| A. (L.L.) c. B. (A.), [1995] 4 R.C.S. 536 (14 décembre 1995)

A. (L.L.) c. B. (A.), [1995] 4 R.C.S. 536

L.L.A., le Sexual Assault Care Centre

du Plummer Memorial Public Hospital

et Women in Crisis (Algoma) Inc. Appelants

c.

A.B. Intimé

et

Sa Majesté la Reine,

le procureur général du Canada,

le procureur général du Manitoba,

la Canadian Foundation for Children,

Youth and the Law,

l'Aboriginal Women's Council,

l'Association canadienne des centres contre le viol,

DAWN Ontario: DisAbled Women's Network Ontario,

le Fonds d'action et d'éducation juridiques

pour les femmes («FAEJ») et

la Criminal Lawyers Association Intervenants

Répertorié: A. (L.L.) c. B. (A.)

No du greffe: 24568.

1995: 16 juin; 1995: 14 décembre.

Présents: Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory et Major.

en appel de la cour de l'ontario (division générale)

POURVOI à la Cour suprême du Canada, sur autorisation, [1995] 1 R.C.S. viii, en vertu du par. 40(1) de la Loi sur la Cour suprême, visant un jugement interlocutoire du juge Loukidelis ordonnant la production de documents. Pourvoi accueilli.

Diane Oleskiw et Freya Kristjanson, pour les appelants.

Clayton C. Ruby, John Norris, David Paciocco et Chris Thompson, pour l'intimé.

Susan Chapman et Kenneth L. Campbell, pour l'intervenante Sa Majesté la Reine.

Donna R. Valgardson et Nancy L. Irving, pour l'intervenant le procureur général du Canada.

Marva J. Smith, pour l'intervenant le procureur général du Manitoba.

Sheena Scott et David Mikelberg, pour l'intervenante la Canadian Foundation for Children, Youth and the Law.

Anne S. Derrick et Sharon McIvor, pour les intervenants l'Aboriginal Women's Council, l'Association canadienne des centres contre le viol, DAWN Ontario: DisAbled Women's Network Ontario et le Fonds d'action et d'éducation juridiques pour les femmes («FAEJ»).

Alan D. Gold, pour l'intervenante la Criminal Lawyers Association.

Version française du jugement du juge en chef Lamer et des juges Sopinka, Cory et Major rendu par

1 Le juge en chef Lamer et le juge Sopinka — Le présent pourvoi, comme le pourvoi connexe R. c. O'Connor, [1995] 4 R.C.S. 411, rendu simultanément, porte sur la procédure et le droit substantiel qui régissent la production de dossiers de soins socio‑psychologiques à la suite d'une agression sexuelle, qui sont en la possession d'un tiers. Il soulève en outre la question de la compétence de notre Cour d'entendre l'appel d'un tiers contre une décision interlocutoire rendue dans un procès pour agression sexuelle. Sur cette dernière question, nous sommes d'accord avec la décision de notre collègue le juge L'Heureux‑Dubé.

2 Notre point de vue quant à la procédure et au droit substantiel à appliquer lorsque l'accusé cherche à obtenir la production de dossiers thérapeutiques en la possession de tiers est exposé dans nos motifs de l'arrêt O'Connor. Puisque l'intimé en l'espèce n'a pas suivi la procédure et le droit substantiel applicables, nous partageons l'avis du juge L'Heureux‑Dubé que le pourvoi doit être accueilli. Nous voulons toutefois qu'il soit bien compris que, en accueillant le pourvoi, nous ne portons pas atteinte au droit de l'intimé de présenter une nouvelle demande de production selon la procédure et le droit substantiel que notre Cour a élaborés dans l'arrêt O'Connor.

Les motifs des juges La Forest, L'Heureux‑Dubé et Gonthier ont été rendus par

3 Le juge L'Heureux‑Dubé — Le présent pourvoi soulève deux questions. La première, d'ordre juridictionnel, est de savoir si des tiers, en l'occurrence les appelants, peuvent en appeler d'un jugement interlocutoire de première instance rendu dans le cadre d'une poursuite criminelle pour agression sexuelle. Il faut, en outre, déterminer si, dans un tel cas, notre Cour a juridiction pour entendre le pourvoi. La seconde question est substantielle et porte sur la nature et l'étendue de la production à la défense, dans les procès pour agression sexuelle, de dossiers médicaux et thérapeutiques qui concernent des plaignantes et qui sont en la possession de tiers.

4 Plusieurs valeurs fondamentales sont en jeu dans ce pourvoi: le droit à une défense pleine et entière, le droit à la protection de la vie privée et le droit à l'égalité indépendamment de toute discrimination.

5 Dès le départ, il y a lieu de reproduire les dispositions législatives applicables et de faire une revue des faits ainsi que des jugements rendus.

I. Les dispositions législatives applicables

6 La question juridictionnelle met en cause l'application du par. 40(1) ainsi que la définition du terme «jugement définitif» au par. 2(1) de la Loi sur la Cour suprême, L.R.C. (1985), ch. S‑26. Ces dispositions sont ainsi libellées:

2. (1) . . .

«jugement définitif» Jugement ou toute autre décision qui statue au fond, en tout ou en partie, sur un droit d'une ou plusieurs des parties à une instance.

40. (1) Sous réserve du paragraphe (3), il peut être interjeté appel devant la Cour de tout jugement, définitif ou autre, rendu par la Cour d'appel fédérale ou par le plus haut tribunal de dernier ressort habilité, dans une province, à juger l'affaire en question, ou par l'un des juges de ces juridictions inférieures, que l'autorisation d'en appeler à la Cour ait ou non été refusée par une autre juridiction, lorsque la Cour estime, compte tenu de l'importance de l'affaire pour le public, ou de l'importance des questions de droit ou des questions mixtes de droit et de fait qu'elle comporte, ou de sa nature ou importance à tout égard, qu'elle devrait en être saisie et lorsqu'elle accorde en conséquence l'autorisation d'en appeler.

