| Gould c. Yukon Order of Pioneers, [1996] 1 R.C.S. 571 (21 mars 1996)

Gould c. Yukon Order of Pioneers, [1996] 1 R.C.S. 571

Commission des droits de la personne du Yukon

et Madeleine Gould Appelantes

c.

Yukon Order of Pioneers,

Dawson Lodge Number 1 et Walter Groner Intimés

et

Yukon Status of Women Council Intervenant

Répertorié: Gould c. Yukon Order of Pioneers

No du greffe: 23584.

1995: 3 octobre; 1996: 21 mars.

Présents: Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major.

en appel de la cour d'appel du territoire du yukon

POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel du territoire du Yukon (1993), 18 C.H.R.R. D/347, 100 D.L.R. (4th) 596, 79 B.C.L.R. (2d) 14, qui a rejeté l'appel des appelantes à l'encontre d'un jugement du juge Wachowich (1991), 14 C.H.R.R. D/176, 87 D.L.R. (4th) 618, qui avait infirmé la décision d'un conseil d'arbitrage (1989), 10 C.H.R.R. D/5812 constitué en vertu de la Loi sur les droits de la personne du Yukon. Pourvoi rejeté, les juges L'Heureux‑Dubé et McLachlin sont dissidentes.

Mary Eberts et Sharon Greene, pour les appelantes.

J. J. Camp, c.r., et Richard A. Buchan, pour les intimés.

Gwen Brodsky et Nitya Iyer, pour l'intervenant.

Version française du jugement du juge en chef Lamer et des juges Sopinka, Gonthier, Cory, Iacobucci et Major rendu par

1 Le juge Iacobucci — J'ai eu l'avantage de lire les motifs de mes collègues les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé et McLachlin. Bien que je sois d'accord avec la façon dont le juge La Forest tranche ce pourvoi et avec le raisonnement qu'il adopte sur plusieurs points, je ne partage pas son opinion quant à la nécessité, en l'espèce, d'expliciter l'arrêt de notre Cour Université de la Colombie‑Britannique c. Berg, [1993] 2 R.C.S. 353, d'analyser la jurisprudence constitutionnelle américaine ou d'examiner l'art. 10 de la Loi sur les droits de la personne du Yukon, L.R.Y. 1986 (suppl.), ch. 11. Je diffère également de mon collègue à propos de la pertinence de l'al. 8c) de la Loi et de son application à la principale question à résoudre.

2 Le juge La Forest ayant résumé les faits, les décisions des juridictions inférieures ainsi que les prétentions des parties et de l'intervenant, il n'y a pas lieu de les reprendre ou de les commenter. Comme le dit mon collègue, la question clé que soulève le présent pourvoi est de savoir si le fait d'empêcher l'appelante Gould de devenir membre du Yukon Order of Pioneers intimé («l'Ordre») pour le motif qu'elle est une femme contrevient à l'al. 8a) de la Loi du Yukon, laquelle disposition interdit toute discrimination «relativement à l'offre ou à la fourniture au public de services, de biens ou d'installations».

3 Mon collègue a également expliqué que la norme de contrôle pertinente est celle de la décision correcte. Je souscris à ce qu'il dit à ce sujet, et me bornerais à ajouter que la démarche adoptée par notre Cour unanime dans l'arrêt Pezim c. Colombie‑Britannique (Superintendent of Brokers), [1994] 2 R.C.S. 557, confirme le choix de cette norme. La Cour y a dit ceci, aux pp. 590 et 591:

Compte tenu du grand nombre de facteurs pertinents pour la détermination de la norme de contrôle applicable, les tribunaux ont élaboré toute une gamme de normes allant de celle de la décision manifestement déraisonnable à celle de la décision correcte. Les tribunaux ont également formulé un principe de retenue judiciaire qui s'applique à l'égard non seulement des faits constatés par le tribunal, mais aussi des questions de droit dont le tribunal est saisi en raison de son rôle et de son expertise. À une extrémité de la gamme, où la norme du caractère raisonnable de la décision appelle le plus haut degré de retenue, ce sont les cas où un tribunal protégé par une véritable clause privative rend une décision relevant de sa compétence et où il n'existe aucun droit d'appel prévu par la loi. Voir les arrêts Le Syndicat canadien de la Fonction publique, section locale 963 c. La Société des alcools du Nouveau‑Brunswick, [1979] 2 R.C.S. 227; U.E.S., local 298 c. Bibeault, [1988] 2 R.C.S. 1048, à la p. 1089 (Bibeault), et Domtar Inc. c. Québec (Commission d'appel en matière de lésions professionnelles), [1993] 2 R.C.S. 756.

À l'autre extrémité de la gamme, où la norme de la décision correcte requiert le moins de retenue relativement aux questions juridiques, ce sont les cas où les questions en litige portent sur l'interprétation d'une disposition limitant la compétence du tribunal (erreur dans l'exercice de la compétence) ou encore les cas où la loi prévoit un droit d'appel qui permet au tribunal siégeant en révision de substituer son opinion à celle du tribunal, et où le tribunal ne possède pas une expertise plus grande que la cour de justice sur la question soulevée, par exemple dans le domaine des droits de la personne. Voir les arrêts Zurich Insurance Co. c. Ontario (Commission des droits de la personne), [1992] 2 R.C.S. 321; Canada (Procureur général) c. Mossop, [1993] 1 R.C.S. 554, et Université de la Colombie‑Britannique c. Berg, [1993] 2 R.C.S. 353. [Je souligne.]

4 Ma collègue le juge L'Heureux‑Dubé s'appuie fortement sur l'expertise du conseil d'arbitrage quant à la recherche des faits. Dans la mesure où la retenue qu'elle préconise est fondée sur l'expertise du tribunal, dans les circonstances de l'espèce, j'ajouterais, incidemment, l'observation suivante. Les cours de justice usent habituellement de retenue envers les tribunaux administratifs, y compris les tribunaux des droits de la personne, sur des questions de fait, parce qu'ils sont bien placés et bien équipés pour tirer de telles conclusions: voir par exemple les arrêt Berg, précité, et Canada (Procureur général) c. Mossop, [1993] 1 R.C.S. 554. Mais en l'espèce, je note que le conseil d'arbitrage n'a entendu aucun témoignage. Hormis deux faits admis oralement à l'audience, tous les éléments de preuve étaient sous forme écrite. De plus, la preuve des parties a été présentée entièrement par voie d'admissions. Dans les circonstances, lorsque le litige ne porte pas sur les faits eux‑mêmes mais plutôt sur les déductions qu'on peut tirer de faits admis, les considérations de principe qui militent ordinairement en faveur de la retenue sont sensiblement atténuées: voir Workmen's Compensation Board c. Greer, [1975] 1 R.C.S. 347.

5 Pour ce qui est de la façon d'interpréter les lois en matière de droits de la personne, la nécessité d'examiner la loi en fonction de l'objet visé, en lui donnant une interprétation équitable, large et libérale propre à favoriser la réalisation de cet objet, est bien établie. Mais il est aussi bien établi que le texte de la loi joue un rôle important dans cette démarche. Je ne crois pas que mes collègues seraient en désaccord sur ce point: voir le par. 50 des motifs du juge La Forest et le par. 123 des motifs du juge L'Heureux‑Dubé.

6 D'une part, comme le Juge en chef l'a expliqué dans l'arrêt Berg, précité, à la p. 373 (dans un passage dont mon collègue le juge La Forest reprend aussi un extrait à des fins quelque peu différentes),

[s]i les lois en matière de droits de la personne doivent être interprétées en fonction de l'objet visé, les différences de formulation entre les provinces ne devraient pas masquer les fins essentiellement semblables de ces dispositions, à moins que la formulation n'indique la poursuite d'une fin différente de la part d'une législature provinciale particulière.

Dans Berg, le fait que l'art. 3 de la loi de la Colombie‑Britannique interdisait la discrimination dans la fourniture d'un logement, de services ou d'installations [traduction] «habituellement offerts au public», alors que d'autres lois utilisent des expressions telles «ordinairement offerts au public» ou «se trouvant dans un endroit où le public est ordinairement admis», ne devait pas conduire à des interprétations divergentes étant donné que ces dispositions sont des synonymes fonctionnels. D'autre part toutefois, comme l'explique le Juge en chef, à la p. 371,

[c]ette méthode d'interprétation [c.‑à‑d. large, libérale et fondée sur l'objet visé] ne permet pas à une commission ou à une cour de justice de faire abstraction des termes de la Loi pour empêcher les pratiques discriminatoires où que ce soit. Bien que ce puisse être là un but louable, la législature a affirmé, au moyen des termes restrictifs de l'art. 3 [c.-à.-d. l'expression «habituellement offerts au public»], que certaines relations ne seront pas sujettes à un examen fondé sur la loi en matière de droits de la personne. Il incombe aux commissions et aux cours de justice de donner à l'art. 3 une interprétation libérale et fondée sur l'objet visé, sans faire abstraction des termes restrictifs de la Loi ni autrement contourner l'intention de la législature.

7 L'interprétation véritablement fondée sur l'objet visé prend en considération le texte même de la loi, afin de discerner l'intention du législateur et d'en favoriser la réalisation. Notre tâche est d'insuffler la vie, de façon généreuse, aux dispositions particulières qui nous sont soumises.

8 Appliquant cette méthode à la Loi du Yukon, je note que, à l'instar des lois analogues d'autres ressorts, celle‑ci a notamment pour objets «de mettre en {oe}uvre [. . .] le principe de la liberté et de l'égalité de dignité et de droits de chacun», «de décourager et d'éliminer la discrimination», et de «promouvoir la reconnaissance de la dignité et de la valeur inhérentes de tous les membres de la famille humaine et de leurs droits égaux et inaliénables, principes constituant le fondement de la Charte canadienne des droits et libertés, de la Déclaration universelle des droits de l'homme et des autres engagements nationaux et internationaux que le Canada respecte» (art. 1). Elle comporte également une disposition interprétative visant «le maintien et la valorisation du patrimoine multiculturel des résidents du Yukon» (art. 2). La partie «Déclaration des droits» de la Loi dispose, entre autres choses, que «[c]hacun — particulier ou groupe — a, conformément à la loi, la liberté de religion, de conscience, d'opinion et de croyance» (art. 3); que chacun — particulier ou groupe — «a, conformément à la loi, la liberté d'expression, y compris la liberté de la presse et des autres moyens de communication» (art. 4); et que chacun — particulier ou groupe — «a, conformément à la loi, la liberté de réunion pacifique et celle de constituer des associations de tous genres» (art. 5).

9 Ces objets peuvent parfois générer des tensions. Même à l'intérieur du droit d'association, il peut exister une tension entre le droit du groupe de s'auto‑définir et celui d'un tiers de se joindre ou de s'associer au groupe.

10 Selon l'économie de la Loi, une fois établie l'existence d'une pratique discriminatoire (art. 6), il faut déterminer si, suivant l'art. 8, cette pratique est l'une de celles qui sont interdites et, dans l'affirmative, si, suivant les art. 9 et 10 (et d'autres dispositions non pertinentes aux fins de ce pourvoi), la pratique discriminatoire interdite peut néanmoins être justifiée.

11 Dans l'affaire qui nous est soumise, la politique de l'Ordre consistant à n'accepter comme membres que des hommes contrevient manifestement à l'al. 6f) de la Loi (discrimination fondée sur le sexe). Il faut par conséquent décider si cette discrimination est interdite par l'art. 8 de la Loi. Cet article doit être examiné dans sa globalité. Figurant sous l'intertitre «Interdiction de la discrimination», il dispose:

8. Il est interdit de faire preuve de discrimination relativement:

a) à l'offre ou à la fourniture au public de services, de biens ou d'installations;

b) à tout élément touchant l'emploi ou une demande d'emploi;

c) à toute condition d'appartenance à un syndicat, à un corps de métier ou à une association commerciale ou professionnelle, ou à toute représentation par l'un de ceux‑ci;

d) à tout élément lié à l'occupation, à la possession, à la location ou à la vente de biens offerts au public;

e) à la négociation ou à l'exécution d'un marché qui est offert au public ou pour lequel un appel d'offres est lancé. [Italiques et soulignements ajoutés.]

12 Il appert d'emblée que le législateur a prévu la question de l'appartenance comme catégorie de pratique discriminatoire interdite. Il traite de l'appartenance expressément — et séparément des «services, [. . .] biens ou [. . .] installations». De plus, l'al. 8c) interdit la discrimination «relativement à toute condition d'appartenance» à certains types d'organismes qui sont énumérés. Il s'agit d'organismes voués collectivement aux relations relevant du domaine de l'économie et des moyens de subsistance, mais non aux relations sociales ou culturelles.

13 Si j'applique à ces dispositions la méthode libérale et fondée sur l'objet visé que j'ai décrite précédemment, il m'apparaît clairement que l'al. 8a) ne peut recevoir l'interprétation que lui prêtent l'intervenant et l'appelante Gould.

14 En ce qui concerne la position de l'intervenant, je n'écarterais pas la possibilité que l'appartenance à une association puisse, dans certaines situations, constituer un service offert au public. Mais l'al. 8c) semble traduire l'intention du législateur de considérer l'appartenance et les services comme des questions séparées. Or l'alinéa 8a) ne doit pas être interprété de manière à priver l'al. 8c) de toute signification. Avec égards, il me semble que c'est là où mènerait l'interprétation que ma collègue le juge McLachlin donne à l'al. 8a) (de même qu'à un moindre degré, celle du juge La Forest). De plus, bien que l'al. 8c) puisse être lui‑même sujet à une interprétation large et libérale, de sorte qu'on interprète généreusement les types d'organismes qui y sont énumérés, il ne s'étend pas à l'Ordre. Sur une gamme allant des organismes à caractère purement économique aux organismes à caractère purement social, les associations d'affaires, commerciales et professionnelles se situant près de l'extrémité économique, et les groupes religieux et culturels près de l'extrémité sociale, l'Ordre se situe de ce dernier côté. Il se peut que, par contraste, d'autres groupes se rattachent davantage, d'après la méthode libérale et fondée sur l'objet visé, au premier segment, mais il n'y a pas lieu d'examiner cette question en l'espèce.

15 Avant de quitter ce sujet, je tiens à souligner que le fait qu'un organisme qualifie ce qu'il offre de «statut de membre» plutôt que de «bien ou service» n'est pas déterminant. La caractérisation de ce qui est offert, et la question de l'application de l'al. 8a) ou 8c), est une question juridique qu'il appartient à l'organisme compétent de trancher.

16 En ce qui concerne la position des appelantes, je ne nie pas qu'une démarche de collecte ou de création puisse constituer un service offert au public: tel pourrait être le cas, par exemple, si la démarche s'inscrivait elle‑même dans le cadre d'une relation publique. Toutefois, comme le confirme l'exposé conjoint des faits, ce n'est pas le cas en l'espèce. Il m'apparaît évident que le service offert au public dans la présente affaire est le produit final, à savoir les données ou les documents historiques produits. Et il est indéniable que l'Ordre fournit ce produit au public sans discrimination.

17 Vu qu'en l'espèce le service offert au public au sens de l'al. 8a) de la Loi n'est ni l'appartenance à l'association ni la collecte des données mais bien le produit final, et que ce service est offert au public sans discrimination, il s'ensuit que le pourvoi doit être rejeté.

18 Je peux donc arriver à ces conclusions sans examiner les autres points que mon collègue le juge La Forest (et, dans une certaine mesure, mes collègues les juges L'Heureux‑Dubé et McLachlin) a analysés. En particulier, il m'apparaît inutile d'expliciter les principes ou les critères énoncés dans l'arrêt Berg. La façon dont je propose de trancher le présent pourvoi est compatible avec Berg et mes motifs ne dérogent en rien et n'ajoutent rien aux principes établis dans Berg. J'estime également inutile d'examiner la jurisprudence constitutionnelle américaine ou d'analyser l'art. 10 de la Loi. Il sera peut‑être un jour utile ou nécessaire d'examiner ces questions, mais je préfère attendre que le contexte factuel et juridique se prête à un tel examen.

19 Je suis d'avis de trancher le pourvoi comme le propose le juge La Forest.

Version française des motifs rendus par

20 Le juge La Forest — La principale question soulevée dans le présent pourvoi est de savoir si, dans les circonstances de l'espèce, le fait d'empêcher l'appelante Gould de devenir membre de l'ordre fraternel intimé pour le motif qu'elle est une femme constitue un acte discriminatoire aux termes de l'al. 8a) de la Loi sur les droits de la personne du Yukon, L.R.Y. 1986 (suppl.), ch. 11. Cette disposition, sous l'intertitre «Interdiction de la discrimination», prévoit:

8. Il est interdit de faire preuve de discrimination relativement:

a) à l'offre ou à la fourniture au public de services, de biens ou d'installations; [Je souligne.]

L'article 6 définit ce qu'il faut entendre par discrimination: «[c]onstitue un acte discriminatoire le fait de traiter défavorablement un particulier ou un groupe» pour un certain nombre de motifs dont «le sexe» (al. f)). L'article 11 ajoute que «[c]onstitue un acte discriminatoire tout comportement qui entraîne de la discrimination». L'appelante Gould (ci-après «l'appelante») allègue qu'il y a discrimination du fait que l'Ordre intimé (ci-après «l'intimé») permet la consultation publique de documents historiques dont la collecte relève exclusivement de ses membres, lesquels sont tous des hommes. Pour sa part, l'intervenant, le Yukon Status of Women Council, soutient que, étant donné les activités de l'Ordre et la place qu'il occupe dans la collectivité, l'adhésion à cet organisme est en soi un service offert au public, de sorte que le refus d'accorder aux femmes le statut de membre constitue un acte discriminatoire. En plus de contester chacune de ces prétentions, l'intimé affirme qu'il n'y a pas discrimination en l'espèce eu égard à l'exception prévue au par. 10(1), lequel dispose:

10. (1) Ne constitue pas un acte discriminatoire le fait pour un organisme religieux, de bienfaisance, d'éducation, social ou culturel, ou d'athlétisme d'accorder la préférence à ses membres ou aux particuliers que l'organisme a été créé pour servir.

Les faits

21 Le 2 septembre 1987, l'appelante a demandé à devenir membre de l'Ordre intimé, le Yukon Order of Pioneers, Dawson Lodge. Sa demande a été rejetée pour le motif qu'elle était une femme.

22 Le Yukon Order of Pioneers a été fondé en 1894 par la collectivité de Forty Mile, qui proposait la constitution d'un ordre moral fraternel aux fins de l'établissement d'une force de police et d'un groupe fraternel dont le but premier serait le bien‑être et la sécurité de ses membres. Seuls pouvaient être membres des hommes intègres jouissant d'une bonne réputation et résidant au Yukon depuis dix ans. Ses activités policières n'étant plus requises au début des années 1900, l'Ordre s'est depuis lors consacré essentiellement à des activités sociales, historiques et culturelles axées en premier lieu sur le bien‑être de ses membres. Suivant l'exposé conjoint des faits (par. 8(ix)) soumis par les parties,

[traduction] l'Ordre a pour préoccupations et objets premiers la protection mutuelle de ses membres et la formation entre eux de liens étroits de fraternité. L'Ordre est voué à la conservation de son histoire et de celle de ses membres. Il est également voué à la préservation des valeurs morales, de la camaraderie masculine et du respect mutuel, des traditions et des rites secrets qui ont caractérisé la fraternité du Klondike dans les années 1890;

Cette description correspond au but de l'Ordre ainsi exposé dans ses statuts constitutifs:

[traduction] Il a pour but l'avancement du territoire du Yukon, la protection mutuelle de ses membres, la formation entre eux de liens étroits de fraternité, la conservation dans ses registres des noms de tous les pionniers du Yukon, la collecte et la conservation de documents et d'anecdotes concernant l'histoire du Yukon.

