permettre à Duha no 3 de se servir des pertes subies par Outdoor, que le contrôle de facto de Duha no 2 n’avait jamais été transféré à Marr’s et que cette dernière n’avait jamais eu l’intention de contrôler la société. Toutefois, il ne pouvait pas accepter que l’opération était un trompe‑l’{oe}il, étant donné qu’il n’y a eu aucune tentative d’en cacher la nature véritable. Les diverses opérations liaient les parties et leur effet était précisément ce qu’il paraissait être. Quant à l’argument selon lequel l’opération était contraire à [traduction] «l’objet et [à] l’esprit» de l’art. 111, le juge Rip a simplement fait observer que l’objet de cette disposition était de permettre à des sociétés de déduire des pertes autres qu’en capital des revenus touchés durant les années subséquentes, que des sociétés fusionnées ont le droit de déduire les pertes des sociétés remplacées de cette manière si la société issue de la fusion est contrôlée par la même personne ou le même groupe de personnes que la société remplacée et que le «contrôle» s’entend alors du contrôle de jure et non pas du contrôle de facto. À son avis, l’opération ne contrevenait nullement à «l’objet et [à] l’esprit» de cette disposition.

21. Le juge Rip a donc conclu que Marr’s contrôlait effectivement Duha no 2 le 8 février 1984, date de la fusion de Duha no 2 et de Outdoor, et immédiatement avant cette date, et qu’elle contrôlait Duha no 3 pendant l’année d’imposition visée par l’appel. En conséquence, l’appel a été accueilli.

B. Cour d’appel fédérale, [1996] 3 C.F. 78

(1) Motifs du juge Linden (auxquels a souscrit le juge en chef Isaac)

22. À l’instar du juge de première instance, le juge Linden n’était pas convaincu que l’opération était un trompe‑l’{oe}il. Les obligations juridiques entre les parties étaient réelles et avaient exactement l’effet qu’elles étaient censées avoir. Toutefois, cela n’était pas suffisant pour atteindre les résultats fiscaux souhaités en fin de compte par les parties. Il restait à décider si les opérations relevaient des dispositions pertinentes de la Loi de l’impôt sur le revenu.

23. Le juge Linden a refusé de considérer comme une question distincte «l’objet et l’esprit» des dispositions en cause, disant plutôt que l’interprétation des dispositions devrait refléter leur objet. L’objet et l’esprit d’un article ne seront utiles en pratique que lorsque l’application de cet article à des faits est douteuse, et non lorsque le sens de l’article n’est ni ambigu ni incertain: Canada c. Antosko, [1994] 2 R.C.S. 312. Selon le juge Linden, l’objet des dispositions dont il est question dans le présent pourvoi est «de permettre la déduction d’une perte si le contrôle n’a pas changé de mains, mais de le refuser dans le cas contraire» (p. 109).

24. Le juge Linden a reconnu qu’à ces fins le contrôle s’entend du contrôle de jure et non pas du contrôle de facto, et que les droits de vote rattachés aux actions constituent le facteur primordial à considérer. Toutefois, il était également d’avis que l’analyse de l’existence d’un contrôle de jure dépasse «la simple considération technique du registre des actionnaires» (p. 109). Après avoir procédé à un examen exhaustif de la jurisprudence, y compris de précédents où, selon lui, l’on a considéré que des restrictions imposées dans les actes constitutifs et dans d’«autres conventions» indiquent l’existence du contrôle de jure — en particulier, Ministre du Revenu national c. Consolidated Holding Co., [1974] R.C.S. 419 —, le juge Linden a conclu (à la p. 118) que:

. . . il est important de considérer la position juridique des parties telle qu’elle ressort de la description générale des affaires des parties. [. . .] [U]n véritable contrôle de jure n’est rien d’autre que ce que l’expression indique, c’est‑à‑dire un contrôle au sens du droit. Tout instrument contraignant doit donc être pris en compte dans l’analyse, si tel instrument influe sur les droits de vote.

25. Le juge Linden a décidé que, «[p]our savoir où siège le contrôle d’une société, la Cour tiendra compte de l’époque considérée, des documents juridiques pertinents et des obligations juridiques réelles ou éventuelles pouvant influer sur les droits de vote afférents aux actions» (p. 121). Il a jugé que ces facteurs «sont simplement des faits ayant des conséquences juridiques, de telle sorte que [. . .] la distinction entre un contrôle de jure et un contrôle de facto n’est pas aussi nette qu’autrefois». Il a donc estimé que, «lorsqu’on parle du contrôle d’une société, il doit s’agir d’un contrôle juridique réel et effectif exercé sur la société en question» (p. 121). Une telle analyse, a‑t‑il ajouté, comporte une appréciation de divers facteurs susceptibles d’influer sur la manière dont les droits de vote rattachés aux actions sont ou pourraient être exercés. Il a conclu que, «si une participation majoritaire ne permet pas d’exercer un contrôle juridique réel sur une société, le critère du contrôle de jure ne sera pas satisfait» (p. 124).

26. Appliquant le droit aux faits de l’appel, le juge Linden a décidé que Marr’s ne contrôlait pas Duha no 2 parce que la Convention prévoyait que le conseil d’administration serait toujours composé en majorité de candidats de la famille Duha. Il a jugé que M. Quinton était, en fait, un candidat de la famille Duha parce qu’il était un ami de longue date de M. Duha, qu’il avait été administrateur de Duha no 1 pendant dix ans et qu’il avait signé la résolution autorisant la souscription par Marr’s des 2 000 actions de catégorie «C», la conclusion de la Convention par la société et l’achat d’actions de Outdoor. Il a conclu, pour cette raison, que l’élection d’une combinaison quelconque d’administrateurs énumérés dans la Convention garantirait le contrôle de Duha no 2 par la famille Duha. Il a aussi fait remarquer que Duha no 2 valait près de 600 000 $ et s’est dit d’avis qu’aucune personne raisonnable ne croirait qu’un achat de 2 000 $ d’actions conférerait réellement le contrôle d’une société d’une telle valeur. Selon lui, ce n’était pas non plus une coïncidence si les trois candidats de la famille Duha ont été effectivement élus administrateurs et que Marr’s n’a pas élu comme administrateur son propre actionnaire majoritaire.

27. Le juge Linden était d’avis que la Convention remplissait vraisemblablement les conditions requises pour être une convention unanime des actionnaires («CUA») au sens du par. 140(2) de la Loi sur les corporations, étant donné qu’elle avait pour effet de restreindre les pouvoirs des administrateurs à la fois directement et indirectement. Toutefois, il a aussi conclu qu’il n’était pas nécessaire que la Convention remplisse cette condition prévue par la Loi pour qu’il en soit tenu compte dans l’analyse du contrôle de jure. La Convention, signée par tous les actionnaires et par Duha no 2, était juridiquement exécutoire et avait sensiblement modifié la façon dont les actionnaires pouvaient exercer les droits de vote rattachés à leurs actions. C’étaient là, selon lui, les conditions minimales à remplir pour qu’il puisse être tenu compte de cette convention dans l’analyse du contrôle de jure, étant donné que «[c]ertains arrêts de la Cour suprême du Canada affirment» (p. 125) que des conventions externes ne doivent pas être considérées comme non pertinentes quant à la question du contrôle de jure. Il a établi une distinction d’avec International Iron & Metal Co. c. Ministre du Revenu national, [1974] R.C.S. 898, conf. [1969] C.T.C. 668, en expliquant que la convention en cause dans cette affaire avait «pour objet de multiplier un avantage fiscal» (p. 126) et que les personnes à qui la convention était censée transférer le contrôle n’étaient pas elles‑mêmes parties à cette convention.

28. De plus, d’autres éléments de preuve établissaient que Marr’s ne contrôlait pas Duha no 2. Le juge Linden a noté que les statuts modifiés de Duha no 2 prévoyaient que la société ne pouvait pas émettre de nouvelles actions avec droit de vote sans le consentement unanime des actionnaires, et il a conclu que cela signifiait que Marr’s ne pouvait pas modifier son choix restreint d’administrateurs grâce à sa participation majoritaire. Il a décidé que la capacité de Marr’s de dissoudre Duha no 2 n’était pas décisive et n’était guère plus qu’«une chimère», car, lors d’une dissolution, Marr’s ne recevrait rien de plus que la valeur comptable de ses actions, elle renoncerait à la créance et subirait en fait une perte nette.