II. Les faits et les jugements

7 Le 2 mars 1993, l'intimé A.B. a été arrêté et accusé d'avoir, entre le 15 février 1980 et le 31 décembre 1980, à Sault Ste-Marie, commis un attentat à la pudeur contre l'appelante L.L.A., alors âgée de six ans, contrairement à l'art. 140 du Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C‑34 (maintenant L.R.C. (1985), ch. C‑46, art. 151).

8 L.L.A. a eu recours aux deux établissements de services de consultation appelants. Le Sexual Assault Care Centre du Plummer Memorial Public Hospital est une division de l'hôpital public où L.L.A s'est présentée en janvier 1992. L'appelant Women in Crisis (Algoma) Inc., exploité sous le nom de Women's Outreach, est un organisme financé en partie par des fonds publics, auquel L.L.A. s'est adressée en novembre 1992. Il fournit des services de consultation psychologique aux femmes adultes victimes ou survivantes d'abus sexuel, d'agression sexuelle, de violence familiale et d'autres types de violence contre les femmes.

9 À l'enquête préliminaire le 2 juin 1993, l'intimé a été renvoyé à procès. Celui‑ci a été fixé au 14 février 1994. Le 3 février 1994, l'intimé a assigné par subpoena duces tecum les appelants Sexual Assault Care Centre et Women's Outreach, leur enjoignant d'apporter en cour, le 14 février 1994, tous les dossiers se rapportant à l'instance et à l'appelante L.L.A. En même temps, l'intimé a donné avis aux appelants Sexual Assault Care Centre et Women's Outreach, ainsi qu'au ministère public, qu'il présenterait une requête en vue d'obtenir une ordonnance obligeant les appelants Sexual Assault Care Centre et Women's Outreach à communiquer à la défense, avant la date fixée pour le procès, tous les dossiers relatifs à l'appelante L.L.A. La requête a été présentée devant le juge Whalen le 9 février 1994, et fut ajournée pour être entendue par le juge du procès le 14 février. Le 10 février 1994, le ministère public a signifié et déposé un avis de présentation d'une requête en cassation des subpoenae.

10 Le 14 février 1994, le juge Loukidelis de la Cour de justice de l'Ontario, Division générale, a entendu les deux requêtes séparément. Examinant d'abord la requête en cassation des subpoenae présentée par le ministère public, il l'a rejetée en concluant que [traduction] «il peut y avoir des renseignements pertinents quant à la question en litige». Le juge Loukidelis a ensuite entendu la requête de l'intimé visant la production des dossiers. Il est arrivé à la conclusion suivante:

[traduction] Étant donné la façon dont ces problèmes m'ont été présentés, la question n'est pas de savoir si on est en présence d'une partie de pêche puisqu'il s'agit d'une question de preuve véritablement nécessaire abordée sous l'angle de la pertinence. Cet argument soulève la question du privilège.

Le juge Loukidelis a fait observer que le privilège revendiqué ne reposait sur aucun fondement législatif et que les catégories traditionnelles de privilèges issues de la common law, tel le secret professionnel de l'avocat, étaient inapplicables. Ayant donc conclu que les dossiers ne bénéficiaient d'aucun privilège, il a ordonné la communication de tous les dossiers à l'intimé, sous réserve qu'aucune copie n'en soit faite. Il a ensuite ajourné l'audience pour permettre aux parties d'évaluer leur position respective. Vu l'intention des appelants d'interjeter appel de l'ordonnance de production, le juge Loukidelis a ordonné le sursis de son ordonnance jusqu'à ce qu'il soit disposé des appels. Les appelants ont déposé les avis d'appel le 17 mars 1994, date à laquelle l'intimé a présenté des requêtes en cassation des appels.

11 Le 6 janvier 1995, la Cour d'appel de l'Ontario, dans une décision unanime, a cassé l'appel pour absence de juridiction (A. (L.L.) c. B. (A.) (1995), 37 C.R. (4th) 170). Se fondant sur l'arrêt de notre Cour Dagenais c. Société Radio‑Canada, [1994] 3 R.C.S. 835, la Cour d'appel a conclu qu'aucune disposition du Code n'autorisait les parties elles‑mêmes ou les tierces parties à former des appels à l'encontre de décisions interlocutoires rendues en première instance relativement à l'admissibilité d'éléments de preuve ou de documents. À ce titre, elle a estimé que les appelants n'avaient pas de droit d'appel à la Cour d'appel avant que ne soit rendu le verdict définitif au procès. En conséquence, la Cour d'appel a ordonné la production des documents ainsi que la reprise du procès devant le juge Loukidelis.

12 En vertu du par. 40(1) de la Loi sur la Cour suprême, les appelants ont demandé l'autorisation de se pourvoir devant notre Cour contre la décision du juge Loukidelis ordonnant la production des documents. Ils ont également demandé qu'il soit sursis au procès en attendant la décision de la Cour. La date du procès a été fixé au 5 juin 1995. Le 17 mars 1995, notre Cour a renvoyé la question du sursis au juge du procès et, le 27 mars, la demande d'autorisation d'appel a été accordée: [1995] 1 R.C.S. viii.

III. Arguments des parties et des intervenants

13 Les parties et les intervenants ont soulevé un bon nombre d'arguments que je m'efforcerai de résumer sans pour autant entrer dans le détail de toutes les avenues suggérées.