Conformément à cette clause, l'organisme recueille et préserve certains écrits et documents historiques qu'il met à la disposition du public. À cette fin, l'historien de l'Ordre exerce les activités suivantes:

[traduction]

a)répondre aux demandes de renseignements du public sur les anciens membres de l'Ordre et sur son histoire;

b)fournir aux Archives du Yukon des données, des dossiers et des documents historiques sur l'Ordre et ses membres;

c)solliciter des renseignements sur l'histoire de l'Ordre et de ses membres auprès de membres et d'autres personnes et organismes;

d)recueillir des données, dossiers, photos et autres documents historiques concernant l'Ordre et ses membres.

(Exposé conjoint des faits, par. 8(x).)

Soulignons le rôle central qu'occupent ces activités eu égard à la prétention de l'appelante que l'Ordre fournit un service au public au sens de l'art. 8 de la Loi.

23 Le 8 décembre 1987, l'appelante a déposé auprès de la Commission des droits de la personne du Yukon une plainte portant que l'Ordre avait enfreint l'al. 8a) et l'art. 11 de la Loi en lui refusant le statut de membre. En réponse à cette plainte, la Commission a constitué un conseil d'arbitrage qui a instruit la plainte sur la base d'un exposé conjoint des faits, de documents et d'autres faits admis par les avocats. Le Yukon Status of Women Council a obtenu le statut d'intervenant et a présenté des observations au conseil d'arbitrage. Celui‑ci a conclu que les actions de la Loge étaient discriminatoires au sens de l'al. 8a) de la Loi: (1989), 10 C.H.R.R. D/5812. Appel de la décision du conseil a été interjeté devant la Cour suprême du territoire du Yukon, qui l'a infirmée: (1991), 14 C.H.R.R. D/176, 87 D.L.R. (4th) 618. L'appel formé devant la Cour d'appel du territoire du Yukon a été rejeté: (1993), 18 C.H.R.R. D/347, 100 D.L.R. (4th) 596, 79 B.C.L.R. (2d) 14. Autorisation de se pourvoir devant notre Cour a alors été accordée, [1993] 3 R.C.S. x.

Les juridictions inférieures

Le conseil d'arbitrage

24 L'allégation que le comportement de l'Ordre constituait un acte discriminatoire envers les femmes en général et l'appelante en particulier au sens de l'al. 6f) de la Loi n'a pas été contestée devant le conseil. Celui‑ci a examiné la question de savoir si la discrimination était illicite en vertu de l'art. 8 et plus particulièrement s'il y avait discrimination dans la prestation d'un service public. Tout en reconnaissant que l'élément service public n'était pas l'activité prédominante des membres de l'Ordre, il a estimé qu'une telle conclusion n'était pas une condition préalable à l'application de l'al. 8a). À son avis, la conservation et la collecte de documents et d'anecdotes sur l'histoire du Yukon constituaient un service public suffisant à cette fin, et il a conclu que l'Ordre fournissait ou offrait donc «des services au public» au sens de l'al. 8a).

25 En rejetant la demande de l'appelante, a poursuivi le conseil, l'Ordre a commis un acte discriminatoire interdit par l'al. 8a). Il ne pouvait en effet rendre adéquatement le service public consistant à recueillir et à conserver des données et des documents sur l'histoire du Yukon sans faire appel à la participation active, moyennant leur adhésion, de membres féminins de la population. Se plaçant [traduction] «du point de vue du sens commun», le conseil a convenu que si la compilation historique était le fait exclusif des hommes, il y aurait distorsion de l'histoire au profit du sexe masculin.

26 Enfin, le conseil a conclu que l'Ordre échappait à l'application du par. 10(1) de la Loi étant donné que les «particuliers que l'organisme a été créé pour servir» constituent l'ensemble de la collectivité, hommes et femmes. Aucun renvoi n'ayant été fait à l'art. 9 de la Loi (lequel dispose qu'il n'y a pas discrimination lorsqu'il existe des motifs de distinction jugés raisonnables), le conseil n'a pas examiné cette disposition. Il a ordonné que cesse la discrimination alléguée et que la demande d'adhésion de l'appelante de même que toutes les autres demandes d'adhésion soient prises en considération sans égard au sexe de leur auteur.

La Cour suprême du territoire du Yukon (1991), 87 D.L.R. (4th) 618

27 En appel de cette décision, le juge Wachowich a examiné si le fait de refuser à l'appelante Gould le statut de membre parce qu'elle était une femme était un acte discriminatoire au sens de la Loi. Selon lui, [traduction] «le comportement reproché doit d'abord constituer un "acte discriminatoire" au sens de la définition des art. 6 ou 11 de la Loi», étant entendu que «c'est le résultat ou l'effet discriminatoire qui importe, et non l'intention discriminatoire» (p. 646). Il s'est néanmoins dissocié de la conclusion du conseil selon laquelle le comportement de l'intimé [traduction] «constitue de la discrimination, directement ou indirectement» (p. 648). À son avis, bien que le comportement de l'Ordre ait été fondé sur une caractéristique personnelle de l'appelante, il restait tout de même à décider si ce comportement équivalait à un «traitement défavorable» au sens de l'art. 6 de la Loi, ou à la forme plus large de discrimination visée à l'art. 11. En affirmant que l'existence d'une discrimination avait été établie en théorie, le conseil a omis de prendre en considération des aspects pertinents de la question et a donc commis une erreur de droit. Le conseil aurait dû appliquer les faits particuliers de l'espèce à la Loi pour déterminer s'il y a eu discrimination.

28 Présumant, sans en décider, qu'il y a eu discrimination, le juge Wachowich a examiné si cette discrimination était prohibée par l'al. 8a) de la Loi. Cette disposition, a‑t‑il dit, devait être interprétée dans son contexte social, politique et juridique. Il a conclu (à la p. 652):

[traduction] C'est largement dans cette dernière perspective qu'il est possible de conclure que le traitement différent (l'exclusion des femmes) résultant de la politique d'adhésion des pionniers n'est pas un acte discriminatoire au sens de l'art. 8 de la Loi sur les droits de la personne. Et cela parce que les pionniers, en tant qu'organisme, ne fournissent pas de biens, d'installations ou de services tels qu'ils puissent être assujettis à cette loi (et à ses sanctions).

29 Examinant la politique d'adhésion de l'Ordre, le juge Wachowich a fait une revue de la jurisprudence américaine et anglaise. Il a souligné la différence entre les positions américaine et canadienne, faisant néanmoins observer que nous pourrions tirer profit de l'expérience américaine dans l'interprétation de notre législation sur les droits de la personne.

30 De sa revue jurisprudentielle, il a conclu qu'il était nécessaire de pondérer soigneusement [traduction] «les droits fondamentaux mais opposés des êtres humains pour interpréter des lois dont on invoque l'application aux affaires comme celle dont [il était] saisi en appel» (p. 670).

31 Selon le juge Wachowich, le conseil ne pouvait pas se borner à [traduction] «examiner le comportement reproché isolément, sans procéder à la pondération essentielle de droits d'égale importance» (p. 671), et, à son avis, «les lois visant à éliminer la discrimination fondée sur le sexe au nom de l'égalité» entrent directement en conflit avec «les intérêts visant à reconnaître le droit des citoyens libres de s'associer avec la personne de leur choix et [. . .] le droit de s'exprimer librement» (p. 671). Il a conclu (à la p. 672):

[traduction] Le conseil a omis d'examiner la politique d'adhésion en regard des objectifs proclamés des lois sur les droits de la personne, et donc de prendre en considération les critères susceptibles d'exempter les pionniers de la Loi sur les droits de la personne.

Ainsi, la politique d'adhésion pouvait ne pas être discriminatoire au sens de la Loi et, si elle l'était, elle pouvait ne pas constituer une activité discriminatoire du type de celles prohibées par l'al. 8a).

32 De l'avis du juge Wachowich, il convient de traiter séparément la discrimination relative à la politique d'adhésion et la discrimination relative à l'offre de services au public. Pour trancher la question de savoir si [traduction] «le comportement des pionniers constitue une distinction illicite, il faut prendre en considération l'ensemble des activités afin de brosser un tableau complet de l'organisme et du comportement jugé discriminatoire» (p. 673 (en italique dans l'original)).

33 Le juge Wachowich a ensuite examiné le rôle de l'Ordre dans la collecte et la conservation de données et de documents historiques. Même si l'on peut qualifier de [traduction] «service "public" la collecte et la conservation du patrimoine historique», a‑t‑il dit, cette qualification n'était pas pertinente (aux pp. 675 et 676). Il faut faire une distinction entre «service public» et «services au public». La question appropriée était donc la suivante: «Le service est‑il offert ou fourni au public?» Dans l'affirmative, l'Ordre a‑t‑il, en offrant ou fournissant le service, traité un membre du public défavorablement pour l'un des motifs énumérés dans la Loi? Dans l'affirmative, il y avait discrimination. Le juge Wachowich a conclu que les services étaient offerts au public sans discrimination et donc que la réponse était négative. Il ne pouvait accepter qu'une activité supposant la création individuelle ou collective de renseignements et leur divulgation gratuite au public soit le type de comportement visé par la Loi. Alors que le conseil n'a pas vu cette affaire sous l'angle des restrictions apportées à la liberté d'expression, le juge Wachowich ne pouvait guère l'envisager autrement.

34 Il a poursuivi, toutefois, en disant que si le conseil concluait à la présence de discrimination, il devait ensuite prendre en considération les moyens de défense de l'art. 9 de la Loi. Si aucun de ces moyens ne s'appliquait, le conseil devait alors se demander s'il s'agissait d'un groupe bénéficiant d'une exception en vertu de l'art. 10.

35 Le juge Wachowich est arrivé à la conclusion suivante (à la p. 694):

[traduction] Posant qu'il y avait distorsion de l'histoire en faveur du rôle masculin du fait que cette histoire était colligée uniquement par des hommes, le conseil a conclu que le rejet de la demande d'adhésion de [l'appelante] Gould aux pionniers constituait un acte discriminatoire. Même en convenant que le conseil était justifié de prendre connaissance d'office du concept d'une distorsion de l'histoire, compte tenu de l'ensemble de la preuve documentaire qui lui était soumise et de la charge légale de persuasion à laquelle il est tenu dans l'appréciation de la preuve et l'application des principes, je suis fermement d'avis qu'il a commis une erreur de droit en concluant comme il l'a fait. Une interprétation erronée du droit de la preuve constitue une erreur de droit.

La Cour d'appel (1993), 100 D.L.R. (4th) 596

36 Au nom de la Cour d'appel, le juge Hinkson a estimé que le conseil n'avait pas commis d'erreur de droit en concluant que, en ce qui touche sa demande d'adhésion, l'appelante avait subi une discrimination au sens de l'art. 6 de la Loi.

37 Le juge Hinkson a précisé que, dans sa plainte, l'appelante alléguait que [traduction] «dans la collecte et la conservation de l'histoire du Yukon, l'Ordre a fait preuve de discrimination envers elle en tant que membre du public parce que cette collecte et cette conservation se font uniquement par des hommes» (p. 604). Selon lui, la question que devait se poser le conseil, eu égard à l'interprétation de l'al. 8a) de la Loi, était de savoir si [traduction] «cette disposition de la Loi était de quelque façon applicable à la collecte et à la conservation assurées par les historiens de la Loge» (p. 605). L'alinéa 8a), a‑t‑il dit, a pour objet de [traduction] «proscrire la discrimination dans l'offre ou la prestation de services au public», ajoutant que conformément à cet objet, «toute personne a droit, en toute égalité, aux services offerts ou fournis au public» (p. 605).

38 Selon le juge Hinkson, [traduction] «le point de départ de l'interprétation de l'al. 8a) de la Loi consiste en l'examen du service que la Loge fournit au public» (p. 606). Il a estimé que ce service consistait à [traduction] «permettre à toute personne d'avoir accès, sur demande, aux résultats de la collecte, de la recherche et de la compilation de données sur l'histoire du Yukon» (p. 606). Ce n'est donc pas la collecte et la conservation de ce patrimoine historique qui constituent le service offert au public, mais plutôt les fruits de ce labeur. Il a conclu que l'al. 8a) de la Loi [traduction] «impose à la Loge l'obligation de permettre à toute personne d'avoir accès à ces recherches, sans discrimination» (p. 606).

39 Adopter l'interprétation que fait le conseil de l'al. 8a) [traduction] «lui conférerait un droit de censure sur tout document fourni au public par une personne ou un groupe quelconque» (p. 607). Or, telle n'était pas l'intention de la législature lorsqu'elle a édicté l'al. 8a) de la Loi. Il a conclu (à la p. 607):

[traduction] [L]e conseil a commis une erreur dans son interprétation de l'al. 8a) de la Loi lorsqu'il a conclu que la collecte et la conservation par la Loge de données sur l'histoire du Yukon colligées uniquement par des hommes, constituaient de la discrimination envers [l'appelante] Gould.

Il en résulte que le conseil a interprété erronément les dispositions de l'al. 8a) de la Loi.

40 Le juge Hinkson a estimé que le juge Wachowich n'avait pas à examiner les art. 9 et 10 de la Loi; la question, a‑t‑il dit, [traduction] «devait être laissée à l'appréciation du conseil qui sera appelé à la trancher dans une instance appropriée» (p. 608).

Analyse

Les questions en litige

41 Établissons dès le départ qu'il y a incontestablement eu en l'espèce un acte discriminatoire au sens de l'art. 6 de la Loi. Il est évident que l'appelante a été traitée défavorablement par la décision de l'intimé de lui refuser le statut de membre à cause de son sexe. Toutefois, la Loi n'interdit pas toutes les formes de discrimination, ce qui n'est guère surprenant. Si les contraintes de la vie en société exigent que nous fassions quotidiennement des distinctions, seules certaines d'entre elles sont considérées comme illicites. Les motifs de distinction illicite en vertu de la Loi sur les droits de la personne du Yukon sont énoncés à l'art. 8.

42 Le motif particulier de distinction qu'invoque l'appelante se fonde sur l'al. 8a) qui interdit la discrimination «relativement à l'offre ou à la fourniture au public de services, de biens ou d'installations». La position de l'appelante, telle que je la comprends, est la suivante: mettre des documents historiques à la disposition du public suppose la collecte et la compilation de ces documents, de sorte que collecte et compilation font partie du service au public. Étant donné, toujours selon cet argument, que la collecte et la compilation des documents sont restreintes aux membres, l'appelante est victime de discrimination dans la prestation du service en ce qu'on lui refuse le statut de membre pour un motif illicite. Il en résulte, ajoute‑t‑elle, une déformation de l'histoire du Yukon sous l'effet d'une vision masculine.

43 L'intervenant au présent pourvoi fait valoir que les pratiques de l'Ordre en matière d'adhésion sont discriminatoires à trois égards: (1) les femmes subissent une perte directe en termes de bénéfices, d'occasions et d'avantages découlant de l'appartenance à l'Ordre; (2) le point de vue des femmes est exclu de la relation historique de l'époque des pionniers du Yukon; et (3) ancrées dans les stéréotypes sur le rôle et le statut des femmes, les pratiques en matière d'adhésion constituent un affront à la dignité des femmes du Yukon et les privent de la reconnaissance sociale et de l'estime dont jouissent les pionniers.

44 À mon sens, l'appelante et l'intervenant soulèvent deux questions principales. La première découle de la position de l'appelante suivant laquelle la collecte et la compilation de documents constituent un service offert ou fourni par l'Ordre au public. La seconde est liée à la prétention de l'intervenant selon laquelle la politique d'adhésion de l'Ordre constitue un acte discriminatoire au sens de l'al. 8a). Pour l'essentiel, l'intervenant affirme que l'appartenance est en soi un service offert au public. L'intimé réplique en contestant la méthode d'interprétation de l'appelante et en se fondant sur l'exception prévue au par. 10(1) de la Loi.

45 À l'appui de sa position, l'appelante fait valoir que le conseil a conclu que l'al. 8a) visait non seulement la fourniture de documents historiques, mais également leur collecte et leur compilation. Cette conclusion, soutient‑elle, relève de l'expertise particulière du conseil à l'égard de laquelle un tribunal d'examen devrait faire preuve de retenue.

La norme de contrôle

46 Examinons d'abord la question de la retenue judiciaire. À cette fin, il est utile de renvoyer à la position que notre Cour a adoptée dans l'arrêt Canada (Procureur général) c. Mossop, [1993] 1 R.C.S. 554, à la p. 585:

L'expertise supérieure d'un tribunal des droits de la personne porte sur l'appréciation des faits et sur les décisions dans un contexte de droits de la personne. Cette expertise ne s'étend pas aux questions générales de droit comme celle qui est soulevée en l'espèce. Ces questions relèvent de la compétence des cours de justice et font appel à des concepts d'interprétation des lois et à un raisonnement juridique général, qui sont censés relever de la compétence des cours de justice. Ces dernières ne peuvent renoncer à ce rôle en faveur du tribunal administratif. Elles doivent donc examiner les décisions du tribunal sur des questions de ce genre du point de vue de leur justesse et non en fonction de leur caractère raisonnable.

Soulignons qu'il s'agit encore en l'espèce d'une question d'interprétation des lois et de raisonnement juridique général. Sur ce fondement, il me paraît donc qu'une cour chargée du contrôle, et en définitive notre Cour, a l'obligation, en vertu du par. 26(3) de la Loi, qui confère le droit d'appel sur une «question de droit», d'examiner la justesse de la décision du conseil.

47 Il existe toutefois un fondement encore plus spécifique sur ce point dans l'arrêt Université de la Colombie‑Britannique c. Berg, [1993] 2 R.C.S. 353. Cette affaire mettait en cause l'interprétation de l'art. 3 de la Human Rights Act de la Colombie‑Britannique qui interdit la discrimination [traduction] «à l'égard [. . .] de services [. . .] habituellement offerts au public». S'exprimant au nom de la Cour à la majorité, le juge en chef Lamer a conclu que la question de savoir ce qui constitue un «service habituellement offert au public» est une question générale de droit, au sujet de laquelle notre Cour n'a aucune raison de faire preuve de retenue. Examinant l'objet visé par l'art. 3 de la loi de la Colombie‑Britannique, le juge en chef Lamer s'est reporté aux «dispositions analogues» de diverses lois sur les droits de la personne, dont l'art. 8 de la Loi sur les droits de la personne du Yukon. Constatant que les législatures des divers ressorts du Canada avaient retenu des moyens différents pour atteindre un même but, il a estimé que pour interpréter les lois sur les droits de la personne en fonction de l'objet visé, on ne devait pas permettre que les différences de formulation contrecarrent la fin analogue sous‑tendant ces dispositions. Il s'est exprimé comme suit, à la p. 373:

Si les lois en matière de droits de la personne doivent être interprétées en fonction de l'objet visé, les différences de formulation entre les provinces ne devraient pas masquer les fins essentiellement semblables de ces dispositions, à moins que la formulation n'indique la poursuite d'une fin différente de la part d'une législature provinciale particulière.

48 Il ressort donc manifestement de ce qui précède que la question de savoir ce qui constitue des «services au public» aux fins de l'al. 8a) de la loi du Yukon est une question générale de droit, dont la cour siégeant en appel doit examiner la justesse.

Méthode d'interprétation

49 J'en viens à la question de l'interprétation de l'al. 8a). En arrière‑plan de sa prétention voulant qu'on attribue un sens élargi aux termes «fourniture au public de services» de manière à y inclure non seulement la fourniture de documents historiques mais aussi leur collecte, l'appelante a invoqué la mise en garde de notre Cour, savoir qu'il convient de donner aux lois sur les droits de la personne une interprétation large, libérale et fondée sur l'objet qui en reconnaisse la nature spéciale — pas vraiment constitutionnelle mais hors de l'ordinaire; voir Commission ontarienne des droits de la personne et O'Malley c. Simpsons‑Sears Ltd., [1985] 2 R.C.S. 536, à la p. 547. De même, dans Robichaud c. Canada (Conseil du Trésor), [1987] 2 R.C.S. 84, à la p. 89, j'ai dit qu'il fallait interpréter pareille loi «de manière à promouvoir les considérations de politique générale qui la sous‑tendent».