29. Le juge Linden a conclu que les parties n’avaient pas voulu que Marr’s contrôle Duha no 2, que les obligations juridiques entre les parties garantissaient que la famille Duha garderait le contrôle de la société, et que tel était l’effet juridique des opérations. À son avis (à la p. 129), l’appelante «s’est servi[e] des aspects techniques de la législation fiscale et de la législation sur les sociétés dans l’espoir d’échapper en toute légalité à des restrictions auxquelles [elle] devait se soumettre. Son plan n’a pas réussi.» Il a donc jugé que Outdoor et Duha no 2 n’étaient pas liées avant la fusion, que Duha no 2 n’a jamais exploité Outdoor en tant qu’entreprise en activité ou dans une expectative raisonnable de profit et que, par conséquent, l’appelante ne pouvait pas utiliser les pertes autres qu’en capital de Outdoor.

(2) Motifs du juge Stone (auxquels a souscrit le juge en chef Isaac)

30. À l’instar du juge Linden, le juge Stone était d’avis d’accueillir l’appel, mais pour des raisons différentes. Selon lui, il fallait tenir compte de la Convention au même titre que les actes constitutifs de la société parce qu’elle constituait une CUA au sens de la Loi sur les corporations. Le juge Stone a fait remarquer que le par. 97(1) de la Loi sur les corporations habilite les administrateurs à gérer «l’entreprise et les affaires internes de la corporation» et que le par. 1(1) définit l’expression «affaires internes» comme s’entendant des «relations, autres que d’entreprise, entre une personne morale, les personnes morales appartenant au même groupe et leurs actionnaires, administrateurs et dirigeants». Il a conclu, en outre, que, pour constituer une CUA aux fins du par. 140(2) de la Loi sur les corporations, la Convention devait restreindre les pouvoirs des administrateurs de gérer l’entreprise et les affaires internes de la société.

31. Le juge Stone a fait observer que l’article 2.1 de la Convention obligeait les actionnaires à [traduction] «confier la gestion des affaires internes de la société à un conseil de trois (3) administrateurs» (je souligne), ce qui, selon lui, enlevait aux administrateurs le pouvoir de gérer l’entreprise de Duha no 2. De plus, l’article 6.1 de la Convention prescrivait l’arbitrage pour régler tout différend surgissant parmi les actionnaires et se rapportant [traduction] «à l’entreprise, aux comptes ou aux opérations» de la société. D’ordinaire, a‑t‑il estimé, aucun différend concernant l’«entreprise» de la société ne surgirait entre les actionnaires car l’entreprise de la société doit, en l’absence de CUA, être gérée par le conseil d’administration. Pour cette raison, il a conclu que la Convention restreignait les pouvoirs des administrateurs et était donc une CUA au sens de la Loi sur les corporations. Il fallait donc, selon lui, tenir compte de la Convention en examinant la question du contrôle de jure.

32. Dans les circonstances de la présente affaire, le juge Stone a conclu que la Convention empêchait Marr’s d’obtenir le contrôle de jure qu’elle aurait par ailleurs acquis en détenant 55,71 pour 100 des actions avec droit de vote de Duha no 2. Même si, en théorie, Marr’s pouvait décider de la composition du conseil d’administration, sa capacité d’élire un conseil en mesure de gérer seulement les «affaires internes» et non l’«entreprise» de Duha no 2 ne constituait pas un contrôle de jure. Le juge Stone a également fait observer que le renvoi à l’arbitrage des divergences inconciliables des actionnaires impliquait que le consentement unanime de tous les actionnaires, et non simplement la majorité des voix, était requis pour les décisions d’entreprise. À cet égard, il était clair que Marr’s n’avait pas le contrôle de jure de Duha no 2. Le juge Stone a donc statué que Outdoor et Duha no 2 n’étaient pas liées avant leur fusion et que les pertes de Outdoor ne pouvaient pas être utilisées par Duha no 3.

33. Quoique cela n’ait pas été nécessaire pour trancher l’affaire de la façon qu’il a proposée, le juge Stone a aussi décidé que l’opération n’était pas un trompe‑l’{oe}il, comme l’avait soutenu le Ministre, en raison de l’absence de l’élément de tromperie requis quant à la nature véritable de l’opération.

IV. Les questions en litige

34. En fin de compte, il s’agit en l’espèce de savoir si Duha no 3 aurait dû, conformément au par. 111(5) de la Loi de l’impôt sur le revenu, avoir le droit de déduire de son revenu d’entreprise de 1985 les pertes autres qu’en capital subies au cours des années antérieures par Outdoor. Pour répondre à cette question, il sera nécessaire de décider s’il y a lieu de tenir compte de documents autres que les actes constitutifs d’une société pour déterminer qui détient le contrôle d’une société aux fins du par. 111(5) et de l’al. 251(2)c) de la Loi, et si les CUA ont une valeur particulière à cet égard. Si l’on répond par l’affirmative à l’une ou l’autre de ces questions, ou aux deux à la fois, il sera alors nécessaire de déterminer si la Convention était une CUA au sens du par. 140(2) de la Loi sur les corporations et, dans l’affirmative, si elle a, en fait, privé Marr’s du contrôle de jure de Duha no 2. Lors du pourvoi devant notre Cour, le Ministre a cessé de faire valoir que l’opération était un trompe‑l’{oe}il.

V. Analyse

A. Le «contrôle» d’une société

35. Il est bien reconnu que, sous le régime de la Loi de l’impôt sur le revenu, le «contrôle» d’une société s’entend normalement du contrôle de jure et non pas du contrôle de facto. Notre Cour a cité et approuvé à maintes reprises le critère suivant, énoncé par le président Jackett dans Buckerfield’s, précité, à la p. 507:

[traduction] On pourrait sans doute adopter de nombreuses méthodes pour la définition du mot «contrôle» figurant dans un texte tel que la Loi de l’impôt sur le revenu. Il pourrait par exemple s’agir du contrôle exercé par les «dirigeants», lorsque les dirigeants et le conseil d’administration sont distincts, ou il pourrait s’agir du contrôle exercé par le conseil d’administration. [. . .] Le mot «contrôle» pourrait peut‑être s’entendre du contrôle de fait exercé par un ou plusieurs actionnaires, qu’ils détiennent ou non la majorité des actions. Je suis d’avis cependant que, dans l’article 39 de la Loi de l’impôt sur le revenu [l’ancien article traitant des sociétés associées], le mot «contrôlées» évoque le droit de contrôle auquel donne lieu le fait de détenir un nombre d’actions tel qu’il confère la majorité des voix à leur détenteur dans l’élection du conseil d’administration. [Je souligne.]

Les arrêts dans lesquels notre Cour a appliqué le critère qui précède sont notamment Dworkin Furs, précité, et Vina‑Rug (Canada) Ltd. c. Minister of National Revenue, [1968] R.C.S. 193.

36. Ainsi, le contrôle de jure est devenu la norme canadienne, et le critère généralement admis à cet égard consiste à se demander si la partie qui détient le contrôle a, en vertu des actions qu’elle possède, la capacité d’élire la majorité des membres du conseil d’administration. Toutefois, il faut reconnaître, au départ, que ce critère est vraiment une tentative de vérifier qui exerce un contrôle effectif sur les affaires et les destinées de la société. Autrement dit, bien que les administrateurs aient généralement, en vertu de la loi qui régit la société, le droit explicite de gérer la société, l’actionnaire majoritaire exerce indirectement ce contrôle en raison de sa capacité d’élire le conseil d’administration. Ainsi, c’est en réalité l’actionnaire majoritaire, et non pas les administrateurs eux‑mêmes, qui exerce un contrôle effectif sur la société. Le président Jackett a reconnu expressément cela en énonçant le critère de l’arrêt Buckerfield’s. En fait, la source invoquée à l’appui de ce critère est l’opinion incidente suivante que le lord chancelier, le vicomte Simon, a exprimée dans British American Tobacco Co. c. Inland Revenue Commissioners, [1943] 1 All E.R. 13, à la p. 15:

[traduction] Les détenteurs de la majorité des voix dans une société sont ceux qui exerce un contrôle effectif sur ses affaires et ses destinées. [Je souligne.]

37. Vue sous cet angle, il devient évident que l’application formaliste d’un critère comme celui énoncé dans Buckerfield’s, qui ne tient pas compte suffisamment de la raison d’être de ce critère, peut mener à un résultat malheureusement artificiel. Il revient donc à notre Cour de déterminer si, juste avant la fusion, Marr’s exerçait un contrôle effectif sur les affaires et les destinées de Duha no 2 en raison de sa participation majoritaire dans la société.

