| R. c. Carosella, [1997] 1 R.C.S. 80 (6 février 1997)

R. c. Carosella, [1997] 1 R.C.S. 80

Nick Carosella Appelant

c.

Sa Majesté la Reine Intimée

Répertorié: R. c. Carosella

No du greffe: 24974.

1996: 19 juin; 1997: 6 février.

Présents: Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L’Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major.

en appel de la cour d’appel de l’ontario

POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario (1995), 26 O.R. (3d) 209, 85 O.A.C. 297, 102 C.C.C. (3d) 28, 44 C.R. (4th) 266, qui a accueilli l’appel interjeté par le ministère public contre un jugement du juge Ouellette (1994), 35 C.R. (4th) 301, qui avait ordonné l’arrêt des procédures. Pourvoi accueilli, les juges La Forest, L’Heureux‑Dubé, Gonthier et McLachlin sont dissidents.

Bruce Duncan, pour l’appelant.

Susan Chapman et Hugh Ashford, pour l’intimée.

//Le juge Sopinka//

Version française du jugement du juge en chef Lamer et des juges Sopinka, Cory, Iacobucci et Major rendu par

1 Le juge Sopinka — Dans le présent pourvoi, la Cour doit déterminer la mesure que doit prendre le tribunal du procès en cas de destruction délibérée d’éléments de preuve qui pourraient être pertinents à l’égard de la défense de l’accusé. Le juge du procès a conclu que les notes prises au cours d’entretiens qui ont eu lieu avec la plaignante avant qu’elle ne porte plainte pour grossière indécence étaient pertinentes et substantielles et que leur destruction privait l’appelant du droit de présenter une défense pleine et entière, violant ainsi ses droits constitutionnels. Le juge du procès a ordonné l’arrêt des procédures. La Cour d’appel a infirmé la décision du juge du procès et il s’agit, en conséquence, d’un appel de plein droit à notre Cour.

Les faits

2 L’appelant a été inculpé, par voie de mise en accusation datée du 8 mars 1993, d’avoir commis, entre le 18 janvier 1964 et le 17 janvier 1966, des actes de grossière indécence avec la plaignante en contravention de l’art. 149 du Code criminel, S.C. 1953-54, ch. 51. L’accusation visait des contacts sexuels avec la plaignante lorsqu’elle était en 7e et en 8e année à l’école où l’appelant enseignait.

3 Le Centre d’aide aux victimes d’agression sexuelle (le «Centre») de Windsor offre des services de counselling et d’autres mesures de soutien aux personnes qui se plaignent d’agression sexuelle. Le Centre reçoit des fonds gouvernementaux, conformément aux conditions d’une entente exhaustive en vertu de laquelle il doit notamment établir des liens étroits avec les organismes locaux du domaine de la santé, de la justice et des services sociaux, former et superviser ses bénévoles, faire en sorte que tous ceux qui participent à ses activités soient disponibles pour rencontrer le personnel du ministère, tenir des documents comptables et des statistiques et les présenter sur demande au ministère, tenir des dossiers concernant ses programmes et présenter chaque année un rapport détaillé des services fournis, et protéger la sécurité et la confidentialité de tous les documents qui sont sous son contrôle et qui ne doivent pas être divulgués sauf lorsque la loi l’exige.

4 Le 16 mars 1992, la plaignante s’est rendue au Centre afin d’obtenir des conseils sur la façon de porter plainte contre l’appelant pour des agressions sexuelles qui seraient survenues en 1964, lorsqu’elle était une élève dans une classe à laquelle enseignait l’appelant. La plaignante s’est entretenue pendant une heure et demie à deux heures avec la travailleuse sociale Peggy Romanello, qui a pris des notes durant l’entretien au cours duquel la plaignante a relaté [traduction] «toute l’histoire». La plaignante a été avisée que tout ce qu’elle disait pourrait être requis en cour par voie de subpoena, et elle a déclaré que cela ne lui posait aucun problème. Après l’entretien, la plaignante est rentrée immédiatement chez elle et elle a communiqué avec la police. Peu après, l’appelant a été accusé de l’infraction en cause.

5 Au terme d’une enquête préliminaire tenue en novembre 1992, on a ordonné le renvoi de l’appelant pour qu’il subisse son procès. Après le choix des jurés mais avant que le jury ne soit saisi de l’affaire, l’avocat de l’appelant a demandé une ordonnance de production intimant au Centre de remettre une copie de son dossier concernant la plaignante au juge du procès pour que ce dernier puisse l’examiner et déterminer lesquels des documents, le cas échéant, seraient communiqués à la défense. Toutes les parties, y compris le Centre, la plaignante et le ministère public, ont consenti à ce que l’ordonnance soit rendue, et celle‑ci l’a été le 26 octobre 1994.

6 Le dossier du Centre produit au juge du procès ne contenait pas les notes de l’entretien avec la plaignante ni rien d’autre d’important. Lorsqu’il s’est rendu compte que les documents recherchés ne se trouvaient pas dans le dossier du Centre, l’avocat de l’appelant a demandé le maintien en vigueur de la demande de production pour qu’on détermine si l’ordonnance de production avait été respectée et s’il existait d’autres documents qui n’avaient pas été produits. Un voir‑dire a été tenu relativement à cette question. Au début du voir‑dire, le tribunal et le ministère public ont été informés qu’une demande d’arrêt des procédures pourrait être présentée selon ce que révélerait le voir‑dire. L’avocat du ministère public a indiqué qu’il consentait à ce que la preuve qui était sur le point d’être produite au cours du voir‑dire s’applique, le cas échéant, à la requête en arrêt des procédures.

7 L’avocat de l’appelant a cité comme témoin Lydia Fiorini, directrice administrative du Centre de Windsor de 1990 à aujourd’hui. Par la suite, la défense a été autorisée, sans que le ministère public s’y oppose, à contre‑interroger Mme Fiorini, d’abord en vertu du par. 9(2) de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), ch. C-5, et ensuite, de façon plus générale, en tant que témoin opposé.

8 Le témoignage de Mme Fiorini a établi que les notes d’entretien du dossier de la plaignante en l’espèce, ainsi que celles d’environ 300 à 400 autres dossiers, avaient été déchiquetées par Mme Fiorini ou sur ses ordres en avril 1994. Les dossiers déchiquetés étaient ceux qui étaient désignés comme ayant donné lieu à une «intervention policière», c’est‑à‑dire ceux susceptibles de faire l’objet d’une demande de production.

9 Au cours du contre-interrogatoire de Mme Fiorini, l’avocat de l’appelant s’est attaché assez longuement au contexte de la destruction de dossiers. Le contre-interrogatoire a révélé que le Centre s’était opposé sans succès aux demandes de production de dossiers dans le passé et avait décidé, en dernier ressort, de combattre cette pratique en appliquant une politique qui consistait à prendre des notes qui seraient trompeuses si on en ordonnait la production et à déchiqueter les dossiers ayant donné lieu à une intervention policière avant de recevoir signification d’une assignation relativement à des poursuites criminelles. La politique a été résumée dans une note de service adressée par Mme Fiorini à son personnel le 15 avril 1994, et dont voici des extraits:

[traduction] PRISE DE NOTES:

Rédigez vos notes comme si elles étaient destinées à un avocat de la défense. Portez toute votre attention sur les réactions, les objectifs et les impressions, et non sur ce qui s’est produit. Tout le monde sait que personne ne relate jamais deux fois la même histoire de la même façon.

N’utilisez pas de citations. Ne faites pas mention du client directement.

Utilisez des mots et des expressions comme il semble, il paraît, environ, approximativement, afin de réduire les risques que ça ressemble à une déclaration directe.

Utilisez des formules télégraphiques qui ne veulent rien dire pour quelqu’un d’autre.

Laissez des espaces blancs et des pauses, comme si quelque chose suivait ou devait suivre votre déclaration.

. . .

DÉCHIQUETAGE:

Le Centre a pris la décision (approuvée par le conseil d’administration) que les documents contenus dans un dossier peuvent être déchiquetés. Le Centre fera savoir aux tribunaux que, même si cette solution ne lui plaît pas, afin d’éviter une plus grande victimisation à ses clients, il a jugé que les pratiques actuelles des tribunaux le forçaient à prendre cette décision.

. . .

Nous ne pouvons pas déchiqueter un document si sa production a été requise par subpoena ou si une demande d’ordonnance judiciaire a été présentée.

Il nous faut identifier à l’avance les cas ayant donné lieu à une intervention policière et déchiqueter les documents avant de recevoir signification d’une assignation relativement à des poursuites criminelles.

. . .

Voici la démarche à suivre avant le déchiquetage:

1. Communiquez avec Lydia pour lui faire savoir que nous devrions peut‑être envisager la possibilité de déchiqueter le dossier indiqué. Elle prendra une décision en vérifiant si on sait qu’une demande judiciaire a été présentée.

2. Conservez seulement ce qui est requis par la résolution du conseil d’administration.

3. Indiquez à Judy le numéro du dossier qui va être déchiqueté pour qu’elle puisse supprimer les renseignements identifiant le client dans le système informatique.

4. Faites disparaître toute trace du numéro de dossier susceptible de permettre de relier le client au dossier informatique.

5. Afin de garantir la confidentialité des autres documents qu’il n’est plus nécessaire de conserver dans le dossier du client à la suite de la politique du conseil d’administration précisant le contenu minimum du dossier d’un client, déchiquetez les documents susmentionnés. (sic)

10 Depuis qu’il a établi cette politique de déchiquetage, le Centre ne conteste plus les demandes de production et consent à la communication de ses dossiers. Ceux-ci ne contiennent rien.

11 Les notes versées au dossier de la plaignante ont été détruites conformément à cette politique. Avant de détruire ces notes, Mme Fiorini ne les a pas lues et ne s’est pas informée auprès de la plaignante ou de la travailleuse concernée du Centre pour savoir si la plaignante s’opposait à leur divulgation ou demandait à ce qu’elles restent confidentielles. Elle n’a pas non plus demandé où en étaient les procédures judiciaires. Comme il a été mentionné plus tôt, on avait dit à la plaignante, lors de son premier entretien, en mars 1992, que ce qu’elle disait pourrait éventuellement être requis en cour par voie de subpoena, et elle avait répondu que cela ne lui posait aucun problème. Lorsqu’elle a appris la destruction des notes, elle était fâchée contre Mme Fiorini.

12 Le déchiquetage même des notes concernant la plaignante a été effectué par la travailleuse sociale Peggy Romanello. Cette dernière ne se rappelait pas exactement quand elle l’avait fait, mais que c’était aux environs de l’adoption de la nouvelle politique. Madame Romanello a dit candidement que le déchiquetage visait à prévenir toute ordonnance de production. Elle ne s’est pas informée pour savoir si l’affaire était encore devant les tribunaux. Elle a déclaré qu’elle ne voulait prendre aucune chance et qu’elle voulait se débarrasser du dossier avant qu’il soit requis par subpoena ou que la cour en ordonne la production. À l’époque du déchiquetage, la thérapie de la plaignante était terminée. Le counselling avait pris fin vers le mois de juin 1993, soit environ 10 ou 11 mois avant le déchiquetage du dossier. Madame Romanello ne se souvenait pas de la teneur des quelque 10 pages de notes qui ont été détruites.

13 Au terme du témoignage de l’appelant au voir‑dire, l’avocat du ministère public a produit, avec le consentement des autres parties, un ensemble de documents visant à exposer au juge du procès les faits sur lesquels reposait l’affaire. Ces documents comprenaient les notes prises par l’agent de police Saxon au cours d’un entretien avec la plaignante le 17 mars 1992, une transcription dactylographiée de ces notes, la déclaration complète faite par la plaignante à l’agent Saxon le 19 mars 1992, les déclarations consignées par écrit de Vicki Sprague, du mari et du frère de la plaignante ainsi qu’une transcription de la déposition de la plaignante à l’enquête préliminaire. Les avocats étaient d’accord pour dire que le juge du procès devrait se prononcer sur la demande d’arrêt des procédures en se fondant sur ces faits. Le ministère public n’a produit aucun autre élément de preuve, et ces documents en plus des éléments de preuve produits par l’appelant constituaient les faits sur lesquels reposait la demande d’arrêt des procédures présentée par l’appelant. Le juge du procès a refusé de lire en entier la transcription de la déposition faite par la plaignante à l’enquête préliminaire, mais l’avocat de l’appelant a été autorisé à attirer son attention sur certaines parties de cette transcription.

Les décisions des juridictions inférieures

Cour de l’Ontario (Division générale) (1994), 35 C.R. (4th) 301

14 Après examen de la preuve, le juge Ouellette a souligné qu’il incombait à l’appelant de prouver, selon la prépondérance des probabilités, que la destruction des notes lui causait un préjudice d’une ampleur telle qu’il était effectivement privé de la possibilité de présenter une défense pleine et entière.

15 Le juge Ouellette a affirmé être d’accord avec l’avocat du ministère public pour dire que le tribunal ne devait pas se lancer dans des conjectures au sujet du contenu des notes détruites, mais il a conclu qu’il n’était pas nécessaire de faire des conjectures pour dire que les notes des entretiens se rapportaient aux infractions sexuelles reprochées qui ont fait l’objet du procès, que les notes étaient donc pertinentes et substantielles et qu’il était probable qu’elles tendraient à aider l’appelant. Il a noté que l’avocat de la défense avait volontiers concédé que le ministère public n’avait joué aucun rôle dans la destruction des notes et que les seuls arrêts que connaissait l’avocat de la défense avaient trait à des actes accomplis par le ministère public. Le juge Ouellette a statué que les principes énoncés dans ces arrêts s’appliquaient également aux faits du présent cas, où les dossiers ont été détruits par une tierce partie.

16 Le juge Ouellette a déclaré que l’appelant avait raison de prétendre qu’il était sans importance de savoir qui avait détruit les éléments de preuve. La question qui devait être tranchée était de savoir si la destruction des notes avait privé l’appelant de son droit de présenter une défense pleine et entière. Il a fait état de l’arrêt de notre Cour R. c. Osolin, [1993] 4 R.C.S. 595, soulignant que le contre‑interrogatoire est un principe fondamental de notre système juridique et un droit qui jouit d’un statut constitutionnel mais n’est pas illimité, et que, par conséquent, dans le but d’éviter les abus, il doit exister un solide fondement quant à la pertinence et à l’objectif pour permettre le contre‑interrogatoire relativement à des notes comme celles dont il est question en l’espèce. Le juge Ouellette a également indiqué que, dans les affaires comme la présente, où le procès porte sur une question très délicate, le tribunal devrait hésiter à statuer sur les accusations autrement qu’en fonction de leur bien-fondé. Toutefois, il a déclaré que tout inculpé a droit à un procès équitable et qu’il est possible, lorsque, dans un cas comme celui-ci, où la preuve démontre qu’il a été mis en place un processus flagrant et systématique par lequel la directrice du Centre a supprimé, dénaturé et détruit des dossiers afin d’empêcher que les renseignements y figurant soient produits en cour, qu’il en résulte une erreur judiciaire, c’est-à-dire qu’un innocent soit déclaré coupable d’un crime qu’il n’a pas commis.

17 Le juge Ouellette a souligné que si les renseignements se trouvant dans les notes détruites n’avaient pas été pertinents ils n’auraient pas été rendus publics. Il a également fait observer que, avant de déterminer si les renseignements contenus dans un tel dossier devaient être divulgués, en plus d’examiner la pertinence de ces renseignements, le tribunal doit également tenir compte du droit de la plaignante à la protection de sa vie privée en ce qui concerne les renseignements contenus dans le dossier. Le juge Ouellette a conclu que l’appelant avait été privé de la possibilité de faire ressortir, dans le témoignage de la plaignante, des contradictions suffisantes pour soulever un doute dans l’esprit du jury quant à la fiabilité de la plaignante. Le fait qu’il soit impossible de connaître la teneur du dossier n’est pas une réponse à la négation de ce droit; une telle attitude encouragerait et excuserait la mesure prise par le Centre dans la présente affaire.

18 Le juge Ouellette a conclu que l’appelant avait subi un préjudice grave en étant privé de la possibilité de contre‑interroger la plaignante sur ses déclarations antérieures concernant les allégations qu’elle avait faites. Par conséquent, le juge Ouellette a estimé que les droits garantis à l’appelant par l’art. 7 et l’al. 11d) avaient été violés par suite de la destruction du contenu du dossier de la plaignante et qu’il ne serait pas équitable, dans de telles circonstances, de permettre que les poursuites judiciaires suivent leur cours. Il a donc ordonné l’arrêt des procédures.

Cour d’appel de l’Ontario (1995), 26 O.R. 209

19 Après avoir rappelé les faits en détail, la Cour d’appel (les juges Catzman, Osborne et Abella) a ensuite examiné les motifs du juge du procès. La cour a souligné que le juge Ouellette avait fait état de l’arrêt R. c. Young (1984), 46 O.R. (2d) 520 (C.A.), affaire concernant la doctrine de l’abus de procédure. Le juge n’a toutefois pas fondé sa conclusion sur l’abus de procédure, mais il a plutôt statué que les procédures devaient être arrêtées en raison de la violation des droits garantis à l’appelant par la Charte canadienne des droits et libertés. La Cour d’appel a déclaré que rien en l’espèce ne justifiait de conclure à un abus de procédure.

20 Tous les juges de la formation étaient d’avis que, dans le présent cas, il fallait s’attacher à l’effet de la destruction des dossiers plutôt qu’aux raisons du Centre d’avoir pris une telle mesure. À cet égard, la cour a fait observer que les notes manquantes n’étaient pas un compte rendu vérifié de ce que la plaignante avait dit, ni une déclaration écrite de la plaignante. De fait, les notes n’ont pas été lues, révisées ou signées par la plaignante. La réponse à la question de savoir si la défense aurait jamais vu les notes si elles n’avaient pas été déchiquetées est incertaine, car leur déchiquetage a empêché le juge du procès de les examiner afin de décider si elles devaient être produites pour que la défense puisse les étudier.