50 Je ne suis pas revenu sur cette position, mais, comme l'a souligné le juge en chef Lamer dans l'arrêt Berg, précité, à la p. 371, «[c]ette méthode d'interprétation ne permet pas à une commission ou à une cour de justice de faire abstraction des termes de la Loi pour empêcher les pratiques discriminatoires où que ce soit.» Les termes de la Loi doivent certes être interprétés généreusement, mais sans qu'il soit pour autant permis de récrire la Loi. Cette méthode doit guider l'interprétation de l'al. 8a) de la Loi, de manière à donner pleinement effet aux objets qui la sous‑tendent.

51 Dans cette optique, je m'efforcerai d'interpréter l'al. 8a) en fonction du texte de la disposition considérée dans le contexte global de la Loi. Comme je l'ai souligné précédemment, notre Cour a fait observer dans l'arrêt Berg qu'il existe des dispositions analogues à l'al. 8a) dans les diverses lois sur les droits de la personne au Canada. Conformément au principe énoncé par le juge en chef Lamer selon lequel les différences de formulation ne devraient pas masquer la fin semblable de ces dispositions, l'interprétation de l'al. 8a) doit donc être abordée à la lumière des dispositions analogues d'autres lois sur les droits de la personne. En effet, une interprétation axée uniquement sur la formulation précise de l'al. 8a) ne tiendrait pas compte du but «essentiellement semblable» en regard duquel ces dispositions ne sont que des moyens.

52 L'interprétation de l'al. 8a) doit se fonder sur la fin semblable qui sous‑tend des dispositions analogues. Dans ses motifs de l'arrêt Berg, le juge en chef Lamer renvoie à cet égard à ce que disait le juge Linden de la Cour d'appel fédérale dans l'arrêt Canada (Procureur général) c. Rosin, [1991] 1 C.F. 391, à la p. 398: «Cette formulation vise essentiellement à interdire aux entreprises qui sont censées servir le public de faire preuve de discrimination.» L'essence de ce passage, à mon avis, réside dans l'affirmation que ce n'est pas la discrimination dans son ensemble qui est interdite, mais seulement la discrimination dans le contexte d'une sphère publique d'activité.

53 Les dispositions analogues des diverses lois canadiennes sur les droits de la personne fournissent un bon point de départ pour l'interprétation de l'al. 8a). L'article 5 de la Loi canadienne sur les droits de la personne, L.R.C. (1985), ch. H‑6, interdit la discrimination relativement à la fourniture «de biens, de services, d'installations ou de moyens d'hébergement destinés au public». Les lois de la Colombie‑Britannique et de l'Alberta reprennent la formule [traduction] «habituellement offerts au public» (voir la Human Rights Act, S.B.C. 1984, ch. 22, art. 3, et l'Individual's Rights Protection Act, R.S.A. 1980, ch. I‑2, art. 3). Comme le fait remarquer le juge en chef Lamer dans l'arrêt Berg, la Loi sur les droits de la personne du Nouveau‑Brunswick, L.R.N.‑B. 1973, ch. H‑11, par. 5(1), mentionne plus généralement «le logement, les services et les commodités disponibles au public». Au Manitoba, le Code des droits de la personne, L.M. 1987‑88, ch. 45, par. 13(1), se veut d'application encore plus large en interdisant les pratiques discriminatoires quant à l'obtention «des services, du gîte, des installations, des biens, des droits, des permis et licences, des bénéfices, des programmes ou des privilèges mis à la disposition du public». D'autres lois parlent d'accès au public: ainsi, la loi de l'Île‑du‑Prince‑Édouard (Human Rights Act, R.S.P.E.I. 1988, ch. H-12, par. 2(1)) utilise l'expression [traduction] «auxquels le public a accès», et celle de Terre‑Neuve (Human Rights Code, R.S.N. 1990, ch. H-14, par. 6(1)) interdit la discrimination dans le logement, les services, les installations ou les biens [traduction] «auxquels le public a habituellement accès ou qui sont habituellement offerts au public» (voir également The Saskatchewan Human Rights Code, S.S. 1979, ch. S‑24.1, par. 12(1), dont la formulation est semblable: [traduction] «auxquels le public est habituellement admis ou qui sont offerts au public», ainsi que la Loi prohibant la discrimination des Territoires du Nord‑Ouest, L.R.T.N.‑O. 1988, ch. F‑2, par. 4(1), où l'on retrouve les termes «se trouvant dans un endroit où le public est ordinairement admis»). Certaines lois parlent d'«offre» ou de «fourniture», telle la loi du Yukon; de même, la Charte des droits et libertés de la personne du Québec, L.R.Q., ch. C‑12, art. 12, parle des biens et services «ordinairement offerts au public». Enfin la Human Rights Act de la Nouvelle‑Écosse, R.S.N.S. 1989, ch. 214, art. 4, utilise une définition de la discrimination qui est formulée en termes de privation de [traduction] «possibilités, avantages et bénéfices offerts à d'autres personnes ou catégories de personnes dans la société».

54 Le Code des droits de la personne de l'Ontario, L.R.O. 1990, ch. H.19, art. 1, constitue une anomalie par son interdiction moins restrictive de la discrimination. Cette loi interdit en effet les pratiques discriminatoires relativement aux services, sans termes restrictifs. Je ne m'attarderai pas davantage sur la loi ontarienne, et je me bornerai à reprendre les propos du juge en chef Lamer dans l'arrêt Berg selon lesquels «les différences de formulation [. . .] ne devraient pas masquer les fins essentiellement semblables de ces dispositions» (p. 373). La Cour n'a pas à se prononcer sur l'interprétation de la loi de l'Ontario dans le présent pourvoi. C'est une tâche qu'il convient de remettre à un autre jour.

55 Ce qu'il faut retenir de ces diverses dispositions, c'est que toutes interdisent les pratiques discriminatoires relativement à des services qui sont offerts au public, ou auxquels le public a accès ou encore où il est admis. Une relation publique est donc requise entre le fournisseur du service et le bénéficiaire de ce service dans la mesure où le public doit se voir accorder l'accès ou l'admission, ou offrir le service par le fournisseur. La formulation des dispositions a une connotation transitive; ce n'est qu'une fois que le service, le logement, l'installation, etc., passe par le fournisseur et qu'il est mis à la disposition du public qu'il est visé par l'interdiction de la discrimination. (La loi du Yukon utilise précisément, dans son texte anglais, la conjonction «when» (lorsque) pour parler du moment où les services, biens ou installations sont fournis au public.) Je remarque que ma collègue le juge L'Heureux‑Dubé examine le texte français où est employée l'expression «relativement à» pour «when» (par. 140). Vu l'ambiguïté inhérente à cette expression, il y a lieu de préférer le texte clair de la version anglaise. Cette préférence est d'autant plus impérieuse quand on se rappelle l'importance d'adopter une interprétation compatible avec d'autres lois canadiennes en matière de droits de la personne. Cela est conforme à la fin commune qui sous‑tend ces dispositions, savoir l'élimination de la discrimination dans les entreprises qui servent le public, et vient la renforcer. Eu égard à cette fin commune, précisons toutefois qu'il n'est pas nécessaire qu'une entreprise soit censée servir le public pour qu'un service qu'elle offre soit visé par l'al. 8a) ou une disposition analogue. Car il serait en effet facile pour une entreprise de prétendre ne pas servir le public, pour ensuite se livrer à des pratiques discriminatoires dans la prestation de services au public. L'intention de l'entreprise ne devrait pas être déterminante quant à la question de savoir si le service qu'elle offre est de fait offert au public. Il importe également que la conclusion sous le régime de l'al. 8a) ne soit pas fondée sur la nature de l'entreprise ou du fournisseur du service, mais plus exactement sur le service offert. En ce sens, c'est le service qui fonde l'analyse.

56 La formulation de l'al. 8a) et des dispositions analogues n'offre aucune indication quant aux types de services susceptibles de tomber sous le coup de l'interdiction de la discrimination. Il faut donc examiner la jurisprudence pour savoir quels sont les services visés par cet alinéa.

57 Dans le récent arrêt Berg de notre Cour, le juge en chef Lamer a élaboré son analyse au regard de l'art. 3 de la loi de la Colombie‑Britannique, une disposition analogue à l'al. 8a) de la loi du Yukon. Dans cette affaire, une étudiante de deuxième cycle s'était vue refuser une clé et un formulaire d'évaluation en raison de sa déficience mentale. Elle a déposé une plainte dans laquelle elle a allégué la discrimination dont l'université aurait fait preuve relativement à des services «habituellement offerts au public». Il a été admis que la clé et le formulaire d'évaluation constituaient des services, de sorte que la véritable question était de savoir si ces services étaient habituellement offerts au public. Au nom de la Cour à la majorité, le juge en chef Lamer a estimé que le mot «public» devait être défini en termes relationnels et non en termes quantitatifs. Chaque service a son propre public, qu'il convient de définir au moyen de critères d'admissibilité non discriminatoires. Ce ne sont toutefois pas toutes les activités d'un fournisseur de services qui seront visées par l'interdiction de la discrimination. Selon le juge en chef Lamer, la question clé consiste à se demander «si la législature peut avoir voulu qu'une telle activité ne soit pas assujettie à un examen fondé sur la Loi» (p. 382). Il s'est prononcé en faveur d'une méthode fondée sur des principes qui tienne compte de la relation créée par le fournisseur de services et l'utilisateur des services, seules les activités qui créent une relation publique entre le fournisseur du service et son usager étant assujetties à la Loi.

58 Selon le juge en chef Lamer, «[l]e point crucial à trancher dans les présents pourvois concerne la nature des services eux‑mêmes et la relation qu'ils établissent» (p. 387). Or, à mon avis, il est essentiel pour une telle détermination que la nature du service soit le contexte dans lequel la relation est examinée. Il importe d'éviter de procéder à une analyse qui s'attacherait d'abord à la nature de la relation tout en faisant abstraction des services en cause. Une telle analyse pourrait mener à la conclusion qu'un organisme en apparence privé et intime n'entretenait que des relations privées, alors qu'il offrait en fait certains services au public. En conséquence, l'analyse appropriée consiste à définir le service en cause, et à déterminer si ce service donne naissance à une relation publique entre le fournisseur et l'utilisateur du service.

59 Procédant, dans Berg, à une revue jurisprudentielle du terme «services», le juge en chef Lamer a réexaminé l'arrêt de notre Cour Gay Alliance Toward Equality c. Vancouver Sun, [1979] 2 R.C.S. 435, dans lequel le juge Martland a dit, à la p. 455, que le mot «[s]ervices renvoie aux restaurants, aux bars, aux tavernes, aux stations‑services, aux transports et aux services publics». Les décisions des instances inférieures apportent aussi leur éclairage dans l'interprétation de ce mot dans des dispositions semblables à l'al. 8a). Dans Anvari c. Canada (Commission de l'emploi et de l'immigration) (1991), 14 C.H.R.R. D/292 (Trib. app. can.), l'examen de demandes de statut d'immigrant reçu en vertu d'un programme destiné aux ressortissants iraniens au Canada a été considéré comme un service destiné au public au sens de l'art. 5 de la Loi canadienne sur les droits de la personne. Dans la décision Rogers c. Newfoundland (Department of Culture, Recreation and Youth) (1991), 15 C.H.R.R. D/375, la Section de première instance de la Cour suprême de Terre‑Neuve a confirmé la décision d'une commission spéciale portant que l'accès et la participation au régime de permis de chasse au gros gibier constituaient un service offert dans un endroit où le public est habituellement admis. Si elles illustrent la vaste gamme d'activités pouvant constituer des services généralement offerts au public, ces décisions ne fournissent toutefois pas une liste exhaustive des activités susceptibles de tomber sous le coup de l'al. 8a). En définitive, la décision doit être fonction des faits soumis à la cour dans une espèce donnée.

60 La principale question laissée en suspens dans l'arrêt Berg a trait précisément à la définition qu'il convient de donner à l'expression «relation publique». Le juge en chef Lamer a certes fourni certains paramètres, mais de façon plus implicite qu'explicite. Ainsi, en concluant à l'existence d'«une relation très publique» entre l'université et ses étudiants, il a fait observer que ces derniers «n'ont en commun que leur admission à l'École et [qu']ils représentent ordinairement un microcosme de la société canadienne» (p. 387). C'est l'absence d'un processus privé de sélection et la diversité des étudiants qui l'ont conduit, par inférence, à conclure au caractère public de la relation. L'absence de sélection personnelle discrétionnaire dans la prestation d'un service a étayé la conclusion que le service était habituellement offert au public dans la décision Singh c. Royal Canadian Legion, Jasper Place (Alta.), Branch No. 255 (1990), 11 C.H.R.R. D/357 (Comm. d'enq. Alb.), que cite le juge en chef Lamer dans l'arrêt Berg. Cependant, ces critères à eux seuls ne sont pas concluants lorsqu'il s'agit de déterminer l'existence d'une «relation publique».

61 Pour d'autres indications sur les critères susceptibles d'éclairer la définition de l'expression «relation publique», il est instructif d'examiner l'expérience américaine. La jurisprudence y a établi une distinction entre associations privées et associations publiques dans des cas mettant en cause un conflit entre des lois antidiscriminatoires des États et le droit constitutionnel à la liberté d'association de membres d'un «organisme privé». Soulignons au départ que l'approche américaine se distingue de celle des tribunaux canadiens. La jurisprudence américaine s'est développée dans le contexte de savoir si un organisme possède un caractère suffisamment privé pour justifier la protection constitutionnelle de sa liberté d'association contre les lois antidiscriminatoires des États. La liberté d'association n'est pas expressément garantie par la Constitution américaine. La protection constitutionnelle qu'on lui a octroyée découle de sa reconnaissance comme élément fondamental de la liberté individuelle. Elle a aussi été reconnue comme droit de s'associer en vue de promouvoir d'autres libertés constitutionnelles, telles les libertés d'expression, de réunion et de religion.

62 Soulignons également que, dans les décisions américaines où s'est élaborée l'analyse fondée sur la distinction privé/public, la Cour suprême des États-Unis a abordé la question sous l'angle du caractère privé ou public d'un club ou organisme particulier. Si l'on conclut au caractère privé, l'organisme a alors droit à la protection constitutionnelle contre l'ingérence de l'État, protection sanctionnant le développement affectif et l'épanouissement que procure l'association intime avec autrui. L'accent paraît donc mis sur la nature de l'organisme lui‑même et sur son caractère privé ou public, plutôt que sur le service particulier qu'il fournit. À cet égard, la conception américaine s'éloigne quelque peu de la conception canadienne telle qu'exposée dans l'arrêt Berg, savoir que c'est la relation créée par le service qui doit être publique pour que s'appliquent les lois sur les droits de la personne. Au Canada, les législatures ont préféré s'abstenir de distinguer entre associations privées et publiques aux fins de l'applicabilité de leurs lois en la matière. De plus, les législateurs canadiens ont préféré éviter de classer un organisme ou un club comme «privé», et de l'immuniser ainsi contre de telles lois. Cette différence entre les conceptions américaine et canadienne est significative. Il y a un point cependant où elle est obscure, et c'est quant à l'argument de l'intervenant selon lequel l'appartenance à l'organisme est en soi un service offert au public. J'y reviendrai.

63 Enfin, notre Cour s'est montrée réticente à adopter d'emblée la jurisprudence constitutionnelle américaine. Toutefois, aux seules fins d'éclairer la notion de «relation publique» dans le domaine des droits de la personne, il n'est pas inutile d'examiner la façon dont les tribunaux américains ont analysé la question du caractère privé ou public d'un organisme. Vu cet emploi restreint de la jurisprudence américaine dans le présent pourvoi, je n'entends pas en faire un examen exhaustif. J'examinerai simplement les critères qui y sont appliqués pour déterminer si un organisme est privé ou public.

64 L'arrêt de principe est Roberts c. United States Jaycees, 468 U.S. 609 (1984). Cette affaire mettait en cause les Jaycees, organisme national à but non lucratif dont l'objet était de [traduction] «poursuivre les fins éducatives et charitables propres à promouvoir et à favoriser la croissance et le développement d'organismes communautaires de jeunes hommes» (p. 612). Après que le département des droits de la personne du Minnesota leur eut ordonné d'accepter des femmes dans leurs rangs, les Jaycees ont fait valoir que les lois sur les droits de la personne portaient atteinte aux droits constitutionnels de leurs membres. Rejetant ce moyen, la Cour suprême des États‑Unis a distingué deux types d'association jouissant de la protection constitutionnelle — l'association intime et l'association expressive. Elle a ensuite examiné les types de relations qui justifient la reconnaissance [traduction] «d'une large protection contre l'ingérence injustifiée de l'État» (p. 618). En ce qui concerne le droit à l'association intime, la cour a conclu que cette «large protection» se limitait à des relations très personnelles, telles les relations au sein du mariage et de la famille. Le juge Brennan s'est exprimé ainsi au nom de la cour (aux pp. 619 et 620):

[traduction] Les relations familiales supposent, par nature, un attachement et un engagement profonds envers les personnes forcément peu nombreuses avec lesquelles on partage non seulement une communauté spéciale de pensées, d'expériences et de convictions, mais aussi des aspects personnels particuliers de notre vie. Ces relations se caractérisent donc entre autres par leur caractère relativement restreint, un fort degré de sélectivité dans les décisions relatives à l'instauration et au maintien de l'affiliation, et l'isolement dans les moments critiques de la relation.

Il ressort toutefois clairement du jugement qu'il serait justifié que d'autres associations ayant des attributs de même nature bénéficient également de la protection constitutionnelle. Les Jaycees n'appartenaient pas à cette catégorie. Étant donné le vaste éventail des relations humaines, a dit la cour, il faut, pour déterminer quelles sont les associations soumises aux empiétements constitutionnels de l'État, évaluer soigneusement où se situe une relation donnée, compte tenu de ses caractéristiques objectives, dans la gamme allant des associations familiales aux grandes entreprises commerciales.

65 Ces considérations à l'esprit, le juge Brennan a décrit ainsi les Jaycees: un organisme de taille importante, essentiellement non sélectif, pour lequel il n'existe aucun critère d'adhésion hormis l'âge et le sexe, qui admet des non‑membres à une proportion importante de ses activités et est dépourvu de caractère distinctif. Il a conclu que ces éléments [traduction] «excluaient clairement l'organisme de la catégorie des relations justifiant ce type de protection constitutionnelle» (p. 620). En ce qui concerne le droit à l'association expressive, la cour a conclu que l'État avait un intérêt prépondérant à veiller à ce que les femmes aient accès, en toute égalité, à l'expertise en matière de leadership, aux contacts d'affaires et aux occasions d'emploi qu'offrent les Jaycees. De plus, selon la cour, rien dans la preuve n'établissait que l'inclusion de femmes nuirait à la capacité de l'organisme d'exercer une activité expressive protégée.

66 L'arrêt Board of Directors of Rotary Int'l c. Rotary Club, 481 U.S. 537 (1987), a confirmé l'application des critères de l'arrêt Jaycees aux fins de déterminer si un organisme possède un caractère suffisamment privé pour justifier la protection constitutionnelle. La Cour suprême des États‑Unis a en effet dit qu'il fallait prendre en considération des facteurs tels la taille, l'objet, la sélectivité et la participation d'étrangers aux activités du club. Dans un arrêt plus récent, New York State Club Assn. c. New York City, 487 U.S. 1 (1988), la Cour suprême des États‑Unis a conclu que certaines activités des clubs en cause témoignent de leur caractère «commercial» en ce qu'elles constituent l'occasion où [traduction] «des affaires sont souvent conclues et où se nouent des contacts personnels importants pour les affaires, l'emploi et l'avancement professionnel» (p. 12), ce qui leur enlève le statut de club privé et les assujettit aux lois des États en matière de droits de la personne. En revanche, la cour a dit clairement que les ordres de bienfaisance organisés [traduction] «uniquement au profit de leurs membres et de leurs bénéficiaires» (p. 17) — que le juge Scalia a appelé des [traduction] «loges ou des organismes fraternels» (p. 21) — ne sont pas des organismes «publics».