38. L’applicabilité du critère du contrôle de jure en l’espèce ne fait pas vraiment l’objet de contestation entre les parties. Le différend porte plutôt sur les facteurs qui peuvent être pris en considération pour déterminer s’il y a contrôle de jure. Selon l’appelante, les juges Linden et Stone ont tous deux appliqué ce critère de façon erronée: le juge Linden en décidant que notre Cour avait élargi le critère de manière à pouvoir tenir compte de simples ententes contractuelles entre actionnaires, et le juge Stone en concluant que la convention dont il est question en l’espèce était une convention unanime des actionnaires au sens de la Loi sur les corporations et qu’une CUA peut être prise en considération pour évaluer le contrôle de jure aux fins du par. 111(5) et de l’al. 251(2)c) de la Loi de l’impôt sur le revenu. Je vais examiner chacun de ces deux arguments à tour de rôle.

(1) Conventions externes

39. Dans ses motifs, le juge Linden, après avoir étudié un certain nombre de précédents, a conclu (à la p. 118) que

. . . un véritable contrôle de jure n’est rien d’autre que ce que l’expression indique, c’est‑à‑dire un contrôle au sens du droit. Tout instrument contraignant doit donc être pris en compte dans l’analyse, si tel instrument influe sur les droits de vote.

Selon le juge Linden (à la p. 118), «il est important de considérer la position juridique des parties telle qu’elle ressort de la description générale des affaires des parties». Mais si ce point de vue pouvait sembler raisonnable à première vue, j’estime que la jurisprudence abondante citée par le juge Linden n’appuie pas en général l’application qu’il en a fait.

40. Comme je l’ai déjà souligné, la façon générale de déterminer où se situe le contrôle consiste à examiner le registre des actionnaires de la société pour vérifier quel actionnaire, s’il en est, est en mesure d’élire la majorité des membres du conseil d’administration et possède donc le type de pouvoir envisagé par le critère de l’arrêt Buckerfield’s, précité. Il semble ressortir de la jurisprudence qu’il n’est possible d’examiner d’autres documents que dans des circonstances limitées et qu’il n’est alors possible d’examiner qu’une gamme restreinte de documents. À mon avis, c’est aussi ce qui se dégage clairement même de la jurisprudence que le juge Linden cite à l’appui du point de vue contraire, que je vais maintenant analyser brièvement.

41. La première affaire dans laquelle le critère de Buckerfield’s a été appliqué par notre Cour est l’arrêt Dworkin Furs, précité. Parmi les cinq pourvois tranchés simultanément par cet arrêt, le plus pertinent relativement à la présente affaire est Aaron’s Ladies Apparel Limited, qui portait sur une disposition des statuts de la société exigeant le consentement unanime de tous les actionnaires ou administrateurs, selon le cas, pour qu’une résolution soit adoptée. Un groupe d’actionnaires détenait les deux tiers des actions avec droit de vote de la société et la question soumise à la Cour était de savoir si la disposition susmentionnée privait ce groupe du contrôle de jure. Le juge Hall a conclu, au nom de notre Cour, que cette disposition annulait effectivement le contrôle de la société par les actionnaires (à la p. 236):

[traduction] Le contrôle d’une société dans le contexte de Buckerfield appartient aux actionnaires en tant que tels et non en tant qu’administrateurs. Il n’est pas illégal pour des actionnaires de s’entendre pour voter de telle ou telle manière. Les statuts forment eux‑mêmes une entente entre les actionnaires, et ils lient tous les actionnaires. L’article 6 dont il s’agit ici n’était pas illégal et ne constituait pas un excès de pouvoir.

42. Dans ses motifs, le juge Linden semble s’appuyer sur ces propos pour affirmer que la cour a le droit de tenir compte des contrats ordinaires entre les actionnaires pour évaluer le contrôle. Toutefois, la faiblesse de cette interprétation saute aux yeux: dans Dworkin, le juge Hall traitait non pas d’une entente contractuelle «ordinaire», mais d’une disposition des statuts de la société, c’est-à-dire de l’un de ses actes constitutifs. Il est parfaitement légitime d’aller au-delà du registre des actionnaires quand les actes constitutifs comprennent une disposition inusitée qui modifie le contrôle de la société. Cependant, examiner chaque entente qui lie juridiquement les actionnaires est une tout autre chose. Comme je vais l’expliquer plus loin, la distinction entre, d’une part, les ententes contractuelles obligatoires, autres que les actes constitutifs, et d’autre part, les dispositions juridiquement obligatoires qui sont contenues dans les actes constitutifs est cruciale. En toute déférence, l’interprétation que donne le juge Linden de l’arrêt Dworkin Furs ne saurait être maintenue. En fait, dans International Iron & Metal Co. c. Minister of National Revenue, [1969] C.T.C. 668 (C. de l’É.), le juge Gibson a expressément distingué la convention des actionnaires en cause dans cette affaire d’avec le «contrat» examiné dans Dworkin Furs, qui [traduction] «faisait partie des actes constitutifs de la société» (p. 674).

43. Les analogies que l’on tente d’établir avec les autres causes citées par le juge Linden comportent les mêmes faiblesses. Par exemple, le juge Linden cite Donald Applicators Ltd. c. Minister of National Revenue, 69 D.T.C. 5122 (C. de l’É.), conf. par 71 D.T.C. 5202 (C.S.C.), comme établissant que le contrôle de jure doit être apprécié en fonction de la structure globale des droits de vote au sein de la société, dont «l’effet des restrictions imposées sur les pouvoirs décisionnels des administrateurs par les statuts de la société et par les conventions des actionnaires» (pp. 115 et 116). En réalité, le juge Thurlow (plus tard Juge en chef) n’a aucunement affirmé dans cet arrêt que les conventions des actionnaires étaient un indice du contrôle de jure, limitant son analyse et ses observations, à la p. 5125, à l’acte constitutif et aux statuts de la société.

44. Cependant, l’idée qui se dégage de Donald Applicators est que, pour déterminer l’existence du contrôle de jure, la cour n’a pas à s’en tenir à une interprétation strictement formaliste et étroite du registre des actionnaires et des droits qui sont liés aux actions d’une société. Au contraire, comme notre Cour l’a confirmé dans La Reine c. Imperial General Properties Ltd., [1985] 2 R.C.S. 288, à la p. 295, «ces droits doivent s’évaluer selon leur effet “à long terme”». Toutefois, cette conception du contrôle, du moins telle qu’énoncée par le juge Thurlow dans Donald Applicators, repose tout de même sur les droits liés aux actions et aux autres pouvoirs conférés par les actes constitutifs de la société, et non sur quelque convention externe des actionnaires. L’arrêt Donald Applicators reposait sur le pouvoir des actionnaires d’adopter des résolutions ordinaires, ainsi que des résolutions spéciales leur permettant de retirer aux administrateurs leurs pouvoirs et de réserver les décisions à prendre à leur propre catégorie d’actionnaires. Compte tenu de ce vaste pouvoir, on ne pouvait dire que les actionnaires en question n’avaient pas «à long terme» le contrôle de jure. Toutefois, comme nous le verrons, la question du contrôle «à long terme» ne se pose pas en l’espèce, car le groupe des actionnaires majoritaires conservait le droit immédiat de voter dans l’élection des administrateurs.

45. De même, dans l’arrêt Imperial General Properties, précité, la question du contrôle s’est posée à la suite d’une réorganisation de la société au cours de laquelle les premiers propriétaires majoritaires de la société ont créé des actions privilégiées non participantes qui ont été émises à un autre groupe d’actionnaires. Même si chaque catégorie d’actionnaires détenait alors 50 pour 100 des actions avec droit de vote, de sorte que ni l’une ni l’autre ne détenait clairement le contrôle conféré par la majorité des voix, les actes constitutifs de la société prévoyaient que 50 pour 100 des voix suffisaient pour mettre la société en liquidation et que, le cas échéant, l’actif de la société ne serait réparti qu’entre les actionnaires ordinaires. En conséquence, le juge Estey a conclu, au nom de notre Cour à la majorité, que les actionnaires ordinaires avaient un net avantage sur les actionnaires privilégiés et qu’ils détenaient donc le contrôle de jure. Même si l’égalité apparente des droits de vote dans cette affaire a obligé les juges majoritaires à recourir aux actes constitutifs de la société pour évaluer la situation réelle, le juge Estey a précisé, à la p. 298, qu’il ne s’agissait pas là d’une mesure extraordinaire du droit:

La façon d’aborder le mot «contrôle» adoptée en l’espèce ne comporte aucune dérogation à la jurisprudence antérieure ni aucune «modification» de la loi existante. Les conclusions tirées plus haut résultent simplement de l’application de la jurisprudence et des textes législatifs existants aux faits particuliers de l’espèce. L’application du concept du «contrôle», selon les arrêts antérieurs des tribunaux, aux circonstances soumises à cette Cour, constitue, à mon avis, un cheminement normal du processus judiciaire et n’équivaut d’aucune manière à une incursion dans le domaine du législateur.