14 Les appelants soutiennent, en premier lieu, que la preuve initiale que doit apporter l'accusé demandant la production de dossiers privés en la possession de tiers, doit tenir compte du droit de la plaignante à sa vie privée, droit garanti aux art. 7 et 8 de la Charte canadienne des droits et libertés. Par conséquent, c'est à l'accusé qu'incomberait la charge initiale d'établir que les dossiers sont nécessaires à sa pleine et entière défense. La pertinence des dossiers devrait être clairement démontrée et une base solide devrait être établie à l'aide d'éléments extrinsèques aux dossiers eux‑mêmes, à la personne visée et au détenteur de ces dossiers. En second lieu, les appelants soutiennent qu'il existe, en common law, un privilège en faveur des dossiers privés en la possession de tiers, et que si l'on soupèse le droit de l'accusé à une défense pleine et entière et le droit à la protection de la vie privée de la plaignante, ces dossiers devraient être tenus pour privilégiés.

15 Comme premier argument, l'intimé fait valoir que notre Cour n'a pas juridiction pour entendre les appels interlocutoires formés par des tiers dans le cadre de procédures criminelles pour agression sexuelle. Sur la question de la production et de la divulgation, l'intimé part de la prémisse voulant que les principes énoncés dans l'arrêt R. c. Stinchcombe, [1991] 3 R.C.S. 326, relativement aux documents en la possession du ministère public, devraient s'appliquer aux documents en la possession de tiers. Conséquemment, chaque fois que les dossiers en cause pourraient être utiles à la défense, la divulgation devrait être la règle. Selon l'intimé, l'intérêt des plaignantes victimes d'agression sexuelle dans la protection du caractère confidentiel des dossiers en la possession de tiers n'est pas protégé par la Charte. Il n'y a donc pas conflit de droits constitutionnels et le droit de l'accusé à une défense pleine et entière doit prévaloir. L'intimé soutient qu'après l'émission d'un subpoena duces tecum requérant la production de tels dossiers privés, il incombe au ministère public d'établir que ceux‑ci sont manifestement non pertinents. Dans son mémoire supplémentaire, l'intimé prétend qu'il n'y a aucune atteinte à l'art. 15 de la Charte en l'espèce. En ce qui concerne la question de privilège, il fait valoir que c'est à la partie s'opposant à la production et à la divulgation qu'il appartient d'en prouver l'existence. Par ailleurs, il n'existerait aucun privilège parce que le droit à une défense pleine et entière prime sur les règles traditionnelles en matière de confidentialité.

16 L'intervenante Criminal Lawyers Association («CLA») est d'accord avec l'intimé que les principes de divulgation énoncés dans l'arrêt Stinchcombe s'appliquent à la production et à la divulgation de dossiers privés en la possession de tiers. La CLA soutient que l'accusé doit pouvoir se prévaloir de tous les moyens disponibles afin d'exercer son droit de présenter une défense pleine et entière, y compris tous les renseignements potentiellement pertinents. Selon la CLA, la divulgation de dossiers privés en la possession de tiers ne met pas en cause la Charte. En ce qui concerne le privilège, la CLA prétend que si l'on soupèse l'intérêt de la plaignante à la protection de sa vie privée et le droit de l'accusé à une défense pleine et entière, la balance doit pencher en faveur de ce dernier.

17 Au nom du ministère public, intervenant, le procureur général de l'Ontario affirme que la procédure à suivre en l'espèce consiste en l'émission d'un subpoena duces tecum jumelé à une requête formelle pour production des documents, appuyée des motifs et documents pertinents. Quant au fardeau de preuve, c'est à la défense qu'il appartiendrait d'établir, preuve à l'appui, que la divulgation est nécessaire à la présentation d'une défense pleine et entière, en plus de démontrer qu'il existe une probabilité substantielle que, en l'absence d'une ordonnance judiciaire de production en violation des droits de la plaignante en vertu des art. 7, 8 et 15 de la Charte, il y aura atteinte au droit de l'accusé de présenter une défense pleine et entière au procès. L'appréciation de la pertinence et de la force probante des dossiers privés devrait s'appuyer sur un fondement factuel, dans le contexte du procès dans son ensemble et au regard des valeurs de la Charte. Sur la question du privilège, le procureur général de l'Ontario endosse la position des appelants selon laquelle les dossiers privés en l'espèce sont protégés par un privilège générique. Subsidiairement, une application adéquate des quatre critères de Wigmore mène à la conclusion qu'il convient dans la présente affaire de reconnaître un privilège fondé sur les circonstances particulières du dossier.

18 Le procureur général du Canada, intervenant, fait valoir que, pour trancher la question de la production de dossiers privés en la possession de tiers, il convient de soupeser les droits de l'accusé à une défense pleine et entière avec les droits de la plaignante à la sécurité de sa personne, à la protection de sa vie privée et à l'égalité. La procédure serait mise en marche par un subpoena duces tecum et le critère préliminaire serait l'importance vraisemblable des dossiers, i.e. leur capacité d'influencer l'issue du procès. Cette importance doit être appréciée eu égard à la fin à laquelle la preuve doit servir et doit reposer sur un fondement factuel suffisant. Des allégations hypothétiques fondées sur des présomptions erronées découlant de mythes et de stéréotypes seraient inappropriées et injustes pour les plaignantes victimes d'agression sexuelle. Le procureur général du Canada soutient, de plus, que les communications entre les plaignantes victimes d'agression sexuelle et leurs conseillers bénéficient d'un privilège générique analogue à celui qui protège les communications avocat‑client. Subsidiairement, les dossiers privés des plaignantes victimes d'agression sexuelle sont protégés par un privilège fondé sur les circonstances de chaque cas.