67 Voici en résumé les facteurs que les tribunaux américains ont jugé pertinents pour déterminer si des organismes possèdent un caractère suffisamment privé pour justifier la protection constitutionnelle de leur association intime: la taille, la sélectivité, l'objet, la participation de non‑membres à ses activités, la nature commerciale ainsi que la profondeur de l'attachement et de l'engagement liant entre eux les membres de l'organisme ou de l'association. Essentiellement, plus la relation entre les membres est intime et personnelle, plus forte est la probabilité que l'organisme soit considéré comme «privé». Comme je l'ai dit précédemment, ces divers facteurs me semblent pertinents pour l'interprétation des droits de la personne au Canada, savoir si l'appartenance à un organisme ou à une association constitue un service offert ou fourni au public au sens de l'al. 8a) de la Loi.

68 Aux fins du présent pourvoi, l'interprétation appropriée de l'al. 8a) suppose une analyse à deux volets. Dans un premier temps, il faut déterminer en quoi consiste le «service», compte tenu des faits soumis à la cour. Une fois qu'on a établi en quoi consiste le «service», il faut, dans un deuxième temps, déterminer si ce service crée une relation publique entre le fournisseur et l'utilisateur. Pour ce faire, il est indispensable de définir en quoi consiste «le public» à qui le service est offert, étant acquis que cette définition doit être d'ordre relationnel et non quantitatif. Pour vérifier si le service donne lieu à une «relation publique», les critères suivants seront tous pertinents, sans être exhaustifs, savoir la sélectivité dans la prestation du service, la diversité du public à qui il est destiné, la participation de non‑membres, son caractère commercial ou non, sa nature intime et son objet. Je tiens à souligner qu'aucun de ces critères n'est déterminant; par exemple, le simple fait qu'une organisation offre ou fournisse son service de façon exclusive ne met pas nécessairement ce service à l'abri des lois antidiscriminatoires. Une relation publique doit être déterminée par un examen des critères pertinents en fonction du contexte.

La position de l'appelante

69 Ayant défini le mode d'interprétation approprié de l'al. 8a), j'analyserai maintenant la prétention de l'appelante. Comme l'a souligné la Cour d'appel, l'appelante ne prétend pas que l'Ordre a fait preuve de discrimination envers elle en donnant au public accès à sa collection d'histoire du Yukon, et aucune discrimination de cette nature ne ressort de l'exposé conjoint des faits. La collection d'histoire du Yukon constituée par l'Ordre est à la disposition du public en général, sans discrimination. L'appelante se plaint par contre d'avoir subi une discrimination du fait de la collecte et de la compilation de données historiques par un ordre composé exclusivement d'hommes. Ainsi, la question que nous devons trancher est de savoir si la collecte et la conservation de l'histoire du Yukon constituent un service offert ou fourni au public. Je suis disposé à reconnaître que la collecte et la conservation de l'histoire du Yukon par les historiens de l'Ordre constituent un «service». La question véritable est donc de savoir si ce service donne lieu à une relation publique.

70 À mon avis, la collecte et la compilation de documents historiques par l'Ordre ne donnent pas lieu à une relation publique, tel qu'il appert manifestement de l'exposé conjoint des faits. La collecte et la compilation [traduction] «de documents et d'anecdotes concernant l'histoire du Yukon» relèvent de l'historien de l'Ordre, M. Laurent Cyr, qui effectue ses travaux bénévolement. Rien dans la preuve ne permet de conclure que l'Ordre met à la disposition du public ses installations destinées à la collecte et à la compilation de données sur l'histoire du Yukon. En fait, rien n'indique que d'autres que les historiens de l'Ordre, et plus précisément M. Cyr, {oe}uvrent à la collecte et à la compilation des données historiques; la participation à ces services est entièrement sélective. Comme l'a fait observer le juge Wachowich en examinant ce point (à la p. 673):

[traduction] Rien dans la preuve n'indique que M. Cyr ou les pionniers en tant que groupe offrent ce service ou un service similaire au public. L'initiative de M. Cyr est probablement le fruit d'un intérêt personnel, un service qu'il rend aux pionniers à titre d'«historien» du groupe. [En italique dans l'original.]

L'Ordre ne fournit pas d'installations générales de recherche au public et ne sollicite d'aucune autre façon la participation du public dans ses recherches historiques; la préparation des données historiques est purement privée.

71 L'examen des activités particulières de M. Cyr permet de préciser la nature de la collecte et de la compilation par l'Ordre de données sur l'histoire du Yukon et de confirmer le caractère privé de ces services. Suivant l'exposé conjoint des faits, M. Cyr, nous l'avons vu, exerce les activités suivantes:

[traduction]

a) répondre aux demandes de renseignements du public sur les anciens membres de l'Ordre et sur son histoire;

b)fournir aux Archives du Yukon des données, des dossiers et des documents historiques sur l'Ordre et ses membres;

c)solliciter des renseignements sur l'histoire de l'Ordre et de ses membres auprès de membres et d'autres personnes et organismes;

d)recueillir des données, dossiers, photos et autres documents historiques concernant l'Ordre et ses membres.

Les seuls services qui supposent la participation du public sont ceux ayant trait à la fourniture au public de données, de dossiers et de documents historiques, aux réponses aux demandes de renseignements du public et à la sollicitation de renseignements auprès du public. La collecte et la compilation de données historiques, quant à elles, ne requièrent d'aucune façon la participation du public. L'alinéa 8a) ne vise donc pas ces services.

72 L'appelante soutient que, étant donné que les dossiers historiques sont mis à la disposition du public et des Archives du Yukon, la préparation de ces dossiers constitue un service offert au public au sens de la Loi. L'alinéa 8a), ajoute‑t‑elle, devrait englober la discrimination dans le processus de création des dossiers historiques. Ayant déjà conclu que la collecte et la compilation de données historiques par l'Ordre ne sont pas un service offert au public, j'examinerai donc maintenant la question de savoir si le service consistant à fournir des dossiers historiques au public englobe la collecte et la compilation de ces dossiers, aux fins de l'al. 8a).

73 Je ne puis accepter l'interprétation que l'appelante incite la Cour à adopter. Y acquiescer exigerait que l'al. 8a) soit ainsi rédigé: «Il est interdit de faire preuve de discrimination dans la préparation et la collecte relatives à la fourniture au public de services, de biens ou d'installations.» Les biens et les installations étant visés, cela signifierait que chaque fois qu'un organisme offre, par exemple, des aliments ou de l'aide au public, il devrait associer celui‑ci à la collecte ou à la préparation de ces services. Il me semble qu'il suffit d'exiger que les services historiques fournis au public soient accessibles à chacun, librement et en toute égalité, sans discrimination fondée sur des motifs illicites, pour qu'ils soient pleinement conformes à l'objet proclamé de la Loi, soit «de mettre en {oe}uvre au Yukon le principe de la liberté et de l'égalité de dignité et de droits de chacun» (al. 1(1)a)). Et comme je l'ai fait observer, aucune discrimination dans la mise de ces services à la disposition du public n'est alléguée dans le présent pourvoi.

74 D'autres considérations étayent cette interprétation. Suivant le principe maintes fois énoncé, une disposition doit être analysée dans le contexte global de la loi dont elle est issue. D'après l'analyse contextuelle de l'al. 8a), il appert des objets énoncés dans la Loi que le législateur a choisi de valoriser et de protéger les «droits égaux et inaliénables» «de tous les membres de la famille humaine». La poursuite de cet objet se concrétise dans la partie «Déclaration des droits» de la Loi, où est reconnu spécialement le droit de chacun ‑- particulier ou groupe -‑ à la liberté d'association, d'expression et de réunion pacifique (art. 4 et 5 de la Loi). Il appert également que la législature a choisi de ne pas interdire toutes les formes de discrimination, mais seulement celles visées à l'al. 8a) de la Loi. Pour déterminer la portée de l'interdiction, elle devait pondérer des droits opposés. À mon avis, une interprétation de l'al. 8a) fondée sur l'objet visé doit, tout en donnant effet aux objets sous‑jacents de la Loi, chercher à reconnaître cette pondération inhérente des droits. La lecture de l'al. 8a) devrait donc se faire en harmonie avec les droits reconnus par ailleurs dans la Loi. Pour revenir à la prétention de l'appelante, assujettir la collecte et la compilation de données sur l'histoire du Yukon à l'al. 8a) de la Loi aurait pour effet d'entraver la liberté d'expression et d'association reconnue par ailleurs dans la Loi. Une telle interprétation obligerait, par exemple, un organisme religieux ayant mis une publication en circulation à associer toutes les croyances religieuses à sa préparation pour en assurer la diversité. Cela aurait pour résultat de restreindre gravement les autres libertés reconnues dans la Loi. Or, on ne saurait présumer que telle a pu être l'intention de la législature.

75 L'appelante a critiqué cette conception, qu'avait retenue l'instance inférieure, en faisant valoir que les dispositions antidiscriminatoires devaient être analysées indépendamment des dispositions déclaratives de droits. Elle a fait remarquer que la plupart des lois sur les droits de la personne au Canada ne contenaient pas de telles dispositions déclaratives. Cette prétention néglige toutefois un point, savoir que les tribunaux ont toujours cherché à interpréter les lois de manière à ne pas porter indûment atteinte aux libertés fondamentales. Cette démarche traditionnelle est dorénavant renforcée par l'inscription de ces valeurs dans la Charte canadienne des droits et libertés. Que ces valeurs aient été incluses ou non dans la Loi sur les droits de la personne, le résultat serait donc le même. Je note que les tribunaux américains procèdent à un semblable exercice de pondération entre pratiques discriminatoires interdites et droits fondamentaux telle la liberté d'association et d'expression. Cet aspect, toutefois, se rapporte davantage à la question de savoir si le fait de refuser à l'appelante le statut de membre constitue en soi une pratique discriminatoire au sens de l'al. 8a), question que j'examinerai plus loin.

76 J'ai conclu que le seul service qui soit offert au public est l'offre ou la fourniture des renseignements recueillis par l'Ordre. L'appelante soutient que, parce que les femmes sont exclues de l'Ordre, l'histoire du Yukon est biaisée en faveur des hommes. À cet argument, je réponds qu'obliger un organisme privé à orienter sa compilation de données historiques dans une certaine voie aurait de graves répercussions sur la liberté d'association et d'expression de ceux qui se joignent à un groupe particulier dans ce but. La société canadienne, dans son essence même, se nourrit de la diversité qui y fleurit. Libre à ceux qui souhaitent présenter une vision différente de l'histoire de le faire. L'Ordre ne prétend pas offrir une version définitive de l'histoire du Yukon.

77 À l'appui de ce dernier point, cet argument pourrait être convaincant, dans certains contextes, mais je ne crois pas qu'il corresponde en l'espèce aux faits qu'ont exposés conjointement les parties. Ces faits indiquent que l'Ordre met avant tout l'accent dans ce domaine non pas sur l'histoire générale du Yukon mais sur [traduction] «la conservation de son histoire et de celle de ses membres» (par. 8(ix)), qu'il met, comme il a été admis (par. 8(x)), à la disposition du public par l'entremise des Archives du Yukon. Certes, l'Ordre recueille des données historiques plus générales sur le Yukon, mais les faits n'établissent pas que l'exclusion des femmes de l'Ordre ait entraîné un parti pris en faveur des hommes. Deux annexes produites par l'Ordre intimé m'amènent à cette conclusion. L'annexe A contient une longue bibliographie de sources disponibles sur les femmes et leur histoire au Yukon. L'annexe B consiste en une bibliographie des sources que l'Ordre a mises à la disposition des Archives du Yukon. Conformément à l'exposé conjoint des faits, la majeure partie de l'Annexe B se rapporte à l'Ordre lui‑même. Voici la conclusion que je tire de ces annexes: l'Ordre ne déforme pas l'histoire générale du Yukon en excluant les femmes de ses rangs. Les faits soumis à l'attention de notre Cour me convainquent que l'histoire que l'Ordre cherche à colliger et à conserver est principalement l'histoire de l'Ordre lui‑même et de ses membres. Encore une fois, cela est entièrement conforme à l'exposé conjoint des faits.

La position de l'intervenant

78 J'en viens à l'argument de l'intervenant selon lequel l'appartenance à l'Ordre constitue en soi un service offert au public. Si je ne m'abuse, l'intervenant soutient ainsi que toute la gamme des bénéfices, occasions et avantages découlant de l'appartenance à l'Ordre constitue un service offert ou fourni au public au sens de l'al. 8a). Disons d'abord qu'il ne fait aucun doute dans mon esprit que, dans certaines circonstances, l'appartenance à un organisme ou à un club en tant que source d'avantages peut effectivement constituer un service offert ou fourni au public et nécessiter, de ce fait, l'examen de la politique d'adhésion de cet organisme ou club en regard de la Loi. Et cela même si l'organisme a, selon toute apparence, un caractère privé.

79 La conclusion selon laquelle l'appartenance à un organisme donné constitue un service offert ou fourni au public doit être distincte de la conclusion portant que l'organisme lui‑même est à caractère public ou privé; ce n'est pas en effet le caractère public de l'organisme qui détermine si la possibilité d'en devenir membre est un service offert au public, mais plutôt le fait d'offrir ou non au public la gamme des avantages découlant du statut de membre. Même si, comme je l'ai dit précédemment, la distinction entre organisme «public» et appartenance équivalant à un service public est parfois obscure, il arrive que l'appartenance à un organisme en apparence «privé» constitue un service au public. Les lois antidiscriminatoires visent à assurer l'égalité des chances en fonction du mérite individuel plutôt qu'en fonction de stéréotypes. Les tribunaux doivent être prêts à regarder au‑delà des caractéristiques apparemment privées d'un organisme, notamment sa politique d'adhésion, pour voir si, dans les faits, il offre des services et des occasions au public. Si la possibilité de devenir membre d'un organisme ne constitue pas un service au public, cet organisme pourra alors exercer une distinction en fonction du sexe. Mais si l'on conclut, après avoir pris en compte l'ensemble des circonstances, que l'appartenance équivaut à un service au public, la distinction en fonction du sexe tombera sous le coup de l'interdiction décrétée par la Loi. Je répète qu'une adhésion sélective ne mettra pas un organisme à l'abri des lois antidiscriminatoires si l'on juge que l'appartenance à cet organisme constitue un service offert au public.

80 D'après les faits qui me sont soumis, toutefois, je suis d'avis que la gamme des avantages découlant de l'appartenance à l'Ordre n'en fait pas un service offert ou fourni au public. Une revue des avantages dont jouissent les membres de l'Ordre en l'espèce révèle en effet que l'appartenance à cet organisme ne donne pas lieu à une relation publique. Je m'efforcerai de démontrer cette affirmation en regard des critères reconnus précédemment comme aidant à déterminer s'il y a eu création d'une relation publique.

81 Soulignons d'abord que depuis le début des années 1900, l'Ordre se consacre essentiellement à des [traduction] «activités sociales, historiques et culturelles axées en premier lieu sur le bien‑être de ses membres». Il a pour objet premier «la protection mutuelle de ses membres et la formation entre eux de liens étroits de fraternité». C'est donc le bien‑être des membres qui est l'objet premier. De plus, il est admis que l'Ordre [traduction] «est voué à la conservation de son histoire et de celle de ses membres» ainsi qu'à «la préservation des valeurs morales, de la camaraderie masculine et du respect mutuel, des traditions et des rites secrets qui ont caractérisé la fraternité du Klondike dans les années 1890». Il ressort des objets admis de l'Ordre qu'il est au service de ses propres membres, anciens et actuels, et qu'il vise à préserver la fraternité du Klondike, en se fondant sur les valeurs morales et la camaraderie masculine. Cet objet témoigne du caractère nettement très privé de l'organisme. Même s'il est peut‑être démodé de chercher à créer et à préserver une fraternité de ce genre, c'est une toute autre histoire que d'interdire l'établissement d'organismes fondés sur le sexe. Pour reprendre les mots du juge Brennan dans l'arrêt Jaycees, précité, permettre à des organismes d'exercer un certain degré de discrimination dans la sélection de leurs membres, c'est [traduction] «reconnaître l'enrichissement affectif que procure la création de liens étroits avec autrui» et «le rôle crucial qu'ont joué certains liens personnels dans la formation de la culture et des traditions de la Nation par l'entretien et la transmission des croyances et des idéaux communs; ils favorisent ainsi la diversité» (pp. 618 et 619).

82 L'Ordre se compose de deux loges, toutes deux situées dans le territoire du Yukon. Ses membres ne sont pas recrutés à l'extérieur de ses frontières. La politique d'adhésion est sélective en ce que seuls peuvent devenir membres les hommes [traduction] «qui justifient de leur présence en deçà du bassin du fleuve Yukon et (ou) des frontières territoriales du territoire du Yukon au cours d'une période cumulative minimale de vingt ans». Les statuts constitutifs prévoient un véritable processus de sélection suivant lequel toute candidature doit être appuyée par deux membres, par écrit, lors d'une réunion spéciale convoquée à cette fin, puis renvoyée pour enquête à un comité de trois Frères. Le comité soumet un rapport écrit à la même réunion ou à une réunion subséquente et, sur avis favorable, le candidat est admis.

83 Les seules activités auxquelles sont associés des non‑membres sont la location des installations de l'Ordre et la mise à la disposition du public des données historiques. Les membres participent certes à deux défilés publics ainsi qu'au rendez‑vous annuel des pionniers (Sourdough Rendez-vous); ce ne sont toutefois pas là des activités que l'Ordre organise et offre au public, mais plutôt des activités qui, on le présume, leur sont aussi ouvertes. D'après l'exposé conjoint des faits, seuls les membres assistent aux réunions, pendant lesquelles ils s'adonnent au rituel de l'Ordre et socialisent entre eux [traduction] «en renouant connaissance, en se mettant au courant des dernières nouvelles les concernant, en faisant des visites et, surtout en se remémorant les événements passés et les anciens membres». Deux rencontres sociales ont lieu chaque année pour les membres et leurs invités.

84 Parmi les autres avantages dont jouissent les membres figurent des comités créés dans le but d'assurer le bien‑être des membres. Ainsi, le comité des malades est chargé de visiter les malades, d'envoyer des cartes et des fleurs, d'informer les membres sur l'état d'autres membres et de pourvoir aux besoins des membres et de leur famille. Dans les cimetières de Dawson City et de Whitehorse, il existe également des sections réservées aux membres et à leur famille, lesquels ont droit aux cérémonies et aux rites funéraires spéciaux de l'Ordre.

85 L'intervenant soutient que parmi la gamme des avantages associés à l'appartenance à l'Ordre figurent l'accession publique au titre de «pionnier» et l'inclusion de son nom dans d'importants documents historiques. Or, il appert de l'exposé conjoint des faits que le nom des «pionniers» est inscrit au registre de l'Ordre et que ce titre ne signifie pas qu'un membre est un pionnier au sens générique de ce mot, mais qu'il lui est conféré en sa qualité de membre du Yukon Order of Pioneers.

86 La gamme des avantages associés à l'appartenance à l'Ordre ne donne pas lieu à une relation publique. L'Ordre offre à ses membres une association intime, l'occasion de socialiser dans un environnement exclusivement masculin et un climat de camaraderie masculine destinés à favoriser le développement affectif de ses membres. Ceci semble tout à fait approprié pour un groupe dont les membres sont des [traduction] «messieurs retraités ou âgés» pour reprendre les termes utilisés dans l'exposé conjoint des faits. Contrairement à l'université dans l'arrêt Berg, l'Ordre ne prétend pas à une composition variée. Son existence n'est pas essentiellement vouée à la poursuite d'objectifs commerciaux ou à d'autres objets publics. Bien au contraire, sa préoccupation fondamentale est le bien‑être de ses membres. À cet égard et contrairement aux organismes auxquels l'affiliation est généralement offerte ou accessible au public, la qualité de membre offerte par l'Ordre tient davantage de la relation familiale. Cette qualité est fort différente des services tels les restaurants, les bars et les services publics, pour ne donner que quelques exemples évidents. Si l'on se fonde sur l'exposé conjoint des faits, l'appartenance à l'Ordre ne constitue pas un service offert ou fourni au public au sens de l'al. 8a).