46. Gardant cet avertissement à l’esprit, je ne crois pas que l’arrêt Imperial General Properties soit utile à la thèse du Ministre. Le point de vue adopté par les juges majoritaires pour trancher l’affaire découle logiquement des faits de cette dernière et, en particulier, de l’égalité des droits de vote qui ressortait du registre des actionnaires. En fait, le juge Estey a reconnu explicitement, à la p. 298, que l’affaire était limitée à ses circonstances particulières, à savoir la structure de la société et la combinaison de participations à son capital‑actions. Dans les circonstances du présent pourvoi, il n’y a pas d’égalité de participation dans la société. De plus, pour reprendre les propos catégoriques du juge Wilson, dissidente (avec l’appui du juge McIntyre et du juge Lamer, maintenant Juge en chef), aux pp. 307 et 308:

Bien que la portée de l’analyse ait été étendue, par application du critère du contrôle de droit, au delà du simple examen du registre des actionnaires pour déterminer qui détient réellement la majorité des voix, il n’y a pas eu, jusqu’à l’arrêt [Oakfield Developments (Toronto) Ltd. c. Ministre du Revenu national, [1971] R.C.S. 1032], de dérogation au principe selon lequel la majorité des voix est le véritable indice du contrôle. Je suis donc d’avis que l’arrêt Oakfield est anormal et qu’il ne doit pas être suivi. À mon avis, il n’est pas du tout approprié que les tribunaux changent soudainement d’orientation à l’égard d’un principe bien établi depuis longtemps dans notre jurisprudence fiscale. [. . .] je ne crois pas qu’il s’agit d’un domaine qui se prête à la créativité judiciaire. Les gens planifient leurs affaires personnelles et commerciales en fonction du droit existant et ils ont le droit de le faire.

47. Indépendamment de la question de savoir si l’arrêt Oakfield Developments (Toronto) Ltd. c. Ministre du Revenu national), [1971] R.C.S. 1032, est bien fondé compte tenu de l’opinion incidente précitée du juge Wilson, j’estime que cet arrêt, qui a également été cité par le juge Linden en l’espèce, peut nettement être distingué de la présente affaire. Dans cet arrêt, comme dans Imperial General Properties, la Cour n’a eu recours aux actes constitutifs de la société que parce qu’il n’y avait aucun autre indice clair de contrôle de jure, vu que chacun des deux groupes d’actionnaires détenait 50 pour 100 de l’ensemble des actions avec droit de vote de la société. Par conséquent, la Cour a examiné les droits liés à chaque catégorie d’actions et a conclu que, puisque les détenteurs d’une catégorie avaient le pouvoir de dissoudre la société et de recevoir tout excédent existant au moment de la dissolution, cette catégorie d’actionnaires exerçait le contrôle de jure, même si le nombre des droits de vote qu’elle détenait n’était pas supérieur à celui de l’autre catégorie. Ce qui est peut‑être plus important, toutefois, c’est que rien n’indique que la Cour, dans l’une ou l’autre affaire, a considéré quelque convention externe des actionnaires comme un indice de contrôle; au contraire, seul les détails des actes constitutifs ont été pris en considération.

48. J’estime qu’une distinction peut aussi être établie d’avec les arrêts Consolidated Holding, précité, et La Reine c. Lusita Holdings Ltd., 84 D.T.C. 6346 (C.A.F.), dans lesquels les tribunaux ont tenu compte de documents autres que les actes constitutifs pour la seule raison que la majorité des actions des sociétés en cause étaient détenues par des fiduciaires. Il était donc nécessaire d’examiner les actes de fiducie pour décider si les droits de vote des fiduciaires étaient assujettis à des restrictions et, le cas échéant, quelles étaient ces restrictions. Il s’est trouvé que, dans les deux cas, l’exercice par les fiduciaires de leurs droits de vote rattachés aux actions pouvait être limité par les actes de leurs cofiduciaires: dans Consolidated Holding, le testament de l’actionnaire décédé prévoyait que [traduction] «les vues, bon plaisir et directives de deux de [ses] fiduciaires, quels qu’ils soient, lient le troisième de [ses] fiduciaires» (p. 422), alors que, dans Lusita Holdings, le juge Stone a constaté le fait que «[l]e droit de contrôler les droits de vote appartenait aux cofiduciaires et n’était pas l’apanage d’un seul» (p. 6348).

49. Je suis d’avis que ces facteurs démontrent clairement la distinction qui s’impose, dans l’appréciation du contrôle de jure, entre un acte de fiducie et d’autres documents externes. Une fiducie impose au fiduciaire l’obligation d’agir conformément aux dispositions de l’acte de fiducie et au profit du bénéficiaire. Autrement dit, le fiduciaire n’est pas libre d’agir autrement qu’en conformité avec l’acte de fiducie et, si cet acte de fiducie impose des restrictions à sa capacité d’exercer les droits de vote rattachés aux actions, alors il faut prendre ces restrictions en considération dans l’analyse du contrôle de jure. Par contre, toute restriction qui pourrait être imposée par un document externe est une restriction à laquelle les actionnaires ont consenti librement et n’est pas du tout incompatible avec leur pouvoir de jure de contrôler la société. En d’autres termes, les restrictions imposées aux droits de vote des fiduciaires doivent être considérées comme une restriction de leur capacité d’agir librement dans les circonstances. Aucune restriction de cette nature ne vient entraver l’exercice du contrôle de jure par l’actionnaire ordinaire, même si une convention externe vient restreindre le contrôle réel ou de facto.

50. De toute façon, je ne crois sûrement pas qu’il soit possible d’affirmer que l’arrêt Consolidated Holding étaye la proposition très générale qu’en a tirée le juge Linden (à la p. 118), selon laquelle «[t]out instrument contraignant doit [. . .] être pris en compte dans l’analyse, si tel instrument influe sur les droits de vote.» Exactement pour les mêmes motifs que ceux exprimés par le juge Wilson dans le passage précité de sa dissidence dans Imperial General Properties, et conformément au point de vue adopté par les tribunaux depuis Buckerfield’s, il est clair que le critère général du contrôle de jure reste le contrôle conféré par la majorité des voix dans la société, que traduit la capacité d’élire les administrateurs de cette dernière. Quoique notre Cour ait parfois été disposée à examiner d’autres facteurs que le registre des actionnaires de la société, son examen a porté seulement sur les actes constitutifs et non sur des conventions externes. La seule exception à cette règle se trouve dans des affaires comme Consolidated Holding, où la capacité même d’agir était limitée par des documents externes, mais jusqu’à ce jour, elle ne s’est manifestée que dans des cas où les actions étaient détenues par des fiduciaires.

51. Je suis donc d’avis de conclure qu’en règle générale les conventions externes ne doivent pas être prises en considération comme constituant des facteurs déterminants quant au contrôle de jure. Cela est compatible avec la décision assez récente de la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta Harvard International Resources Ltd. c. Provincial Treasurer of Alberta, 93 D.T.C. 5254, dans laquelle le juge Hutchinson a refusé d’interpréter les motifs du juge Estey dans Imperial General Properties, précité, comme invitant à considérer des conventions autres que des actes constitutifs, autrement que comme des indices possibles de contrôle de facto. En toute déférence, il n’était pas compatible avec la jurisprudence canadienne en la matière que le juge Linden tienne pour acquis, afin de statuer sur la présente affaire, que, pour savoir où est situé le contrôle d’une société, «la Cour tiendra compte de l’époque considérée, des documents juridiques pertinents et des obligations juridiques réelles ou éventuelles pouvant influer sur les droits de vote afférents aux actions» (p. 121).

52. En outre, comme le juge Wilson l’a fait remarquer à juste titre dans la dissidence qu’elle a exprimée dans Imperial General Properties, précité, les contribuables comptent beaucoup sur la certitude et la prévisibilité que peut offrir la Loi de l’impôt sur le revenu. Il est donc tout à fait souhaitable d’utiliser un critère simple comme celui qui a été appliqué depuis Buckerfield’s. Si la distinction entre le contrôle de jure et le contrôle de facto doit être éliminée à ce moment‑ci, il devrait appartenir au Parlement, et non aux tribunaux, de le faire. En fait, bien que cela ne soit pas directement pertinent quant à l’issue du présent pourvoi, je ferais observer néanmoins que le Parlement a reconnu la distinction entre le contrôle de jure et le contrôle de facto, en retenant ce dernier comme étant la nouvelle norme des règles de la société associée, au moyen du par. 256(5.1) de la Loi de l’impôt sur le revenu adopté en 1988.