19 Le procureur général du Manitoba, intervenant, soutient que les juges du procès n'ont pas juridiction pour prononcer des ordonnances préliminaires de production de dossiers privés en la possession de tiers. Le subpoena ne peut servir qu'à enjoindre aux témoins de se présenter en cour pour y témoigner et non comme moyen de communication préalable de la preuve au procès. Quant au fardeau de preuve, il incomberait à la partie demandant la divulgation d'établir que ces dossiers seront vraisemblablement nécessaires et utiles à une défense pleine et entière. En procédant à cet exercice, le tribunal devrait soupeser la valeur potentielle de ces dossiers pour assurer la défense pleine et entière de l'accusé par opposition à l'effet préjudiciable de la divulgation. Selon le procureur général du Manitoba, aucun privilège générique n'existe en faveur de dossiers privés en la possession de tiers, mais il pourrait y avoir un privilège fondé sur les circonstances de chaque cas s'il est satisfait aux quatre critères de Wigmore.

20 La Canadian Foundation for Children, Youth and the Law («CFCYL»), intervenante, est en faveur de tenir compte du droit de la plaignante à la protection de sa vie privée garanti par la Charte dans l'appréciation de la pertinence des dossiers privés en la possession de tiers. Selon la CFCYL, le droit à la vie privée est plus large que le privilège fondé sur le test en quatre volets de Wigmore. Cet intérêt à la vie privée doit être soupesé en regard du droit de l'accusé à une défense pleine et entière. Le seuil préliminaire devrait être l'existence d'un lien rationnel ou vraisemblable entre les dossiers privés demandés et le moyen de défense soulevé par l'accusé. Si le moyen de défense satisfait à ce seuil préliminaire, il incombe alors à la plaignante d'établir l'existence d'une attente en matière de protection de sa vie privée ou d'un privilège de common law, qu'il faut alors équilibrer et concilier avec le droit de l'accusé à une défense pleine et entière.

21 La Coalition, c.-à-d. les intervenants Aboriginal Women's Council et autres, quant à elle, est d'avis que, dans le contexte d'une culture juridique et sociale marquée par l'inégalité des sexes, la divulgation de dossiers privés concernant des plaignantes victimes d'agression sexuelle supposent que l'on soupèse non seulement le droit à la protection de la vie privée et le droit à une défense pleine et entière, mais aussi le droit à l'égalité indépendamment de toute discrimination. La Coalition soutient que la divulgation de dossiers privés relatifs aux plaignantes victimes d'agression sexuelle aggraverait l'inégalité des femmes en perpétuant les stéréotypes discriminatoires et le discrédit dont elles font l'objet. De plus, la divulgation de dossiers privés minerait l'intégrité du système de justice en dissuadant la dénonciation d'agressions sexuelles et en créant des distorsions dans le processus de recherche des faits. Par conséquent, la défense des droits constitutionnels des plaignantes et l'intérêt de la justice ne peuvent être assurés que par une prohibition absolue, dans les procédures pour infraction sexuelle, à l'encontre de la production des dossiers privés des plaignantes.

IV. La compétence

22 La première question soulevée ici a trait à la juridiction de notre Cour d'entendre le présent pourvoi, juridiction que l'intimé conteste. Plus particulièrement, il s'agit de savoir si et comment les plaignantes victimes d'agression sexuelle de même que d'autres tiers peuvent porter en appel une ordonnance interlocutoire de production de dossiers privés. De façon plus générale, la question est de savoir si et comment des tiers peuvent contester des ordonnances judiciaires interlocutoires dans le cadre de procédures criminelles. Notre Cour a traité de cette question générale dans l'arrêt Dagenais, précité, et a récemment appliqué l'analyse qui y a été élaborée dans les arrêts R. c. Primeau, [1995] 2 R.C.S. 60, et R. c. Jobin, [1995] 2 R.C.S. 78.

23 Dans Dagenais, notre Cour devait décider si la Société Radio‑Canada, un tiers à l'instance criminelle, pouvait contester l'interdiction de diffusion de la mini‑série «Les garçons de Saint-Vincent». L'arrêt de la majorité, par lequel je suis liée, a reconnu deux procédures distinctes pour en appeler d'ordonnances rendues dans le cadre d'une instance criminelle, selon que l'appel est formé par une partie à l'instance ou par un tiers. Dans le premier cas, l'accusé et le ministère public doivent attendre la fin du procès pour en appeler de cette ordonnance. Dans le cas de tiers, ils peuvent, avant la fin du procès, interjeter appel des décisions judiciaires qui les touchent par le biais de deux voies procédurales. Dans l'arrêt Primeau, les juges Sopinka et Iacobucci ont expliqué ainsi, au nom de la majorité, les raisons pour lesquelles il est permis aux tiers d'interjeter appel d'ordonnances interlocutoires (au par. 12):

La procédure applicable aux tierces parties diffère pour deux raisons. Premièrement, du fait qu'elle n'est pas partie aux procédures, une tierce partie ne peut demander réparation au juge du procès. Deuxièmement, une ordonnance qui tranche une question relativement à une tierce partie est définitive. Cette qualification est importante si l'on veut se conformer à la règle générale qui interdit les appels interlocutoires en matière criminelle.