Le paragraphe 10(1) de la Loi

87 Un autre point à examiner a trait au moyen qu'a soulevé l'appelante eu égard au par. 10(1) de la Loi. Aux termes de ce paragraphe, «[n]e constitue pas un acte discriminatoire le fait pour un organisme religieux, de bienfaisance, d'éducation, social ou culturel, ou d'athlétisme d'accorder la préférence à ses membres ou aux particuliers que l'organisme a été créé pour servir.» Étant donné ma conclusion que l'Ordre ne contrevient pas à l'al. 8a), il est inutile d'analyser cette disposition. Toutefois, je ne puis m'abstenir de dire que, à mon avis, compte tenu des objets manifestes de la Loi, le par. 10(1) n'a pas été conçu pour servir de justification à toute épreuve contre les allégations de discrimination visées par l'al. 8a). La distinction qui serait à mon sens exemptée doit être nécessaire à la poursuite des objets fondamentaux de l'organisme; voir dans ce contexte Brossard (Ville) c. Québec (Commission des droits de la personne), [1988] 2 R.C.S. 279. Cette disposition a probablement été conçue comme simple expression de la liberté d'association que garantit la Constitution, liberté qu'il faut se garder de perdre de vue dans l'application des lois sur les droits de la personne dans les pourvois comme la présente espèce.

L'alinéa 8c) de la Loi

88 Je passe finalement à l'examen de l'al. 8c) que mon collègue le juge Iacobucci estime déterminant dans le règlement de la question de l'appartenance:

8. Il est interdit de faire preuve de discrimination relativement:

. . .

c) à toute condition d'appartenance à un syndicat, à un corps de métier ou à une association commerciale ou professionnelle, ou à toute représentation par l'un de ceux‑ci;

Si je comprends bien l'argument, l'al. 8a), qui porte sur la prestation au public de services, de biens ou d'installations, ne viserait pas l'appartenance à un organisme parce que la législature a prévu ce cas précis à l'al. 8c). Les avocats n'ont pas soulevé cet argument devant nous ni devant les tribunaux inférieurs et nous n'avons pas eu le bénéfice de leur point de vue. Quoi qu'il en soit, avec égards, je ne puis accepter cet argument parce qu'il a pour effet global d'interpréter restrictivement une loi qui, selon la jurisprudence de notre Cour, devrait recevoir une interprétation libérale.

89 Il me semble que l'art. 8 vise à interdire toutes les formes de discrimination qui y sont énumérées, que ce soit dans la prestation de services (al. 8a)), dans l'emploi (al. 8b)) ou dans les conditions d'appartenance à certaines associations (al. 8c)) et ainsi de suite. Ces dispositions se complètent et s'appuient mutuellement et visent à interdire la discrimination. On n'a jamais voulu qu'elles soient interprétées comme des compartiments hermétiques logiques exclusifs. Il peut y avoir chevauchement entre elles; je ne vois pas comment on peut dire qu'une conduite discriminatoire qui pourrait être visée par une catégorie peut en être exclue simplement parce qu'une autre catégorie porte sur d'autres activités susceptibles d'avoir une incidence sur la même question. À mon avis, cela n'est pas conforme aux règles ordinaires d'interprétation des lois, et encore moins d'une loi en matière de droits de la personne qui, comme le reconnaît mon collègue, devrait recevoir une interprétation libérale.

90 Mon collègue le juge Iacobucci dit que «le législateur a prévu la question de l'appartenance comme catégorie de pratique discriminatoire interdite» (par. 12 (souligné dans l'original)). Pour ce qui me concerne, la mention de l'«appartenance» à l'al. 8c) n'indique pas l'intention de traiter des conditions d'appartenance en général. Au lieu de cela il couvre une catégorie plus étroite de situations. Comme l'indique l'analyse que je viens de faire, je suis d'accord avec mon collègue que si libéralement que soit interprétée la Loi, on ne peut pas la récrire pour couvrir des cas autres que ceux qu'elle envisage. L'alinéa 8c) ne vise qu'un groupe spécifique d'associations, c.-à-d. les syndicats, les corps de métier, les associations commerciales ou professionnelles. On peut donner une interprétation libérale de chacune de ces catégories, mais il demeure que l'al. 8c) dresse une liste exhaustive que les tribunaux n'ont pas la compétence d'élargir.

91 Il y a des raisons valables de dresser une liste comme celle qui figure à l'al. 8c). Une telle liste comprend des organismes que la législature (tout à fait correctement à mon avis) estime rendre des services au public et donc devoir être libres de toute discrimination. Cependant, ce n'est pas le cas pour de nombreux groupes, comme l'Ordre intimé, qui sont essentiellement des organismes à caractère privé dont le choix des membres est un des mécanismes protégés par notre liberté d'association. Cependant, comme j'ai déjà tenté de l'expliquer, l'adhésion à des organismes apparemment privés peut, dans des cas précis, constituer un service au public, et relever alors de l'al. 8a). La législature ne peut les identifier comme elle l'a fait dans le cas des organismes décrits à l'al. 8c). C'est nécessairement aux tribunaux qu'il appartient de le faire en soupesant les valeurs opposées déjà identifiées lors de l'examen de la question de savoir si le service fourni par l'organisme est essentiellement public ou privé.

92 L'analyse de mon collègue me préoccupe également à un autre point de vue. Lorsqu'il tente de réfuter l'argument que son application de l'al. 8c) se trouverait à exempter tous les organismes sauf ceux qui y sont énumérés, il prône une interprétation large et libérale de cet alinéa qui permettrait que d'autres organismes proches de l'extrémité purement économique de la gamme envisagée soient touchés par cette disposition. À part le fait, comme je l'ai mentionné, que l'al. 8c) n'est pas libellé de façon à permettre des ajouts aux catégories énumérées, il est loin d'être clair que cet alinéa vise à établir une distinction entre les organismes économiques et sociaux; si c'était le cas, quels critères utiliserait‑on pour les différencier? Par ailleurs, la gamme d'activités envisagée par le juge Iacobucci — purement économiques à une extrémité et purement sociales à l'autre — n'est pas satisfaisante. Je crois comprendre que l'al. 8c) n'inclurait pas les universités puisque le refus d'admission à l'université pour un motif de distinction illicite constituerait de la discrimination dans la prestation des services fournis par l'université, laquelle, selon le raisonnement suivi dans l'arrêt Berg, précité, paraîtrait être visée par l'al. 8a). Des difficultés similaires se présenteraient certainement relativement à d'autres organismes. Il me semble fort artificiel de séparer de la façon proposée l'appartenance à un organisme des services qu'il offre.

93 La distinction entre les activités économiques et les activités sociales est clairement insatisfaisante lorsqu'on l'applique à des organismes comme l'Ordre. Par exemple, si l'appartenance à l'Ordre figurait parmi les services offerts au public, l'organisme continuerait malgré cela d'avoir un caractère essentiellement social plutôt qu'économique, et en conséquence ne serait pas visé par l'al. 8c), même s'il offrait des services au public. En fin de compte, cette distinction est trop restrictive. Elle exclurait du champ de la Loi l'appartenance à de nombreux organismes à caractère social, de services et de nature récréative, qui constitue, à bien y songer, un service offert au public. Il est préférable d'examiner le service pertinent pour déterminer s'il est offert au public, plutôt que la nature de l'organisme. Ce qui situe le débat autour des valeurs pertinentes opposées dont j'ai déjà parlé.

Conclusions et dispositif

94 Je conclus que l'Ordre n'a pas accompli un acte discriminatoire illicite au sens de l'al. 8a) en refusant à l'appelante et aux femmes en général le statut de membre. La collecte et la compilation des données sur l'histoire du Yukon ne constituent pas des services offerts ou fournis au public. L'appartenance à l'Ordre, en tant que gamme d'avantages conférés aux membres, ne donne pas lieu à une relation publique et ne tombe donc pas sous le coup de l'al. 8a). La base factuelle ne permet pas en l'espèce de conclure qu'un organisme en apparence privé offre, de par son mode d'adhésion, un service au public.

95 Je suis d'avis de rejeter le pourvoi avec dépens.

Les motifs suivants ont été rendus par

96 Le juge L'Heureux‑Dubé (dissidente) — Le présent pourvoi soulève deux questions principales. La première est de savoir si la discrimination pratiquée par le Yukon Order of Pioneers, Dawson Lodge Number 1 (la «Loge»), est interdite par l'al. 8a) de la Loi sur les droits de la personne, L.R.Y. 1986 (suppl.), ch. 11 (la «Loi»). La seconde ne se pose que s'il y a eu contravention à l'art. 8, et concerne l'interprétation et l'application de l'exception prévue au par. 10(1) de la Loi. Sur ces deux points, le conseil d'arbitrage (le «conseil») s'est prononcé contre la Loge (1989), 10 C.H.R.R. D/5812, et il incombe à notre Cour de déterminer si la décision du conseil a été infirmée à bon droit par la Cour suprême du territoire du Yukon (1991), 14 C.H.R.R. D/176, 87 D.L.R. (4th) 618, et la Cour d'appel du territoire du Yukon (1993), 18 C.H.R.R. D/347, 100 D.L.R. (4th) 596, 79 B.C.L.R. (2d) 14.

97 Les faits, que mon collègue le juge La Forest a exposés de façon complète, ne sont pas contestés. Le 2 septembre 1987, l'appelante Madeleine Gould a officiellement demandé à devenir membre de la Loge. Sa demande a été rejetée et les parties ont convenu, aux fins du présent litige, de prendre pour acquis que c'est uniquement en raison de son sexe que ce refus lui a été opposé. De fait, la Loge ne fait pas mystère de sa politique de refuser l'adhésion aux femmes.

98 La Loge n'a pas cherché non plus à faire valoir devant notre Cour que sa politique ne constitue pas un «acte discriminatoire» au sens de l'art. 6 de la Loi, où figure la définition suivante:

6. Constitue un acte discriminatoire le fait de traiter défavorablement un particulier ou un groupe pour les motifs suivants:

. . .

f) le sexe, y compris la grossesse et les conditions se rapportant à la grossesse;

La politique d'adhésion de la Loge accorde manifestement un traitement défavorable aux femmes en raison de leur sexe et, par conséquent, elle correspond parfaitement à la définition de l'acte discriminatoire de l'art. 6 de la Loi. Il est du reste difficile de concevoir un exemple plus flagrant de discrimination fondée sur le sexe.

99 Toutefois, la Loge soutient que cet acte discriminatoire échappe aux interdictions de la loi du Yukon en matière de discrimination. En particulier, elle conteste la conclusion du conseil que la discrimination contrevient à l'al. 8a) de la Loi, lequel dispose:

8. Il est interdit de faire preuve de discrimination relativement:

a) à l'offre ou à la fourniture au public de services, de biens ou d'installations;

100 Au c{oe}ur de la décision du conseil se trouvent ses conclusions que la Loge {oe}uvrait à la collecte, à la conservation et à la publication de documents historiques se rapportant au Yukon, que ces activités équivalaient à la fourniture d'un service au public, et que la non‑admission des femmes avait une incidence négative sur la qualité de ce service. C'est pour cette raison que mon collègue le juge La Forest aborde ce pourvoi en se demandant si la publication de documents historiques biaisés, ou créés sans l'apport des femmes, peut constituer un acte discriminatoire dans la fourniture d'un service au public. Il soutient que les lois antidiscriminatoires ne peuvent avoir pour but d'exiger le respect d'un équilibre quant au contenu de tels documents, et en conclut que la décision du conseil était erronée.

101 En toute déférence, j'estime que le raisonnement de mon collègue repose sur une compréhension erronée de l'analyse du conseil. Il importe, en effet, de rappeler que le conseil n'a pas conclu que la publication de dossiers historiques biaisés ou fondés sur un point de vue unique était un acte discriminatoire, mais plutôt que la discrimination consistait en l'exclusion des femmes. Les activités à caractère historique de la Loge ne sont devenues pertinentes que lorsque le conseil a abordé la question suivante, savoir si cette discrimination est survenue relativement à la fourniture de services au public. Selon le conseil, étant donné l'incidence de la discrimination sur la documentation historique constituée par la Loge et mise par elle à la disposition du public, il existait un lien entre la non‑admission des femmes comme membres et la fourniture de services au public: on pouvait donc dire qu'il y avait discrimination relativement à la fourniture de services au public par la Loge. À mon avis, le conseil était en droit de faire cette analyse et, par conséquent, sa conclusion selon laquelle il y a eu violation de l'al. 8a) ne peut être attaquée.

102 Les intimés contestent également la conclusion du conseil suivant laquelle la Loge n'est pas protégée par le par. 10(1):

10. (1) Ne constitue pas un acte discriminatoire le fait pour un organisme religieux, de bienfaisance, d'éducation, social ou culturel, ou d'athlétisme d'accorder la préférence à ses membres ou aux particuliers que l'organisme a été créé pour servir.

À mon avis, rien ne permettait au juge de la Cour suprême du territoire du Yukon d'intervenir dans la façon dont le conseil a interprété ou appliqué le par. 10(1).

103 Avant de s'engager dans une analyse plus détaillée de l'interprétation et de l'application de l'art. 8 et du par. 10(1) de la Loi par le conseil, il faut traiter de deux questions préliminaires concernant la façon d'envisager la révision des conclusions du conseil. La première relève du droit administratif, et se rapporte à la norme de contrôle qu'auraient dû appliquer les instances inférieures. La seconde relève des règles d'interprétation des lois et, plus particulièrement, des principes applicables à l'interprétation des lois en matière de droits de la personne.

I. La norme de contrôle

104 Il est de jurisprudence constante de notre Cour, surtout depuis l'arrêt U.E.S., Local 298 c. Bibeault, [1988] 2 R.C.S. 1048, que lorsque le législateur a conféré à un tribunal administratif une compétence spécialisée, l'expertise du tribunal ou de l'organisme en question doit être respectée. Ce principe vaut même si les décisions de l'organisme ne sont pas protégées par une clause privative: Volvo Canada Ltd. c. T.U.A., Local 720, [1980] 1 R.C.S. 178, à la p. 214; Fraternité unie des charpentiers et menuisiers d'Amérique, section locale 579 c. Bradco Construction Ltd., [1993] 2 R.C.S. 316, à la p. 339, le juge Sopinka. Voir également Canada (Procureur général) c. Mossop, [1993] 1 R.C.S. 554, à la p. 598, le juge L'Heureux‑Dubé. Le principe de la retenue judiciaire envers l'expertise des tribunaux administratifs s'applique non seulement aux conclusions de fait, mais aussi aux conclusions de droit relevant de leur expertise: Pezim c. Colombie‑Britannique (Superintendent of Brokers), [1994] 2 R.C.S. 557, à la p. 590, le juge Iacobucci.

105 Il existe une gamme de normes de contrôle, le seuil d'intervention allant de la simple erreur à la décision manifestement déraisonnable. Au plus haut degré de déférence, le contrôle judiciaire se limite à l'excès de compétence ou à l'erreur manifestement irrationnelle. Le juge Dickson (plus tard Juge en chef) a formulé ainsi le critère dans l'arrêt Syndicat canadien de la Fonction publique, section locale 963 c. Société des alcools du Nouveau‑Brunswick, [1979] 2 R.C.S. 227, à la p. 237:

La Commission a‑t‑elle interprété erronément les dispositions législatives de façon à entreprendre une enquête ou à répondre à une question dont elle n'était pas saisie? Autrement dit, l'interprétation de la Commission est‑elle déraisonnable au point de ne pouvoir rationnellement s'appuyer sur la législation pertinente et d'exiger une intervention judiciaire?

Dans Canada (Procureur général) c. Alliance de la Fonction publique du Canada, [1993] 1 R.C.S. 941, le juge Cory dit ceci (aux pp. 963 et 964):

Le sens de l'expression «manifestement déraisonnable», fait‑on valoir, est difficile à cerner. Ce qui est manifestement déraisonnable pour un juge peut paraître éminemment raisonnable pour un autre. Pourtant, pour définir un critère nous ne disposons que de mots, qui forment, eux, les éléments de base de tous les motifs. Le critère du caractère manifestement déraisonnable représente, de toute évidence, une norme de contrôle sévère. Dans le Grand Larousse de la langue française, l'adjectif manifeste est ainsi défini: «Se dit d'une chose que l'on ne peut contester, qui est tout à fait évidente». On y trouve pour le terme déraisonnable la définition suivante: «Qui n'est pas conforme à la raison; qui est contraire au bon sens». Eu égard donc à ces définitions des mots «manifeste» et «déraisonnable», il appert que si la décision qu'a rendue la Commission, agissant dans le cadre de sa compétence, n'est pas clairement irrationnelle, c'est‑à‑dire, de toute évidence non conforme à la raison, on ne saurait prétendre qu'il y a eu perte de compétence. Visiblement, il s'agit là d'un critère très strict.

Voir également Commission scolaire régionale de Chambly c. Bergevin, [1994] 2 R.C.S. 525, à la p. 554, le juge L'Heureux‑Dubé; Société Radio‑Canada c. Canada (Conseil des relations du travail), [1995] 1 R.C.S. 157.

106 Il est évident que les décisions d'un tribunal administratif ne méritent pas toutes le même degré de retenue judiciaire. Pour déterminer la norme appropriée d'examen, il est essentiel d'établir l'intention qu'avait le législateur en conférant compétence au tribunal administratif en cause: Fraternité unie, précité, à la p. 332; Pezim, précité, aux pp. 589 et 590. Pour découvrir l'intention législative dans ce contexte, le juge Beetz a, dans l'arrêt Bibeault, précité, conçu une démarche pragmatique et fonctionnelle, dont les principales considérations sont les suivantes: (1) le texte de la loi; (2) son objet et le rôle du tribunal dans la poursuite de cet objet; et (3) la nature du problème soumis au tribunal.

A. Le texte de la loi

107 Les mots choisis par le législateur peuvent être particulièrement utiles s'il a expressément indiqué la portée qu'il entendait donner au contrôle. Par exemple, l'existence d'une clause privative est un signal clair de l'intention du législateur de protéger les décisions du tribunal contre l'intervention judiciaire: voir Société des alcools du Nouveau‑Brunswick, précité, à la p. 235, le juge Dickson; CAIMAW c. Paccar of Canada Ltd., [1989] 2 R.C.S. 983, à la p. 1003, le juge La Forest; Pezim, précité, à la p. 590, le juge Iacobucci. On pourra, suivant la formulation retenue, considérer que la clause a un «effet moins privatif»: Dayco (Canada) Ltd. c. TCA‑Canada, [1993] 2 R.C.S. 230, aux pp. 264 et 265, le juge La Forest. À l'autre extrême, si, en plus de prévoir un droit d'appel, la loi invite la cour siégeant en appel à substituer son opinion à celle du tribunal, la cour sera vraisemblablement beaucoup moins portée à user de retenue à l'égard des conclusions du tribunal. La loi ontarienne sur les droits de la personne, par exemple, contient ce genre de disposition, de sorte que les conclusions de fait d'une commission d'enquête en Ontario sont normalement examinées en fonction de leur justesse: Zurich Insurance Co. c. Ontario (Commission des droits de la personne), [1992] 2 R.C.S. 321; Large c. Stratford (Ville), [1995] 3 R.C.S. 733.