21 La cour a ajouté que l’effet probable des notes perdues aurait dû être examiné à la lumière des autres documents à la disposition de la défense. Les documents communiqués par le ministère public comprenaient les notes du policier enquêteur, la déclaration de la plaignante aux policiers, les déclarations écrites de trois témoins du ministère public et la déposition de la plaignante à l’enquête préliminaire. La plaignante, qui ne savait pas que les notes conservées au Centre avaient été déchiquetées, avait consenti par écrit à ce que tous les documents du Centre la concernant soient communiqués au juge du procès. La cour a conclu que le fait que la plaignante ait consenti à la demande de production avait éliminé la nécessité de se demander si on avait satisfait au critère préliminaire applicable par le juge du procès en matière de production et d’examen. La question n’était pas de savoir si la production du dossier du Centre aurait dû être ordonnée, mais si l’incapacité du Centre à produire tout le contenu du dossier original avait probablement causé à l’appelant un préjudice compromettant le droit que lui garantit la Charte de présenter une défense pleine et entière.

22 La cour était d’avis qu’il n’était pas évident que les notes pourraient être utiles à la défense. La cour a en outre déclaré que la preuve doit révéler davantage qu’un [traduction] «simple risque» de violation d’un droit garanti par la Charte. Elle a jugé qu’aucune évaluation réaliste de l’effet probable des notes perdues ne pouvait étayer la conclusion que le droit de l’appelant de présenter une défense pleine et entière était compromis. Le juge du procès avait [traduction] «sauté une étape logique» en tirant la conclusion à laquelle il est parvenu. La cour a estimé que la preuve n’établissait pas qu’il y avait eu violation du droit de l’appelant de présenter une défense pleine et entière. Elle a conclu que le juge du procès a commis une erreur en imposant l’arrêt des procédures. L’ordonnance rendue par le juge du procès a été annulée, et il a été ordonné que l’affaire soit jugée.

Les questions en litige

23 Voici les questions en litige dans la présente affaire:

1. L’omission de produire les notes de l’entretien de la plaignante en raison de leur destruction constitue‑t‑elle une violation des droits garantis à l’appelant par la Charte?

2. Si les droits garantis à l’appelant par la Charte ont été violés, l’arrêt des procédures ordonné en vertu du par. 24(1) est‑il la réparation convenable?

24 Vu mes conclusions en ce qui concerne les questions (1) et (2), il n’est pas nécessaire que j’examine si, dans les circonstances, on a établi l’existence d’un abus de procédure.

Y a‑t‑il eu violation du droit de présenter une défense pleine et entière?

25 La Cour d’appel était d’accord avec l’appelant pour dire que la production du dossier du Centre en vue de son examen par le juge du procès n’était pas une question en litige et qu’il n’était pas nécessaire de se demander s’il avait été satisfait au critère préliminaire applicable par le juge du procès en matière de production et d’examen. La Cour d’appel a dit être en désaccord avec la conclusion du juge du procès selon laquelle les droits constitutionnels de l’appelant avaient été violés, étant donné que [traduction] «[l]a question n’était pas de savoir si la production du dossier du Centre aurait dû être ordonnée, mais si l’incapacité du Centre à produire tout le contenu du dossier original avait probablement causé à l’appelant un préjudice compromettant le droit que lui garantit la Charte de présenter une défense pleine et entière» (p. 215).

26 En toute déférence, la cour a mal appliqué le fardeau qui incombait à l’appelant, et elle a confondu l’obligation d’établir la violation du droit avec l’obligation qui incombe à l’appelant lorsqu’il sollicite l’arrêt des procédures. Le droit d’un accusé d’obtenir la production de documents par le ministère public ou par des tierces parties est un droit constitutionnel. Voir les arrêts R. c. Stinchcombe, [1991] 3 R.C.S. 326, et R. c. O’Connor, [1995] 4 R.C.S. 411. En cas de violation de ce droit, l’accusé a le droit d’obtenir une réparation en vertu du par. 24(1) de la Charte. Ces réparations vont de l’ajournement, unique ou multiple, à l’arrêt des procédures. Exiger de l’accusé qu’il prouve qu’il a été lésé dans sa défense vouerait à l’échec toute demande de réparation, même celles sollicitant la plus modeste des réparations, lorsque les documents n’ont pas été produits. Cela aurait pour effet d’obliger l’accusé à démontrer de quelle manière sa défense serait touchée par l’absence de documents qu’il n’a pas vus.

27 Notre Cour a constamment affirmé que l’ampleur du préjudice subi par un accusé n’est pas une question qui doit être prise en considération pour déterminer s’il y a eu violation d’un droit fondamental garanti par la Charte. La mesure dans laquelle la violation de la Charte a causé préjudice à l’accusé n’est examinée, dans le cadre de l’analyse fondée sur la Charte, qu’à l’étape concernant la réparation. L’arrêt de notre Cour R. c. Tran, [1994] 2 R.C.S. 951, portait sur le droit d’un accusé à l’assistance d’un interprète, qui est garanti par les art. 7 et 14 de la Charte. Le juge en chef Lamer a déclaré ceci (au nom de la Cour), aux pp. 994 et 995:

. . . il est primordial qu'au moment de déterminer si les droits garantis à l'accusé par l'art. 14 ont effectivement été violés, les tribunaux ne se lancent pas dans des conjectures quant à savoir si l'absence d'interprétation ou une lacune dans celle‑ci au cours d'une instance donnée, a influé sur l'issue de l'affaire. . .

L'article 14 garantit expressément le droit à l'assistance d'un interprète lorsque certaines conditions préalables sont remplies. Nulle part ne prévoit‑il ni ne donne‑t‑il à entendre que, pour pouvoir conclure que le droit a été violé, il faut effectuer une évaluation après coup de l'atteinte au droit de l'accusé de présenter une défense pleine et entière. . .

L'article 14 garantit sans réserve le droit à l'assistance d'un interprète. Par conséquent, il serait erroné de se demander, pour déterminer si le droit a été violé, si l'accusé a vraiment subi un préjudice lorsqu'on lui a refusé l'exercice de ses droits garantis par l'art. 14. La Charte proclame en fait que le refus de fournir une bonne interprétation pendant que l'affaire progresse est préjudiciable en soi et viole l'art. 14. Le véritable préjudice qui résulte est une question qui doit être examinée et réglée en fonction du par. 24(1) de la Charte, lorsqu'il s'agit de concevoir une réparation convenable et juste pour la violation en question. En d'autres termes, le «préjudice» réside exclusivement dans le fait de se voir refuser l'exercice d'un droit auquel on a droit. [Je souligne.]

28 De même, dans R. c. Bartle, [1994] 3 R.C.S. 173, la Cour a fait des observations sur la question du préjudice découlant d’une violation de l’al. 10b) et conclu que cette question n’était pertinente que pour déterminer s’il fallait écarter les éléments de preuve obtenus en violation de ce droit. Bien que l’éventail des conseils juridiques qui étaient susceptibles d’être donnés à l’accusé dans cette affaire était limité (il était accusé d’avoir eu la garde et le contrôle d’un véhicule à moteur pendant que son taux d’alcoolémie dépassait .08), la Cour a statué qu’il ne convenait pas de se lancer dans des conjectures sur ce que l’accusé aurait fait s’il avait été informé adéquatement de son droit à l’assistance d’un avocat. Ainsi, même s’il est possible que l’accusé n’ait pas vraiment subi de préjudice à la suite de la violation de l’al. 10b), du fait que les renseignements auraient probablement été obtenus de toute façon, ce fait n’est pas pertinent quant à la question de savoir si on a prouvé l’existence d’une violation de la Charte.

29 Une approche analogue à celle adoptée en l’espèce a été appliquée relativement à l’accès à des documents utilisés afin d’obtenir une autorisation d’écoute électronique et contenus dans un paquet scellé. En vertu de la jurisprudence antérieure, pour obtenir accès aux documents l’accusé requérant aurait été tenu d’établir qu’il y avait eu fraude ou déclaration trompeuse. Dans Dersch c. Canada (Procureur général), [1990] 2 R.C.S. 1505, notre Cour a statué que le refus d’accorder l’accès constitue une négation du droit de présenter une défense pleine et entière. Par conséquent, si l’article autorisant un juge à ouvrir le paquet obligeait l’accusé à prouver qu’il y a eu fraude ou non‑divulgation importante, cet article serait inconstitutionnel. La Cour a conclu que le fait d’exiger du requérant accusé qu’il prouve l’existence de ces conditions préalables l’aurait placé dans une position intenable, et que les arrêts portant restriction d’accès ne devaient pas être suivis.

30 Dans R. c. Farinacci, [1994] 1 R.C.S. 469 (répertorié: R. c. Durette), les appelants se plaignaient des suppressions excessives faites aux affidavits qui avaient permis d’obtenir l’autorisation d’écoute électronique. Il a été plaidé par le ministère public intimé et accepté par la Cour d’appel à la majorité que la non‑divulgation n’avait pas porté atteinte au droit des appelants de présenter une défense pleine et entière étant donné que ces derniers n’avaient pas prouvé que les documents seraient utiles. Dans le jugement de la majorité, aux pp. 498 et 499, nous avons déclaré ceci:

Pour déterminer si la non‑divulgation de renseignements à la défense a porté atteinte au droit de l'accusé de présenter une défense pleine et entière, le tribunal doit examiner la nature des renseignements non divulgués et se demander s'ils auraient pu influer sur l'issue du litige: Stinchcombe, précité, à la p. 348. [. . .] Avec égards, je crois que le juge Finlayson s'est trompé en imposant aux appelants la charge de démontrer comment les renseignements supprimés auraient pu être utiles à leur défense. Ainsi que le juge Doherty l'a affirmé en concluant que le sous‑al. 686(1)b)(iii) était inapplicable (à la p. 477):

[traduction] Il est particulièrement inadéquat d'imposer aux appelants la charge de prouver que l'erreur révélée en l'espèce leur a causé préjudice. Les appelants n'ont pas vu la version non révisée des affidavits. Comment peut‑on s'attendre à ce qu'ils démontrent que la révision injustifiée de ces documents leur a été préjudiciable, alors qu'ils n'ont pas la moindre idée des renseignements qui leur ont été cachés de façon illégitime? Faire reposer sur les appelants la charge d'établir qu'en leur refusant un accès suffisant aux affidavits on leur a causé un préjudice revient à dire qu'un accusé doit prouver qu'il y a eu fraude avant d'obtenir une ordonnance visant l'ouverture du paquet scellé, prétention qui est maintenant rejetée. Dans les deux cas, l'accusé se trouve dans la position intenable d'avoir à prouver soit le préjudice, soit la fraude, sans avoir accès aux documents mêmes qui lui sont essentiels pour établir cette preuve. [Je souligne.]

31 Le juge La Forest a formulé une conclusion analogue au sujet de documents du Cabinet à l’égard desquels on invoquait le privilège de la Couronne. Dans Carey c. Ontario, [1986] 2 R.C.S. 637, à la p. 678, le juge La Forest a fait l’observation suivante:

Ce qui me gêne dans cette façon de voir est qu’elle impose à un demandeur l’obligation de prouver en quoi des documents, reconnus pertinents, peuvent l’aider. Mais comment peut‑il s’y prendre? Il ne les a jamais vus; ils sont confidentiels et ne peuvent être consultés. Dans une certaine mesure donc la teneur des documents doit relever de la conjecture.

32 L’intimée s’appuie sur la déclaration suivante de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique dans l’arrêt R. c. O’Connor (1994), 89 C.C.C. (3d) 109, aux pp. 148 et 149, déclaration qui a été adoptée par le juge L’Heureux‑Dubé de notre Cour:

[traduction] . . . le droit de l'accusé à ce que le ministère public lui divulgue tous les détails de la preuve vient s'adjoindre à son droit de présenter une défense pleine et entière. Ce n'est pas en soi un droit protégé sur le plan constitutionnel. Cela signifie que, bien que le ministère public ait l'obligation de divulguer sa preuve et que l'accusé ait droit à tout ce que le ministère public est tenu de divulguer, une simple atteinte au droit de l'accusé à une telle divulgation ne constitue pas en soi une violation de la Charte qui donne droit à une réparation en vertu du par. 24(1). Cela résulte du fait que la non‑divulgation de renseignements qui auraient dû être divulgués en raison de leur pertinence, en ce sens qu'ils pouvaient raisonnablement aider l'accusé à présenter une défense pleine et entière, n'équivaudra pas à une violation du droit que l'art. 7 garantit à l'accusé de n'être privé de sa liberté qu'en conformité avec les principes de justice fondamentale à moins que l'accusé n'établisse que la non‑divulgation a probablement nui à la possibilité pour lui de présenter une défense pleine et entière ou a eu un effet défavorable sur cette possibilité.

C'est la distinction entre la «possibilité raisonnable» d'atteinte au droit de présenter une défense pleine et entière et l'atteinte «probable» à ce droit qui fait la différence entre une simple atteinte au droit à la divulgation des renseignements pertinents d'une part et à la non‑divulgation de documents prévue par la Constitution d'autre part. [En italique dans l’original.]

33 Bien que notre Cour ait, à la majorité, souscrit à la conclusion du juge L’Heureux‑Dubé qu’il ne s’agissait pas d’un des cas les plus manifestes justifiant le recours à l’ultime réparation qu’est l’arrêt des procédures, cet aspect des motifs n’a pas été retenu par la majorité. Au mieux, prétend l’intimée, ce point n’a pas été réglé.

34 Dans R. c. Antinello (1995), 97 C.C.C. (3d) 126 (C.A. Alb.), le juge Kerans a eu l’occasion d’examiner le passage cité ci‑dessus, tiré de l’arrêt O’Connor, précité. Aux pages 135 et 136, le juge Kerans a déclaré ceci:

[traduction] En toute déférence, cet arrêt avait trait aux efforts déployés par l’accusé afin de justifier un arrêt des procédures ordonné lors du procès. La «réparation constitutionnelle» que le tribunal avait à l’esprit dans ce passage était l’arrêt des procédures. Il me semble donc que ce passage portait sur les cas où l’arrêt des procédures doit être accordé. Interprété de la sorte, il ne concerne pas la charge de la preuve requise pour prouver l’existence d’une violation de la Charte. Je crois que cela ressort plus clairement de la lecture de toute la partie qui commence à la p. 133. Le tribunal a admis que l’arrêt des procédures était une réparation convenable en cas d’abus de procédure, et seulement dans ce cas.

35 En refusant de se rendre aux arguments du ministère public selon lesquels l’accusé était tenu de prouver l’existence d’un préjudice réel quant à la possibilité de présenter une défense pleine et entière, le juge Kerans a donné les explications suivantes, aux pp. 134 et 135:

[traduction] En toute déférence, un accusé n’a pas à s’acquitter de cet impossible fardeau. Ce qu’il doit prouver, selon la prépondérance des probabilités, c’est qu’il a perdu une possibilité réaliste de recueillir des éléments de preuve ou de prendre des décisions au sujet de sa défense. Notre tribunal a jugé, dans l’arrêt R. c. Chaplin (1993), 20 C.R.R. (2d) 152, 55 W.A.C. 153, 14 Alta. L.R. (3d) 283 (confirmé par 96 C.C.C. (3d) 225, 27 Alta. L.R. (3d) 1, [1994] A.C.S. no 89), que l’accusé n’a seulement qu’à établir une «possibilité raisonnable» d’atteinte à son droit de présenter une défense pleine et entière. Dans les motifs dans lesquels elle confirmait cette conclusion et qui ont été publiés après la présentation des plaidoiries en l’espèce, la Cour suprême a approuvé de nouveau ce critère. [En italique dans l’original.]

Aux pages 136 et 137, le juge Kerans a ajouté ceci:

[traduction] Le ministère public [. . .] a proposé l’étonnant argument suivant, savoir que l’accusé qui allègue la violation de son droit de présenter une défense pleine et entière par suite de la non‑divulgation d’éléments de preuve doit prouver que cette omission du ministère public l’a probablement privé d’un procès équitable. Accepter ce point de vue équivaudrait à dire que l’accusé, pour faire respecter son droit à la divulgation, doit d’abord démontrer la chose même dont il se plaint d’être privé, c’est-à-dire la connaissance de toute l’importance de ce qui n’a pas été révélé. [En italique dans l’original.]

36 Je suis d’accord avec cette analyse des principes. Elle est conforme aux arrêts de notre Cour dont j’ai fait état et aux principes énoncés dans Stinchcombe, précité. Le fondement de l’obligation du ministère public de produire les documents susceptibles d’avoir un effet sur le déroulement de la défense est que l’omission de le faire porterait atteinte au droit constitutionnel de l’accusé de présenter une défense pleine et entière. Cette obligation a été résumée ainsi dans R. c. Egger, [1993] 2 R.C.S. 451, à la p. 466, arrêt unanime de notre Cour:

. . . le ministère public est tenu de communiquer à l'accusé tous les renseignements qui sont raisonnablement susceptibles d'avoir un effet sur sa capacité d'avoir une défense pleine et entière, et de le faire assez tôt pour laisser à l'accusé suffisamment de temps pour prendre les mesures qu'il est susceptible de prendre et qui ont un effet sur ce droit ou peuvent en avoir un. Cette obligation a des fondements constitutionnels qui découlent de l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés. . .

De plus, à la p. 467:

Une façon de mesurer la pertinence d'un renseignement dont dispose le ministère public est de déterminer son utilité pour la défense: s'il a une certaine utilité, il est pertinent et devrait être divulgué — Stinchcombe, précité, à la p. 345. Le juge qui effectue le contrôle doit déterminer si l'accusé peut raisonnablement utiliser la communication des renseignements pour réfuter la preuve et les arguments du ministère public, pour présenter un moyen de défense ou autrement pour parvenir à une décision susceptible d'avoir un effet sur le déroulement de la défense comme, par exemple, de présenter ou non une preuve.

37 Le droit à la communication de documents qui satisfont au critère préliminaire établi dans Stinchcombe est l’un des éléments du droit de présenter une défense pleine et entière qui est lui un principe de justice fondamentale visé à l’art. 7 de la Charte. Le fait de manquer à cette obligation constitue une atteinte aux droits constitutionnels de l’accusé, sans qu’il soit nécessaire de prouver l’existence d’un préjudice additionnel. Pour paraphraser les propos du juge en chef Lamer dans l’arrêt Tran, la violation de ce principe de justice fondamentale est préjudiciable en soi. L’obligation de prouver un préjudice additionnel ou concret concerne la réparation qui doit être déterminée en application du par. 24(1) de la Charte.