53. De plus, je ne crois pas que la décision de la Cour canadienne de l’impôt Alteco Inc. c. Canada, [1993] 2 C.T.C. 2087, soit utile à la thèse de l’intimée. L’affaire Alteco portait sur une convention qui prévoyait, notamment, qu’aucune action de la société ne pouvait être vendue ou donnée en gage sans le consentement unanime des actionnaires, que la composition de cinq membres du conseil ne pouvait pas être modifiée sans consentement unanime et que l’actionnaire minoritaire (49 pour 100) avait droit à trois des cinq sièges au conseil. Cette convention a vraiment été prise en considération pour décider que l’actionnaire minoritaire avait le contrôle de jure de la société. Mais Alteco se distingue, à deux égards importants, de la présente affaire. Premièrement, le juge Bell a décidé que la convention en cause était une «convention unanime des actionnaires» au sens de la Business Corporations Act de la Saskatchewan. Bien qu’il se puisse que la convention en cause dans la présente affaire ait été aussi une CUA — une possibilité que je vais étudier plus loin —, le raisonnement du juge Linden n’était pas fondé sur ce facteur et on ne peut tout simplement pas affirmer qu’en reconnaissant une CUA comme facteur déterminant du contrôle de jure, on autorise nécessairement la prise en compte de toutes les conventions d’actionnaires à cette fin.

54. Deuxièmement, la convention dans Alteco garantissait à l’actionnaire minoritaire la majorité des sièges au conseil d’administration. Selon moi, il n’est pas évident, en l’espèce, que l’une ou l’autre des parties détenait ce type de contrôle garanti. Même s’il est vrai que Marr’s ne pouvait élire qu’un seul de ses candidats directs, il lui aurait été possible, comme l’a conclu le juge de première instance, d’élire son propre candidat, un candidat de Duha, et Paul Quinton, qui ne pouvait être considéré comme un candidat de l’une ou l’autre partie. Quoique M. Quinton ait été un ami de longue date de la famille Duha et qu’il ait été administrateur de Duha no 1, il était aussi un ami de William Marr et on n’a produit aucune preuve laissant croire qu’il était du côté des Duha. Quoiqu’il en soit, cette appréciation doit nécessairement s’être résumée à une question de crédibilité et, en toute déférence, il n’était pas loisible au juge Linden de modifier cette conclusion du juge de première instance en l’absence d’une erreur manifeste et dominante. De toute façon, cependant, le critère du contrôle de jure est principalement axé sur la question de savoir quel actionnaire ou quels actionnaires ont les droits de vote requis pour élire la majorité des administrateurs. Ce critère n’exige pas et ne permet pas non plus d’examiner si un administrateur donné est le candidat d’un actionnaire, ou encore s’il existe un lien ou une allégeance entre les administrateurs et les actionnaires.

55. En conséquence, comme je l’ai indiqué, je conclus que le juge Linden a commis une erreur en tenant compte de la Convention pour vérifier qui détenait le contrôle de jure, même en supposant, pour les fins de la discussion seulement, qu’il a jugé à bon droit qu’elle était une convention ordinaire des actionnaires. Cette décision doit généralement être confinée au registre des actionnaires, comme il ressort clairement de l’arrêt Buckerfield’s et de la jurisprudence connexe. Cependant, comme je l’ai déjà mentionné, il serait trop artificiel de limiter ainsi l’analyse s’il y a quelque chose dans les actes constitutifs de la société qui vient modifier la situation du contrôle de jure. Donc, pour garantir l’exactitude du résultat, le registre des actionnaires devrait être lu en fonction des mesures législatives pertinentes régissant les sociétés (en l’occurrence la Loi sur les corporations) et des actes constitutifs de la société. Les conventions externes n’ont cependant pas leur place dans cette analyse; elles ne sont pertinentes que relativement au contrôle de facto.

56. Bien entendu, tout cela présume résolue la question de la valeur de la convention unanime des actionnaires, telle que définie par la Loi, comme facteur déterminant du contrôle de jure. C’est la question que je vais maintenant étudier.

(2) Conventions unanimes des actionnaires

a) La nature et l’importance des CUA aux fins du contrôle de jure

57. Le juge Stone a fondé ses motifs concordants sur la qualification de la convention en cause comme étant une CUA. On trouve, aux par. 97(1) et 140(2) de la Loi sur les corporations, des mentions importantes de telles conventions. L’alinéa 97(1)b) prévoit l’abolition, au moyen d’une CUA, du pouvoir des administrateurs de «[gérer] l’entreprise et les affaires internes de la corporation», tandis que le par. 140(2) confirme la validité de ces conventions pour ce qui est de restreindre les pouvoirs des administrateurs de gérer cette entreprise et ces affaires internes.

58. La valeur juridique de la CUA, qui est un type exceptionnel de convention étant donné son origine et sa reconnaissance législatives, a néanmoins engendré une certaine incertitude. Il importe, au départ, de garder à l’esprit la distinction entre les critères du contrôle de jure et du contrôle de facto qu’ont énoncés les tribunaux. À mon avis, la norme de jure a été retenue parce qu’à certains égards elle représente un concept pertinent et relativement certain et prévisible pour l’examen du contrôle. De façon générale, l’expression de jure renvoie aux sources juridiques qui déterminent le contrôle; à savoir la loi qui régit la société et les actes constitutifs de cette dernière, y compris ses statuts et ses règlements administratifs. La notion de facto a été rejetée parce qu’elle oblige à vérifier qui exerce le contrôle de fait, ce qui peut conduire à une multitude d’indices susceptibles d’exister outre ces sources. Voir, par exemple, F. Iacobucci et D. L. Johnston, «The Private or Closely‑held Corporation», dans J. S. Ziegel, dir., Studies in Canadian Company Law (1973), vol. 2, 68, aux pp. 108 à 112.

59. Comme je l’ai déjà indiqué, les conventions entre les actionnaires, les conventions en matière de droits de vote, et ainsi de suite, sont généralement des ententes que les tribunaux n’examinent pas pour vérifier qui exerce le contrôle. À mon avis, cela s’explique par le fait qu’elles créent des obligations contractuelles et non des obligations juridiques ou tenant d’un acte constitutif. Ainsi, à mon sens, la question est donc de savoir si la CUA doit être considérée comme étant de nature contractuelle ou comme tenant d’un acte constitutif. Si elle tient d’un acte constitutif, ses dispositions doivent être examinées dans le cadre de l’analyse du contrôle de jure; si elle est de nature contractuelle, ses dispositions ne relèvent pas alors de ce critère. Pour une analyse de l’origine de la CUA en droit canadien des sociétés, voir, de façon générale, R. W. V. Dickerson, J. L. Howard et L. Getz, Propositions pour un nouveau droit des corporations commerciales canadiennes, vol. 1 (1971), aux par. 298 et 299.

60. Heureusement, la présente affaire fournit largement l’occasion de mettre fin à ce débat. À mon avis, pour les motifs qui vont suivre, la CUA doit être considérée comme un acte constitutif aux fins de déterminer qui détient le contrôle de jure d’une société.

61. L’argument selon lequel la CUA doit être considérée comme faisant partie des actes constitutifs de la société, au même titre que les statuts et les règlements administratifs, est solide étant donné le rôle que joue une telle convention dans le contexte global de la gestion de la société. Comme le souligne le professeur Welling dans Corporate Law in Canada (2e éd. 1991), aux pp. 481 et suivantes, avant que les CUA soient prévues par la loi, la capacité des actionnaires de contrôler une société constituée dans un ressort canadien (qui, j’ajouterais, n’observait pas le régime anglais de constitution des sociétés par acte constitutif et statuts) était en réalité limitée au pouvoir d’élire et de révoquer les administrateurs. En général, les administrateurs ont une responsabilité non pas envers les actionnaires mais envers la société, de sorte que les actionnaires ne pouvaient pas contrôler les décisions quotidiennes des administrateurs concernant l’entreprise ni celles des dirigeants qu’ils avaient désignés. Autrement dit, même si les actionnaires pouvaient élire les personnes qui composeraient le conseil, les membres du conseil, une fois élus, exerçaient pratiquement tout le pouvoir décisionnel, sous réserve de la capacité des actionnaires de révoquer ou de ne pas réélire les administrateurs dont ils n’étaient pas satisfaits.

62. Toutefois, dans le cas d’une société privée ou à capital fermé, on peut généralement présumer que les intérêts dominants que doit servir la prise de décision sont les attentes et les besoins des actionnaires, par opposition à ceux de la société considérée dans l’abstrait. Ces sociétés s’inspirent dans une certaine mesure des sociétés de personnes dotées de la personnalité morale et l’on croyait que le meilleur moyen de réaliser la politique économique sous‑jacente était de permettre aux actionnaires d’organiser leur entreprise à leur gré: voir Iacobucci et Johnston, loc. cit.