B. L'objet de la loi et le rôle du tribunal

108 Le principe de retenue judiciaire tient en partie au fait que, dans notre société, le législateur s'en remet à l'expertise de tribunaux administratifs pour donner effet à ses politiques. Dans l'arrêt National Corn Growers Assn. c. Canada (Tribunal des importations), [1990] 2 R.C.S. 1324, aux pp. 1336 et 1337, le juge Wilson a cité le passage suivant du Administrative Law (3e éd. 1989), d'Evans et autres:

[traduction] En droit administratif, les juges se sont montrés de plus en plus disposés à reconnaître que le tribunal spécialisé auquel le législateur a confié la responsabilité principale de l'administration d'un programme particulier est souvent mieux en mesure que la cour chargée du contrôle de dissiper les ambiguïtés dans le texte d'une loi et d'en combler les lacunes. Interpréter une loi d'une manière qui favorise l'efficacité des politiques et de l'administration publiques tient peut‑être davantage à la compréhension éclairée de l'organisme directement concerné qu'aux connaissances limitées, au détachement et aux modes de raisonnement qui caractérisent normalement les cours de justice. [Souligné par le juge Wilson.]

Voir également Société des alcools du Nouveau‑Brunswick, précité, à la p. 236. Plus le tribunal est spécialisé, et plus son expertise est importante pour la réalisation de l'objet de la loi, plus la cour devrait faire preuve de retenue dans la révision de ses décisions.

C. La nature de la question

109 Si le motif de contestation de la décision du tribunal administratif qu'on allègue est une erreur de fait, une cour hésitera fortement à intervenir: voir Zurich Insurance, précité; Université de la Colombie‑Britannique c. Berg, [1993] 2 R.C.S. 353; Stratford, précité, à la p. 754, le juge L'Heureux‑Dubé. La même retenue devrait s'exercer dans les cas où il est allégué que l'erreur a été commise dans l'application de la loi aux faits. En pareils cas, il peut être impossible d'isoler une question de droit des faits de l'espèce pour vérifier l'analyse qu'en a fait le tribunal, sans intervenir dans les conclusions de fait: voir Mossop, précité, à la p. 577, le juge en chef Lamer reprenant les commentaires du juge Marceau de la Cour d'appel fédérale ([1991] 1 C.F. 18, aux pp. 31 et 32). Et même s'il est possible de l'isoler, la conclusion de droit ne devrait pas être infirmée trop rapidement si elle soulève des questions techniques ou de principe relevant nettement de l'expertise particulière du tribunal: Dickason c. Université de l'Alberta, [1992] 2 R.C.S. 1103, à la p. 1151, le juge L'Heureux‑Dubé. Ce n'est que sur les «questions générales de droit» qui sont en dehors du domaine d'expertise du tribunal, que la retenue judiciaire peut être écartée: Berg, précité, à la p. 369, le juge en chef Lamer; Pezim, précité, à la p. 590, le juge Iacobucci.

D. Application à la loi du Yukon

110 Mon collègue le juge La Forest estime que le présent pourvoi soulève une «question générale de droit» et que la norme d'examen est, comme dans les arrêts Mossop et Berg, celle de la justesse (par. 48). À mon avis, cependant, la contestation par la Loge de la décision du conseil ne repose pas sur des «questions générales de droit».

111 Au contraire, les conclusions contestées sont de nature principalement factuelle. Ainsi, dans son analyse en vertu de l'al. 8a), le conseil a conclu que la politique discriminatoire de recrutement de la Loge avait une incidence sur la qualité de la documentation historique constituée, conservée et mise à la disposition du public. En regard du par. 10(1), le conseil a conclu que la Loge n'était pas un groupe voué à la promotion des intérêts et du bien‑être d'un groupe identifiable. Ces conclusions ne peuvent être infirmées que si elles ne sont pas raisonnablement étayées par la preuve. De plus, bien que le sens de l'expression «service au public» soit une question ordinaire de droit à l'égard de laquelle la retenue judiciaire n'est pas justifiée (arrêt Berg), la conclusion du conseil portant que les activités de la Loge correspondent à cette définition implique l'application de la loi aux faits. Mon collègue le juge La Forest précise dans ses motifs que l'approche qu'il convient d'adopter consiste «à définir le service en question, et à déterminer si ce service donne naissance à une relation publique entre le fournisseur et l'utilisateur du service» (par. 58). Ceci constitue essentiellement une appréciation factuelle, et mon collègue a certainement raison lorsqu'il affirme que: «[e]n définitive, la décision doit être fonction des faits soumis à la cour dans une espèce donnée» (par. 59).

112 On pourrait tenter d'isoler des conclusions de droit susceptibles de donner ouverture à la contestation de la décision du conseil. Ainsi, la conclusion relative à l'al. 8a) est fondée sur une conception particulière de ce qui constitue un lien suffisant pour établir qu'une discrimination est survenue «relativement à» la fourniture de services au public. On pourrait alléguer que cette analyse du conseil résulte d'une interprétation erronée de l'al. 8a). Cependant, dans la mesure où il est possible d'isoler la «conclusion» du conseil sur la question juridique du lien suffisant, cette question fait intervenir des considérations touchant la politique des droits de la personne de sorte qu'on ne peut la qualifier de question générale de droit. Or je maintiens, comme je l'ai dit en tout premier lieu dans l'arrêt Mossop, précité, qu'un tribunal des droits de la personne a généralement droit à l'exercice de la retenue judiciaire sur des questions liées à l'interprétation de sa propre loi habilitante.

113 En ce qui concerne les autres éléments de l'approche exposée dans l'arrêt Bibeault, je note que l'un des principaux objets des lois sur les droits de la personne est la création d'un mécanisme global visant à assurer le respect de ces droits: voir Seneca College of Applied Arts and Technology c. Bhadauria, [1981] 2 R.C.S. 181, à la p. 194, le juge en chef Laskin au nom de la Cour. À cette fin, la Loi établit un tribunal spécialisé chargé de juger les plaintes et d'interpréter la Loi. Je ne peux faire mieux que d'adopter à cet égard les mots du ministre de la Justice du Yukon, l'honorable Roger Kimmerly:

[traduction] L'objet de la loi est de constituer une commission et un tribunal d'examen possédant une expertise et un intérêt spécifiques en matière de droits de la personne. Il est dans l'intérêt public que ce tribunal tranche la question. Il est depuis longtemps reconnu que c'est une meilleure façon de procéder que de recourir aux cours de justice. [Je souligne.]

(Yukon Hansard, 12 février 1987, à la p. 715.)

114 Dans Dickason, précité, j'ai reconnu que les tribunaux des droits de la personne sont peut‑être moins spécialisés que certains autres tribunaux administratifs, en particulier les commissions de relations du travail (p. 1148). Le législateur entendait néanmoins que le tribunal réunisse des arbitres possédant une expertise et une compréhension profonde en matière de droits de la personne. À la p. 1151 de Dickason, j'ai écrit ce qui suit:

Les membres de la Commission des droits de la personne, qui président les audiences, ont toujours comme mandat principal l'interprétation et l'application de [l'Individual Rights Protection Act de l'Alberta], ce qui comprend nécessairement la résolution des questions de principe et l'examen d'éléments de preuve fondés sur des faits sociaux. Les conclusions de la commission sur la preuve relatives aux questions d'ordre social méritent qu'on les traite avec une certaine retenue dans la mesure où elles demeurent à l'intérieur du mandat particulier et principal que lui confère l'IRPA. Comme ces conclusions ne sont pas protégées par une clause privative aux termes de l'IRPA, on peut faire preuve d'une retenue moindre à leur égard qu'à l'égard de celles d'un tribunal administratif qui jouit de la protection d'une clause privative. Il ne s'agit là toutefois que d'une question de degré.

À mon avis, cette observation s'applique au mandat du conseil aux termes de la loi du Yukon.

115 Enfin, je note que la Loi prévoit un droit d'appel contre une décision du conseil sur des questions de droit. Cependant, ce droit d'appel est exprimé en termes plus restrictifs que ceux qu'on retrouve dans la loi ontarienne sur les droits de la personne, en ce que la cour n'est pas autorisée à substituer son opinion à celle du conseil. De plus, aucun droit d'appel n'est prévu sur des questions de fait.

116 L'absence de droit d'appel sur des questions de fait est très importante compte tenu du caractère essentiellement factuel des conclusions contestées du conseil. Mon collègue le juge Iacobucci souligne que les conclusions de fait du conseil ne sont pas fondées sur des témoignages de vive voix, et conclut que le devoir de retenue envers les conclusions du conseil s'en trouve «sensiblement atténu[é]» (par. 4). En réalité, toutefois, lorsque le droit d'appel se limite aux questions de droit, il est bien établi que la cour siégeant en appel n'a le pouvoir d'infirmer des conclusions de fait que lorsqu'elles sont tellement déraisonnables que le conseil a dû faire erreur sur l'état du droit. Ce principe s'applique indifféremment, que les conclusions soient fondées sur des témoignages de vive voix ou sur une preuve documentaire. Il s'applique même si les conclusions sont tirées de faits primaires non contestés: Edwards c. Bairstow, [1956] A.C. 14 (H.L.); R. c. Lampard, [1968] 2 O.R. 470 (C.A.), à la p. 477. L'arrêt que cite le juge Iacobucci à l'appui de son argument n'est pas applicable en l'espèce puisqu'il ne s'agissait pas là d'un droit d'appel limité à des questions de droit: Workmen's Compensation Board c. Greer, [1975] 1 R.C.S. 347.

117 De nombreux faits essentiels sont contestés en l'espèce. Par exemple, dans leur exposé, les parties ne s'entendent pas sur quelle part des activités à caractère historique relève des services que la Loge offre au public. Les parties ne sont pas d'accord non plus sur la valeur à accorder à la preuve documentaire déposée par le Yukon Status of Women Council. Il appartient carrément à ce tribunal spécialisé de trancher à la fois ces questions et d'autres questions factuelles; en fait, la Loi indique clairement qu'une cour siégeant en appel n'a pas la compétence nécessaire pour infirmer les conclusions de fait du tribunal sauf si elles sont tellement déraisonnables qu'elles constituent une erreur de droit.

118 Pour ces motifs, je conclus que la Cour devrait user de retenue à l'égard des conclusions du conseil. La norme de contrôle devrait faire preuve de la plus grande retenue à l'égard de conclusions qui sont purement factuelles ou dont les éléments factuels et juridiques sont inséparables, comme dans l'application de la Loi aux faits. De même, une certaine retenue s'impose à l'égard des conclusions du conseil sur des questions juridiques qui soulèvent des considérations de principe relevant du mandat particulier du conseil. Dans la mesure où l'interprétation du conseil est raisonnablement étayée par la Loi, notre Cour ne devrait pas infirmer ses décisions sur ces questions pour la simple raison qu'elle en préfère une autre.

II. Principes applicables à l'interprétation des lois sur les droits de la personne

119 L'examen de l'interprétation de la législation antidiscriminatoire par un tribunal des droits de la personne doit également s'inspirer des principes que notre Cour a élaborés pour tenir compte de la nature spéciale de ces lois. C'est le juge en chef actuel qui, le premier, a défini l'approche de base de l'interprétation des lois sur les droits de la personne. Dans l'arrêt Insurance Corporation of British Columbia c. Heerspink, [1982] 2 R.C.S. 145, à la p. 158, le juge Lamer (alors juge puîné) a clairement dit qu'on ne saurait considérer un code des droits de la personne «comme n'importe quelle autre loi d'application générale, il faut le reconnaître pour ce qu'il est, c'est‑à‑dire une loi fondamentale».

120 La nature particulière des lois sur les droits de la personne demeure l'axiome sur lequel notre Cour fonde sa méthode d'interprétation de ces lois. Ainsi, dans l'arrêt Robichaud c. Canada (Conseil du Trésor), [1987] 2 R.C.S. 84, à la p. 89, le juge La Forest a expliqué qu'en raison de leur nature quasi constitutionnelle, les lois sur les droits de la personne devaient être interprétées généreusement de manière à promouvoir les objets généraux qu'elles visent:

Comme le juge McIntyre l'a expliqué récemment, au nom de la Cour, dans l'arrêt Commission ontarienne des droits de la personne et O'Malley c. Simpsons‑Sears Ltd., [1985] 2 R.C.S. 536, on doit interpréter la Loi de manière à promouvoir les considérations de politique générale qui la sous‑tendent. Il s'agit là d'une tâche qui devrait être abordée non pas parcimonieusement mais d'une manière qui tienne compte de la nature spéciale d'une telle loi dont le juge McIntyre a dit qu'elle "n'est pas vraiment de nature constitutionnelle". . .

121 Les objets généraux de la Loi sur les droits de la personne du Yukon ne font aucun doute. Ils sont exprimés au par. 1(1) de la Loi:

1. (1) La présente loi a pour objets:

a) de mettre en {oe}uvre au Yukon le principe de la liberté et de l'égalité de dignité et de droits de chacun;

b) de décourager et d'éliminer la discrimination;

c) de promouvoir la reconnaissance de la dignité et de la valeur inhérentes de tous les membres de la famille humaine et de leurs droits égaux et inaliénables, principes constituant le fondement de la Charte canadienne des droits et libertés, de la Déclaration universelle des droits de l'homme et des autres engagements nationaux et internationaux que le Canada respecte.

Selon les principes d'interprétation bien établis, il faut donner à la Loi l'interprétation équitable, large et libérale qui soit la plus susceptible de permettre la réalisation de ces objets. Voir la Loi d'interprétation, L.R.Y. 1986, ch. 93, art. 10; Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c. Canada (Commission canadienne des droits de la personne), [1987] 1 R.C.S. 1114, le juge en chef Dickson; Robichaud, précité, à la p. 90, le juge La Forest; Berg, précité, à la p. 370, le juge en chef Lamer; Zurich Insurance, précité, à la p. 339, le juge Sopinka, et aux pp. 358 et 359, le juge L'Heureux‑Dubé; Mossop, précité, aux pp. 611 à 615, le juge L'Heureux‑Dubé.

122 En matière de droits de la personne, la méthode d'interprétation fondée sur l'objet visé exclut notamment l'analyse strictement grammaticale. Dans Commission ontarienne des droits de la personne et O'Malley c. Simpsons‑Sears Ltd., [1985] 2 R.C.S. 536, le juge McIntyre a conclu au nom de la Cour à l'unanimité, aux pp. 546 et 547:

Ce n'est pas, à mon avis, une bonne solution que d'affirmer que, selon les règles d'interprétation bien établies, on ne peut prêter au Code un sens plus large que le sens le plus étroit que peuvent avoir les termes qui y sont employés.

Ni les tribunaux des droits de la personne ni les cours de justice ne doivent «examiner ces lois à la loupe; nous devons plutôt, comme on l'a dit précédemment, leur donner une interprétation large et libérale conforme à leur statut prépondérant dans le contexte législatif canadien»: Canada (Procureur général) c. Rosin, [1991] 1 C.F. 391, à la p. 401, le juge Linden de la Cour d'appel, repris par le juge en chef Lamer dans l'arrêt Berg, précité, à la p. 373. Voir également l'arrêt Mossop, précité, aux pp. 613 et 614, le juge L'Heureux‑Dubé.

123 Je conviens bien sûr que le texte de la disposition définit le cadre de l'exercice d'interprétation. Toutefois, étant donné que le texte d'une disposition donnée est presque toujours susceptible de plusieurs interprétations, une analyse purement textuelle permet rarement d'en cerner le sens avec une précision suffisante. Par exemple, l'al. 8a) a manifestement pour objet l'interdiction de la discrimination relativement à l'offre ou à la fourniture au public de services, de biens ou d'installations, mais cette observation n'apporte rien puisqu'elle n'est qu'une simple reformulation de la disposition. Nous ne pouvons connaître avec précision l'objet et la portée de l'al. 8a) tant que nous n'avons pas établi ce que signifient les mots «services», «public» et les autres termes qui y apparaissent. Le choix du sens de ces termes doit se fonder sur l'objet global de la Loi et des lois sur les droits de la personne en général.

124 Tels sont les principes qui doivent guider l'interprétation et l'application des lois en matière de droits de la personne au Canada. Ces principes ont également une incidence importante sur les cours appelées à réviser les décisions des tribunaux des droits de la personne. Essentiellement, la cour siégeant en révision doit se demander si, dans sa décision, le tribunal s'est fondé sur une interprétation des dispositions applicables qui est défendable selon les principes susmentionnés. D'une part, il faut que l'interprétation soit large et libérale de manière à promouvoir l'objet global de la loi. D'autre part, elle doit s'appuyer rationnellement sur le texte de la disposition particulière et sur les autres preuves admissibles de l'intention du législateur. Lorsque l'interprétation du tribunal administratif satisfait à ces critères, la cour de révision ne devrait pas intervenir.

125 Ayant dégagé les principes de base de l'examen de la décision du conseil, j'aborde maintenant la question centrale du pourvoi, savoir si la décision du conseil a été infirmée à bon droit par la Cour suprême ainsi que par la Cour d'appel du territoire. J'examinerai d'abord les conclusions du conseil relatives à la clause d'interdiction (al. 8a)), puis la clause d'exception (par. 10(1)).

III. La clause d'interdiction: l'al. 8a)

126 Je ne saurais trop insister sur le fait que la décision du conseil ne repose pas sur la conclusion que la présentation d'une documentation historique biaisée, ou d'une documentation préparée sans la participation des femmes, constitue un acte discriminatoire envers les femmes. Le conseil n'a tiré aucune conclusion en ce sens. Il est clair et limpide que la Loge fait preuve de discrimination envers les femmes — en les excluant de ses rangs. Les activités de la Loge, dont la constitution d'une documentation historique, forment simplement le contexte dans lequel s'exerce la discrimination. Pour le conseil, la question était de savoir si, compte tenu des activités de la Loge et d'autres circonstances, on pouvait dire que la discrimination s'exerçait relativement à la fourniture de services au public.

127 Le conseil a tranché cette question en deux étapes. En premier lieu, il a conclu que la Loge fournit des services au public en recueillant et en conservant des documents se rapportant à l'histoire du Yukon et en les mettant à la disposition du public. En second lieu, il a conclu qu'il y avait discrimination relativement à la fourniture de services au public parce que le refus d'admettre les femmes au sein de la Loge avait une incidence sur la qualité de la documentation historique réunie et conservée par ses soins. La tâche de notre Cour est de déterminer si le conseil pouvait formuler de telles conclusions.

A. La fourniture de services au public

128 Comme je l'ai fait observer, la conclusion du conseil selon laquelle la Loge fournit des services au public en recueillant et en préservant l'histoire du Yukon, et en la mettant à la disposition du public, comporte des éléments juridiques et factuels. Le sens de l'expression «fourniture au public de services», à l'al. 8a), est une question générale de droit: arrêt Berg, précité. Par contre, la question de savoir si la Loge se livre à ce genre d'activités suppose l'application de la loi aux faits.

1. La loi

129 On a dit que l'objet de l'al. 8a) et de dispositions analogues des lois d'autres juridictions en matière de droits de la personne est d'«interdire aux entreprises qui sont censées servir le public de faire preuve de discrimination»: arrêt Rosin, précité, à la p. 398. Cependant, comme je l'ai expliqué, cette observation n'apporte rien à l'analyse puisqu'elle ne fait que reformuler le texte de la disposition. Elle ne nous aide pas à interpréter les éléments cruciaux de l'al. 8a), dont les termes «service» et «public».

130 Les définitions des dictionnaires, même si elles sont loin d'être concluantes, peuvent fournir un éclairage utile à cet égard: les divers sens ordinaires des mots choisis par le législateur peuvent servir de point de départ à l'interprétation. Ainsi, selon la définition du Concise Oxford Dictionary (8e éd. 1990), un «service» inclut une aide ou un avantage donné à quelqu'un ou l'acte de fournir une aide ou un travail à une autre personne ou à une collectivité. Le Nouveau Petit Robert (1993) donne une définition légèrement différente de «service» qui comprend des activités économiques ayant pour objet de fournir des biens immatériels et comprend également des fonctions d'utilité commune ou publique. Il ressort de ces définitions que l'expression «fourniture de services» a un sens large, et qu'elle englobe des activités par lesquelles un avantage autre qu'un bien matériel est conféré à quelqu'un ou à une collectivité, ou un effort déployé à son profit.