38 Il est sans importance que le droit à la communication ne soit pas mentionné expressément comme étant un élément des principes de justice fondamentale. Cela est vrai également à l’égard du droit de présenter une défense pleine et entière et d’autres droits. Les éléments constitutifs d’un droit ne peuvent être séparés du droit lui‑même. Il est possible d’établir une analogie avec le droit à l’assistance d’un avocat garanti par l’al. 10b). Bien que l’al. 10b) de la Charte ne mentionne nullement le droit d’être informé de la disponibilité de services d’aide juridique (ou leur équivalent), nous avons considéré cette exigence comme étant un élément de la garantie prévue à l’al. 10b). Par conséquent, un accusé peut convaincre le tribunal qu’il a été privé du droit à l’assistance d’un avocat que l’al. 10b) lui garantit, en raison de l’omission de la police de l’informer de la disponibilité de services d’aide juridique. L’accusé n’a pas en plus à prouver que, outre le fait qu’on a violé le droit qu’il a, corollairement, d’être informé de la disponibilité de services d’aide juridique, cette violation lui a causé un préjudice d’une ampleur telle que l’ensemble de son droit à l’assistance d’un avocat a été violé.

39 Quant à ceux qui ont adopté un point de vue différent, le fait d’exiger la preuve de l’existence d’un préjudice constitue une mauvaise application de cette exigence. Comme il a été dit dans R. c. Stinchcombe (No. 2) (1994), 149 A.R. 167 (C.A.), à la p. 174, conf. par [1995] 1 R.C.S. 754:

[traduction] Avant que la réparation que constitue l’arrêt des procédures puisse être accordée, l’accusé doit établir, selon la prépondérance des probabilités, que l’omission de produire ou de communiquer ce qu’il demande a porté atteinte à son droit de présenter une défense pleine et entière ou s’est avérée une mesure si oppressive qu’elle a constitué un abus de procédure. [Je souligne.]

40 Il ressort de ce qui précède que, si les documents qui ont été détruits satisfont au critère préliminaire de divulgation ou de production, il y a eu violation des droits garantis à l’appelant par la Charte, sans qu’il soit nécessaire de prouver l’existence d’un préjudice additionnel. La Cour d’appel a accepté l’argument que l’opportunité de l’ordonnance de production n’était pas une question en litige, étant donné que le ministère public et la plaignante avaient tous deux consenti à la demande de production. Entre le Centre et la plaignante, c’était le consentement de cette dernière qui était requis. La politique cavalière adoptée par le Centre semble ne pas tenir compte du fait que le droit à la confidentialité appartient aux plaignantes et que la destruction des dossiers sans leur consentement constitue une violation de ce droit. Il est possible que certaines plaignantes renoncent au droit à la confidentialité pour diverses raisons, notamment le fait que les dossiers puissent tendre à étayer la plainte.

41 À mon avis, le consentement était tout à fait approprié en l’espèce. Vu les circonstances, il est évident que le dossier aurait été divulgué au ministère public. En tant que documents en la possession du ministère public, seule la norme énoncée dans l’arrêt Stinchcombe aurait été appliquée. Toutefois, même si la norme un peu plus élevée fixée dans O’Connor relativement à la production de documents par des tiers s’appliquait, il y a été satisfait en l’espèce. Dès que les documents auraient satisfait au critère de la pertinence énoncé dans O’Connor, la pondération requise à la deuxième étape de ce critère aurait inévitablement entraîné une ordonnance de production; il y avait eu renonciation à la confidentialité, et la plaignante ainsi que le ministère public avaient consenti à la production.

42 Dans O’Connor, au par. 22, les juges de la majorité ont comparé les divers critères dans le passage suivant:

Dans le contexte de la divulgation, la «pertinence» est fonction de l'utilité que les renseignements peuvent avoir pour la défense (voir Egger, précité, à la p. 467, et Chaplin, précité, à la p. 740). Dans le contexte de la production, le critère de la pertinence devrait être plus élevé: le juge présidant le procès doit être convaincu qu'il existe une possibilité raisonnable que les renseignements aient une valeur logiquement probante relativement à une question en litige ou à l'habilité à témoigner d'un témoin. Lorsque nous parlons de pertinence par rapport à «une question en litige», nous faisons allusion non seulement à la preuve qui peut avoir une valeur probante relativement aux questions substantielles (c'est‑à‑dire le déroulement des événements), mais également à la preuve concernant la crédibilité des témoins et la fiabilité des autres éléments de preuve présentés dans l'affaire. [Souligné dans l’original.]

43 En l’espèce, le juge du procès a conclu que les notes détruites étaient probablement pertinentes à l’égard de la question en litige. Il a déclaré ceci (à la p. 306):

[traduction] Les entretiens avaient pour objet les [incidents allégués] et les notes prises concernaient ces incidents. J’estime donc qu’il n’est pas conjectural d’arriver à la conclusion que les notes des entretiens dont il est fait état dans les documents produits par le Centre se rapportent aux infractions sexuelles alléguées dans le cadre du présent procès et que, par conséquent, elles sont pertinentes et substantielles et tendraient probablement à aider l’accusé. S’il y a conjecture, c’est sur le détail de ces notes que nous ne connaîtrons jamais, mais cela est bien différent du fait de conclure que le sujet des notes est connu et est, de fait, substantiel et pertinent. [Je souligne.]

44 Le juge du procès avait certainement le droit de conclure que ces notes étaient pertinentes et substantielles. Elles ont été prises par la travailleuse sociale du Centre, au cours de l’entretien initial avec la plaignante. Selon le témoignage de la travailleuse sociale du Centre, les notes portaient sur l’objet même du procès, c’est‑à‑dire les infractions sexuelles alléguées. Pour ce motif, il était loisible au juge du procès de conclure que les notes étaient probablement pertinentes, en ce sens qu’elles auraient pu faire la lumière sur le [traduction] «déroulement des événements» ou auraient pu contenir des renseignements ayant trait à la crédibilité de la plaignante. Les notes concernaient la divulgation initiale par la plaignante des incidents allégués à la travailleuse sociale du Centre; de ce fait, elles constituaient apparemment la première consignation par écrit des allégations. Cet entretien a duré environ 1 heure 3/4. Si les notes contenaient des contradictions au sujet desquelles la plaignante aurait pu être contre‑interrogée, il aurait été possible qu’elles influent sur l’issue de l’affaire d’une manière favorable à l’appelant.

45 À mon avis, il est clair que l’appelant aurait pu utiliser les renseignements figurant dans les notes, même s’il est difficile d’indiquer de quelle façon précise ils auraient pu l’être, sans connaître le contenu des notes. La façon classique d’utiliser de tels éléments de preuve est évidemment de s’en servir pour contre‑interroger le témoin à l’égard de déclarations contradictoires. Même si, en l’espèce, la plaignante n’aurait pas pu être contre‑interrogée sur les notes elles‑mêmes, puisque celles‑ci ne constituaient pas des déclarations de la plaignante, les notes auraient pu servir de fondement au contre‑interrogatoire. Si les notes avaient révélé une contradiction avec la déposition faite à la barre des témoins, le témoin aurait pu être confronté à cette contradiction et, s’il avait nié, la déclaration aurait pu être prouvée en appelant à la barre la personne qui avait pris les notes.

46 De plus, les notes auraient pu aider la défense à préparer les questions du contre‑interrogatoire. Elles auraient pu révéler l’état de la perception et de la mémoire de la plaignante. Elles auraient pu révéler que certaines déclarations de la plaignante résultaient de suggestions faites par l’intervieweuse. Elles auraient pu suggérer à l’appelant d’autres témoins. Conjuguées au reste de la preuve divulguée à l’accusé, les notes auraient pu lui indiquer qu’il n’aurait pas à témoigner au procès ou qu’il aurait à préparer une défense.

47 Je conclus de ce qui précède que le juge du procès disposait d’une abondante preuve lui permettant de conclure qu’il y avait une possibilité raisonnable que les renseignements contenus dans les notes qui avaient été détruites aient logiquement une valeur probante relativement à une question en litige en ce qui concerne la crédibilité de la plaignante. Par conséquent, ces renseignements auraient satisfait au critère de divulgation établi dans Stinchcombe, ainsi qu’au critère plus élevé énoncé dans O’Connor. La destruction de ces documents et, de ce fait, leur non-communication ont entraîné la violation du droit constitutionnel de l’appelant de présenter une défense pleine et entière.

L’arrêt des procédures est‑t‑il la réparation convenable?

48 Le juge du procès a conclu que l’arrêt des procédures était la réparation convenable dans les circonstances du présent cas. Le paragraphe 24(1) de la Charte confère aux tribunaux le pouvoir discrétionnaire d’accorder «la réparation que le tribunal estime convenable et juste eu égard aux circonstances». Voir R. c. Simpson, [1995] 1 R.C.S. 449. La norme de contrôle appropriée applicable à l’égard de l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire a été examinée par le juge Gonthier dans Elsom c. Elsom, [1989] 1 R.C.S. 1367, à la p. 1375. S’exprimant au nom de la Cour, le juge Gonthier a dit ceci:

Les principes énoncés dans l'arrêt Harper [[1980] 1 R.C.S. 2] indiquent qu'une cour d'appel ne sera justifiée d'intervenir dans l'exercice du pouvoir discrétionnaire d'un juge de première instance que si celui‑ci s'est fondé sur des considérations erronées en droit ou si sa décision est erronée au point de créer une injustice. À mon avis, ni l'une ni l'autre de ces circonstances n'existe en l'espèce.

Notre Cour a déclaré, à un certain nombre de reprises, que les normes de retenue applicables en cas de contrôle judiciaire des décisions rendues de façon générale par les juges présidant les procès s’appliquent également aux réparations accordées en vertu de l’art. 24. Voir les arrêts R. c. Duguay, [1989] 1 R.C.S. 93; R. c. Greffe, [1990] 1 R.C.S. 755, à la p. 783; R. c. Grant, [1993] 3 R.C.S. 223; R. c. Borden, [1994] 3 R.C.S. 145; R. c. Silveira, [1995] 2 R.C.S. 297.

49 Dans Friends of the Oldman River Society c. Canada (Ministre des Transports), [1992] 1 R.C.S. 3, aux pp. 76 et 77, le juge La Forest a cité, en l’approuvant, le passage suivant tiré de la p. 138 de l’arrêt Charles Osenton & Co. c. Johnston, [1942] A.C. 130:

[traduction] La règle relative à l'annulation par une cour d'appel d'une ordonnance rendue par un juge d'une instance inférieure dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire est bien établie, et tous les problèmes qui se présentent résultent seulement de l'application de principes déterminés à un cas particulier. Le tribunal d'appel n'a pas la liberté de simplement substituer l'exercice de son propre pouvoir discrétionnaire à celui déjà exercé par le juge. En d'autres termes, les juridictions d'appel ne devraient pas annuler une ordonnance pour la simple raison qu'elles auraient exercé le pouvoir discrétionnaire original, s'il leur avait appartenu, d'une manière différente. Toutefois, si le tribunal d'appel conclut que le pouvoir discrétionnaire a été exercé de façon erronée, parce qu'on n'a pas accordé suffisamment d'importance, ou qu'on en n'a pas accordé du tout, à des considérations pertinentes comme celles que l'appelante a fait valoir devant nous, il est alors possible de justifier l'annulation de l'ordonnance.

Ces principes ont été réaffirmés par notre Cour dans Reza c. Canada, [1994] 2 R.C.S. 394, aux pp. 404 et 405.

50 Ce n’est qu’après avoir conclu que le pouvoir discrétionnaire n’a pas été exercé conformément à ces principes qu’une cour d’appel a le droit d’exercer son propre pouvoir discrétionnaire. Voir Manitoba (Procureur général) c. Metropolitan Stores Ltd., [1987] 1 R.C.S. 110.

51 La Cour d’appel était d’avis que le juge du procès avait fait erreur en concluant que le droit de l’appelant de présenter une défense pleine et entière avait été violé. C’est sur ce motif que la Cour d’appel s’est fondée pour infirmer la décision prise par le juge du procès dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire en vertu du par. 24(1). J’ai conclu que la Cour d’appel a commis une erreur à cet égard et que, par conséquent, cela ne constitue pas un motif valable de révision de la décision du juge du procès. En outre, je suis d’avis que le juge du procès ne s’est pas donné de mauvaises directives et que sa décision n’est pas manifestement erronée. De fait, je suis d’avis qu’il est parvenu au bon résultat.

52 Il a été reconnu que l’arrêt des procédures constitue une réparation exceptionnelle, qui ne devrait être accordée que dans les «cas les plus manifestes». Dans les motifs qu’elle a exposés dans O’Connor, le juge L’Heureux‑Dubé a affirmé ceci (au par. 82):

Il faut toujours se rappeler que l'arrêt des procédures est approprié uniquement «dans les cas les plus manifestes» lorsqu'il serait impossible de remédier au préjudice causé au droit de l'accusé à une défense pleine et entière ou lorsque la continuation de la poursuite causerait à l'intégrité du système judiciaire un préjudice irréparable.

53 Pour déterminer que l’arrêt des procédures constituait une réparation convenable dans les circonstances de l’espèce, le juge du procès s’est rappelé, conformément à la norme établie dans l’arrêt Young, précité, que le pouvoir d’accorder l’arrêt des procédures ne devrait être exercé que dans les cas les plus manifestes. C’est la norme adoptée par notre Cour. Il a également fait remarquer que la crédibilité était une question primordiale en l’espèce et que, par conséquent, la destruction des documents était très importante. Le juge du procès a déclaré aux pp. 308 et 309:

[traduction] En l’espèce, les incidents reprochés à l’accusé sont survenus il y a environ 30 ans et je conclus qu’il a subi un préjudice grave, car il a été privé de son droit fondamental d’avoir la possibilité de contre‑interroger la plaignante sur des déclarations antérieures au sujet des actes mêmes d’inconduite sexuelle qui se sont produits entre elle et l’accusé et qui font l’objet de l’acte d’accusation. Cette privation a résulté des gestes délibérés d’employés du Centre aux victimes d’agression sexuelle qui ont détruit le dossier de la plaignante sans son consentement, dans le seul but d’empêcher l’accusé de procéder à un contre‑interrogatoire dans le présent procès, dossier qui aurait probablement aidé l’accusé dans sa défense. L’accusé a vu sa capacité de présenter une défense pleine et entière être substantiellement compromise par la destruction du dossier de la plaignante, et, en conséquence, je conclus qu’il y a eu violation des droits que lui garantissent l’art. 7 et l’al. 11d) de la Charte, et qu’il serait injuste de permettre à la poursuite de suivre son cours dans un cas où l’accusé a été privé de la possibilité de contre‑interroger la plaignante sur des déclarations faites antérieurement et où l’ensemble du dossier du ministère public repose substantiellement sur la crédibilité de la plaignante. [Je souligne.]

54 En plus des facteurs mentionnés par le juge du procès dans l’examen de l’opportunité d’accorder l’arrêt des procédures, il y a en l’espèce d’autres facteurs qui, à mon avis, méritent d’être pris en considération. Comme il a été mentionné plus tôt, les notes prises par la travailleuse sociale du Centre représentaient le premier récit détaillé des incidents allégués. Les notes constituaient l’unique compte rendu écrit des incidents allégués qui ne découlait pas d’une enquête. Les seules autres déclarations émanant de la plaignante étaient celles faites à la police et celles faites à l’enquête préliminaire. La travailleuse sociale Romanello ne se souvenait pas du tout de ce qu’on lui avait dit. Pour ce qui est de la plaignante, même si elle pouvait s’en rappeler, il est improbable qu’elle admettrait que ce qui s’est dit est incompatible avec son témoignage actuel. En conséquence, toute possibilité de contredire la plaignante en la confrontant avec son récit antérieur a été éliminée.

55 Un autre facteur important est l’absence de toute autre réparation qui corrigerait le préjudice causé à la capacité de l’accusé de présenter une défense pleine et entière. La Cour d’appel n’a proposé aucune autre réparation. Il s’agit de l’un des deux facteurs mentionnés par le juge L’Heureux‑Dubé dans la partie de ses motifs dont j’ai fait l’état. L’autre facteur est le préjudice irréparable causé à l’intégrité du système judiciaire si la poursuite suivait son cours.

56 Ces deux facteurs sont des alternatives. La présence de l’un ou de l’autre justifie l’exercice du pouvoir discrétionnaire pour accorder l’arrêt des procédures. Il est impossible de nier la présence du premier facteur. Quant au second, je suis d’avis que l’absence totale de toute réparation visant à corriger ou à atténuer les conséquences de la destruction délibérée de documents dans le but de priver le tribunal et l’accusé d’éléments de preuve pertinents ternirait l’image de l’administration de la justice. À cet égard, la Cour peut tenir compte du fait que la destruction des documents a été effectuée par un organisme qui non seulement reçoit des fonds publics mais dont les activités sont contrôlées par le gouvernement provincial. Cet organisme est tenu d’établir des liens étroits avec des organismes du domaine de la justice et de protéger la sécurité des documents qui sont sous son contrôle et qui ne doivent pas être divulgués sauf lorsque la loi l’exige. Le système de justice fonctionne le mieux et ses décisions inspirent confiance au public lorsque ses mécanismes permettent de rendre disponibles tous les éléments de preuve pertinents qui ne sont pas par ailleurs exclus en raison d’une politique d’intérêt public prépondérante. La confiance dans le système serait minée si l’administration de la justice excusait les comportements visant à contrecarrer les procédures des tribunaux. L’organisme a pris la décision d’entraver le cours de la justice en détruisant systématiquement des éléments de preuve dont la production pourrait être requise en raison des pratiques des tribunaux. Ce n’est pas une décision qui relève de l’organisme. Dans notre système, qui est régi par la primauté du droit, c’est aux tribunaux qu’il appartient de décider quels sont les éléments de preuve qui doivent être produits ou admis. C’est cet aspect particulier du présent pourvoi qui distingue le présent cas des affaires d’éléments de preuve perdus en général.

57 Je suis d’avis d’accueillir le pourvoi, d’annuler l’arrêt de la Cour d’appel et de rétablir la décision rendue au procès et ordonnant l’arrêt des procédures.