63. Comme, en common law, les actionnaires ne pouvaient pas convenir d’entraver le pouvoir discrétionnaire des administrateurs, même à l’unanimité (voir Motherwell c. Schoof, [1949] 4 D.L.R. 812 (S.C. Alb.), et Atlas Development Co. c. Calof (1963), 41 W.W.R. 575 (B.R. Man.)), il a fallu que le législateur intervienne pour autoriser les actionnaires à choisir leur structure de contrôle et de gestion de la société. Voir Iacobucci, «Canadian Corporation Law: Some Recent Shareholder Developments», dans The Cambridge Lectures 1981 (1982), 88, aux pp. 92 et suivantes.

64. L’avènement des CUA, d’abord dans la LCSA puis dans d’autres lois qui s’en inspirent, a sensiblement modifié la situation en établissant un mécanisme permettant aux actionnaires de dépouiller, à leur gré, par convention unanime, les administrateurs de la totalité ou d’une partie de leurs pouvoirs de gestion. Au lieu de les révoquer, la CUA les dégage simplement de leurs pouvoirs, droits, obligations et responsabilités connexes. Cela peut être accompli sans formalités précises; il semble suffisant d’avoir une expression écrite de la volonté unanime des actionnaires. Il en résulte, cependant, un changement fondamental dans la gestion de la société, car le par. 140(5) de la Loi sur les corporations prévoit que les actionnaires qui sont parties à la CUA assument tous les droits, pouvoirs et obligations des administrateurs révoqués par la convention, et encourent toutes leurs responsabilités, et que les administrateurs sont déchargés de leurs obligations et responsabilités dans la même mesure. Comme je l’ai déjà laissé entendre, c’est une «société de personnes dotée de la personnalité morale» qui est, en fait, créée et sanctionnée par la loi.

65. Le juge Stone s’est dit d’avis que, si une convention peut être considérée comme une CUA au sens de la Loi sur les corporations, elle doit être interprétée conjointement avec les actes constitutifs de la société afin de trancher la question du contrôle de jure. Je suis d’accord. Le fait que la CUA a supplanté le principe de longue date selon lequel les actionnaires ne doivent pas entraver les pouvoirs des administrateurs de gérer la société, qui représentent un droit exclusif conféré par la loi et les actes constitutifs de la société, indique clairement que la CUA est au moins aussi importante que les actes constitutifs «classiques» pour apprécier le contrôle de jure. Il serait vraiment artificiel de conclure, uniquement à partir du registre des actionnaires, des statuts et des règlements administratifs, qu’un actionnaire a acquis le contrôle de jure de la société en raison de son pouvoir apparent d’élire la majorité des membres du conseil d’administration, dans le cas où il existe une CUA qui limite sensiblement le pouvoir du conseil lui‑même.

66. Autrement dit, la CUA est une création hybride du droit des sociétés, qui est en partie contractuelle et qui tient en partie d’un acte constitutif. L’aspect contractuel ressort immédiatement de la lecture du par. 140(2): pour être valide, une CUA doit être une convention écrite par ailleurs licite «conclue par tous les actionnaires d’une corporation soit entre eux, soit avec des tiers». Il me semble que cela indique non seulement que la CUA doit être sous forme de contrat écrit, mais encore qu’elle doit être conforme aux autres conditions générales de validité des contrats. D’une manière plus générale, la CUA est susceptible, par nature, de régir tant les modalités de fonctionnement de la société que les droits personnels ou individuels des actionnaires: voir Iacobucci, loc. cit.

67. L’aspect de la CUA qui tient d’un acte constitutif est encore plus puissant que son caractère contractuel. De nombreuses dispositions de la Loi sur les corporations qui régissent des aspects fondamentaux du fonctionnement de la société, y compris la gestion de son entreprise et de ses affaires internes (par. 97(1)), l’émission d’actions (par. 25(1)), l’adoption des règlements administratifs (par. 98(1)), la nomination de dirigeants (art. 116) et les situations dans lesquelles un actionnaire dissident peut demander la dissolution de la société (al. 207(1)b)), sont expressément assujetties aux CUA. De manière plus générale, le par. 6(3) est ainsi conçu:

6(3) Par dérogation à la présente loi et sous réserve du paragraphe (4), les statuts ou les conventions unanimes des actionnaires peuvent augmenter le nombre de voix nécessaires à l’adoption de certaines mesures par les administrateurs ou par les actionnaires. [Je souligne.]

Le paragraphe (4) prévoit seulement que les statuts ne peuvent, pour la révocation d’un administrateur, exiger un nombre de voix plus élevé que celui prévu ailleurs dans la Loi, mais n’impose pas une telle restriction à une CUA, ce qui dénote que les CUA ont valeur d’acte constitutif au même titre que les statuts.

68. Cette valeur est largement confirmée par le par. 20(1) de la Loi sur les corporations, qui exige qu’un exemplaire des CUA soit versé, avec les statuts, et les règlements administratifs de la société, dans les livres que la société doit tenir à son bureau enregistré, en vertu de cette disposition. C’est une preuve convaincante que le législateur a mis sur un pied d’égalité les actes constitutifs de la société et les CUA. Il est également révélateur que l’art. 240 de la Loi sur les corporations prévoie que les CUA sont, au même titre que la Loi et ses règlements d’application, ainsi que les statuts et les règlements administratifs de la société, des documents dont l’inobservation confère à tout plaignant ou créancier le droit de demander une ordonnance enjoignant de s’y conformer ou un autre redressement que la cour juge approprié. De même, les dispositions d’une CUA peuvent être appliquées contre la société et ses dirigeants et administrateurs même s’ils n’ont pas à être parties à la convention. C’est là un autre indice que la CUA tient d’un acte constitutif.

69. Ainsi, une CUA peut jouer un rôle vital dans l’analyse du contrôle de jure. Si le critère de Buckerfield’s était suivi servilement et si l’examen était limité au registre des actionnaires de la société, ou même étendu aux statuts et aux règlements administratifs mais non aux CUA, une société pourrait alors contourner le critère ou obscurcir la situation quant au contrôle de la société simplement en s’en tenant aux dispositions d’une CUA qui modifient sensiblement la façon dont les décisions de la société sont prises. Si, en raison d’une CUA, le conseil d’administration est privé du pouvoir de gérer l’entreprise et les affaires internes de la société, ce n’est pas simplement une question de contrôle de facto. Il serait illogique d’affirmer que le contrôle de jure reste inchangé par une convention qui, en vertu de la loi même qui régit la constitution de la société et sa gestion au moyen de ses statuts et de ses règlements administratifs, se voit conférer le même pouvoir que les statuts de l’emporter sur les dispositions de la Loi pour ce qui est du contrôle de la société. Cette distinction est non seulement vide de sens, mais encore elle ne repose sur aucun principe.

70. Comme je l’ai affirmé, le but essentiel du critère de Buckerfield’s est de déterminer où est situé le contrôle véritable de la société. À mon sens, il est impossible d’affirmer qu’un actionnaire a acquis ce contrôle du seul fait qu’il est en mesure d’élire la majorité des membres du conseil d’administration, alors que ce conseil n’a peut‑être même pas réellement le pouvoir de prendre une seule décision importante au nom de la société. Le contrôle de jure d’une société par un actionnaire dépend d’une manière très réelle du contrôle exercé par la majorité des administrateurs dont l’élection est contrôlée par cet actionnaire. Quand un acte constitutif comme une CUA prévoit que le pouvoir légal de gérer la société est conféré à une autre personne qu’au conseil d’administration, le contrôle de jure véritable change nécessairement de mains et le tribunal doit reconnaître cette réalité.

71. En conséquence, je conclurais que, alors que les conventions «ordinaires» des actionnaires et les autres documents externes ne devraient pas, en général, être pris en considération pour évaluer le contrôle de jure, et ce, conformément à un long courant de jurisprudence, la CUA est un acte constitutif et doit, à ce titre, être prise en compte dans cette analyse. À cette fin, je dois ajouter que, dans la mesure où il a été statué dans la décision Alteco, précitée, qu’une CUA n’est pas un acte constitutif d’une société, cette décision est erronée. Il est vrai qu’en common law une convention unanime des actionnaires n’aurait été prise en considération que dans le cadre de l’analyse du contrôle de facto. Cependant, j’estime que la situation exceptionnelle de la CUA en droit des sociétés, en ce qu’elle est sanctionnée par la loi contrairement aux autres conventions des actionnaires, dissipe totalement la crainte de l’appelante que la prise en compte de la CUA aux présentes fins n’ouvre la porte à la prise en compte de toutes les conventions des actionnaires. Contrairement aux conventions «ordinaires» des actionnaires, qui ne peuvent entraver l’exercice des pouvoirs des administrateurs, une CUA peut et doit avoir cet effet. De plus, comme nous l’avons vu, une CUA peut, en fait, comprendre des dispositions qui seraient par ailleurs contenues dans les statuts. Considérée sous cet angle, je ne vois pas comment la CUA peut ne pas être tenue pour un facteur décisif dans l’examen du contrôle de jure.