24 Les tiers doivent suivre une procédure différente selon le tribunal qui a rendu l'ordonnance frappée d'appel. Pour contester une ordonnance d'une cour provinciale, il faut procéder par voie de certiorari élargi, lequel relève de la juridiction des cours supérieures. Il y a appel de cette décision selon les règles ordinaires de notre système judiciaire. D'autre part, si l'ordonnance est d'abord rendue par un juge d'une cour supérieure, comme c'est le cas ici, les tiers peuvent la contester par requête en autorisation de pourvoi directement à notre Cour, conformément au par. 40(1) de la Loi sur la Cour suprême. Ces procédures ont été exposées dans l'arrêt Dagenais concernant des interdictions de publication mais, comme on le souligne dans les arrêts Primeau et Jobin, elles s'appliquent de manière générale aux autres ordonnances judiciaires rendues en matière criminelle. En conséquence, pour en appeler de l'ordonnance interlocutoire de production de dossiers rendue par le juge Loukidelis, de la cour supérieure, il fallait procéder par voie d'autorisation d'appel devant notre Cour, conformément au par. 40(1) de la Loi sur la Cour suprême.

25 L'intimé tente de faire valoir que, vu les termes du par. 2(1) de la Loi sur la Cour suprême où l'expression «jugement définitif» désigne un «[j]ugement ou toute autre décision qui statue au fond, en tout ou en partie, sur un droit d'une ou plusieurs des parties à une instance», les appelants, qui sont des tiers à la procédure criminelle, n'ont pas qualité pour se pourvoir devant notre Cour. Avec égards, c'est se méprendre sur le sens global du par. 40(1) de la Loi sur la Cour suprême, tel que notre Cour l'a interprété dans l'arrêt Dagenais. Cette disposition porte qu'il peut être interjeté appel de «tout jugement, définitif ou autre». Cette expression englobe, de l'avis de la Cour, les appels interlocutoires d'ordonnances judiciaires rendues en matière criminelle formés par des tierces parties (voir Dagenais, à la p. 861). De plus, dans les arrêts Primeau et Jobin, la Cour, à la majorité, a exprimé l'avis qu'une ordonnance interlocutoire touchant des tiers est une ordonnance définitive et qu'en conséquence, le par. 40(1) permet d'interjeter appel d'une ordonnance d'un juge d'une cour supérieure, comme celle rendue en l'espèce. Enfin, il importe de souligner que, selon le texte anglais, le par. 2(1) de la Loi sur la Cour suprême renvoie à "any of the parties in controversy" («une ou plusieurs des parties à une instance»), plutôt qu'à any of the parties in the proceedings. Or, il ne fait aucun doute que l'ordonnance du juge du procès peut affecter les droits matériels de tiers. Ceux‑ci sont donc des "parties in controversy" devant la Cour.

26 L'intimé soutient, en outre, qu'il faut distinguer l'arrêt Dagenais et sa lignée d'arrêts au motif que, en l'espèce, c'est le ministère public, partie à la procédure, et non des tiers, qui a présenté au juge du procès la requête initiale en cassation des subpoenae. À son avis, cet élément est important puisque dans les arrêts Dagenais, Primeau et Jobin, notre Cour à la majorité n'a pas autorisé les parties à l'instance à interjeter appel d'une décision interlocutoire dans le cadre d'une instance criminelle. Alors que le rejet par le juge du procès d'une requête en cassation des subpoenae n'est pas susceptible de donner lieu à un appel interlocutoire de cette ordonnance par les parties à l'instance, les dossiers requis ici par subpoena n'étaient pas en la possession du ministère public mais bien en celle de tiers. Ce sont les tiers qui cherchent à en appeler de l'ordonnance, non pas le ministère public. Suivant l'arrêt Dagenais, il ne peut y avoir appel devant la Cour d'appel qui, à bon droit, a décliné juridiction, mais les tiers peuvent en appeler devant notre Cour, sous réserve de l'autorisation de la Cour. Étant donné que c'est la procédure qu'ont suivie les tiers appelants dans le cas qui nous occupe, force m'est donc de conclure que notre Cour a juridiction pour entendre le pourvoi.

27 Une seule question demeure, soit celle de savoir si un plaignant, tiers à l'instance (appelant ou non, mais en l'occurrence l'un des appelants), et le ministère public, partie à l'instance, ont tous deux qualité pour agir dans le cadre d'appels formés par des tiers. À mon avis, cela ne fait aucun doute. Le principe audi alteram partem, règle de justice naturelle et précepte fondamental de notre système juridique, exige que les tribunaux accordent aux personnes visées par leurs décisions l'occasion d'être entendues. Les règles de justice naturelle ou d'équité procédurale sont le plus souvent abordées dans le contexte du contrôle judiciaire des décisions d'organismes administratifs, mais c'est en droit criminel qu'on en retrace l'origine. Dans Blackstone's Criminal Practice (Murphy rev. 1993), les auteurs font remarquer ceci, à la p. 1529:

[traduction] Traditionnellement, les règles de justice naturelle furent définies de façon un peu plus précise par deux principes majeurs — nul ne peut être à la fois juge et partie, et le tribunal doit entendre les deux parties au litige. [Je souligne.]

Voir Forsythe c. La Reine, [1980] 2 R.C.S. 268; et Procureur général du Québec c. Cohen, [1979] 2 R.C.S. 305.

28 En l'espèce, tant la plaignante que le ministère public possèdent un intérêt direct et suffisant pour faire des représentations. Tous deux seront directement affectés par la décision concernant la production des dossiers privés de la plaignante. La décision est susceptible d'influer sur le cours du procès criminel. Tous deux doivent donc avoir l'occasion d'être entendus.

29 L'argument de l'intimé quant à cette première question doit, en conséquence, être rejeté.

30 J'en viens maintenant à la seconde question, celle de l'étendue de la production des dossiers privés en la possession de tiers. À cet égard, il faut d'abord discuter de la prétention des appelants et des intervenants selon laquelle ces dossiers sont privilégiés.