//Le juge L’Heureux-Dubé//

Les motifs des juges La Forest, L’Heureux-Dubé, Gonthier et McLachlin ont été rendus par

I. Le juge L’Heureux‑Dubé (dissidente) — Cet appel nous oblige à examiner certaines des limites du système de justice pénale.

II. Le système de justice pénale, entreprise humaine s’il en est une, possède à la fois les qualités et les défauts de ce qui est humain. Comme les tribunaux ne possèdent pas de méthode infaillible pour découvrir la vérité ou encore de boule de cristal leur permettant par magie de recréer les événements, ils s’efforcent de déterminer la culpabilité ou l’innocence d’un accusé en se fondant sur les éléments de preuve dont ils disposent. Cette recherche en vue de rendre justice n’est pas parfaite. Dans chaque procès, il est probable que des éléments de preuve pertinents ne soient pas portés à la connaissance du juge des faits. La société s’attend pourtant à ce que les cours de justice s’assurent de la culpabilité ou de l’innocence de cette personne au moyen d’un procès, et, sous réserve des incertitudes inhérentes à toute activité humaine, qu’elles prononcent un verdict juste et équitable. C’est un rôle crucial, qui ne saurait être abdiqué que dans les cas les plus extrêmes.

III. Dans l’instance qui nous est soumise, une tierce partie a détruit des documents qui, de prétendre l’appelant, sont cruciaux pour sa défense et sans lesquels il ne peut se défendre. Ce dernier soutient que la destruction de ces documents a porté atteinte aux droits que lui garantissent l’art. 7 et l’al. 11d) de la Charte canadienne des droits et libertés. En l’espèce, la question qui se pose est donc de déterminer dans quelles circonstances un tribunal devrait intervenir pour ordonner l’arrêt des procédures en raison des actes accomplis par un tiers qui ont fait que des documents n’étaient pas disponibles au procès.

IV. Mon collègue a rappelé les faits et résumé les jugements rendus en l’instance, ce qui me dispense d’en reprendre le détail. En résumé, un tiers, le Centre d’aide aux victimes d’agression sexuelle (le «Centre»), a adopté, comme politique, de détruire les notes prises au cours des entretiens avec les personnes qui se plaignent d’avoir été victimes d’agression sexuelle, afin d’empêcher que ces notes ne soient divulguées à quiconque, y compris les tribunaux, dans le but de garantir leur confidentialité. Il n’y a aucun iota de preuve tendant à indiquer que le ministère public soit de quelque façon à l’origine de cette destruction.

V. Au terme de l’enquête préliminaire, au cours de laquelle la plaignante a témoigné et a été longuement contre‑interrogée, l’appelant a été cité à son procès. Préalablement au procès, l’avocat de l’appelant a présenté avec succès une requête sollicitant la production du dossier du Centre concernant la plaignante. Toutefois, lorsque ce dossier a été produit, il est devenu évident que la plupart des documents qu’il contenait en avaient été retirés. Un voir‑dire a permis de découvrir que des notes prises lors des entretiens de la plaignante avec des conseillères du Centre avaient été détruites, et qu’il n’était pas possible d’en déterminer le contenu. De consentement, le ministère public a produit l’ensemble de sa preuve, y compris les notes et la transcription écrite de l’entretien entre la plaignante et la police, et d’autres éléments de preuve, dont le témoignage de la plaignante à l’enquête préliminaire. Se fondant sur ces documents, le juge du procès a statué que les notes manquantes étaient pertinentes et que leur indisponibilité rendait le procès inéquitable. Pour ces motifs, il a ordonné l’arrêt des procédures: (1994), 35 C.R. (4th) 301. La Cour d’appel a infirmé cette décision et ordonné la poursuite du procès: (1995), 26 O.R. (3d) 209. Notre Cour est saisie du présent pourvoi de plein droit.

VI. Mon collègue a conclu que l’arrêt des procédures était effectivement le résultat approprié. Essentiellement, il traite cette affaire comme si elle était analogue à une affaire de non‑divulgation par le ministère public. Les documents détruits étaient, selon lui, pertinents et, n’étant pas disponibles, le droit de l’accusé à une défense pleine et entière a été enfreint (aux par. 37 et 40):

Le droit à la communication de documents qui satisfont au critère préliminaire établi dans Stinchcombe est l’un des éléments du droit de présenter une défense pleine et entière qui est lui un principe de justice fondamentale visé à l’art. 7 de la Charte. Le fait de manquer à cette obligation constitue une atteinte aux droits constitutionnels de l’accusé, sans qu’il soit nécessaire de prouver l’existence d’un préjudice additionnel.

. . .

Il ressort de ce qui précède que, si les documents qui ont été détruits satisfont au critère préliminaire de divulgation ou de production, il y a eu violation des droits garantis à l’appelant par la Charte, sans qu’il soit nécessaire de prouver l’existence d’un préjudice additionnel.

VII. En ce qui concerne la réparation appropriée, le juge Sopinka conclut que la seule façon possible de remédier à cette perte est de prononcer l’arrêt des procédures. À son avis, la présente affaire est l’un des «cas les plus manifestes» exigeant l’arrêt des procédures. Il est d’accord avec le juge du procès pour dire que les documents étaient extrêmement importants en l’instance et il conclut que leur destruction a causé un préjudice irréparable à l’appelant. Subsidiairement, il ordonnerait l’arrêt des procédures parce qu’il n’existe pas d’autre moyen de réparer le préjudice causé aux droits de l’appelant. Comme les notes avaient été détruites, aucune autre réparation ne pouvait rectifier la situation.

VIII. Je ne suis pas d’accord avec le résultat auquel arrive mon collègue, et je rejetterais le pourvoi. De plus, j’aborde de façon très différente les questions qui se posent. Pour cette raison, il semble approprié, à ce moment‑ci, de clarifier certains points, compte tenu des affirmations que fait le juge Sopinka relativement à la présente affaire.

IX. Premièrement, à mon avis, la présente affaire n’a absolument rien à voir avec la question de la divulgation. Bien que le juge Sopinka parle longuement du «droit à la divulgation» et de l’obligation qui l’accompagne, je me sens forcée de signaler que la divulgation est une notion qui lie seulement le ministère public et non le public en général. Comme l’écrit le juge Sopinka lui‑même dans R. c. Chaplin, [1995] 1 R.C.S. 727, au par. 21:

Notre Cour a clairement établi que le ministère public a l'obligation générale de divulguer tous renseignements, inculpatoires ou disculpatoires, sauf s'il s'agit d'une preuve qui échappe au contrôle de la poursuite, qui est manifestement sans pertinence ou qui fait l'objet d'un privilège. [Premier soulignement dans l’original; deuxième soulignement ajouté.]

Voir également: R. c. Stinchcombe, [1991] 3 R.C.S. 326; R. c. Egger, [1993] 2 R.C.S. 451; R. c. Durette, [1994] 1 R.C.S. 469; R. c. Stinchcombe (No. 2) (1994), 149 A.R. 167 (C.A.), conf. par [1995] 1 R.C.S. 754. Cette obligation de divulguer ne s’étend pas aux tiers. Elle ne contraint pas non plus le ministère public à ratisser le monde à la recherche de renseignements qui pourraient être pertinents pour la défense. Je suis d’accord avec les propos du professeur Gilmour dans «Counselling Records: Disclosure in Sexual Assault Cases», dans J. Cameron, dir., The Charter’s Impact on the Criminal Justice System (1996), 239, à la p. 243, qu’il est imprudent de considérer que l’arrêt Stinchcombe s’applique automatiquement dans les cas où des documents sont en la possession de tiers, car cela [traduction] «pourrait avoir pour effet d’entraîner une mauvaise perception ou une simplification excessive des questions en jeu . . . [et] de supposer l’existence d’une unité d’obligations et de responsabilités entre le ministère public et l’auteur de la plainte, supposition qui ne constitue tout simplement pas une description exacte de la situation, ni dans les faits ni sur le plan analytique».

X. Il est donc crucial de rappeler qu’en l’espèce, le Centre est un tiers, une partie qui n’a aucune obligation de conserver des éléments de preuve en vue de poursuites éventuelles ou pour d’autres raisons. C’est le Centre lui-même qui établit ses politiques et il n’appartient ni au ministère public, ni à l’accusé, ni aux tribunaux de s’en mêler, tant que ces politiques respectent les limites prévues par la loi. Dans le présent cas, lorsque les notes ont été détruites le Centre n’avait reçu ni subpoena ni ordonnance judiciaire lui intimant de les produire et ce n’est pas à nous de décider si sa politique de destruction des notes était appropriée ou non.

XI. De plus, il ne faudrait pas confondre la présente affaire avec la question en litige dans R. c. O’Connor, [1995] 4 R.C.S. 411, bien que cet arrêt soit utile pour éclaircir certains des intérêts en jeu en l’espèce. Néanmoins, le présent cas n’est pas, à strictement parler, une affaire de production de dossiers. Dans O’Connor, notre Cour a énoncé la procédure à respecter pour qu’un tiers puisse être contraint de produire des dossiers thérapeutiques privés. Il n’était pas nécessaire d’examiner la question dont la Cour est ici saisie, soit qu’arrive‑t‑il lorsque des documents ne peuvent être produits parce qu’ils ne sont plus disponibles? Dans le présent cas, le Centre s’est conformé à l’ordonnance de divulgation dans la mesure où il le pouvait. La plainte de l’appelant concerne ce qui s’est produit avant que l’ordonnance ne soit rendue, c’est‑à‑dire la destruction des documents.

XII. À première vue en l’absence de violation de l’obligation de divulguer, l’allégation de l’appelant concerne strictement les actions du Centre, et il ne semble pas y avoir eu d’action du gouvernement susceptible de déclencher l’application de la Charte: SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573; McKinney c. Université de Guelph, [1990] 3 R.C.S. 229. Néanmoins, dans O’Connor, précité, au par. 104, j’ai parlé de la façon dont la Charte pouvait entrer en jeu dans des cas où le ministère public n’a pas joué de rôle précis:

Même si ce droit est généralement affirmé dans le contexte de la non‑divulgation de documents par le ministère public, nous devons nous rappeler que l'interprétation de la Charte fondée sur l'objet exige que l'on prenne également en considération l'effet de l'exercice de ce pouvoir discrétionnaire sur les droits d'un individu. En particulier, une interprétation de l'art. 7 fondée sur les effets envisagés indique que, lorsqu'un accusé ne peut pas présenter une défense pleine et entière à l'encontre des accusations portées contre lui parce qu'il lui est impossible d'obtenir des renseignements qui sont essentiels à sa défense, il importe peu que ces renseignements soient en la possession de l'État ou en celle d'un tiers. L'effet demeure le même: on privera peut‑être un individu de sa liberté en lui refusant la possibilité de présenter une défense pleine et entière. [Je souligne.]

XIII. Essentiellement, dans ces cas, la Charte entre en jeu par le fait même de la poursuite. Lorsque le ministère public continue des poursuites qui résulteraient en un procès inéquitable, il s’agit là, aux fins de l’application de la Charte, d’une action de l’État. Cette situation diffère grandement de celle où un accusé ne fait que présenter une requête en vue d’obtenir la divulgation d’éléments de preuve par le ministère public. Il reste à déterminer quelle est la norme qui devrait être appliquée pour répondre à la question clé en litige dans la présente affaire, soit dans quels cas la non‑disponibilité de documents qui étaient en la possession d’un tiers donne-t‑elle lieu à une violation des droits de l’accusé? C’est cette question que je vais maintenant examiner.

La perte d’éléments de preuve

XIV. Un accusé a‑t‑il automatiquement le droit d’avoir accès à tous les éléments de preuve au monde susceptibles d’être pertinents? Mon collègue suggère que c’est effectivement le cas. Malgré la différence qui existe entre la présente situation et les affaires de divulgation, comme je l’ai déjà souligné, il suggère qu’il y aura violation du droit de présenter une défense pleine et entière et donc un procès inéquitable chaque fois que des documents non disponibles auraient par ailleurs été communiqués s’ils avaient été en la possession du ministère public. Par conséquent, chaque fois que des renseignements en la possession d’un tiers peuvent raisonnablement présenter une certaine utilité pour la défense (suivant Stinchcombe, précité), le fait qu’ils ne soient pas disponibles entraînerait immédiatement une violation de la Charte. À mon avis, l’adoption de ce raisonnement pourrait bien amener à conclure qu’il n’y a jamais eu de procès équitable au Canada. Ce raisonnement va à contre‑courant de la jurisprudence de notre Cour et il est contraire aux notions fondamentales qui sous‑tendent le fonctionnement même du système de justice pénale.

XV. Bien que la production de tout élément de preuve pertinent puisse constituer un objectif idéal du point de vue de l’accusé, c’est une erreur que d’en faire un droit dont le non‑respect entraînerait instantanément un procès inéquitable. À mon avis, les propos du juge McLachlin dans O’Connor, précité, aux par. 193 et 194, sont très instructifs à cet égard:

. . . la Charte canadienne des droits et libertés garantit non pas le plus équitable de tous les procès possibles, mais plutôt un procès fondamentalement équitable: R. c. Harrer, [1995] 3 R.C.S. 562. Le procès équitable tient compte non seulement du point de vue de l'accusé, mais également des limites pratiques du système de justice et des intérêts légitimes des autres personnes concernées, comme les plaignants et les organismes qui les aident à faire face aux traumatismes qu'ils ont subis. Il est aussi utopique de chercher la perfection dans les institutions judiciaires que de la chercher dans tout autre organisme social. La loi exige non pas une justice parfaite mais une justice fondamentalement équitable.

Du point de vue de l'accusé, pour que la justice soit parfaite, il faudrait qu'il soit mis au courant de chaque élément d'information susceptible d'être utile pour sa défense. La liste devrait alors comprendre non seulement les renseignements concernant les événements en cause mais tout ce qui, en théorie, pourrait servir en contre‑interrogatoire à discréditer ou à ébranler un témoin à charge. Lorsqu'on tient compte d'autres points de vue, cependant, il en va autrement. La nécessité d'avoir un système de justice qui fonctionne et qui soit abordable et rapide, le danger de détourner le jury des vraies questions en litige et le droit à la protection de la vie privée de ceux qui se trouvent pris dans le système de justice sont tous des éléments qui convergent vers une norme de divulgation plus réaliste et compatible avec l'équité fondamentale. Voilà ce qu'exige la loi, et rien de plus.

XVI. Il a constamment été reconnu que cette soi‑disant «perfection» est impossible à atteindre, tant dans le processus de rassemblement de la preuve qu’à l’étape du procès. Dans virtuellement toutes les affaires criminelles, l’accusé est incapable de rassembler toute la preuve qu’il voudrait. Il est possible que des témoins potentiels ne puissent être retracés, que la police n’ait pas retrouvé l’arme du crime -- immanquablement, certains éléments de preuve pertinents ne seront pas disponibles. Le système de justice serait paralysé si, pour établir une violation de l’art. 7 et obtenir une réparation en vertu du par. 24(1), l’accusé n’avait qu’à démontrer qu’un élément de preuve manquant était pertinent.

XVII. La Charte ne confère pas à l’accusé un droit à un procès «parfait», où tout renseignement pertinent, pouvant ou non influer sur la défense, devrait diligemment s’empiler à la porte du défendeur. L’accusé a droit à un procès équitable, dans le cadre duquel les documents pertinents et non privilégiés rassemblés par le ministère public sont divulgués, alors que les éléments de preuve en la possession de tiers sont produits, dans les cas appropriés, après pondération de diverses considérations. Lorsque des éléments de preuve ne sont pas disponibles, l’accusé doit démontrer qu’un procès équitable, et non pas un procès parfait, ne peut avoir lieu par suite de la perte de ces éléments.

XVIII. À mon avis, pour que l’appelant puisse soutenir qu’il ne peut pas bénéficier d’un procès équitable à cause des notes détruites, il doit être en mesure de démontrer qu’il a vraiment subi un préjudice. Il ne suffit pas, comme le propose mon collègue, de faire des conjectures sur l’existence d’un préjudice potentiel parce que les notes auraient pu se révéler utiles d’une manière ou d’une autre. Ainsi que j’espère le démontrer, une telle norme est tout à fait inappropriée. Toutefois, je souligne, en passant, que je suis d’accord avec le juge Sopinka qu’afin de déterminer toute répercussion potentielle sur les droits de l’appelant, la conduite du Centre en l’espèce n’a aucune importance. Ce n’est que l’évaluation des effets de la perte qui nous intéresse à ce stade‑ci. Si les intérêts de l’appelant ne subissent aucun préjudice, les motifs de la destruction ne constituent pas le préjudice nécessaire pour entraîner un procès inéquitable.

XIX. Une jurisprudence constante tient qu’un accusé a la responsabilité de prouver une probabilité réelle de préjudice à sa défense par suite de l’absence de documents pertinents. De fait, les tribunaux d’appel du pays sont presque unanimes dans leur façon de traiter ces situations. La Cour d’appel de l’Ontario, par exemple, a constamment jugé qu’il [traduction] «doit être vraisemblable que la preuve manquante aiderait effectivement l’accusé d’une manière importante»: R. c. A. (D.) (1992), 76 C.C.C. (3d) 1, à la p. 8; R. c. Santocono (1996), 28 O.R. (3d) 630. Il a été dit également qu’il doit être établi, [traduction] «selon la prépondérance des probabilités, que la preuve manquante crée un préjudice d’une ampleur et d’une importance telles qu’on peut à juste titre affirmer que son absence équivaut à la négation de la possibilité de présenter une défense pleine et entière»: R. c. B. (D.J.) (1993), 16 C.R.R. (2d) 381 (C.A. Ont.), à la p. 382. Dans R. c. A. (D.), précité, à la p. 9, le juge en chef Dubin a adopté le raisonnement du juge Campbell dans l’affaire R. c. Finta, C.S. Ont., 24 avril 1990 (inédite), lequel a déclaré ceci:

[traduction] Cependant, il incombe effectivement à la défense de prouver que l’absence de l’élément de preuve perdu empêchera probablement la tenue d’un procès équitable. Pour s’acquitter de cette obligation, il faut dans un premier temps prouver quelle est cette preuve, établir que l’on se fonde sur davantage que des conjectures pour dire en quoi, de fait, consiste la preuve perdue ou ce que le témoin perdu déclarerait dans les faits. Elle a l’obligation de prouver que la preuve perdue est pertinente et importante. Elle a l’obligation de prouver qu’elle est substantielle et importante, en ce qu’elle n’est pas futile, frivole ou ténue. L’auteur de la présente requête doit, dans un premier temps, prouver que la preuve perdue tendrait probablement soit à réfuter certains éléments de la preuve du ministère public soit à aider l’accusé.