72. L’appelante a raison de souligner que le fait de reconnaître que la CUA influe sur le contrôle de jure élude la question de savoir dans quelle mesure les administrateurs doivent être dépouillés de leurs pouvoirs pour qu’il soit possible de conclure avec certitude que l’actionnaire détenant la majorité des voix n’a plus le contrôle de jure. Assurément, l’existence d’une CUA n’implique pas nécessairement la perte du contrôle de jure. Mais je ne saurais convenir qu’il n’y a aucun motif rationnel de décider dans quels cas un actionnaire majoritaire perd le contrôle de jure en raison d’une restriction des pouvoirs des administrateurs. Comme je vais l’expliquer plus loin, cette question se résume à une question de fait dont la réponse dépend de la mesure dans laquelle les pouvoirs des administrateurs sont restreints, de la mesure dans laquelle ces pouvoirs ont été transmis aux actionnaires et de la mesure dans laquelle les actionnaires majoritaires sont ainsi en mesure de contrôler l’exercice des pouvoirs de gestion.

73. En conséquence, il reste deux questions à trancher: celles de savoir si la Convention était en l’espèce une CUA et, dans l’affirmative, si elle privait, en fait, Marr’s du contrôle de jure de Duha no 2.

b) La Convention était‑elle une CUA?

74. Selon la définition donnée au par. 1(1) de la Loi sur les corporations, la CUA s’entend notamment d’une convention du genre décrit au par. 140(2). Le juge Stone a reconnu que cette disposition assujettit la validité de la CUA à certaines conditions: elle doit être «par ailleurs licite», être conclue par tous les actionnaires de la société (soit entre eux, soit avec des tiers), et restreindre en totalité ou en partie les pouvoirs des administrateurs de gérer «l’entreprise et les affaires internes de la corporation». Nul ne saurait vraiment contester que la Convention satisfait aux deux premiers critères. Dans la mesure où c’est sa valeur qui est en cause, il s’agit de décider si elle satisfait au troisième critère.

75. Du point de vue du juge Stone, la Convention remplissait ces conditions et était donc une CUA. Il a basé sa conclusion sur une analyse technique de la Convention et surtout de l’article 2.1, qui prévoyait que les [traduction] «affaires internes» de la société seraient gérées par le conseil d’administration, et de l’article 6.1 qui prescrivait l’arbitrage pour régler les différends surgissant parmi les actionnaires et se rapportant à «l’entreprise» de la société. Le juge Stone a déduit de ces dispositions que la Convention dépouillait les administrateurs de Duha no 2 du pouvoir de gérer l’«entreprise» de la société, et ne leur laissait que le contrôle de ses «affaires internes». Parce que le par. 1(1) de la Loi sur les corporations définit le terme «entreprise» comme une notion séparée et distincte des «affaires internes», le juge Stone a conclu que la Convention restreignait le pouvoir de gestion conféré aux administrateurs par le par. 97(1) et était donc une CUA au sens du par. 140(2).

76. Je trouve personnellement cette conclusion difficile à accepter. Le fait de prévoir que les administrateurs ont le pouvoir de gérer les «affaires internes» de la société ne saurait, sans plus, être considéré comme les écartant de la gestion de l’«entreprise». Malgré les définitions distinctes données aux deux termes au par. 1(1), il me semble qu’il faudrait un texte plus clair pour dépouiller les administrateurs d’un pouvoir aussi fondamental. En outre, il n’est pas du tout évident que le terme «affaires internes» doive, aux fins de la Convention, être défini en fonction de la définition qu’en donne la Loi — surtout, comme je vais l’expliquer plus loin, lorsqu’une telle définition risquerait d’entraîner un résultat plutôt fâcheux. En fait, le Concise Oxford Dictionary (9e éd. 1995) définit le mot «affairs» (employé dans la version anglaise de la Loi pour «affaires internes») comme s’entendant entre autres des «business dealings» («relations d’affaires»). Vu cette ambiguïté linguistique et les préoccupations précitées, je ne pense pas qu’il soit prudent de conclure que l’article 2.1 avait pour but de priver les administrateurs de leur pouvoir de gérer l’entreprise de Duha no 2.

77. J’adopte un point de vue semblable quant à l’effet de l’article 6.1. L’existence de cette clause d’arbitrage des différends entre les actionnaires n’amène pas à conclure que toutes les opérations de la société devaient faire l’objet d’une résolution unanime des actionnaires, comme le soutient le Ministre. Là encore, il faudrait un texte plus clair pour atteindre cette fin, en particulier si l’on considère qu’une telle entente ferait en sorte que toute la société pourrait être paralysée si un seul actionnaire exprimait une opinion dissidente sur une question de très peu d’importance. Il vaut mieux considérer, comme le soutient l’appelante, que le mot [traduction] «entreprise» («business») employé à l’article 6.1 était destiné à désigner les questions concernant la société qui sont habituellement traitées entre les actionnaires, plutôt que l’entreprise de la société qui relève du pouvoir de gestion des administrateurs. En réalité, cette interprétation est compatible avec le par. 129(5) de la Loi sur les corporations, qui mentionne expressément les «points» («business») de l’ordre du jour des assemblées annuelles ou extraordinaires des actionnaires.

78. D’une façon générale, les CUA existent pour régler des questions importantes auxquelles est confrontée une société: structure de la société, émission d’actions, déclaration de dividende, élection des administrateurs, désignation des dirigeants, et ainsi de suite. Les décisions générales concernant l’entreprise ne sont ordinairement pas visées par de telles ententes, et ce, pour une bonne raison: il ne serait pas efficace, aux fins de l’entreprise, que chaque décision, si peu importante soit‑elle, soit soumise au vote des actionnaires, et encore moins qu’on exige qu’elle fasse l’objet de l’accord unanime des actionnaires. Les désaccords fondamentaux entre les actionnaires sont habituellement réglés en recourant à divers moyens, comme, par exemple, les conventions de rachat d’actions ou d’autres modes de règlement des différends. Dans des cas exceptionnels, une CUA peut prévoir que tout actionnaire lésé peut demander aux tribunaux la dissolution de la société et le remboursement de son capital‑actions. Mais ce sont là des solutions à long terme dont on convient pour faciliter l’exploitation de l’entreprise en évitant les disputes et les désaccords de tous les jours qui caractérisent souvent les rapports entre les actionnaires des sociétés à capital fermé, tout en permettant que des conflits insurmontables soient réglés par des mesures spéciales. Voilà qui est très différent de l’obligation d’obtenir le consentement unanime pour toute mesure relative à l’entreprise d’une société. Une telle politique extraordinaire de la société devrait être énoncée expressément dans ses actes constitutifs. À mon avis, les dispositions citées par le Ministre n’entrent pas dans cette catégorie.

79. Toutefois, cela ne veut pas dire que la Convention n’influe absolument pas sur les pouvoirs des administrateurs et que, pour ce motif, elle n’est pas une CUA. Au contraire, l’article 4.4, qui empêchait la société d’émettre de nouvelles actions [traduction] «sans le consentement écrit de tous les actionnaires», imposait une restriction claire au pouvoir de gestion des administrateurs. Le paragraphe 25(1) de la Loi sur les corporations est ainsi conçu:

Sous réserve des statuts, des règlements administratifs et de toute convention unanime des actionnaires [. . .], les administrateurs peuvent déterminer la date des émissions d’actions, les personnes qui peuvent souscrire et l’apport qu’elles doivent fournir. [Je souligne.]

Ainsi, en se réservant l’un des pouvoirs de gestion que la Loi confère expressément aux administrateurs, les actionnaires ont manifestement restreint en partie la capacité des administrateurs de gérer la société. De plus, il ressort nettement du par. 25(1) que, en l’absence d’une disposition particulière dans les actes constitutifs, cela ne peut se faire qu’au moyen d’une CUA. À mon sens, il n’y a pas de doute que cela fait relever la Convention du par. 140(2).