V. Le privilège

31 À titre préliminaire, il est utile de définir ce que l'on entend par dossiers privés. Le contexte dans lequel se pose généralement la question de la production de dossiers privés qui ne sont pas en la possession du ministère public ne se limite pas aux dossiers médicaux et thérapeutiques de plaignantes victimes d'agression sexuelle. Elle s'étend en général à tout dossier en la possession d'un tiers dont le caractère confidentiel est raisonnablement susceptible de protection. Il peut s'agir de dossiers médicaux ou thérapeutiques, de dossiers scolaires, de journaux intimes, de notations de travailleurs sociaux. Par souci de commodité, je réfère à ce type de documents sous la rubrique «dossiers privés en la possession de tiers». De même, l'expression «plaignantes» emporte le masculin.

32 Les appelants et les intervenants qui préconisent la reconnaissance d'un privilège générique de common law protégeant les communications entre conseillers et plaignantes victimes d'agression sexuelle invoquent plusieurs arguments à l'appui de leur position. Avant de les examiner un à un, il convient toutefois d'exposer brièvement les principes et les fondements des privilèges et de faire une revue de la loi en matière de privilège telle qu'elle existe au Canada et dans d'autres pays de common law.

A. Principes et fondements

33 Le privilège constitue une exception au processus de recherche de la vérité qui caractérise notre système de procédure contradictoire. Ainsi, bien que toute preuve pertinente soit présumée recevable au procès, certains éléments de preuve probants et fiables seront exclus pour répondre à d'autres préoccupations sociales prépondérantes. Les mêmes principes font obstacle à la divulgation à la défense avant le procès de certains renseignements pertinents. En fait, l'existence d'un privilège a pour but d'empêcher la divulgation, en tout ou en partie, de communications particulières découlant de certains rapports définis, lors de procédures judiciaires. Étant donné que l'existence de privilèges entrave la réalisation de l'objectif central de notre système judiciaire afin de promouvoir d'autres buts, il s'agit essentiellement d'une question de politique judiciaire.

34 Traditionnellement, la loi en matière de privilège a cherché sa justification dans des considérations d'ordre utilitaire (ou «instrumental»). Essentiellement, selon cette philosophie, les communications effectuées dans le cadre de rapports donnés ne doivent être privilégiées que si l'avantage qui découle de la protection de ces relations l'emporte sur les effets préjudiciables du privilège sur la recherche de la vérité. La théorie utilitaire du privilège met l'accent sur l'importance de certaines relations pour la société. Maxine H. Neuhauser, fait la remarque suivante dans «The Privilege of Confidentiality and Rape Crisis Counselors» (1985), 8 Women's Rts. L. Rep. 185, à la p. 188:

[traduction] Il [le raisonnement utilitaire] est fondé sur la notion que, si les gens craignent que leurs confidences soient révélées en cour, ils préféreront ne pas créer de relations spéciales, précieuses ou s'abstiendront de transmettre des renseignements nécessaires au soutien de ces relations et que, en conséquence, la société en souffrira.

Voir également Robert Weisberg, «Defendant v. Witness: Measuring Confrontation and Compulsory Process Rights Against Statutory Communications Privileges» (1978), 30 Stan. L. Rev. 935, aux pp. 940 à 942.

35 Plus récemment, la reconnaissance du principe des communications privilégiées a trouvé une justification additionnelle, fondée sur la protection de la vie privée (voir Charles T. McCormick, McCormick on Evidence (4e éd. 1992), vol. 1, aux §§ 72 et 77; également R. c. Gruenke, [1991] 3 R.C.S. 263, aux pp. 302 et 303, le juge L'Heureux‑Dubé, souscrivant aux motifs). Cette vision non utilitaire se fonde sur des prémisses plus abstraites, tel le caractère vital du privilège pour la protection de valeurs individuelles fondamentales. Dans «Developments in the Law ‑- Privileged Communications» (1985), 98 Harv. L. Rev. 1450, les auteurs notent ceci aux pp. 1480 et 1481:

[traduction] Plutôt que de s'attacher à l'effet systémique que la divulgation forcée peut avoir sur le comportement, le raisonnement fondé sur la vie privée met l'accent sur la protection que le privilège offre pour la vie privée individuelle. La confidentialité des communications est considérée comme répondant à une préoccupation en matière de vie privée qui, en soi, justifie toute entrave à la recherche de la vérité pouvant résulter du privilège.

Dans le contexte des communications entre la plaignante victime d'agression sexuelle et son conseiller, Anna Y. Loo, fait l'observation suivante dans «Broadening the Scope of Counselor‑Patient Privilege to Protect the Privacy of the Sexual Assault Survivor» (1995), 32 Harv. J. on Legis. 255, à la p. 260:

[traduction] Alors que dans la vision utilitaire, on considère que le privilège des communications conseiller‑patient vise à favoriser des relations futures bénéfiques, le principal objet du privilège est, selon la justification fondée sur la vie privée, de protéger le patient du préjudice que pourrait lui causer la divulgation. Suivant cette thèse, certaines relations humaines sont essentielles à la dignité de la personne et devraient être à l'abri de l'ingérence de l'État. [Je souligne.]

Voir également Stephen A. Saltzburg, «Privileges and Professionals: Lawyers and Psychiatrists» (1980), 66 Va. L. Rev. 597, aux pp. 621 et 622.

36 Il convient, à ce stade, de voir brièvement comment la loi en matière de privilège s'est développée jusqu'à maintenant au Canada ainsi que dans d'autres pays de common law, particulièrement en ce qui a trait à la question dont la Cour est présentement saisie.