131 Certains tribunaux ont donné au mot «services» un sens restrictif, à la suite des commentaires formulés par le juge Martland dans l'arrêt Gay Alliance Toward Equality c. Vancouver Sun, [1979] 2 R.C.S. 435, à la p. 455:

«Logement» renvoie notamment au logement dans un hôtel, une auberge ou un motel. «Services» renvoie aux restaurants, aux bars, aux tavernes, aux stations‑service, aux transports et aux services publics. «Installations» renvoie aux parcs publics et aux installations récréatives. Ces commodités sont toutes «habituellement offertes au public». La jurisprudence américaine sur les libertés publiques traite de sujets de cet ordre. [Je souligne.]

Voir à titre d'exemples Re Jenkins and Workers' Compensation Board of Prince Edward Island (1986), 31 D.L.R. (4th) 536 (C.S.Î‑P.‑É., Div. app.), à la p. 545; Re Winnipeg School Division No. 1 and MacArthur (1982), 133 D.L.R. (3d) 305 (B.R. Man.), aux pp. 310 à 315; Re Ontario Human Rights Commission and Ontario Rural Softball Association (1979), 26 O.R. (2d) 134 (C.A.), aux pp. 153 à 155, le juge Houlden, motifs concordants.

132 Toutefois, compte tenu de décisions subséquentes de notre Cour ainsi que d'autres tribunaux, l'arrêt Gay Alliance ne doit pas être interprété comme exigeant que les «services» soient analogues à ceux qui y sont énumérés. Comme le dit le juge Wilson, dissidente, dans l'arrêt Ontario Rural Softball Association (à la p. 142):

[traduction] Je ne crois pas, par conséquent, qu'il y ait lieu de trop s'attarder aux exemples donnés par le juge Martland. À mon avis, le savant juge les a cités en raison de leur importance historique dans l'évolution du droit en la matière. Je ne crois pas qu'il faille conclure qu'il a ainsi voulu dresser une liste exhaustive des logements, services et installations visés par la disposition de la Colombie‑Britannique.

Dans l'arrêt Berg, précité, par exemple, la Cour a postulé que la fourniture d'une clé de l'immeuble et d'un formulaire d'évaluation aux étudiants de deuxième et troisième cycles était un service au sens de la loi de la Colombie‑Britannique. Dans Heerspink, précité, à la p. 159, le juge Lamer a dit dans des motifs concordants que l'assurance est un service. Voir aussi Peters c. University Hospital Board (1983), 23 Sask. R. 123 (C.A.), à la p. 141, le juge en chef Bayda.

133 En ce qui a trait à l'exigence que le service soit fourni au public, notre Cour a adopté une «méthode relationnelle», exigeant l'examen de la relation entre le fournisseur et l'utilisateur du service aux fins d'en déterminer le caractère public ou privé. Dans Berg, précité, à la p. 384, notre Cour a dit ceci:

[P]our déterminer quelles activités de l'École sont visées par la Loi, on doit avoir recours à une méthode fondée sur des principes qui tienne compte de la relation que les services ou les installations particuliers créent entre le fournisseur de services ou d'installations et l'usager des services et des installations. Certains services ou installations créeront des relations publiques entre les représentants de l'École et ses étudiants, tandis que d'autres services ou installations pourront établir seulement des relations privées entre les mêmes individus. [Souligné dans l'original.]

Nous avons conclu, dans cet arrêt, qu'il n'est pas nécessaire qu'un service soit offert au public «en général» pour que se crée une relation publique entre fournisseur et utilisateurs. Je m'empresse toutefois d'ajouter que, lorsqu'un service est fourni au public en général, la relation entre le fournisseur et les utilisateurs est nécessairement publique.

134 En somme, il n'y a pas lieu d'être parcimonieux dans l'interprétation de la notion de «fourniture au public de services». Il est vrai que la discrimination n'est pas interdite au Yukon si elle n'est pas exercée dans l'un des contextes prévus à l'art. 8. Toutefois, pour interpréter le texte de cet article et cerner la fin visée par les interdictions qui y sont énumérées, il ne faut pas oublier que les grands objectifs de la Loi sont l'élimination de la discrimination et la promotion de l'égalité et de la dignité inhérentes de tous les êtres humains. Je suis donc d'accord avec le juge La Forest pour parler de «la vaste gamme d'activités pouvant constituer des services généralement offerts au public» (par. 59).

2. L'application aux faits

135 Mon collègue le juge La Forest note que «l'analyse appropriée consiste à définir le service en cause, et à déterminer si ce service donne naissance à une relation publique entre le fournisseur du service et l'utilisateur du service» (par. 58). Je souscris à cette opinion; j'ajouterais simplement qu'étant essentiellement factuelle, cette tâche est du ressort exclusif du conseil. En révisant les conclusions du conseil, notre Cour ne doit pas intervenir, sauf si sa décision n'est pas raisonnablement étayée par la preuve.

136 Le conseil a conclu que les activités à caractère historique de la Loge équivalaient à un service au public. Cette conclusion s'appuie sur la preuve au dossier étant donné que le conseil pouvait raisonnablement conclure que les activités de la Loge consacrées à la collecte, à la conservation et à la publication de l'histoire du Yukon constituent des travaux qui sont effectués au profit du public en général.

137 Mes collègues tentent de scinder les activités de la Loge en deux services: la distribution de données historiques, qui crée une relation publique, et leur collecte ou conservation, qui n'en crée pas. Or le conseil, à titre de juge des faits, était justifié d'adopter une vision globale des services offerts par la Loge. À ses yeux, les activités à caractère historique qu'elle exerce en coulisses ne sont pas dissociables du simple fait de mettre la documentation à la disposition du public. Cette conception a beaucoup de mérite. Un service étant par définition intangible, sa création en fait nécessairement partie: ainsi, la création d'états financiers fait partie du service que fournit le comptable, et la rédaction d'un avis juridique, de celui que fournit l'avocat. De même, il n'y a aucune raison de dissocier automatiquement la préparation d'un dossier historique de sa communication au public. Au contraire, il semble tout à fait logique de traiter les activités à caractère historique de la Loge globalement, comme un service unique.

138 Il se peut que, pour définir le service offert par un fournisseur particulier, il faille tracer une ligne de démarcation entre les activités qui font partie du service et celles qui lui sont extrinsèques. Cet exercice, toutefois, relève essentiellement de l'établissement des faits. Lorsque le droit d'appel est restreint aux questions de droit, comme en l'espèce, il est clairement établi qu'une cour d'appel ne doit intervenir dans les conclusions de fait que si elles sont tellement déraisonnables qu'elles constituent une erreur de droit. À plus forte raison si la législature a confié l'appréciation des faits à un tribunal spécialisé en droits de la personne. À mon avis, la conclusion du conseil que la Loge fournit des services au public, en recueillant, en conservant et en mettant à la disposition du public des données historiques sur le Yukon, ne peut être qualifiée de déraisonnable.

B. Discrimination «relativement à» la fourniture de services au public

139 Après avoir conclu que la Loge fournissait des services au public, le conseil a abordé la question de savoir si la discrimination constatée — la non‑admission des femmes comme membres — était exercée relativement à la fourniture de ces services au public. En d'autres termes, il fallait décider s'il y avait un lien suffisant entre le comportement discriminatoire et la fourniture de services au public. La conclusion du conseil sur ce point ne devrait être infirmée que si elle se fonde sur une erreur de droit donnant lieu à cassation ou sur une appréciation manifestement déraisonnable des faits.

1. Le droit

140 Les termes choisis par le législateur pour exprimer le lien requis — «relativement à», dans la version française, et «when», dans la version anglaise — n'imposent pas au conseil de contrainte rigide quant au degré de lien nécessaire pour conclure qu'il y a eu discrimination «relativement à l'offre ou à la fourniture au public de services». Au contraire, notre Cour a déjà eu l'occasion de souligner la portée extrêmement large de l'expression «relativement à». Dans l'arrêt Nowegijick c. La Reine, [1983] 1 R.C.S. 29, à la p. 39, notre Cour a fait remarquer que «relativement à» était, parmi les expressions exprimant un lien entre deux sujets, l'une des quatre expressions synonymes à avoir la portée la plus large. Le juge La Forest affirme que le texte français est ambigu, mais je ne vois pas en quoi il est moins clair que le texte anglais. Les deux versions, c'est certain, sont libellées en termes généraux. Cependant, il ne faut pas confondre généralité et ambiguïté.

141 Par ailleurs, comme l'indique le juge McLachlin, le terme anglais «when» n'a pas un sens strictement temporel (par. 168). En conséquence, le conseil n'a pas fondé sa décision sur une conclusion que la discrimination et la prestation de services au public ont eu lieu au même moment. Le conseil a plutôt posé qu'on pouvait parler de discrimination «relativement à l'offre ou à la fourniture au public de services» si la discrimination avait une incidence sur la qualité du service. Une telle incidence créerait le lien requis entre la discrimination et la fourniture de services au public. Étant donné la formulation large de l'al. 8a), je ne suis pas convaincue qu'il soit nécessaire dans tous les cas d'établir que la discrimination a eu une incidence sur la qualité du service. Toutefois, je ne vois aucune erreur dans la proposition que cette incidence crée un lien suffisant pour étayer la conclusion qu'il y a eu discrimination «relativement à l'offre ou à la fourniture au public de services».

142 Il serait naturellement possible d'interpréter l'al. 8a) comme étant restreint aux situations où il y a discrimination parmi les utilisateurs potentiels du service. Cette position ressort implicitement du commentaire suivant de mon collègue le juge La Forest (au par. 73):

Il me semble qu'il suffit d'exiger que les services historiques fournis au public soient accessibles à chacun, librement et en toute égalité, sans discrimination fondée sur des motifs illicites, pour qu'ils soient pleinement conformes à l'objet proclamé de la Loi, soit «de mettre en {oe}uvre au Yukon le principe de la liberté et de l'égalité de dignité et de droits de chacun».

À mon avis, les objectifs de la Loi ne commandent pas une interprétation aussi étroite du texte général de l'al. 8a). Bien que l'interprétation du juge La Forest soit possible sur le plan sémantique, le conseil est justifié de privilégier le sens qui reflète le moins de tolérance, et non le plus, à l'endroit de la discrimination. La Loi a pour objets déclarés la mise en {oe}uvre du principe de la liberté et de l'égalité de dignité et de droits de chacun, l'élimination de la discrimination, et la promotion de la reconnaissance de la dignité et de la valeur inhérentes de tous les êtres humains. Ces considérations de principe militent en faveur d'une interprétation de l'al. 8a) plus large que celle que propose mon collègue.

143 Le juge La Forest laisse entendre que si son interprétation n'était pas retenue, il s'ensuivrait que «chaque fois qu'un organisme offre, par exemple, des aliments ou de l'aide au public, il devrait associer celui-ci à la collecte ou à la préparation de ces services» (par. 73). Je ne suis pas d'accord. Rien dans la manière dont le conseil aborde la question n'implique qu'un organisme quelconque serait tenu de solliciter la participation du public. Tout au plus, un organisme pourrait, selon la conception du tribunal, être empêché de se livrer à des pratiques discriminatoires à l'endroit de bénévoles ou de fournisseurs, dans le cas où on pourrait dire qu'il y a discrimination relativement à la fourniture de services au public. Un tel résultat serait, à mon avis, pleinement conforme aux principes de la Loi.

144 Mon collègue soutient également que le point de vue du conseil sur l'al. 8a) aurait «pour effet d'entraver» les libertés d'expression et d'association (aux par. 74 et 76):

Une telle interprétation obligerait, par exemple, un organisme religieux ayant mis une publication en circulation à associer toutes les croyances religieuses à sa préparation pour en assurer la diversité.

. . .

[O]bliger un organisme privé à orienter sa compilation de données historiques dans une certaine voie aurait de graves répercussions sur la liberté d'association et d'expression de ceux qui se joignent à un groupe particulier dans ce but.

Là encore, je ne crois pas que l'analyse du conseil entraîne de telles conséquences. En premier lieu, il faut rappeler que le conseil ne qualifie nullement de discriminatoire la diffusion d'une publication reflétant un point de vue particulier. C'est la politique déclarée d'exclusion des femmes qui est, en soi, discriminatoire.

145 En second lieu, même si l'interdiction de la discrimination aura indubitablement une incidence sur les activités expressives de la Loge, une activité religieuse ou expressive peut entrer en conflit avec l'art. 8 même selon le raisonnement du juge La Forest. Ainsi, un bulletin culturel qui choisit de réserver certains types d'emplois aux membres de cette communauté culturelle, ou un organisme religieux qui n'offre ses services liturgiques qu'aux membres de cette religion pourraient être considérés comme se livrant à première vue à des pratiques discriminatoires interdites par l'art. 8. En bref, sous réserve des dispositions d'exemption et de justification, aucun organisme — qu'il soit à caractère religieux, «privé» ou autre — fournissant des services au public ne peut se livrer à des pratiques discriminatoires en relation avec ses activités de services. La restriction de la liberté découlant de cette interdiction est quelque peu atténuée par les art. 9 et 10 qui, selon les caractéristiques particulières du groupe religieux ou autre, peuvent permettre certaines pratiques discriminatoires. En fin de compte toutefois, il est de la nature même d'une loi antidiscriminatoire que de restreindre la liberté de ceux qui sont en mesure d'exercer de la discrimination, afin de protéger l'égalité de dignité et de droits des victimes potentielles de discrimination.

146 Je conclus, en conséquence, qu'aucun principe de droit n'obligeait le conseil à restreindre l'application de l'al. 8a) aux situations où la discrimination s'exerce contre les utilisateurs potentiels du service. Le seul critère est celui qui est formulé dans la disposition, savoir si la discrimination a été pratiquée «relativement à l'offre ou à la fourniture au public de services». Le conseil n'a commis aucune erreur, encore moins une erreur donnant lieu à cassation, dans son interprétation de ce critère.

2. L'application aux faits

147 La conclusion du conseil que la discrimination, consistant à ne pas accepter de femmes comme membres de la Loge, a été pratiquée relativement à la fourniture de services au public, découle de sa conclusion que la discrimination a eu une incidence négative sur la qualité des services fournis par la Loge au public. Cette conclusion s'appuie sur la preuve soumise au conseil.

148 D'après la preuve documentaire présentée au conseil par l'intervenant, le Yukon Status of Women Council, la contribution des femmes a été négligée dans la reconstitution de l'histoire du Yukon. Plus concrètement, la preuve indique que les femmes ont été oubliées dans la documentation historique compilée par la Loge. Ainsi, un mémoire préparé au nom du Yukon Status of Women Council et présenté au conseil d'arbitrage évoque la mémoire de certaines femmes dont l'apport a été négligé et poursuit ainsi:

[traduction] Aujourd'hui, ces femmes ‑- et même leur nom -- sont tombées dans l'oubli. L'historien officiel de l'Ordre, George Snow, a dû connaître beaucoup de ces femmes personnellement, mais il n'en parle jamais dans ses récits de l'époque des pionniers.

Le conseil a convenu que cet élément de preuve n'avait pas une grande valeur probante. Néanmoins, usant de sens commun, il en a inféré que l'exclusion des femmes avait eu une incidence négative sur la qualité des services fournis par la Loge. Cette conclusion, le conseil pouvait raisonnablement la tirer à partir de la preuve. De plus, pour les motifs susmentionnés, c'était un fondement suffisant pour lui permettre de conclure que la discrimination avait été pratiquée «relativement à» la fourniture des services au public.

149 Mon collègue le juge La Forest dit, de façon incidente, que les «faits n'établissent pas que l'exclusion des femmes de l'Ordre ait entraîné un parti pris en faveur des hommes» (par. 77). Avec égards, il n'appartient pas à notre Cour d'apprécier à nouveau la preuve et de substituer son point de vue sur les faits à celui du conseil. Les éléments de preuve dont ce dernier disposait lui permettaient raisonnablement d'étayer sa conclusion. En conséquence, rien n'autorise notre Cour à l'infirmer.

150 Pour ces motifs, je conclus que notre Cour ne peut intervenir dans la conclusion du conseil que la politique d'adhésion de la Loge porte atteinte à l'al. 8a). Cette politique est manifestement discriminatoire envers les femmes, et la constatation par le conseil que la discrimination s'exerce relativement à la fourniture de services au public est fondée sur une appréciation du droit et des faits qui ne peut pas être infirmée.

C. De l'adhésion considérée comme un service

151 Le Yukon Status of Women Council, dans un argument subsidiaire, fait valoir que la Loge fournit au public des services sous forme d'adhésion à l'organisme et de privilèges afférents à cette adhésion. Compte tenu de ma conclusion sur les services à caractère historique fournis par la Loge, il n'est pas nécessaire d'examiner ce moyen. De plus, la responsabilité première d'interpréter et d'appliquer la Loi incombant au conseil d'arbitrage, j'hésiterais à élaborer une analyse approfondie de la politique d'adhésion ou à me livrer à un exercice de recherche des faits qui relève plus légitimement du conseil d'arbitrage. Toutefois, comme mes collègues traitent de cette question de manière exhaustive, je ferai les commentaires généraux qui suivent.

152 Selon le juge La Forest, la question est de savoir si la Loge fournit des services au public sous la forme d'«avantages découlant du statut de membre» (par. 79). Je reconnais bien sûr que le statut de membre peut constituer un service au sens de l'al. 8a). Toutefois, dans son examen de ces avantages, mon collègue ne prend en considération que ceux qui sont extrinsèques à la qualité de membre: les visites, la participation à des parades et les privilèges funéraires spéciaux. Certains des avantages les plus significatifs sont ainsi exclus de l'analyse: la reconnaissance et le statut publics découlant de l'appartenance au Yukon Order of Pioneers, ainsi que les occasions de rencontre offertes aux membres. Le prestige et les occasions de rencontre sont des avantages intrinsèques de l'appartenance à une association et, suivant les caractéristiques de celle‑ci, ces avantages peuvent être beaucoup plus précieux que les privilèges extrinsèques conférés aux membres. Voir C. Laframboise et L. West, «The Case of All‑Male Clubs: Freedom to Associate or Licence to Discriminate?» (1987‑1988), 2 R.J.F.D. 335, à la p. 337.

153 Le juge La Forest fait également valoir que la Loge ne poursuit pas d'«objectifs commerciaux ou [. . .] autres objets publics» (par. 86). Il compare l'appartenance à la Loge aux services fournis par les restaurants, les bars et les entreprises de services publics. Toutefois, comme je l'ai dit, l'al. 8a) n'est pas limité aux services commerciaux. Par exemple, le juge La Forest convient que la distribution gratuite de documents historiques constitue un service au public. Au Canada, une immense variété de services valables sont offerts au public, et l'al. 8a) ne se limite pas aux services offerts dans un but de profit ou analogues aux services fournis par les restaurants, les bars ou les entreprises de services publics.

154 Ce qui importe plutôt, c'est le degré d'intimité de la relation dans le cadre de laquelle les services sont fournis. En d'autres termes, un tribunal des droits de la personne doit examiner la relation entre le club et ses membres potentiels, et déterminer s'il s'agit d'une relation publique ou privée: voir Berg, précité, à la p. 384. La méthode relationnelle adoptée dans l'arrêt Berg reconnaît le droit des individus de former ou d'entretenir des relations privées et de conférer des avantages à certaines personnes dans le cadre de ces relations, sans pour autant contrevenir aux lois antidiscriminatoires.

155 Aux États‑Unis, les relations privées jouissent d'une protection constitutionnelle en tant que composantes de la liberté:

[traduction] La Cour reconnaît depuis longtemps que, visant à garantir la liberté individuelle, le Bill of Rights doit accorder à la formation et à la préservation de certains types de relations hautement personnelles une large protection contre l'ingérence injustifiée de l'État.