80. Pour résumer mes conclusions sur ce point, je suis d’accord avec le juge Stone pour dire que la Convention était une CUA au sens du par. 140(2) de la Loi sur les corporations, mais pour des motifs différents. Quoique les dispositions des articles 2.2 et 6.1 n’apportent pas, à mon sens, de restriction au pouvoir des administrateurs de gérer l’entreprise et les affaires internes de la société, l’article 4.4 le fait sûrement. En conséquence, il s’agit maintenant de décider si cette CUA particulière a eu pour effet de priver Marr’s du contrôle de jure de Duha no 2.

c) L’effet de la CUA

81. Comme je l’ai déjà précisé, le simple fait que les actionnaires d’une société aient conclu une CUA n’a pas automatiquement pour effet de dépouiller du contrôle de jure un actionnaire qui détient la majorité des voix pour l’élection du conseil d’administration. Les dispositions particulières de la CUA doivent plutôt modifier ce contrôle en droit. Mais dans quelle mesure ces pouvoirs doivent‑ils être compromis pour qu’il soit possible d’affirmer que l’actionnaire majoritaire a perdu le contrôle de jure de la société?

82. À mon avis, il est possible de déterminer si le contrôle de jure a été perdu par suite d’une CUA en se demandant si cette CUA laisse à l’actionnaire majoritaire quelque moyen d’exercer un contrôle effectif sur les affaires et les destinées de la société, d’une manière analogue ou équivalente au pouvoir d’élire la majorité des membres du conseil d’administration (tel que prévu par le critère de Buckerfield’s). Il n’y a pas à s’inquiéter que la prise en compte des CUA dans l’analyse du contrôle de jure ne conduise soit à l’incertitude soit à une situation où chaque CUA impliquerait automatiquement une perte du contrôle de jure par l’actionnaire majoritaire. Il faudra dans chaque cas décider si tel est le résultat par un examen des dispositions particulières de la CUA en cause.

83. À mon avis, les dispositions de la convention en cause dans le présent pourvoi n’ont pas entraîné, en réalité, la perte du contrôle de jure par Marr’s. Même si elle constituait sûrement une restriction des pouvoirs des administrateurs de gérer l’entreprise et les affaires internes de Duha no 2, l’incapacité d’émettre de nouvelles actions sans le consentement unanime des actionnaires n’était pas une restriction grave au point de pouvoir dire que Marr’s avait perdu la capacité d’exercer un contrôle effectif sur les affaires et les destinées de la société grâce à sa participation majoritaire. En fait, le juge Thurlow a décidé expressément, dans l’affaire Donald Applicators, précitée, à la p. 5125, que [traduction] «le pouvoir des administrateurs des sociétés appelantes [n’a été] que légèrement restreint ou modifié», par rapport aux pouvoirs dont ils étaient investis par la Loi, par leur incapacité d’émettre de nouvelles actions, et que cette restriction n’a pas eu [traduction] «d’effet grave sur le pouvoir des administrateurs de gérer l’entreprise de la société et, de façon générale, d’administrer ses affaires internes». Ces conclusions ainsi que le reste des motifs de la décision Donald Applicators ont été confirmés par notre Cour.

84. Ainsi, je suis d’avis que, dans les circonstances de la présente affaire, la règle générale s’applique. En raison de sa capacité d’élire la majorité des membres du conseil d’administration, Marr’s détenait le contrôle de jure de Duha no 2 immédiatement avant la fusion de cette dernière avec Outdoor. Rien dans les actes constitutifs, y compris la CUA, n’a contribué à changer cette situation. Par conséquent, aucun changement de contrôle n’a résulté de la fusion, ce qui signifie que le par. 111(5) de la Loi de l’impôt sur le revenu n’empêchait pas Duha no 3 de déduire de son revenu imposable de 1985 les pertes autres qu’en capital accumulées par Outdoor au cours des années antérieures, peu importe que Duha no 3 ait eu l’intention d’exploiter Outdoor, ou qu’elle l’ait effectivement exploitée, en tant qu’entreprise en activité.

(3) Sommaire des principes et conclusion quant au contrôle

85. Il peut être utile, à ce stade, de résumer les principes du droit des sociétés et du droit fiscal étudiés dans le présent pourvoi, étant donné leur importance. Ces principes sont le suivants:

(1) Le paragraphe 111(5) de la Loi de l’impôt sur le revenu vise le contrôle de jure, et non pas le contrôle de facto.

(2) Le critère général du contrôle de jure a été énoncé dans l’arrêt Buckerfield’s, précité: il s’agit de décider si l’actionnaire majoritaire exerce un «contrôle effectif» sur «les affaires et les destinées» de la société, contrôle qui ressort de la «propriété d’un nombre d’actions conférant la majorité des voix pour l’élection du conseil d’administration».

(3) Pour décider s’il y a «contrôle effectif», il faut prendre en considération ce qui suit:

a) la loi qui régit la société;

b) le registre des actionnaires de la société;

c) toute restriction, particulière ou exceptionnelle, imposée soit au pouvoir de l’actionnaire majoritaire de contrôler l’élection du conseil, soit au pouvoir du conseil de gérer l’entreprise et les affaires internes de la société, qui ressort de l’un ou l’autre des documents suivants:

(i) des actes constitutifs de la société;

(ii) d’une convention unanime des actionnaires.

(4) Les documents autres que le registre des actionnaires, les actes constitutifs et les conventions unanimes des actionnaires ne doivent généralement pas être pris en considération à cette fin.

(5) Lorsqu’il existe une restriction du genre visé à l’alinéa 3c), l’actionnaire majoritaire peut tout de même exercer le contrôle de jure, à moins qu’il ne dispose d’aucun moyen d’exercer un «contrôle effectif» sur les affaires et les destinées de la société, d’une manière analogue ou équivalente au critère de Buckerfield’s.

B. Objet et esprit

86. Vu les conclusions qui précèdent, il n’est pas nécessaire d’examiner si la Cour d’appel fédérale a commis une erreur en tenant compte de l’objet et de l’esprit des dispositions de la Loi de l’impôt sur le revenu, de l’intention des parties et de la réalité commerciale des opérations, étant donné que les dispositions pertinentes de la Loi sont claires et nettes. Toutefois, j’aimerais commenter la proposition de l’appelante selon laquelle le juge Linden aurait privé le contribuable du bénéfice des dispositions de la Loi [traduction] «simplement parce que la planification fiscale était la seule raison d’être de l’opération».

87. Il est bien établi, dans la jurisprudence de notre Cour, qu’aucune «fin commerciale» n’est exigée pour qu’une opération soit jugée valide selon la Loi de l’impôt sur le revenu et qu’un contribuable peut se prévaloir de la Loi même si l’opération en cause vise seulement à réduire au minimum l’imposition: Stubart Investments Ltd. c. La Reine, [1984] 1 R.C.S. 536. En outre, notre Cour a souligné dans l’arrêt Antosko, précité, à la p. 327, que, bien que diverses techniques puissent être utilisées pour interpréter la Loi, «ces techniques ne sauraient altérer le résultat lorsque les termes de la Loi sont clairs et nets et que l’effet juridique et pratique de l’opération est incontesté».

88. Quoique le juge Linden cite ces principes dans ses motifs, il ne semble pas les avoir respectés dans son analyse. À divers moments, il fait des remarques générales sur l’organisation apparente d’opérations, dont celle en cause dans le présent pourvoi, uniquement à des fins fiscales, et semble laisser entendre, en particulier dans son analyse des arrêts International Iron et Buckerfield’s, précités, que les tribunaux ne permettront pas à des actionnaires d’obtenir des avantages fiscaux au moyen d’opérations «arrangées». Dans la mesure où cette méthode analytique peut avoir influé sur la décision qu’il a prise en définitive, le juge Linden a, en toute déférence, commis une erreur. Les parties étaient entièrement libres de se servir de ce que le juge Linden a appelé des «aspects techniques de la législation fiscale» pour réaliser la fin qu’elles recherchaient: transférer le contrôle de jure de Duha no 2 à Marr’s tout en empêchant cette dernière d’exercer le contrôle réel ou de facto sur l’entreprise de la société. C’est précisément ce qu’elles ont fait et rien dans «l’objet et l’esprit» de l’une ou l’autre des diverses dispositions ne saurait servir à écarter ce résultat. Autrement dit, si le par. 111(5) peut avoir pour objet général d’empêcher le transfert de pertes autres qu’en capital d’une société à une autre, les parties ont réussi à se soustraire à la règle générale en assujettissant les deux sociétés à un contrôle commun avant leur fusion.

VI. Dispositif

89. Pour ces raisons, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi, d’infirmer l’arrêt de la Cour d’appel fédérale et de rétablir le jugement de la Cour canadienne de l’impôt, avec dépens en faveur de l’appelante dans toutes les cours.

Pourvoi accueilli avec dépens.

Procureurs de l’appelante: Aikins, MacAulay & Thorvaldson, Winnipeg.

Procureur de l’intimée: George Thomson, Winnipeg.