B. Une approche comparative

37 Au Canada, très peu de communications sont reconnues comme privilégiées, que ce soit en common law ou dans la législation. En common law, le secret professionnel de l'avocat de même que le privilège relatif aux indicateurs de police sont pleinement reconnus. Ces privilèges ne sont toutefois pas absolus; ils doivent céder le pas, dans certaines circonstances, au droit de l'accusé de présenter une défense pleine et entière. Ainsi, dans l'arrêt R. c. Seaboyer, [1991] 2 R.C.S. 577, à la p. 607, la Cour, sous la plume du juge McLachlin, a conclu à la majorité que le privilège relatif aux indicateurs de police et le secret professionnel de l'avocat pouvaient devoir s'effacer dans le contexte d'un procès criminel lorsque se joue l'innocence de l'accusé. De même, dans l'arrêt Stinchcombe, précité, à la p. 340, le juge Sopinka a souligné que l'existence d'un privilège peut, dans certains cas, constituer une limite déraisonnable au droit constitutionnel de présenter une défense pleine et entière. Voir également Loretta N. Colton, «R. v. Stinchcombe: Defining Disclosure» (1995), 40 R.D. McGill 525, à la p. 556.

38 Si on regarde du côté de la législation, les communications entre conjoints sont, en matière criminelle, les seules qui soient considérées comme privilégiées (par. 4(3) de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), ch. C‑5; voir R. c. Salituro, [1991] 3 R.C.S. 654, concernant des conjoints séparés sans possibilité raisonnable de réconciliation). De même, les communications entre conjoints jouissent généralement d'un privilège en matières civiles en vertu des lois provinciales. Deux provinces canadiennes, Québec et Terre‑Neuve, ont adopté des lois reconnaissant le secret des communications religieuses: voir la Charte des droits et libertés de la personne du Québec, L.R.Q. 1977, ch. C‑12, art. 9; et l'Evidence Act de Terre‑Neuve, R.S.N. 1970, ch. 115, art. 6. En ce qui concerne les relations médecin‑patient, le Québec est la seule province à avoir reconnu un privilège législatif en matières civiles: voir l'art. 42 de la Loi médicale, L.R.Q. 1977, ch. M‑9. Ni la common law ni la législation, au Canada, ne reconnaissent de statut privilégié aux communications entre conseillers et plaignantes victimes d'agression sexuelle.

39 La question du privilège a été examinée récemment par notre Cour dans l'arrêt Gruenke, précité. Dans cette affaire, la Cour devait décider si les communications d'une accusée avec son pasteur et avec une conseillère laïque étaient privilégiées, dans une procédure criminelle, en vertu de la common law et de la liberté de religion garantie à l'art. 2 de la Charte. La Cour, à la majorité, a analysé les deux catégories de privilège reconnues en common law: les privilèges «génériques» et les privilèges «fondés sur les circonstances de chaque cas». Un privilège générique comporte une présomption prima facie que ces communications sont inadmissibles ou non sujettes à divulgation dans le cadre de procédures criminelles ou civiles et la partie demandant la divulgation assume le fardeau d'établir qu'un intérêt prépondérant l'exige. Pour qu'il y ait privilège, il faut qu'existent des raisons de principe contraignantes, semblables à celles qui sous‑tendent le privilège en matière de communications avocat‑client, et les relations doivent être inextricablement liées au système de justice.

40 Dans le cas du privilège fondé sur les circonstances particulières de chaque cas, les communications ne sont privilégiées que dans la mesure où la partie s'opposant à leur divulgation établit qu'elles devraient l'être suivant le test utilitaire à quatre volets élaboré par Wigmore (Evidence in Trials at Common Law (McNaughton rev. 1961), vol. 8, au § 2285):

[traduction] (1) Les communications doivent avoir été transmises confidentiellement avec l'assurance qu'elles ne seraient pas divulguées.

(2) Le caractère confidentiel doit être un élément essentiel au maintien complet et satisfaisant des rapports entre les parties.

(3) Les rapports doivent être de la nature de ceux qui, selon l'opinion de la collectivité, doivent être entretenus assidûment.

(4) Le préjudice permanent que subiraient les rapports par la divulgation des communications doit être plus considérable que l'avantage à retirer d'une juste décision. [En italique dans l'original.]

Voir Gruenke, à la p. 286, le juge en chef Lamer au nom de la majorité; également Solliciteur général du Canada c. Commission royale d'enquête (Dossiers de santé en Ontario), [1981] 2 R.C.S. 494, à la p. 512, le juge en chef Laskin, dissident; et Slavutych c. Baker, [1976] 1 R.C.S. 254, à la p. 260.

41 La question de savoir si des dossiers privés en la possession de tiers sont privilégiés en common law n'a jamais été tranchée par notre Cour. La Cour d'appel de la Nouvelle‑Écosse a toutefois examiné cette question dans l'arrêt R. c. Ryan (1991), 69 C.C.C. (3d) 226. Il s'agissait de décider si les dossiers de deux plaignantes victimes d'agression sexuelle, que détenait un organisme de services sociaux, étaient privilégiés dans le cadre d'un procès criminel pour agression sexuelle et trafic de stupéfiants. Le juge du procès avait reconnu que les dossiers bénéficiaient d'un privilège et avait ordonné l'arrêt des procédures pour atteinte au droit de l'accusé à une défense pleine et entière. La Cour d'appel a conclu que les intérêts opposés en présence penchaient en faveur de la divulgation et a annulé le jugement. De même, dans l'arrêt R. c. R.S. (1985), 19 C.C.C. (3d) 115, la Cour d'appel de l'Ontario devait décider si les dossiers relatifs à des séances de thérapie familiale de groupe étaient privilégiés dans le procès criminel d'un homme accusé d'avoir agressé sexuellement ses deux belles‑filles. La Cour d'appel a estimé que, dans le contexte d'abus envers les enfants, la recherche de la vérité avait préséance sur les intérêts de la thérapie familiale et donc que les dossiers pouvaient être produits au procès. Voir également la décision de la Cour suprême de la Colombie‑Britannique dans R. c. Kliman, [1994] B.C.W.L.D. No. 587, et celle de la Cour de l'Ontario, Division générale dans R. c. Coon, (1991), 74 C.C.C. (3d) 146.