Si la preuve tend à prouver l’innocence de l’accusé, cela satisferait évidemment à cette condition préalable, mais il n’est pas nécessaire que la preuve aille aussi loin et qu’elle tende concrètement à prouver l’innocence de l’accusé plutôt que simplement l’aider ou tendre à réfuter certains éléments de la preuve du ministère public.

Toutefois, à la lumière de ces mises en garde, il est nécessaire d’apprécier la valeur potentielle de la preuve perdue pour l’accusé. S’il n’est pas démontré que la preuve l’aiderait ou s’il apparaît qu’elle pourrait facilement nuire davantage à l’accusé que l’aider, cela tend à réfuter toute prétention que la perte de cette preuve empêcherait la tenue d’un procès équitable pour l’accusé.

La prétention que tout ou partie de la preuve perdue aiderait vraiment l’accusé dans sa défense doit présenter une vraisemblance substantielle. En l’absence de cette vraisemblance substantielle, il est impossible d’affirmer que le délai qui a entraîné la perte de la preuve empêchera probablement la tenue d’un procès équitable pour l’accusé. [Je souligne.]

XX. Dans R. c. Dieffenbaugh (1993), 80 C.C.C. (3d) 97, la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a jugé à l’unanimité que l’existence d’un préjudice véritable était un élément essentiel pour conclure qu’un accusé a été privé de son droit à un procès équitable et de la possibilité de présenter une défense pleine et entière. Dans cette affaire, la police a, en 1983, ouvert une enquête relativement à plusieurs plaintes d’agression sexuelle portées contre l’accusé par deux adolescents. Pour des raisons inconnues et malgré la recommandation contraire de la police, le ministère public a refusé de déposer des accusations. L’affaire a été relancée en 1989, mais il a été déterminé que le dossier original des autorités policières contenant des déclarations des témoins avait été détruit conformément à la procédure normale. La cour a reconnu que la production des déclarations «aurait pu» aider l’accusé, mais elle a néanmoins refusé d’ordonner l’arrêt des procédures comme le demandait ce dernier. De l’avis de la cour, on n’avait établi l’existence d’aucun préjudice véritable, car l’accusé avait toujours la possibilité de contre‑interroger les policiers et les témoins concernés, et il n’y avait aucune preuve indiquant que le dossier contenait des éléments de preuve favorables à l’accusé. Voir également: R. c. L. (P.S.) (1995), 103 C.C.C. (3d) 341 (C.A.C.‑B.); R. c. Gatley (1992), 74 C.C.C. (3d) 468 (C.A.C.‑B.); R. c. Halcrow (1993), 80 C.C.C. (3d) 320 (C.A.C.‑B.).

XXI. Les cours d’appel de la Nouvelle-Écosse, du Manitoba, de la Saskatchewan, de Terre‑Neuve et du Québec ont également conclu que l’accusé doit démontrer l’existence d’un préjudice; voir, par exemple: R. c. MacDonnell (1996), 148 N.S.R. (2d) 289; R. c. D. (D.L.) (1992), 77 C.C.C. (3d) 426 (C.A. Man.); R. c. Ledinski (1995), 102 C.C.C. (3d) 445 (C.A. Sask.); R. c. G. (W.G.) (1990), 58 C.C.C. (3d) 263 (C.A.T.‑N.); R. c. Lupien (1995), 68 Q.A.C. 253.

XXII. Fait plus important encore, notre Cour a également énoncé un test préliminaire élevé dans des cas où l’accusé allègue que ne sont pas disponibles certains documents qui influeraient sur sa défense. Dans R. c. Finta, [1994] 1 R.C.S. 701, l’inculpé était accusé de crimes de guerre survenus 45 ans auparavant, durant la Seconde Guerre mondiale. Il a plaidé que, comme il s’était écoulé tellement de temps entre le moment où s’étaient produits les actes à l’origine des accusations et la date du procès, il subirait sûrement un préjudice entraînant une violation des droits que lui garantissent l’art. 7 et l’al. 11d) de la Charte. Ce moyen d’appel a été rejeté à l’unanimité. Le juge Cory, exprimant l’opinion unanime de la Cour sur ce point, a dit ceci (à la p. 875):

En l'espèce, je n'arrive pas à voir le bien‑fondé des arguments de l'intimé suivant lesquels il a subi un préjudice en raison du délai antérieur à l'accusation. En fait, il est beaucoup plus probable que le délai ait été plus préjudiciable à la preuve du ministère public qu'à celle de la défense. L'avocat de la défense avait le droit de soutenir que la mémoire des témoins s'était effacée après 45 ans. En outre, la preuve documentaire et matérielle qui, se plaint maintenant l'intimé, n'existe plus, a probablement été détruite au cours de la Seconde Guerre mondiale. Il est donc difficile de retenir la prétention de l'intimé voulant que toute preuve documentaire ou matérielle qui aurait existé quelques années après la guerre ait depuis été perdue. [Je souligne.]

XXIII. Ce jugement a reconnu qu’il fallait démontrer l’existence d’un préjudice véritable avant de pouvoir conclure qu’il y avait eu violation des droits de l’accusé. Il ressortait nettement des faits de cette affaire que certains documents pertinents relativement à la preuve de l’accusé n’étaient plus disponibles parce qu’ils avaient été détruits durant la Seconde Guerre mondiale. On aurait évidemment pu plaider qu’un nombre inconnu, mais potentiellement considérable, de documents ayant déjà été en la possession de l’Allemagne nazie auraient pu présenter une certaine utilité pour la défense, selon le test proposé par mon collègue. Pourtant, comme l’accusé n’a prouvé l’existence d’aucun préjudice, la Cour a refusé de conclure qu’il y avait eu violation de la Charte.

XXIV. Le trait commun des arrêts énumérés ci‑dessus est que si chacun d’eux était réexaminé aujourd’hui, selon l’approche proposée par le juge Sopinka, cet examen révélerait une violation du droit de l’accusé de présenter une défense pleine et entière. Aucun des accusés n’aurait obtenu un procès équitable, car certains des documents qui auraient pu leur être utiles (ou qui auraient également pu ne pas l’être) n’étaient pas disponibles pour des raisons complètement indépendantes de la volonté du ministère public. À mon avis, un tel résultat rendrait extrêmement difficile la tenue d’un procès «équitable», voire impossible dans bien des cas.

XXV. Il est intéressant de comparer de quelle façon ce domaine du droit a évolué aux États‑Unis. Il s’est constitué une jurisprudence considérable concernant des cas de perte ou de destruction d’éléments de preuve, et où on plaidait principalement la clause de l’application régulière de la loi («Due Process») prévue par le Quatorzième amendement. L’analyse est quand même similaire à la nôtre, car cette clause a été interprétée comme ayant pour effet [traduction] «d’exiger que les défendeurs dans les procès criminels puissent avoir une possibilité réelle de présenter une défense pleine et entière»: California c. Trombetta, 467 U.S. 479 (1984), à la p. 485. Pour l’essentiel, cependant, la jurisprudence a mis l’accent seulement sur l’obligation de la poursuite de préserver la preuve, et non sur des situations concernant des tiers. Néanmoins, les tribunaux ont presque uniformément demandé la preuve soit de l’existence d’un préjudice véritable soit de la mauvaise foi (de la poursuite), et parfois la preuve de ces deux éléments. Le droit en matière d’éléments de preuve manquants a été résumé dans l’arrêt United States c. Fletcher, 801 F.2d 1222 (10th Cir. 1986), à la p. 1225:

[traduction] . . . la possibilité que les éléments de preuve aient pu être disculpatoires ne suffit pas en vertu de l’arrêt Trombetta. En l’absence de preuve de la mauvaise foi ou de l’inconduite de la police ou de la poursuite, le rejet d’un acte d’accusation est justifié seulement si les éléments de preuve manquants ont une valeur disculpatoire qui était apparente avant leur destruction. L’arrêt Trombetta exige également que l’on conclue que le défendeur serait incapable d’obtenir une preuve comparable par d’autres moyens raisonnablement disponibles.

XXVI. De même, la règle a été récemment énoncée de la façon suivante par la Cour suprême d’un État dans State c. Wittenbarger, 880 P.2d 517 (Wash. 1994), à la p. 521:

[traduction] Il est clair que, si l’État n’a pas préservé des «éléments de preuve disculpatoires importants», les accusations criminelles doivent être rejetées. En reconnaissant que le droit à l’application régulière de la loi est limité, cependant, la Cour [suprême des États‑Unis] n’a pas voulu «imposer à la police une obligation générale et absolue de conserver et de préserver tous les documents qui pourraient avoir une importance concevable sur le plan de la preuve dans une poursuite particulière». [Arizona c. Youngblood, 498 U.S. 51 (1988), à la p. 58.] La démonstration que les éléments de preuve auraient pu exonérer le défendeur ne suffit pas.

Voir également: Arizona c. Youngblood, 488 U.S. 51 (1988); People c. Beeler, 891 P.2d 153 (Cal. 1995); State c. Morales, 657 A.2d 585 (Conn. 1995); State c. Garcia, 643 A.2d 180 (R.I. 1994).

XXVII. Pour l’essentiel, toutefois, il existe un doute considérable qu’un accusé puisse même présenter une requête en suppression fondée sur la Constitution dans des cas où la preuve a été perdue ou détruite par un tiers, lorsque aucune action gouvernementale n’est démontrée: United States c. Castro, 887 F.2d 988 (9th Cir. 1989); Smith c. Secretary of New Mexico Department of Corrections, 50 F.3d 801 (10th Cir. 1995); People c. Webb, 862 P.2d 779 (Cal. 1993). De fait, un tribunal américain a même été saisi d’une situation remarquablement similaire à celle qui nous occupe ici. Dans State c. Waite, 484 A.2d 887 (R.I. 1984), un centre d’aide aux victimes de viol a détruit des notes prises par une conseillère au cours d’un entretien avec une personne se plaignant d’avoir été victime d’agression sexuelle. L’accusé a présenté une requête en suppression du témoignage de la plaignante, affirmant que la perte des notes lui avait causé un préjudice irréparable. La requête a été rejetée à l’unanimité, le juge Shea déclarant ce qui suit (aux pp. 891et 892):

[traduction] . . . rien n’indique que l’État ait agi de mauvaise foi ou ait été négligent. Les dossiers ont été détruits par des employées du Centre d’aide aux victimes de viol sur les directives de son conseil d’administration. L’État n’est pas responsable des actes d’un organisme privé qui détruit ses propres dossiers. Ces dossiers n’ont jamais été en la possession, sous la garde ou sous le contrôle de l’État. La simple déclaration du défendeur selon laquelle les dossiers ont été détruits pendant que l’État «restait passif» ne suffit pas à justifier une conclusion de mauvaise foi ou de négligence. De plus, en l’absence de toute autre preuve factuelle de la part du défendeur, tout préjudice qui, prétend-on, découlerait de la perte des notes des conversations entre la conseillère et la victime n’est que pure conjecture. Par conséquent, le rejet de la requête du défendeur était bien fondé. [Je souligne.]

XXVIII. Essentiellement, les tribunaux américains ont exigé que l’accusé démontre l’existence d’un préjudice découlant de la perte des éléments de preuve. La plupart des juridictions sont même allées plus loin et ont aussi exigé la preuve de la mauvaise foi de l’État. La raison invoquée pour justifier une telle norme est similaire à celle formulée dans la jurisprudence canadienne: des documents peuvent facilement être perdus, et le fait de fixer une norme trop peu élevée en matière de rejet paralyserait le système judiciaire. Le nombre même de jugements rendus aux États‑Unis à ce sujet illustre bien cette réalité.

XXIX. Dans une certaine mesure, il est tout à fait inévitable que des documents soient perdus, et le fait de pénaliser chaque fois la poursuite aurait de graves répercussions. Des affaires qui se révéleraient sûrement difficiles à poursuivre en justice sont celles où, pour une raison ou pour une autre, il s’écoule une longue période avant que des accusations ne soient portées. Il est inévitable que des éléments de preuve pertinents soient perdus dans ces cas. Même si notre Cour a statué à plusieurs reprises que le délai à lui seul n’est pas une raison suffisante pour arrêter une poursuite (voir, par exemple, R. c. L. (W.K.), [1991] 1 R.C.S. 1091), les motifs de mon collègue auraient pour effet d’entraîner inexorablement ce résultat.

XXX. Une difficulté parmi d’autres concerne l’extension du champ d’application du test préliminaire de la «pertinence» à tous les tiers. Il n’est pas difficile d’imaginer certains des résultats assez bizarres que cela pourrait donner. Supposons que deux coaccusés, que je nommerai A et B, soient inculpés d’une man{oe}uvre frauduleuse complexe. Dans le but de brouiller les pistes, A déchiquette un journal personnel dans lequel la fraude était décrite en détail. Bien que A ne puisse bénéficier de la destruction de ce journal, B aurait droit à l’arrêt des procédures. Le document était indubitablement pertinent, du fait qu’il aurait pu présenter une certaine utilité pour la défense (bien que, évidemment, il pourrait tout autant, voire plus probablement avoir un caractère inculpatoire), et comme B ne peut pas dire ce qu’il renfermait, la non‑disponibilité même du document commanderait l’arrêt des procédures, sans qu’il faille s’enquérir si l’absence du document a, de quelque façon, causé un préjudice à B.

XXXI. Le problème est exacerbé par l’absence de réparations disponibles dans les situations de ce genre. Bien que le juge Sopinka tente d’établir une distinction entre la question du droit et celle de la réparation, celles-ci sont étroitement liées dans les affaires de preuve manquante. Mon collègue conclut que «l’absence de toute autre réparation qui corrigerait le préjudice causé à la capacité de l’accusé de présenter une défense pleine et entière» (par. 55) justifie à elle seule l’exercice du pouvoir discrétionnaire pour ordonner l’arrêt des procédures. En ce sens, suivant le test énoncé par le juge Sopinka, il n’y a jamais d’appréciation du préjudice causé à la défense de l’accusé. À son avis, dès qu’il est jugé que les droits de l’accusé ont été violés, l’absence d’une autre réparation et l’incapacité du tribunal à reconstituer la preuve nécessitent l’arrêt des procédures. Cela montre la difficulté que pose le fait d’énoncer un test préliminaire trop peu élevé pour conclure à la violation du droit de présenter une défense pleine et entière. Une fois que le tribunal décide que l’accusé n’est pas en mesure d’exercer adéquatement ce droit, et en conséquence de se défendre dans toute la mesure du possible, il hésitera à continuer le procès. Si on retient le test proposé par mon collègue, le seul fait de conclure à l’existence d’une violation rend l’analyse du préjudice quelque peu inutile.

XXXII. Le fait d’énoncer un test préliminaire trop peu élevé pour conclure à un procès inéquitable entraînerait d’innombrables arrêts des procédures, contrairement à la norme des «cas les plus manifestes» établie par notre Cour dans O’Connor, précité, et dans R. c. Power, [1994] 1 R.C.S. 601. Ironiquement, c’est dans les enquêtes les plus sérieuses et les plus complexes que l’arrêt des procédures surviendra le plus souvent. Au fur et à mesure que les complots criminels deviennent plus vastes et tortueux, la probabilité que des documents se perdent s’accroît considérablement.

XXXIII. Les situations énumérées ci‑dessus montrent pourquoi il ne serait pas sage d’adopter le test proposé par mon collègue. De plus, je ne souscris pas à son opinion qu’un tel résultat est requis par les méthodes établies d’appréciation des violations de la Charte, ainsi qu’il le dit dans ses motifs (au par. 27):

Notre Cour a constamment affirmé que l’ampleur du préjudice subi par un accusé n’est pas une question qui doit être prise en considération pour déterminer s’il y a eu violation d’un droit fondamental garanti par la Charte. La mesure dans laquelle la violation de la Charte a causé préjudice à l’accusé n’est examinée, dans le cadre de l’analyse fondée sur la Charte, qu’à l’étape concernant la réparation.

XXXIV. En toute déférence, je ne suis pas d’accord. Même s’il est vrai que, dans le cas de certains droits, il est possible d’inférer l’ampleur du préjudice, ce n’est pas toujours le cas. De fait, en ce qui concerne les droits garantis par la Charte, l’accusé doit démontrer l’existence d’un certain préjudice pour que la cour puisse déterminer qu’il y a eu violation. Autrement dit, pour prendre un exemple, un accusé ne peut soutenir, dans l’abstrait, qu’il est incapable d’obtenir un procès équitable. Il doit prouver l’effet d’une action précise qui aurait porté atteinte à ses droits. Cet effet constitue le préjudice. L’arrêt Finta, précité, est un exemple d’une telle situation. Dans cette affaire, le temps mis à poursuivre l’accusé ne suffisait pas en soi à établir qu’il y avait eu violation de la Charte. Il fallait prouver l’existence d’un préjudice véritable. En outre, cela exigeait un processus d’évaluation afin de déterminer si l’accusé avait subi un préjudice suffisamment grave pour convaincre la Cour qu’il y avait eu violation.

XXXV. Je suis d’accord avec le juge Sopinka que, dans le cas du droit à l’assistance d’un interprète et, dans une moindre mesure, du droit à l’assistance d’un avocat, le tribunal peut inférer l’existence du degré nécessaire de préjudice. Mais ce n’est pas nécessairement vrai lorsque l’accusé allègue une violation de l’art. 7 et de l’al. 11d) de la Charte. Dans de tels cas, il n’est pas aussi facile de conclure à l’existence d’une violation, et l’accusé devra souvent démontrer le préjudice causé à ses intérêts avant de pouvoir établir qu’il y a eu violation. Il en est ainsi pour une raison très simple: l’art. 7 et l’al. 11d) visent des intérêts extrêmement larges et aux multiples facettes, et ce ne sont pas toutes les actions de l’État qui entraîneront automatiquement une violation. Pour démontrer qu’il y a effectivement eu violation, il faut souvent constater et mesurer le préjudice subi.