Roberts c. United States Jaycees, 468 U.S. 609 (1984), à la p. 618; voir également Board of Directors of Rotary Int'l c. Rotary Club, 481 U.S. 537 (1987), à la p. 545. Dans les motifs qu'il a rédigés au nom de la cour, le juge Brennan a décrit ainsi les différents types de relations pouvant être qualifiées de hautement personnelles (aux pp. 619 et 620):

[traduction] Les liens personnels qui illustrent ces considérations, et qui invitent par conséquent à restreindre avec pertinence les relations susceptibles de jouir de ce type de protection constitutionnelle, sont ceux qui président à la création et à l'entretien d'une famille — le mariage, [. . .] la naissance [. . .] l'éducation des enfants, [. . .] et la cohabitation parentale [. . .] Les relations familiales supposent, par nature, un attachement et un engagement profonds envers les personnes forcément peu nombreuses avec lesquelles on partage non seulement une communauté spéciale de pensées, d'expériences et de convictions, mais aussi des aspects personnels particuliers de notre vie. Ces relations se caractérisent donc entre autres par leur caractère relativement restreint, un fort degré de sélectivité dans les décisions relatives à l'instauration et au maintien de l'affiliation, et l'isolement dans les moments critiques de la relation.

Très peu de relations, on le voit, pourront satisfaire à ce critère d'intimité.

156 Il peut être tentant de supposer que certaines relations ne seront pas publiques aux fins de l'al. 8a), bien que moins intimes que les relations hautement personnelles décrites dans l'arrêt Roberts. Toutefois, dans son article «Discrimination and the Right of Association» (1986), 81 N.W.U. L. Rev. 68, le professeur W. P. Marshall plaide éloquemment contre l'extension de la notion de relation privée au‑delà des liens hautement personnels évoqués dans cet arrêt (aux pp. 82 et 83):

[traduction] La conclusion selon laquelle le droit à l'association intime est extrêmement restreint dans le cadre d'organismes privés s'oppose manifestement à ce que certains, dont des membres de la Cour, laissent à l'occasion entendre, savoir que les organismes «privés» (c'est‑à‑dire les organismes ne servant pas directement le grand public) ont droit à la protection constitutionnelle sans autre qualification. Le modèle de «l'organisme privé» est toutefois facile à écarter. Bien qu'il ne soit pas toujours ainsi exprimé, il repose en apparence sur une notion de la vie privée substantiellement plus large que le droit à l'association intime. Cette notion élargie, toutefois, ne permet pas logiquement de distinguer les relations protégées de celles qui ne le sont pas. Ainsi, au sens physique du mot, les Jaycees, le Kiwanis, le Rotary ou le club sportif local n'ont certainement rien de «privé». Le droit à la protection d'une relation privée ne pourrait véritablement être invoqué que si les membres de l'organisme se réunissaient chez une personne, à l'abri de l'attention publique.

L'argument en faveur d'un droit à la protection de la relation privée aurait davantage de poids si on entend par là «autonomie», ou droit de faire certains choix personnels importants. Encore là, du point de vue de l'autonomie, il y a peu de différence entre le désir d'appartenir à un groupe social et le désir de choisir un partenaire dans un cabinet juridique ou une entreprise. Même si on entend l'autonomie au sens de choix d'un mode de vie personnel, rien ne permet de poser en présomption générale que l'adhésion à un club privé reflète plus visiblement ce choix que d'autres choix non protégés.

Avec égards, je souscris à ces commentaires, et je conclus que les seuls liens échappant à la qualification de «publics» sont les relations hautement personnelles possédant les caractéristiques définies dans l'arrêt Roberts, précité.

157 Je ne perds pas de vue que, aux États‑Unis, certaines associations non intimes peuvent être protégées si leur objet est religieux ou expressif: voir Roberts, précité, à la p. 622; Rotary, précité, à la p. 548. De plus, à la différence du Bill of Rights américain, tant la Charte canadienne des droits et libertés que la loi du Yukon reconnaissent expressément la liberté d'association. Ainsi, il se peut que certaines associations, où les relations ne sont pas suffisamment intimes pour être protégées comme inhérentes à la liberté individuelle, soient néanmoins soustraites dans notre droit à l'interdiction visant la discrimination. À mon avis cependant, la notion de relation privée ne doit pas se substituer à une notion élargie de liberté d'association: la Loi comporte d'autres dispositions visant à pondérer le droit de choisir ses associés et celui de ne pas être l'objet de discrimination (tels les art. 9 et 10). Seules les relations hautement personnelles du type décrit dans l'arrêt Roberts devraient donc être considérées comme privées aux fins de l'al. 8a).

158 Par conséquent, afin d'établir si une relation particulière est privée, un tribunal des droits de la personne doit décider si celle‑ci a les caractéristiques définies dans l'arrêt Roberts. Il lui faut examiner des facteurs tels la sélectivité, l'objet, l'isolement et la petite taille du groupe: voir Roberts, précité, à la p. 620; Rotary, précité, à la p. 546. Des trois facteurs, la petite taille est le moins important, notre Cour ayant fait observer, dans l'arrêt Berg, que le nombre d'utilisateurs d'un service est un piètre indicateur de son caractère public ou privé (p. 382). En revanche, il faut placer un accent particulier sur la sélectivité. Notre Cour a implicitement reconnu l'importance de cet élément dans l'arrêt Berg où le juge en chef Lamer a souligné que la relation entre une université et ses étudiants ne découlait pas d'un «processus privé de sélection» (à la p. 387):

Rien dans la nature du corps étudiant ne laisse entendre que l'École et ses étudiants ont été réunis à la suite d'un processus privé de sélection fondé sur autre chose que les critères d'admission qui, comme en convient l'École, ne sauraient être discriminatoires.

159 Je tiens à souligner que l'expression «processus privé de sélection» ne renvoie pas seulement à des critères d'admissibilité ou à un pouvoir discrétionnaire de la part du fournisseur de service. Aucun de ces éléments n'exclurait une relation de la sphère publique: Berg, précité, aux pp. 383 et 390 à 392. Ce qui est requis, c'est un processus de sélection personnelle semblable à la façon dont on choisit ses amis. Ainsi conçue, la sphère des relations privées est très étroite:

Le fait de prescrire que certaines exigences ou que certaines conditions soient remplies n'élimine pas le caractère public d'une activité. La jurisprudence a montré que le terme «public» signifie «qui n'est pas privé», ce qui laisse, en vérité, très peu d'activités hors de la portée de la législation.

(Rosin, précité, à la p. 398, le juge Linden.)

160 C'est en tenant compte de ces principes qu'un tribunal des droits de la personne doit décider si une relation de membre est publique ou privée. Il me semble manifeste que la Loge n'a pas un caractère suffisamment intime pour que la relation qu'elle entretient avec ses membres potentiels puisse être qualifiée de privée. Les critères d'adhésion sont relativement peu sélectifs et la Loge a, sur le plan public, une image et une importance qui ne correspondent pas à celle d'un groupe isolé. Bien que ses membres soient assez peu nombreux, ce facteur est d'importance moindre. Depuis que j'ai rédigé mes motifs, j'ai eu l'occasion de lire ceux de ma collègue le juge McLachlin et je suis d'accord avec les observations qu'elle fait sur ces questions. En outre, j'estime comme elle que ni la camaraderie masculine dont jouissent les membres de la Loge, ni la nature non commerciale des avantages qui leur sont attribués, n'excluent la Loge de la sphère publique. Pour ces motifs, je serais encline à penser que l'appartenance à la Loge est un service fourni au public.

161 Toutefois, étant donné que l'application de la Loi relève de la compétence et de l'expertise du conseil d'arbitrage, je préfère ne pas trancher le pourvoi sur cette base. Le conseil a conclu qu'il y avait eu contravention à l'al. 8a) en ce que la non‑admission des femmes constitue une discrimination qu'exerce la Loge relativement aux services à caractère historique qu'elle fournit au public. Comme je l'ai expliqué, cette conclusion relevait nettement du pouvoir du conseil.

IV. La clause d'exemption: le par. 10(1)

162 Il reste à analyser l'applicabilité du par. 10(1) de la Loi:

10. (1) Ne constitue pas un acte discriminatoire le fait pour un organisme religieux, de bienfaisance, d'éducation, social ou culturel, ou d'athlétisme d'accorder la préférence à ses membres ou aux particuliers que l'organisme a été créé pour servir.

163 Dans l'arrêt Brossard (Ville) c. Québec (Commission des droits de la personne), [1988] 2 R.C.S. 279, notre Cour a examiné la disposition analogue de la Charte des droits et libertés de la personne du Québec. Au nom de la Cour, le juge Beetz en a décrit ainsi l'objet (à la p. 335):

Je le redis, l'art. 20 protège le droit de s'associer librement pour exprimer des opinions particulières ou pour exercer des activités particulières. Cet article a toutefois un objet limité, savoir la justification de «distinctions, exclusions ou préférences» qui seraient par ailleurs discriminatoires au sens de l'art. 10.

Le juge Beetz élabore deux critères découlant de cet objet. En premier lieu, il doit s'agir d'un groupe pour lequel le simple fait de s'associer entraîne une discrimination fondée sur un motif illicite. L'institution doit donc avoir pour objectif premier la promotion des intérêts et du bien‑être d'un groupe identifiable, de manière à créer un lien entre le type de discrimination pratiquée et le caractère de l'institution. En second lieu, la distinction, l'exclusion ou la préférence doit être objectivement justifiée par le caractère particulier de l'institution.

164 En l'espèce, la Loge ne satisfait manifestement pas au premier critère. Le dossier, en effet, étaye amplement la conclusion du conseil selon laquelle la Loge n'est pas vouée à la promotion des intérêts d'un groupe identifiable. Comme en font foi les documents constitutifs du Yukon Order of Pioneers, la Loge est plutôt au service des intérêts et du bien‑être de l'ensemble de la population du Yukon. Quant au second volet du critère de l'arrêt Brossard, le conseil ne l'a pas examiné, ce qui n'était d'ailleurs pas nécessaire. D'après les faits soumis à son attention, la Loge n'était visiblement pas un organisme ayant droit à la protection du par. 10(1).

V. Conclusion et dispositif

165 La politique de la Loge de ne pas admettre les femmes parmi ses membres est ostensiblement discriminatoire. Le tribunal des droits de la personne chargé d'interpréter et d'appliquer la Loi a conclu que cette pratique discriminatoire était interdite par l'al. 8a) de la Loi, et qu'elle ne bénéficiait pas de la protection du par. 10(1). En arrivant à ces conclusions, il n'a commis aucune erreur qui justifierait l'intervention d'une cour d'appel. Au contraire, la décision du conseil d'arbitrage est conforme au texte des dispositions applicables et aux grandes considérations de principe de la loi antidiscriminatoire du Yukon. En conséquence, la Cour suprême du territoire du Yukon et la Cour d'appel du Yukon n'auraient pas dû infirmer la décision du conseil.

166 Je suis d'avis d'accueillir le pourvoi avec dépens et de rétablir l'ordonnance du conseil d'arbitrage.

Version française des motifs rendus par

167 Le juge McLachlin (dissidente) — Ce pourvoi soulève la question de savoir quand les clubs ou associations peuvent refuser d'admettre les femmes comme membres. Le Yukon Order of Pioneers est une association composée uniquement d'hommes, qui combine des activités de fraternisation à des activités d'une nature plus publique. Il s'agit de savoir si la non‑admission des femmes au sein de cette association contrevient à la Loi sur les droits de la personne du Yukon, L.R.Y. 1986 (suppl.), ch. 11, dont l'al. 8a) interdit la discrimination fondée sur le sexe «relativement à l'offre ou à la fourniture au public de services, de biens ou d'installations».

168 Le premier argument veut que l'Ordre ne puisse refuser d'admettre les femmes comme membres parce que la collecte et la distribution au public de documents historiques constituent un service au public au sens de la Loi. Il n'est guère douteux que la collecte et la distribution de documents historiques constituent un service au public. Le débat porte plutôt sur la question de savoir si la non‑admission des femmes comme membres constitue une discrimination dans la fourniture de ce service. L'Ordre met ses recherches historiques à la disposition de toute personne intéressée, homme ou femme. Il n'exerce donc pas de discrimination dans la fourniture de ce service. L'argument se ramène alors à la prétention que, ne comptant pas de femmes parmi ses membres relativement à la fourniture de ces services, l'Ordre se livre de ce fait à une pratique discriminatoire fondée sur le sexe. La question est donc de savoir si, à l'al. 8a), le mot "when" («relativement à» dans la version française) doit être interprété dans le sens de «dans le cadre de» ou dans un sens strictement temporel? Je suis d'accord avec le juge La Forest pour dire qu'une interprétation purement temporelle est à rejeter. La disposition vise essentiellement à faire en sorte que ceux qui fournissent des services mettent ceux‑ci à la disposition du public en général, sans discrimination fondée sur le sexe ou tout autre motif illicite.

169 Le second argument veut que l'appartenance à l'association constitue en soi un service au public, lequel service doit, en conformité avec l'al. 8a), être offert aux femmes aussi bien qu'aux hommes. Le juge La Forest convient que l'appartenance à une association peut constituer un service au public au sens de l'al. 8a), et ce, même si l'association est censée être privée. Toutefois, il conclut que l'Ordre n'exerce pas une fonction et n'a pas un caractère publics tels qu'on doive considérer l'appartenance à cette association comme un service offert au public. Avec égards, je ne puis souscrire à cette conclusion.

170 À mon sens, la question est de savoir si le club ou l'association offre à ses membres des avantages d'une nature et d'une importance publiques telles que les femmes aussi bien que les hommes devraient être admis à en bénéficier. Le caractère sélectif, restreint ou isolé, ainsi que l'objet sont autant de facteurs à prendre en considération dans cette évaluation. (Voir Roberts c. United States Jaycees, 468 U.S. 609 (1984), et C. Laframboise et L. West, «The Case of All‑Male Clubs: Freedom to Associate or Licence to Discriminate?» (1987‑1988), 2 R.J.F.D. 335.) Un club très sélectif, restreint ou isolé n'offrira vraisemblablement pas d'avantages pouvant être considérés comme publics en ce sens, non plus qu'une association ou un club voué à des fins purement privées. À ce titre, ces critères peuvent aider à trancher la question ultime de savoir si les services que l'association fournit à ses membres sont suffisamment publics pour que les femmes aient droit d'y adhérer autant que les hommes.

171 À mon avis, l'appartenance au Yukon Order of Pioneers confère suffisamment d'avantages de nature et d'importance publiques pour que la possibilité d'en devenir membre constitue en soi un service au public au sens de l'al. 8a) de la Loi. L'Ordre exerce un certain nombre de fonctions publiques. Il recueille et conserve l'histoire du territoire du Yukon et de ses pionniers. Il honore ceux‑ci de diverses façons. Il confère à ses membres un statut spécial — celui de pionnier «moderne», membre de la société sélecte des pionniers d'autrefois. Comme le dit le juge L'Heureux‑Dubé, «la Loge a, sur le plan public, une image et une importance qui ne correspondent pas à celle d'un groupe isolé» (par. 160). Être membre de l'Ordre, c'est rechercher et obtenir le respect de la communauté en tant que personne pouvant un jour se prévaloir non seulement d'avantages immédiats comme la contribution à la reconstitution de l'histoire des pionniers et la participation aux défilés publics, mais de l'avantage ultime de reposer dans un endroit particulier aux côtés des autres «pionniers» dans les cimetières publics du Yukon. L'appartenance à l'Ordre confère tous ces avantages publics et d'autres encore. Peut‑on dans ce cas légitimement en refuser l'accès à la moitié de la population du Yukon, soit les femmes?

172 Le juge La Forest affirme (au par. 85) que l'honneur et la reconnaissance publique associés à l'inscription de son nom dans les registres historiques de l'Ordre n'est pas indispensable pour être reconnu comme pionnier du Yukon mais seulement comme membre de l'Ordre. En toute déférence, ce n'est pas ce qu'indique le dossier. L'Ordre assume un rôle important dans la définition du statut de pionnier du Yukon et, aux yeux de l'opinion publique, la reconnaissance comme membre de l'Ordre est largement synonyme de la reconnaissance comme pionnier du Yukon. La preuve en est le rôle joué par l'Ordre dans la vie publique au Yukon, en tant que représentant des «pionniers» en général. L'Ordre réserve pour eux des lieux de sépulture dans les cimetières publics. Il forme la seule délégation de pionniers aux défilés publics annuels à Whitehorse et à Dawson City. La loge qu'il possède à Dawson City est une attraction touristique en raison des racines historiques qu'elle représente pour les pionniers. La fête annuelle de l'Ordre, le «Jour de la Découverte», a été proclamée jour férié par le territoire.

173 Si l'on s'en tient aux critères servant à mesurer le degré de caractère public suffisant pour faire de l'appartenance un service public, force est de reconnaître la petite taille de l'Ordre. Mais c'est aussi le cas, ne l'oublions pas, de la communauté au sein de laquelle il exerce ses activités. En outre, par son objet et sa personnalité, l'Ordre dispose d'une large audience, soit l'ensemble des pionniers du territoire du Yukon. Hormis le sexe, l'Ordre n'est pas particulièrement sélectif dans le choix de ses membres. De plus, loin d'exercer ses activités en privé, il s'est donné un profil éminemment public. Ces facteurs confirment que l'appartenance à l'Ordre peut en soi être considérée comme un service public.

174 Mon collègue le juge La Forest accorde un poids considérable à la camaraderie masculine et aux aspects fraternels de l'Ordre. Pas moi. Premièrement, si l'existence d'une camaraderie masculine suffisait à rendre la Loi sur les droits de la personne inapplicable, tout organisme qui n'admet pas les femmes en son sein pourrait plaider de manière convaincante en faveur de leur exclusion perpétuelle. Deuxièmement, dans la mesure où on prétend que la camaraderie masculine est l'indice d'un caractère privé, on peut soutenir que si camaraderie étroite est compatible avec caractère privé, ce n'en est pas la garantie, loin de là. Les membres d'organismes publics peuvent, tout comme les membres d'organismes privés, jouir d'une étroite camaraderie. Si l'Ordre était uniquement ou même principalement un club voué à la promotion de la camaraderie masculine, il serait hors d'atteinte de la Loi sur les droits de la personne. C'est le caractère public des fonctions qu'il assume et l'importance publique du statut qu'il confère à ses membres qui en font un organisme du domaine public assujetti à la Loi. Dans l'affaire qui nous est soumise, la camaraderie dont jouissent les membres découle de l'objet public de l'Ordre. Il ressort en effet de la preuve que c'est le statut et l'histoire que les membres partagent en tant que pionniers, et non en tant qu'hommes, qui les unissent.

175 Enfin, je dois me dissocier de l'idée que les avantages non commerciaux en cause en l'espèce ont un caractère moins public ou digne de protection que les services commerciaux, idée qui découle implicitement de l'affirmation du juge La Forest selon laquelle la qualité de membre offerte par l'Ordre «est fort différente des services tels les restaurants, les bars et les services publics, pour ne donner que quelques exemples évidents» (par. 86). Notre Cour, dans l'arrêt Université de la Colombie‑Britannique c. Berg, [1993] 2 R.C.S. 353, a rejeté l'ancienne jurisprudence établie par l'arrêt Gay Alliance où l'on avait défini les «services au public» en termes de services traditionnellement reconnus tels les restaurants, les bars et les services publics. Dans Berg, nous avons reconnu qu'il peut y avoir discrimination dans la fourniture d'une multitude de services, rejetant ainsi l'idée de restreindre l'expression à quelques catégories commerciales traditionnellement reconnues. Je ne voudrais pas que, par le recours à l'ancienne terminologie, notre Cour soit perçue comme revenant sur l'important progrès qu'a marqué l'arrêt Berg en matière de droits de la personne au Canada.

176 Je suis d'avis d'accueillir le pourvoi avec dépens et de rétablir l'ordonnance du conseil d'arbitrage.

Pourvoi rejeté avec dépens, les juges L'Heureux‑Dubé et McLachlin sont dissidentes.

Procureurs des appelantes: Eberts, Symes & Street, Toronto; O'Brien & Associates, Whitehorse.

Procureurs des intimés: Anton, Campion, Macdonald & Phillips, Whitehorse.

Procureur de l'intervenant: B.C. Public Interest Advocacy Centre, Vancouver.