XXXVI. Par exemple, dans R. c. Potvin, [1993] 2 R.C.S. 880, notre Cour a reconnu que le délai écoulé pour l’appel pouvait conduire à une violation de l’art. 7 de la Charte. Comme l’a dit le juge Sopinka dans cet arrêt, la longueur du délai n’indiquait pas automatiquement qu’il y avait eu violation des droits de l’accusé. Pour établir qu’il y a eu violation dans les cas de délai systémique, l’accusé doit prouver qu’il a subi un «préjudice réel». À mon avis, il ressort implicitement de cette terminologie que le tribunal devra, dans chaque cas, apprécier les intérêts spécifiques en jeu.

XXXVII. Il s’agit également de l’approche qui est uniformément appliquée dans les affaires concernant le délai antérieur à l’accusation et le délai postérieur à l’accusation. Dans R. c. Morin, [1992] 1 R.C.S. 771, le juge Sopinka a conclu, au nom de la majorité de la Cour, que l’ampleur du préjudice subi par l’accusé était un facteur très réel, qui devait être mesuré pour déterminer si le délai antérieur à l’accusation avait causé une violation de l’al. 11b). Même s’il a conclu qu’un certain degré de préjudice pouvait être déduit du délai lui‑même, il a clairement indiqué que dans la plupart des cas on ne conclura pas à la violation du droit sans avoir constaté l’existence d’un préjudice (aux pp. 801 et 803):

. . . dans une affaire donnée, on peut déduire qu'il y a eu préjudice en raison de la longueur du délai. Plus le délai est long, plus il est vraisemblable qu'on pourra faire une telle déduction. Dans des circonstances où on ne déduit pas qu'il y a eu préjudice et où celui‑ci n'est pas autrement prouvé, le fondement nécessaire à l'application du droit individuel est gravement ébranlé.

. . .

Comme je l'ai mentionné précédemment, le degré du préjudice ou l'absence de celui‑ci constitue également un facteur important pour déterminer la longueur du délai institutionnel qui sera toléré. Ce facteur influera sur l'application de toute ligne directrice. [Je souligne.]

XXXVIII. Le juge Sopinka a constamment appliqué cette norme pour déterminer si le droit substantiel garanti par l’al. 11b) a vraiment été violé. Dans R. c. Sharma, [1992] 1 R.C.S. 814, par exemple, il a appliqué les critères juridiques énoncés dans Morin, précité, et il a formulé la conclusion suivante (à la p. 830):

Compte tenu des facteurs analysés précédemment, notamment les actes de l’accusé, l’insignifiance du préjudice et la ligne directrice concernant le délai institutionnel, et compte tenu des intérêts destinés à être protégés et, particulièrement, de la gravité relative de l’accusation, je conclus que le délai en l’espèce n’était pas déraisonnable. Ainsi, il n’y a pas eu de violation des droits de l’accusé garantis par l’al. 11b) . . . [Je souligne.]

XXXIX. Cette façon d’apprécier le préjudice ne se limite aucunement aux affaires concernant un délai. Dans R. c. Vermette, [1988] 1 R.C.S. 985, l’accusé, un inspecteur de la G.R.C., avait été accusé du vol de certains documents politiques. L’affaire avait été attentivement suivie par les médias et le public, et, comme elle mettait en jeu des allégations concernant deux partis politiques importants, elle avait même reçu énormément d’attention à l’Assemblée nationale. Au cours d’une période de questions, le premier ministre du Québec avait fait un certain nombre de remarques désobligeantes à l’égard d’un témoin de la défense et de l’accusé. Ces remarques avaient reçu beaucoup de publicité et l’accusé a soutenu qu’en conséquence il ne pourrait pas obtenir le procès équitable auquel il avait droit en vertu de l’al. 11d) de la Charte, parce que les jurés éventuels ne seraient pas impartiaux à son égard.

XL. Le juge La Forest a, au nom de la majorité, statué que c’était pure conjecture que de conclure ainsi, car il n’avait pas été déterminé que l’accusé avait subi un préjudice tel qu’il ne pourrait pas bénéficier d’un procès équitable. Le juge La Forest a essentiellement adopté l’opinion exprimée par le juge Beauregard en Cour d’appel, [1984] C.A. 466, qui a déclaré que malgré les actes du premier ministre il était inexact de conclure que l’accusé avait été privé d’un procès équitable (à la p. 473):

. . . je suis humblement d’avis que la preuve n’a pas été faite qu’il allait être impossible de former un jury impartial dans un délai raisonnable. On ne pouvait présumer que, en appliquant les mécanismes de la loi qui garantissent l’impartialité des jurés, on n’allait pas pouvoir, à l’automne 1982, à Montréal, trouver 12 personnes prêtes à affirmer sous serment qu’elles n’avaient aucune idée préconçue de l’innocence ou de la culpabilité de l’appelant (qu’elles aient eu connaissance ou non de l’événement à l’Assemblée nationale) et à prêter serment de rendre un verdict suivant la seule preuve faite devant le tribunal.

XLI. En acceptant cette thèse, le juge La Forest a dit ceci (à la p. 992):

C’est seulement au stade du choix des jurés que l’on peut déterminer s’il est impossible que l’intimé puisse être jugé par un jury impartial. Il n’est donc pas question de substituer notre opinion à celle du juge. Comme le juge Beauregard le signale, aucune preuve n’indiquait qu’il serait impossible de former un jury impartial dans un délai raisonnable. Il s’agit plutôt de spéculations. [Je souligne.]

(Voir, sur cette question, D. Martin, «Rising Expectations: Slippery Slope or New Horizon? The Constitutionalization of Criminal Trials in Canada», dans J. Cameron, dir., The Charter’s Impact on the Criminal Justice System (1996), aux pp. 108 et 109.)

XLII. Essentiellement, ces arrêts ont tous établi qu’il est nécessaire de procéder à une certaine appréciation du préjudice pour déterminer si l’accusé a prouvé qu’il y a vraiment eu violation des droits que lui garantit la Charte. Comme je l’ai dit plus tôt, bien que certains actes permettent au tribunal d’inférer l’existence du degré nécessaire de préjudice, ce n’est pas toujours le cas. Dans bon nombre d’affaires où l’accusé allègue qu’un acte particulier du gouvernement l’a privé d’un procès équitable ou de sa liberté, d’une manière incompatible avec la justice fondamentale, il est nécessaire de mesurer le préjudice véritablement subi pour déterminer si le droit en question a réellement été violé. Étant donné la nature de l’acte contesté dans la présente affaire -- la continuation dans les faits de la poursuite -- il semble tout à fait approprié d’exiger que l’on prouve l’existence d’un préjudice.

XLIII. De fait, dans O’Connor, précité, j’ai maintenu que la constatation de l’existence d’un préjudice était nécessaire pour démontrer une violation de la Charte dans les affaires de non‑divulgation par le ministère public. À cet égard, les affaires de preuve manquante présentent beaucoup de similitudes avec le scénario exposé dans cet arrêt. Comme je l’ai indiqué (au par. 74):

. . . je suis tout à fait d'accord avec la Cour d'appel que la Charte ne comporte aucun «droit» autonome à la divulgation (aux pp. 148 et 149 C.C.C.):

[traduction] . . . le droit de l'accusé à ce que le ministère public lui divulgue tous les détails de la preuve vient s'adjoindre à son droit de présenter une défense pleine et entière. Ce n'est pas en soi un droit protégé sur le plan constitutionnel. Cela signifie que, bien que le ministère public ait l'obligation de divulguer sa preuve et que l'accusé ait droit à tout ce que le ministère public est tenu de divulguer, une simple atteinte au droit de l'accusé à une telle divulgation ne constitue pas en soi une violation de la Charte qui donne droit à une réparation en vertu du par. 24(1). Cela résulte du fait que la non‑divulgation de renseignements qui auraient dû être divulgués en raison de leur pertinence, en ce sens qu'ils pouvaient raisonnablement aider l'accusé à présenter une défense pleine et entière, n'équivaudra pas à une violation du droit que l'art. 7 garantit à l'accusé de n'être privé de sa liberté qu'en conformité avec les principes de justice fondamentale à moins que l'accusé n'établisse que la non‑divulgation a probablement nui à la possibilité pour lui de présenter une défense pleine et entière ou a eu un effet défavorable sur cette possibilité.

C'est la distinction entre la «possibilité raisonnable» d'atteinte au droit de présenter une défense pleine et entière et l'atteinte «probable» à ce droit qui fait la différence entre une simple atteinte au droit à la divulgation des renseignements pertinents d'une part et à la non‑divulgation de documents prévue par la Constitution d'autre part. (En italique dans l'original; je souligne.)

Lorsque l'accusé tente de prouver que la non‑divulgation par le ministère public viole l'art. 7 de la Charte, il doit prouver que la non‑divulgation en cause a, selon la balance des probabilités, nui à la possibilité pour l'accusé de présenter une défense pleine et entière ou a eu un effet défavorable sur cette possibilité. Il va sans dire qu'une telle détermination exige une enquête suffisante sur le caractère substantiel des renseignements non divulgués. Lorsque les renseignements sont considérés non substantiels quant à la possibilité pour l'accusé de présenter une défense pleine et entière, il ne saurait y avoir violation de la Charte à cet égard. Je ferai observer, de plus, que les déductions ou conclusions relatives à l'à‑propos de la conduite ou de l'intention du ministère public ne sont pas nécessairement pertinentes lorsqu'il s'agit de savoir s'il y a eu violation ou non du droit de l'accusé à un procès équitable. L'accent doit être mis principalement sur l'effet que les actions contestées auront sur l'équité du procès de l'accusé. [Souligné dans l’original.]

XLIV. Évidemment, l’arrêt O’Connor concernait une situation où un accusé avait été privé d’éléments de preuve par suite de l’omission du ministère public de s’acquitter de son obligation de divulguer tous les éléments de preuve pertinents. Néanmoins, l’analyse est, dans les faits, sensiblement la même dans les deux situations. Lorsque des documents ne sont pas disponibles, il faudrait s’attacher à découvrir quel préjudice en a subi l’accusé. Le test préliminaire ne devrait pas être moins élevé lorsqu’un accusé est privé de documents en raison des actes d’un tiers. De fait, à mon avis, vu les nombreuses préoccupations que j’ai déjà exposées, l’application d’un tel test préliminaire est dans les faits encore plus justifiée dans ces cas.

XLV. Dans ce genre d’affaires, cependant, un refrain qu’on entend fréquemment de la part de l’accusé est qu’il est incapable de prouver comment les éléments de preuve en question influeraient sur sa défense puisqu’il n’a pas vu les documents. De fait, il s’agit de l’une des principales justifications invoquées par le juge Sopinka dans ses motifs. J’ai déjà expliqué, dans une certaine mesure, pourquoi il ne s’agit pas là d’un argument décisif. À ce stade-ci, je voudrais seulement ajouter quelques remarques.

XLVI. Premièrement, il convient de rappeler qu’il ne s’agissait pas de renseignements en la possession du ministère public. Leur pertinence ne fait pas l’objet d’une présomption, et le tiers n’est pas tenu par la loi ou autrement de conserver l’information. Si l’accusé est incapable de présenter des arguments concrets propres à persuader la Cour que les éléments de preuve sont importants pour sa défense, leur perte ne devrait pas l’inquiéter. C’est comme si les documents n’avaient jamais existé. Il faut se rappeler que, lorsqu’une personne n’est même pas tenue de consigner des éléments de preuve, leur non‑existence ne peut pas entraîner une violation de la Charte. Pourquoi en serait-il autrement dans les cas où ces éléments de preuve ont été détruits? R. c. La (1996), 105 C.C.C. (3d) 417 (C.A. Alb.); Martin, loc. cit., à la p. 116. De plus, lorsque des tiers étaient en possession de documents, l’incapacité de prouver comment ces documents auraient aidé la défense démontrera souvent qu’ils n’auraient même pas satisfait la norme préalable de la «pertinence probable».

XLVII. Deuxièmement, je trouve très convaincants les commentaires formulés par le professeur MacCrimmon dans un article intitulé «Trial by Ordeal» (1996), 1 Rev. can. D.P. 31, aux pp. 50 et 51, au sujet de la question distincte mais par ailleurs connexe du test préliminaire énoncé dans O’Connor en ce qui concerne la production au tribunal des dossiers de tiers. Essentiellement, l’auteure dit que cette question ne peut pas être examinée dans l’abstrait, mais qu’il faut tenir compte des divers objectifs du système de justice pénale ainsi que de la façon dont il fonctionne relativement à des questions analogues:

[traduction] Le fait d’imposer aux accusés le fardeau de prouver la pertinence du contenu de dossiers qu’ils n’ont pas vus peut sembler inéquitable, si on le considère isolément. Dans un monde parfait où les décideurs seraient parfaitement rationnels et les ressources d’enquête tout à fait adéquates, tant pour la poursuite que pour la défense, il se pourrait bien que tous les renseignements devraient être divulgués. Mais dans le système actuel, où l’accusé n’a pas droit à tous les renseignements, toute proposition en matière de divulgation ou de non‑divulgation doit être examinée dans le contexte des autres limites touchant la divulgation de renseignements et les ressources d’enquête. Il existe des limites en ce qui concerne le droit de l’accusé à l’information, et «selon la perception traditionnelle du rôle de la police [. . .] celle‑ci n’est pas tenue de devenir l’enquêteur de la défense». Les renseignements doivent être pertinents. Aucun droit ne permet de contraindre les témoins à parler à la défense avant le procès. Il n’existe aucun droit à la tenue d’une enquête préliminaire. Il existe plusieurs cas où un test préliminaire plus élevé qu’une simple déclaration de pertinence de la défense a été requis. Le caractère exigeant du test préliminaire varie selon l’importance attachée aux intérêts auxquels il est porté atteinte par la divulgation automatique des renseignements. L’accusé doit établir qu’une ordonnance de non‑publication est nécessaire à la tenue d’un procès équitable. La défense ne peut pas assigner l’avocat du ministère public à témoigner à moins de pouvoir démontrer «qu’il y a vraiment lieu de croire qu’il est probable que le témoin puisse révéler des éléments de preuve importants». Il existe une norme plus exigeante en ce qui concerne l’entrée dans des lieux où les attentes en matière de respect de la vie privée sont élevées, comme les cabinets d’avocats ou les bureaux des médias, norme qui exige, par exemple, que l’on examine si les autres sources d’information ont été épuisées. [Je souligne.]

XLVIII. En outre, ce «fardeau» est également approprié lorsqu’on prend en considération certains concepts fondamentaux inhérents au système de justice pénale. Ce fardeau repose sur l’idée que tous les éléments de preuve pertinents en la possession du ministère public devraient généralement être mis à la disposition de l’accusé, et qu’il devrait être permis à celui-ci de présenter d’autres éléments de preuve pertinents afin de réfuter la preuve du ministère public. Il est bien possible qu’un accusé éprouve de la difficulté à rassembler des contre-preuves. Cependant, comme le souligne l’intimée, la possibilité de telles difficultés est probablement une des raisons pour lesquelles la poursuite a le lourd fardeau de prouver tous les aspects de la culpabilité hors de tout doute raisonnable. À cet égard, le système pénal a toujours tenu compte du fait qu’il serait parfois difficile à l’accusé de démontrer son innocence, et il a éliminé la nécessité de le faire en imposant au ministère public un lourd fardeau de preuve.

XLIX. Bref, il existe amplement de raisons, tant sur le plan du droit que des politiques générales, pour que l’accusé supporte le fardeau de démontrer qu’il a subi une probabilité réelle de préjudice. Ce fardeau n’est pas impossible à satisfaire, et il est conforme à la jurisprudence établie. Il n’est pas correct d’affirmer, sur la foi de simples conjectures, qu’un droit garanti par la Charte a été violé et que la tenue d’un procès équitable est impossible. Une telle voie ne devrait pas être empruntée.

L. Il s’ensuit que j’adopte la norme qui a historiquement été suivie par notre Cour dans Finta, précité, et par les tribunaux d’appel dans l’ensemble du pays. Pour que l’absence d’éléments de preuve constitue une violation de la Charte, il faut que les accusés démontrent, selon la prépondérance des probabilités, que cette absence les prive d’un procès équitable. Pour que cela se produise, il doit y avoir une probabilité réelle de préjudice à leur droit de présenter une défense pleine et entière, en ce sens que les éléments de preuve, s’ils avaient été disponibles, auraient probablement aidé les accusés. Pour les motifs énumérés précédemment, les conjectures à cet égard ne devraient pas être encouragées.

Application au présent cas

LI. Je tiens tout d’abord à dire que, sauf en ce qui concerne l’application aux faits particuliers de l’espèce des règles de droit énoncées précédemment, je suis substantiellement d’accord avec les motifs de la Cour d’appel.

LII. Premièrement, en infirmant la décision du juge du procès, la Cour d’appel a conclu, à juste titre, que cette décision était motivée d’une façon inappropriée due à l’insatisfaction du juge du procès à l’égard de la conduite du Centre, ainsi que le juge du procès l’a déclaré dans un passage de sa décision (aux pp. 307 et 308):

[traduction] . . . tout inculpé a droit à un procès équitable, ce qui est le fondement de notre système de justice pénale, et, dans un cas comme celui‑ci où la preuve démontre qu’il a été mis en place par la directrice du Centre, sur les instructions ou non de ses supérieurs, un processus flagrant et systématique en application duquel étaient supprimés, dénaturés et détruits des dossiers contenant des renseignements fournis par les plaignants, afin d’empêcher que ces renseignements soient, conformément à la loi, produits en cour dans le but d’aider à la défense d’un accusé, il s’agit d’un processus qui pourrait fort bien entraîner la condamnation d’un innocent pour un crime qu’il n’a pas commis.

Dans le présent cas, la directrice, ses supérieurs, ou les deux, n’étaient pas disposés à laisser fonctionner notre système de justice. Ils se sont constitués juge et partie et ont détruit des dossiers qu’ils savaient avoir donné lieu à une «intervention policière», pour la seule raison qu’ils avaient donné lieu à une «intervention policière».

Plus loin, le juge du procès a aggravé cette erreur du fait qu’il a apprécié le préjudice causé à l’accusé en s’attachant aux raisons ayant motivé la destruction des documents plutôt qu’à leur utilité au procès (à la p. 308):

[traduction] L’accusé a été privé de cette possibilité par la destruction du dossier de la plaignante et, comme j’ai conclu plus tôt, ce n’est pas suffisant de dire que nous ne savons pas ce qui se trouvait dans le dossier parce qu’il a été détruit, car cela encourage et excuse les actes de ceux qui ont empêché un accusé de pouvoir interroger adéquatement la plaignante sur des déclarations qu’elle a faites précédemment relativement aux incidents mêmes sur lesquels repose l’acte d’accusation.

LIII. Il est évident que, lorsqu’il a évalué le préjudice causé par l’absence des documents en litige, le juge du procès n’a pas adéquatement considéré la question de savoir si l’appelant avait véritablement subi une violation des droits qui lui sont garantis par la Charte, et qu’en ne le faisant pas il a commis une erreur.

LIV. L’absence des documents en question a‑t‑elle causé une violation des droits garantis à l’appelant par la Charte? J’estime que toute perte n’était au plus qu’un simple risque hypothétique de violation des droits de l’appelant et que, comme a conclu la Cour d’appel, [traduction] «aucune évaluation réaliste de l’effet probable de la perte des notes ne peut étayer la conclusion que le droit de l’accusé de présenter une défense pleine et entière a été compromis» (p. 215).

LV. De plus, mon évaluation de la situation m’amène à conclure que, à la lumière de l’arrêt O’Connor de notre Cour, si on s’était interrogé adéquatement sur la nécessité de ces documents les notes en question n’auraient même pas satisfait à la norme relative à la production au juge du procès. Il n’y a absolument rien qui permette de conclure qu’elles étaient «probablement pertinentes», si ce n’est la simple déclaration de l’avocat selon laquelle les documents auraient pu être utilisés d’une façon ou d’une autre pour contre-interroger la plaignante. Bien que je sois d’accord avec la Cour d’appel que ce n’est pas précisément ce qui doit être pris en considération à ce stade‑ci, il va sans dire que si cette norme moins élevée n’est pas satisfaite, le fardeau plus lourd que constitue la démonstration de l’existence d’un préjudice causé au droit de l’appelant à un procès équitable ne sera pas satisfait lui non plus.

LVI. Dans O’Connor, notre Cour a clairement indiqué que la production de documents de la part d’un tiers exigeait l’application d’un test préliminaire plus élevé que celui qui serait requis s’ils étaient en la possession du ministère public. L’accusé qui demande la production de documents ne devrait pas être autorisé à aller à la pêche dans les dossiers d’un tiers. Cela compromettrait tout l’objectif de l’arrêt O’Connor. Bien que le juge en chef Lamer et le juge Sopinka aient écrit, dans cette affaire, qu’il serait possible de satisfaire à la norme de la pertinence probable en démontrant que les éléments de preuve pourraient influer sur la crédibilité des témoins, il n’est pas possible que cette remarque vise la crédibilité des témoins «en général», elle doit se rapporter plutôt à leur crédibilité en ce qui concerne les questions dont le tribunal est saisi. Comme je l’ai déclaré dans O’Connor, «[i]l n’y a pas de doute que le droit de présenter une défense pleine et entière ne peut pas aller jusqu’à permettre à la défense de se livrer à une partie de pêche dans la vie personnelle d’autrui» (par. 107). De plus, j’ai ajouté ceci (aux par. 142 et 144):

La charge qui incombe à l'accusé de démontrer la pertinence probable est considérable. Par exemple, il ne suffira pas que l'accusé demande la production de dossiers en se fondant uniquement sur une simple déclaration non étayée selon laquelle les dossiers pourraient influer sur une «plainte récente» ou le «genre de personne» qu'est le témoin. De la même manière, le requérant ne peut pas simplement invoquer la crédibilité «en général», mais il doit plutôt fournir une base pour prouver qu'il y a des chances que les dossiers contestés contiennent des renseignements qui se rapporteraient à la crédibilité de la plaignante sur une question particulière et essentielle en litige. Tout aussi insuffisante est la simple affirmation non étayée selon laquelle une déclaration antérieure incompatible pourrait être révélée ou selon laquelle la défense désire examiner les dossiers en vue de trouver des «allégations d'abus sexuel commis par d'autres personnes». De telles demandes sont, sans plus, indicatives du type même de partie de pêche que notre Cour a déjà rejeté dans d'autres contextes. Voir, dans le contexte d'un contre‑interrogatoire sur le comportement sexuel antérieur, Osolin, précité, à la p. 618, le juge L'Heureux‑Dubé dissidente, et Seaboyer, précité, à la p. 634, le juge McLachlin au nom de la majorité; dans le contexte des fouilles, perquisitions ou saisies, Baron c. Canada, [1993] 1 R.C.S. 416, à la p. 448, le juge Sopinka au nom de la Cour, et Hunter, précité, à la p. 167, le juge Dickson (plus tard Juge en chef) au nom de la Cour; dans le contexte de l'écoute électronique et des affidavits à l'appui, Chaplin, précité, à la p. 746, le juge Sopinka au nom de la Cour, Durette, précité, à la p. 523, le juge L'Heureux‑Dubé dissidente, R. c. Thompson, [1990] 2 R.C.S. 1111, à la p. 1169, le juge La Forest dissident, et R. c. Duarte, [1990] 1 R.C.S. 30, à la p. 55, le juge La Forest au nom de la majorité. Voir également Cross on Evidence (7e éd. 1990), aux pp. 51 et suiv.; Halsbury's Laws of England (4e éd. 1976), vol. 17, par. 5, à la p. 7; Wigmore on Evidence (3e éd. 1940), vol. 1, par. 9, aux pp. 655 et suiv.

. . .

En dernier lieu, il ne faut pas présumer que le simple fait qu'un témoin ait suivi un traitement ou reçu des conseils socio‑psychologiques après une agression sexuelle indique que les dossiers contiendront des renseignements qui se rapportent à la défense. Une thérapie ne met pas du tout l'accent sur les mêmes choses qu'une enquête ou un autre processus entrepris aux fins du procès. Alors que les enquêtes et les dépositions des témoins visent à déterminer la vérité historique — à savoir les faits entourant l'agression alléguée — la thérapie met généralement l'accent sur l'examen des réactions émotives et psychologiques de la plaignante à certains événements, après que l'agression sexuelle ait eu lieu. Les victimes mettent souvent en doute leurs perceptions et leur bon jugement, tout particulièrement si l'agresseur était une connaissance. La thérapie offre à la victime l'occasion d'explorer ses propres sentiments de doute et d'insécurité. Ce n'est pas un exercice d'appréciation des faits. Par conséquent, la vaste majorité des renseignements notés au cours des séances de thérapie ne sont nullement pertinents ou, tout au plus, se rapportent peu aux questions en litige. De plus, comme je l'ai déjà mentionné ailleurs, bon nombre de ces renseignements sont peu fiables en soi et peuvent donc entraver plutôt que faciliter le processus de recherche de la vérité. Même si le fait qu'une personne ait sollicité des conseils socio‑psychologiques après une présumée agression sexuelle peut certainement susciter chez le requérant l'espoir d'une partie de pêche fructueuse, il ne s'ensuit pas, en l'absence d'autres éléments de preuve, que les renseignements figurant dans ces dossiers se rapporteront vraisemblablement à la défense de l'accusé. [Souligné dans l’original.]

LVII. L’objet de la demande présentée en l’espèce n’était rien d’autre, selon moi, que ce qui, comme je l’ai dit, ne devrait pas être permis: une partie de pêche entreprise dans l’espoir de découvrir une déclaration antérieure contradictoire. Malgré la conclusion du juge du procès, il n’y a absolument rien au dossier qui tende à indiquer que la plaignante et la conseillère ont discuté des détails mêmes des événements en cause. À la lumière de la preuve produite durant le voir‑dire, l’appelant n’a même pas satisfait au test préliminaire de la pertinence probable.

LVIII. Dans la requête pour production de documents qui, en toute justice, a été présentée avant le dépôt des motifs de notre Cour dans O’Connor, on affirmait que la demande était fondée sur le fait que les documents étaient [traduction] «pertinents relativement à une question importante pour la défense de l’accusé». Sincèrement, je ne vois pas sur quoi reposait cette conclusion. La défense a appris que la plaignante s’était rendue au Centre à la suite de la communication d’une déclaration faite par cette dernière à la police et dans laquelle il était fait mention de cette visite. Voici le passage pertinent de la déclaration:

[traduction] Le 16 mars 1992, je me suis rendue au Centre d’aide aux victimes d’agression sexuelle de Windsor où j’ai rencontré Peggy Romanello, une conseillère. Je l’ai rencontrée afin de connaître la marche à suivre pour porter plainte contre Nick Carosella pour des agressions sexuelles subies lorsque j’avais 14 et 15 ans. [Je souligne.]

LIX. À l’enquête préliminaire, l’avocat de l’appelant a interrogé la plaignante sur les détails de ces rencontres. Voici les seuls passages de la déposition faite à l’enquête préliminaire qui ont effectivement porté sur cette question:

[traduction]

Q.D’accord. Le jour où vous vous êtes rendue au Centre d’aide aux victimes d’agression sexuelle, avez‑vous pris cette décision vous‑même le jour en question . . .

R.C’était une décision que nous avons prise conjointement, mon mari et moi.

Q.C’est bien. Et il -- il vous y a emmenée, il vous y a conduite, ou bien y êtes‑vous allée par vous-même?

R.Je crois que j’y suis allée par moi-même.

. . .

Q.Donc vous êtes arrivée là . . . Mais vous êtes arrivée là et vous avez parlé à cette personne?

R.Peggy Romanello.

Q.Peggy Romanello. Et avez-vous alors -- lorsque vous parliez avec Peggy Romanello, s’est‑elle assise et, vous savez, lorsque vous lui avez raconté toute l’histoire, a‑t‑elle pris des notes?

R.Oui, Monsieur.

Q.Ensuite.

R.Elle m’a dit que tout ce que je dirais pourrait faire l’objet d’un subpoena pour être produit en cour.

Q.Mmm-mmm.

R.Et j’ai dit que ça ne me causait aucun problème.

Q.Donc elle a pris des notes?

R.Oui, Monsieur.

Q.Vous a‑t‑elle donné des copies de ces notes?

R.Non, Monsieur.

Q.Donc après ces -- la prise de notes, vous a‑t‑elle demandé de signer la déclaration? Avez‑vous signé un document à ce moment‑là ou parcouru les notes qu’elle avait prises à partir de ce que vous lui aviez dit?

R.Je ne suis pas certaine d’avoir signé quelque chose.

Q.D’accord. Mais il est certain qu’elle a pris des notes?

R.Oui, Monsieur.

. . .

Q.Avez-vous été en contact avec Mme Romanello par la suite?

R.Oui, Monsieur.

Q.Combien de fois l’avez‑vous rencontrée?

R.Je ne suis pas certaine. Je suis allée la voir à un certain nombre de reprises.

Q.Pouvez‑vous me donner un nombre approximatif? Je ne vous forcerai pas à vous en tenir à ce nombre, je vous le promets.

R.Je ne sais pas, parce qu’elle a dû s’absenter -- elle devait subir une opération. Et je suis allée la voir à quelques occasions, et ensuite j’y suis allée deux ou trois fois après cela avec quelqu’un d’autre. [Je souligne.]

LX. L’appelant fait état du passage du témoignage que j’ai souligné ci‑dessus, où la plaignante a reconnu avoir raconté «toute l’histoire» à la conseillère. À mon avis, il s’agit d’une interprétation plutôt conjecturale de la réponse. C’est l’avocat de l’appelant qui a dit que la plaignante avait raconté «toute l’histoire» à Mme Romanello, pendant qu’il posait ce qui équivaut à deux questions à la fois. La plaignante semble avoir répondu «oui» au fait que Mme Romanello avait pris des notes, et pas nécessairement à l’argument qu’elle aurait relaté «toute l’histoire». Comme il s’agissait là de la seule allusion à la substance des séances de counselling, je pense qu’il faudrait faire un acte de foi considérable pour tirer quelque conclusion que ce soit au sujet de ce qui a vraiment été relaté.

LXI. Au moment où l’ordonnance de production a été rendue, il s’agissait de la totalité de la preuve dont disposait le tribunal. À mon avis, c’était loin d’être suffisant pour permettre à l’appelant de satisfaire au test préliminaire de la pertinence probable. À l’exception de pures conjectures, rien n’indique que la plaignante ait jamais relaté à la conseillère le détail des incidents dont le tribunal était saisi. De fait, les seuls renseignements concernant les séances elles-mêmes dans la déclaration originale faite à la police sont à l’effet contraire: la raison pour laquelle elle y était allée, c’était pour apprendre la marche à suivre pour déposer des accusations.

LXII. Le témoignage rendu lors du voir‑dire n’a pas corrigé ce manque d’information. L’avocat de l’appelant tenait beaucoup à interroger en détail les personnes chargées du déchiquetage des dossiers, mais il ne semblait pas intéressé à essayer de connaître la substance des conversations de la plaignante avec la conseillère. Bien qu’il soit vrai que Mme Romanello ait admis ne pas se souvenir des conversations qu’elle avait eues avec la plaignante, le seul témoignage qu’elle a donné sur ses pratiques habituelles lorsqu’elle parle avec les clients est venu en réponse aux questions du représentant du ministère public, et allait ainsi:

[traduction]

Q.. . . Bon, la raison pour laquelle vous gardez des notes, c’est afin de pouvoir aider la personne, de répondre à ses besoins en matière de counselling?

R.Oui.

Q.D’accord. Vous n’enquêtez pas sur le crime réel ou allégué, n’est‑ce pas?

R.Non.

Q.D’accord. Ce n’est pas dans ce but que vous gardez des dossiers. N’est-ce pas?

R.Pas du tout.

Q.Pour ce qui est de vos notes, est‑il exact de dire qu’il s’agit essentiellement d’un résumé de ce que la personne vous raconte plutôt qu’un compte rendu mot pour mot?

R.Oui.

Q.D’accord. Vous n’avez pas l’habitude de laisser la personne, par exemple en l’espèce [la plaignante], voir les notes pour confirmer si elles sont exactes. N’est‑ce pas?

R.Non.

Q.Elle ne les a jamais vues, n’est‑ce pas?

R.Non, elle ne les a pas vues.

Q.D’accord.

R.Pas que je m’en souvienne, non. [Je souligne.]

LXIII. Ce témoignage vient étayer la conclusion selon laquelle l’information sur le détail même des incidents allégués était probablement sommaire et générale. Fait plus important encore, l’avocat de l’appelant n’a jamais posé de question sur le détail des conversations à la seule personne qui aurait pu dire si cette information était pertinente ou non: la plaignante. Mon collègue dit, au sujet de la plaignante, que «même si elle pouvait s’en rappeler, il est improbable qu’elle admettrait que ce qui s’est dit est incompatible avec son témoignage actuel» (par. 54). C’est peut-être vrai effectivement, mais la plaignante aurait à tout le moins pu donner un aperçu précieux du caractère substantiel des notes, et elle aurait pu préciser si ce dont il a été discuté concernait le détail des incidents ou si les détails mêmes étaient purement accessoires à l’aspect thérapeutique des rencontres, comme l’a déclaré Mme Romanello dans son témoignage. Un tel examen est crucial pour faire du test préliminaire de la «pertinence probable» un test utile: voir L. Stuesser «General Principles Concerning Disclosure» (1996), 1 Rev. can. D.P. 1, à la p. 13.

LXIV. À mon avis, l’appelant n’a même pas satisfait au test préliminaire de la pertinence probable. Même s’il existait certains éléments de preuve indiquant que la plaignante avait parlé de l’infraction, ils sont bien loin de démontrer que certains des détails relatés par celle-ci auraient pu influer sur sa crédibilité relativement à une question substantielle si elle était contre-interrogée. L’appelant n’a pas apporté de preuve qui permettrait à un tribunal de conclure que ces documents satisfaisaient au test préliminaire de la pertinence probable. Bien que le juge du procès et mon collègue semblent disposés à déduire de la longueur même des conversations que des notes qui auraient pu être utiles ont été prises, je ne pense pas qu’il s’agisse d’une voie qui doive être suivie.

LXV. De toute façon, même en supposant que ces notes étaient «probablement pertinentes» et que leur production aurait dû être ordonnée, je ne vois pas en quoi leur absence aurait pu causer un quelconque préjudice à l’appelant, compte tenu particulièrement du témoignage rendu lors du voir‑dire et de la multitude d’autres éléments disponibles pour le contre-interrogatoire de la plaignante.

LXVI. Le juge du procès a cependant conclu que la perte des déclarations avait indubitablement causé un préjudice. De façon plus précise, il a déclaré ceci (à la p. 306):

[traduction] Je suis d’accord avec l’avocat du ministère public pour dire que nous ne devons pas nous lancer dans des conjectures au sujet du contenu des notes détruites, mais faisons-nous des conjectures quand Mme Romanello reconnaît que son entretien initial avec la plaignante, qui a duré plus d’une heure et 45 minutes, ainsi que d’autres entretiens ont porté sur les incidents mêmes de victimisation sexuelle de la plaignante par l’accusé, qui figurent dans l’acte d’accusation. Les séances de counselling visaient ces incidents. Les entretiens avaient pour objet les incidents et les notes prises concernaient ces incidents. J’estime donc qu’il n’est pas conjectural d’arriver à la conclusion que les notes des entretiens dont il est fait état dans les documents produits par le Centre se rapportent aux infractions sexuelles alléguées dans le cadre du présent procès et que, par conséquent, elles sont pertinentes et substantielles et tendraient probablement à aider l’accusé. S’il y a conjecture, c’est sur le détail de ces notes que nous ne connaîtrons jamais, mais cela est bien différent du fait de conclure que le sujet des notes est connu et est, de fait, substantiel et pertinent.

LXVII. J’ai beaucoup de difficulté avec cette conclusion et je suis d’accord avec l’intimée que l’accepter exigerait de «sauter une étape logique» importante. D’abord, comme je l’ai indiqué plus tôt, je ne suis pas convaincue que les documents étaient pertinents dans le sens souhaité par l’appelant. Il y avait une absence complète de preuve tendant à indiquer que c’était le cas.

LXVIII. En outre, ces notes auraient constitué des éléments de preuve de la plus faible qualité possible. Il ne faut pas les confondre avec des «déclarations» à l’égard desquelles la plaignante aurait pu être contre-interrogée. Il s’agissait de notes prises par une autre partie. La plaignante n’a pas reconnu qu’elles constituaient une consignation fidèle de ses propos, et toute contradiction aurait souffert de plusieurs lacunes, dont le fait que les notes étaient simplement un résumé et non un compte rendu détaillé de l’entretien. À mon avis, il est fort probable que tout ce qui aurait semblé contradictoire aurait eu peu de valeur, étant donné que le préjudice résultant du fait de permettre le contre-interrogatoire du témoin à leur sujet l’aurait emporté sur toute valeur probante possible: R. c. Seaboyer, [1991] 2 R.C.S. 577, à la p. 634.

LXIX. J’irai même plus loin. Même s’il était de quelque façon démontré que l’appelant aurait pu contre-interroger la plaignante sur les notes détruites, ou encore établir le fondement d’un tel contre-interrogatoire, l’absence des notes ne prouve pas l’existence d’un préjudice dans le contexte de la présente affaire. Tel que déjà mentionné, la Charte garantit uniquement un procès équitable et non pas la procédure la plus favorable qu’un accusé puisse imaginer: O’Connor, précité; R. c. Lyons, [1987] 2 R.C.S. 309. Il est évident que l’appelant ne manquait pas de documents permettant de mettre la crédibilité de la plaignante à l’épreuve. D’abord, la défense disposait de deux déclarations détaillées qui avaient été faites à la police, dont la première un jour après que la plaignante soit allée au Centre. Rien ne tend à indiquer que les notes prises au Centre auraient été substantiellement différentes des déclarations faites à la police. De plus, au cours de l’enquête préliminaire, la plaignante a été soumise à un contre-interrogatoire durant lequel l’avocat de l’appelant l’a minutieusement interrogée sur le détail de l’infraction alléguée.

LXX. Compte tenu des très nombreux éléments de preuve à la disposition de l’accusé, il est purement conjectural de suggérer que ce que la plaignante a dit à Mme Romanello aurait pu contenir des contradictions importantes, et, même si c’était le cas, qu’on ne les retrouvait pas dans ce dont disposait la défense. Voir, relativement à cette approche: R. c. Tobin (1995), 142 N.S.R. (2d) 83 (C.S.); R. c. Ross, [1995] O.J. No. 3716 (Div. gén.); United States c. Femia, 9 F.3d 990 (1st Cir. 1993), à la p. 994. En outre, compte tenu des circonstances, il m’est difficile de conclure que la non-disponibilité d’une certaine preuve, sans faute de la poursuite, ou quant à cela de la plaignante, aurait pu priver l’accusé d’un procès équitable. À mon avis, pour les motifs que j’ai exposés précédemment, l’appelant est loin de s’être acquitté du fardeau qui lui incombait de démontrer que l’absence de documents avait nui à sa capacité de présenter une défense pleine et entière. Je suis donc d’accord avec la Cour d’appel qu’il n’y a pas eu violation des droits de l’appelant à cet égard.

LXXI. Avant de poursuivre, je désire ajouter que je conviens avec l’intimée que, chaque fois que cela est possible, le genre de requête préalable au procès présentée en l’espèce devrait être évitée: O’Connor, précité. Bien que le ministère public et l’appelant aient été d’accord pour procéder ainsi, une demande de cette nature devrait normalement être présentée à la fin de l’exposé de la preuve du ministère public, afin qu’il soit possible d’examiner de façon plus complète la question du préjudice potentiel et de l’apprécier adéquatement: R. c. Martin (1991), 63 C.C.C. (3d) 71 (C.A. Ont.), à la p. 85, conf. par [1992] 1 R.C.S. 838; R. c. B. (D.J.), précité; R. c. Andrew (1992), 60 O.A.C. 324 (C.A.).

La réparation

LXXII. Comme j’ai conclu qu’il n’y a pas eu de violation en l’espèce, il n’est pas strictement nécessaire d’examiner l’application du par. 24(1); néanmoins, je désire commenter brièvement la question des réparations dans les affaires de preuve manquante en général.

LXXIII. À mon avis, dans les cas où il est établi que l’élément de preuve manquant influe sur le droit de l’accusé de présenter une défense pleine et entière, la détermination de la réparation convenable doit se faire eu égard au contexte approprié. Comme je l’ai mentionné précédemment, il est crucial que la décision ne soit pas prise isolément et que le juge du procès tienne compte de tous les éléments de preuve présentés dans l’affaire avant de décider concrètement de la réparation convenable. Essentiellement, comme je l’ai affirmé dans O’Connor, l’arrêt des procédures devrait continuer d’être une réparation de dernier ressort et elle ne devrait être accordée que dans les «cas les plus manifestes» où le préjudice subi est irréparable et aucune autre réparation ne suffit.

LXXIV. Le facteur clé pour déterminer si d’autres réparations sont possibles consiste à se demander comment les éléments de preuve auraient pu influer sur la preuve du ministère public. Il est bien possible que, même s’il y a violation de la Charte, l’effet de celle-ci se limite à une question particulière et que l’arrêt des procédures ne soit pas la réparation nécessaire. Dans un cas approprié, le juge du procès pourrait envisager diverses réparations. Par exemple, il pourrait être suffisant, dans un cas donné, d’écarter des éléments de preuve produits par le ministère public et étroitement intégrés aux documents manquants. Dans une autre situation, il est possible qu’un élément de preuve perdu puisse être rattaché à une question en litige particulière, et que, même si l’accusé a pu démontrer que cet élément lui aurait été utile, il ne l’aurait pas nécessairement disculpé. Par exemple, dans un cas où l’accusé est inculpé de meurtre, il est possible que l’élément de preuve perdu n’aurait eu pour effet, tout au plus, que d’éliminer l’intention de tuer. Dans un tel cas, il serait encore possible de se prononcer sur la culpabilité ou l’innocence de l’accusé relativement à une infraction moindre et incluse. Étant donné qu’il n’y a pas eu violation en l’espèce, il n’y a pas lieu d’examiner cette question en détail, car il est préférable d’aborder ces situations au fur et à mesure qu’elles se présentent.

LXXV. Je souligne, cependant, que les tribunaux américains ont examiné en détail la question des réparations, et que leur expérience peut se révéler utile pour déterminer la réparation convenable dans un cas donné. Tout comme la nôtre, la position américaine est que le rejet des accusations portées contre un inculpé, soit l’équivalent de l’arrêt des procédures, ne devrait être prononcé que lorsque aucune autre réparation ne suffirait. Pour un aperçu utile de certaines des réparations qui ont été proposées dans des affaires de preuve manquante, voir People c. Kelly, 467 N.E.2d 498 (N.Y. 1984); People c. Sams, 685 P.2d 157 (Colo. 1984).

L’abus de procédure

LXXVI. Vu ma conclusion selon laquelle l’appelant n’a pas démontré l’existence de quelque violation de son droit de présenter une défense pleine et entière, il est nécessaire d’examiner son autre argument voulant que la conduite du Centre était un abus de procédure parce qu’elle constituait un affront au système judiciaire. Cet argument appelle deux réponses. En premier lieu, cette «catégorie résiduelle» d’abus de procédure met l’accent sur les motifs et la conduite de la poursuite, non sur les motifs de tierces parties. En second lieu, même si la conduite de tierces parties était un facteur pertinent, la conduite du Centre ne constituait pas un affront au système judiciaire d’une ampleur telle qu’elle pourrait être qualifiée d’abus de procédure.

La catégorie résiduelle d’abus de procédure et la conduite des tiers

LXXVII. Dans O’Connor, précité, au par. 73, j’ai décrit la «catégorie résiduelle» d’abus de procédure en disant qu’elle «envisage [. . .] l'ensemble des circonstances diverses et parfois imprévisibles dans lesquelles la poursuite est menée d'une manière inéquitable ou vexatoire au point de contrevenir aux notions fondamentales de justice et de miner ainsi l'intégrité du processus judiciaire» (je souligne). Autrement dit, la question est de savoir si la poursuite mine l’intégrité morale du système.

LXXVIII. Il est difficile de voir comment la conduite d’un tiers pourrait miner l’intégrité morale de poursuites judiciaires si elle n’influe pas sur le caractère équitable du procès. Le droit reconnaît que des irrégularités graves commises par les autorités policières ou la poursuite -- motifs inavoués d’intenter des poursuites et de tendre un piège, pour ne mentionner que ces deux exemples -- pourraient être à ce point contraires au sens de la décence de la collectivité qu’une réparation pour abus de procédure s’impose, même si la conduite en cause n’a pas influé sur le caractère équitable du procès. Voir D. M. Paciocco, «The Stay of Proceedings as a Remedy in Criminal Cases: Abusing the Abuse of Process Concept» (1991), 15 Crim. L.J. 315, aux pp. 318 et 319; A. L.-T. Choo, «Halting Criminal Prosecutions: The Abuse of Process Doctrine Revisited», [1995] Crim. L.R. 864, aux pp. 866 à 871. Cependant, la conduite d’un témoin potentiel ou d’un autre tiers ne peut pas être assimilée à un abus par l’État de ses pouvoirs d’enquête et de sa prérogative en matière de poursuites.

LXXIX. À titre d’exemple, un témoin peut commettre un parjure dans le but d’obtenir la condamnation d’un accusé qu’il n’aime pas. Si on découvre ce fait durant le procès, cela ne devient pas un abus de procédure. Le jury peut écarter le témoignage, et des mesures appropriées peuvent être prises contre le témoin. De même, un témoin peut violer une ordonnance judiciaire par manque de respect envers le système judiciaire. Dans un tel cas, la façon appropriée de faire, lorsque la conduite d’un témoin mine l’autorité du tribunal et déconsidère l’administration de la justice, consiste à citer le témoin pour outrage au tribunal ou à prendre une autre mesure appropriée. La poursuite elle‑même ne porte pas atteinte à l’autorité du tribunal, à moins que la conduite du tiers ait été telle qu’elle ait compromis le droit de l’accusé à un procès équitable. En l’absence de circonstances de ce genre, la poursuite de la cause ne constitue pas un abus de procédure.

LXXX. Il est vrai qu’il peut y avoir abus de procédure lorsque des parties privées se servent des cours criminelles pour une fin illégitime, tel le recouvrement d’une créance civile. Voir Rourke c. La Reine, [1978] 1 R.C.S. 1021, à la p. 1031, le seul arrêt cité par l’appelant sur ce point. Voir également Paciocco, loc. cit., à la p. 319, note 12; Choo, loc. cit., aux pp. 866 et 867. Cependant, même dans de tels cas, l’abus repose dans l’utilisation du processus judiciaire comme moyen d’extorquer quelque chose dans la réalisation d’un but qui outrepasse le cadre légitime d’une procédure criminelle. La question n’est pas de savoir si la conduite d’un tiers est répréhensible, mais plutôt si la poursuite de la cause minerait l’intégrité morale du système judiciaire.

LXXXI. Il s’agit, de fait, de la conclusion qu’a tirée notre Cour dans Vermette, précité. Dans cette affaire, comme je l’ai déjà mentionné, l’accusé prétendait que les actes accomplis par le premier ministre de la province en contrevenant à la règle du sub judice avaient violé son droit à un procès équitable. Il affirmait également que la continuation des poursuites constituait un abus de procédure. Sur ce point, le juge La Forest a adopté, pour l’essentiel, le raisonnement du juge Beauregard relativement à la question de savoir si les actes accomplis par quelqu’un n’appartenant pas au bureau du procureur général pouvaient équivaloir à un abus de procédure. Voici précisément ce qu’a dit le juge Beauregard (à la p. 473):

Sur la deuxième proposition, je suis également humblement d’avis que la preuve n’a pas été faite que le procureur général a commis un abus de procédure.

L’avortement du procès n’a pas été causé par le fait du procureur général ou celui d’une personne dont il répondait. On ne saurait imputer au procureur général, parce qu’il est membre du gouvernement, le fait que le chef de ce même gouvernement, comme parlementaire, aurait violé la règle du sub judice au détriment de l’intimé.

Conscient que la reprise du procès allait causer un préjudice certain à l’intimé, le procureur général a mis ce préjudice en balance avec l’intérêt public qui exige que le crime soit combattu. Vu la nature de l’accusation en cause et les droits fondamentaux mis en péril par les crimes dont il s’agit, je ne peux me convaincre que le procureur général a usé de sa discrétion d’une façon abusive.

LXXXII. En l’espèce, il semble, que nous soyons saisis d’une situation analogue. Le ministère public a décidé, de bonne foi, qu’il y avait lieu de poursuivre l’appelant relativement aux actes de grossière indécence qu’il aurait commis contre la plaignante. Je partage l’avis de la Cour d’appel que, quels que soient les motifs du tiers, en l’occurrence le Centre, le ministère public n’abusait pas du processus judiciaire. La conduite d’un tiers ne peut pas, sauf si elle influe sur le caractère équitable du procès, priver le ministère public du droit de donner suite à une affaire qu’il croit de bonne foi devoir faire l’objet d’une poursuite.

LXXXIII. Subsidiairement, l’appelant tente d’assimiler l’acte du Centre à un geste du gouvernement en prétendant que le Centre et le ministère public sont étroitement liés parce que le Centre reçoit une part importante de son financement du gouvernement et qu’il doit suivre certaines directives à cet égard. À mon avis, on ne peut pas avancer sérieusement l’argument que le Centre peut être assimilé à un secteur du procureur général ou même à un organisme gouvernemental.

La conduite du Centre

LXXXIV. Quoi qu’il en soit, je ne suis pas convaincue que la conduite du Centre était «manifestement inappropriée» au point de satisfaire à la norme applicable en matière d’abus de procédure. Étant donné mes conclusions sur les autres questions, il va de soi qu’il n’est pas nécessaire d’aborder ce point. Néanmoins, uniquement en passant, je dirais ceci.

LXXXV. Le Centre n’agissait pas par animosité envers le présent appelant, pas plus qu’il n’agissait par animosité généralisée contre les personnes accusées d’agression sexuelle ou à l’instigation du ministère public. Au contraire, il ressort du dossier que le Centre appliquait une politique générale destinée à protéger la vie privée de ses clients et à permettre que les femmes ne soient pas dissuadées de demander de l’aide de peur que leurs discussions privées soient communiquées à la défense. Le fait que la plaignante concernée ait, dans une certaine mesure, renoncé à la confidentialité de son dossier n’a pas d’incidence sur la validité de la politique générale du Centre. Il est tout à fait légitime et compréhensible qu’un centre avertisse ses clients que leurs dossiers pourraient faire l’objet d’un subpoena et, dans tel cas, qu’il obtienne leur consentement avant de communiquer les dossiers, tout en prenant des mesures pour protéger leur confidentialité.

LXXXVI. Selon le juge Sopinka, la conduite du Centre est un affront au système de justice et le Centre fait fi de l’autorité des tribunaux. À mon avis, il est important de considérer les actions du Centre dans leur juste perspective. D’abord, il ne s’agit pas d’un cas où une personne a déchiqueté des documents visés par un subpoena ou une ordonnance judiciaire. Au contraire, il est dit dans la politique du Centre sur le déchiquetage: [traduction] «[n]ous ne pouvons pas déchiqueter un document si sa production a été requise par subpoena ou si une demande d’ordonnance judiciaire a été présentée».

LXXXVII. Le fait que le Centre n’était absolument pas tenu de créer ou de conserver des dossiers est également très important. Mon collègue semble laisser entendre qu’un organisme indépendant ne peut pas détruire de documents dont la production en cour pourrait un jour être requise. À mon avis, une obligation de ce genre est tout à fait inappropriée. Le personnel du Centre prenait des notes pour ses propres fins. Le Centre n’avait aucune obligation de le faire. Une fois les notes prises, il avait sur elles un droit de propriété légitime dont il pouvait faire ce que bon lui semblait. Suggérer qu’un tribunal devrait pouvoir faire respecter une obligation de conservation à l’égard de biens dont les tribunaux pourraient un jour avoir besoin est un très lourd fardeau: voir Martin, loc. cit., à la p. 116; Gilmour, loc. cit., à la p. 256.

LXXXVIII. En l’espèce, l’application de la politique se limitait aux dossiers ayant donné lieu à ce qu’on disait une «intervention policière», et cet aspect pourrait peut‑être en soi être jugé discutable. Néanmoins, une politique prévoyant la destruction de toutes les notes prises au sujet des clients ne pourrait pas être considérée sous le même jour.

LXXXIX. Dans O’Connor, la Cour a conclu que la production des dossiers des plaignants, s’ils existent, peut être ordonnée. Elle a aussi établi une procédure spéciale pour déterminer si de tels dossiers doivent être produits, et, à mon avis, la raison d’être de cette procédure visait à accroître la protection de la vie privée des plaignants. La procédure n’impose pas aux thérapeutes et aux conseillers l’obligation spéciale de créer ou de conserver des dossiers. À l’instar des détenteurs de tout autre type de dossiers confidentiels, le Centre ainsi que les autres organismes offrant des services thérapeutiques sont libres d’adopter des politiques légales et conformes à ce qu’ils estiment approprié.

XC. Enfin, il me faut commenter le fait même que ces organismes aient jugé nécessaire de prendre de telles mesures. Il semble, après un examen sommaire de la jurisprudence émanant des tribunaux, que la présentation d’une demande de production des dossiers thérapeutiques soit en train de devenir une mesure virtuellement automatique dans les affaires d’agression sexuelle, sans que l’on s’interroge beaucoup sur la pertinence véritable des documents. Nous nous trouvons maintenant dans la situation où des gens qui essaient d’aider des victimes décident de cesser de prendre des notes ou de détruire en masse celles qu’ils ont prises, afin de prévenir ce qu’ils considèrent comme une injustice grave. Il y a de très fortes chances que le processus thérapeutique pour lequel ces notes sont prises dans les faits souffre de leur absence; Gilmour, loc. cit., à la p. 257; MacCrimmon, loc. cit., à la p. 56.

Dispositif

XCI. En conséquence, je rejetterais le pourvoi.

Pourvoi accueilli, les juges La Forest, L’Heureux‑Dubé, Gonthier et McLachlin sont dissidents.

Procureur de l’appelant: Bruce Duncan, Toronto.

Procureur de l’intimée: Le ministère du Procureur général, Toronto.