42 Dans le cadre de procès civils, des demandes de privilège ont été examinées par quelques tribunaux et protonotaires. Dans la décision M.(A.) c. Ryan, [1993] 7 W.W.R. 480, la Cour suprême de la Colombie‑Britannique s'est penchée sur la question de savoir si des dossiers psychiatriques devaient être produits dans une poursuite civile pour abus sexuels. La cour a estimé que, bien que la confidentialité soit essentielle à la relation psychiatre‑patient, l'intérêt d'assurer la bonne administration de la justice l'emportait sur la nécessité de préserver la confidentialité. Dans l'affaire M.(E.) c. Martinson (1993), 81 B.C.L.R. (2d) 184 (Protonotaire), le défendeur a demandé la production des dossiers du demandeur relatifs aux traitements pour abus sexuels, alcoolisme et toxicomanie, afin de tenter d'établir que les douleurs et souffrances alléguées ne résultaient pas de l'accident d'automobile faisant l'objet de la poursuite. Il a été décidé que, dans les circonstances, la préservation de la confidentialité des dossiers avait préséance sur l'avantage que pouvait présenter leur divulgation pour l'administration de la justice.

43 Dans son Rapport sur la preuve (1975), la Commission de réforme du droit du Canada a recommandé que soit reconnu aux professionnels un privilège général dans les procédures criminelles, non toutefois sans un caveat. L'article 41 du Code de la preuve proposé prévoit:

41. Celui qui s'adresse à un professionnel dans le but d'obtenir ses services ou qui les obtient, peut s'opposer à la divulgation d'une communication confidentielle issue de cette relation si, eu égard aux circonstances, la sauvegarde du droit à l'intimité l'emporte sur l'intérêt de l'administration de la justice. [Je souligne.]

44 La position américaine en matière de privilège de common law est assez semblable à l'approche canadienne. Les principes sur lesquels se fonde la reconnaissance de communications privilégiées sont également analogues (voir McCormick on Evidence, op. cit., au § 72). Aux États‑Unis toutefois, un certain nombre de communications, dont celles entre conseillers et plaignantes victimes d'agression sexuelle, sont considérées comme privilégiées en vertu de législations, tant par le gouvernement fédéral que par les États, concernant des communications dont le privilège n'est pas reconnu en common law. Voir Scott N. Stone et Robert K. Taylor, dans Testimonial Privileges (2e éd. 1993), pour une compilation détaillée des lois accordant ce genre de privilège aux États‑Unis et un examen du degré et de l'étendue de la confidentialité ainsi reconnue aux communications.

45 Sans entrer dans les détails, il est juste de dire que de nombreux États américains ont adopté des lois limitant l'obligation pour les médecins, psychiatres, psychologues, travailleurs sociaux et autres psychothérapeutes de venir témoigner et de divulguer des renseignements. De plus en plus d'États accordent un statut privilégié aux communications entre conseillers et plaignantes victimes d'agression sexuelle dont l'Alaska, la Californie, le Connecticut, la Floride, l'Illinois, le Kentucky, le Maine, le Massachusetts, le Minnesota, la Pennsylvanie, l'Utah et le Wyoming. La plupart de ces privilèges accordent, dans le cadre de procès criminels, une protection absolue aux dossiers privés relatifs aux plaignantes victimes d'agression sexuelle.

46 Aux États‑Unis, toutefois, il y a un aspect constitutionnel en matière de privilège. Le droit à un procès équitable («due process» ou application régulière de la loi), garanti par le Quatorzième amendement, ainsi que les droits garantis par la clause de confrontation des témoins («confrontation clause») et la clause de citation forcée des témoins («compulsory clause») en vertu du Sixième amendement, imposent des limites aux privilèges législatifs (voir Pennsylvania c. Ritchie, 480 U.S. 39 (1987); United States c. Nixon, 418 U.S. 683 (1974); Davis c. Alaska, 415 U.S. 308 (1974); et Washington c. Texas, 388 U.S. 14 (1967)). La Cour suprême des États‑Unis a décidé de la constitutionnalité des privilèges en général eu égard à la divulgation et à la recevabilité de la preuve en soupesant les intérêts en présence, soit les droits constitutionnels de l'accusé et les intérêts du public dans la reconnaissance du privilège. Cette cour n'a pas encore tranché la question de la constitutionnalité d'un privilège absolu attaché aux dossiers privés de plaignantes victimes d'agression sexuelle, mais un bon nombre d'auteurs se sont penchés sur la question: voir Maureen B. Hogan, «The Constitutionality of an Absolute Privilege for Rape Crisis Counseling: A Criminal Defendant's Sixth Amendment Rights Versus a Rape Victim's Right to Confidential Therapeutic Counseling» (1989), 30 Boston College L. Rev. 411, aux pp. 470 à 474; Welsh S. White, «Evidentiary Privileges and the Defendant's Constitutional Right to Introduce Evidence» (1989), 80 J. Crim. L. & Criminology 377, aux pp. 423 à 425; et Robert Weisberg, loc. cit., aux pp. 968 à 973.

47 D'autre part, plusieurs tribunaux des États américains, ont traité de la question du conflit entre les droits constitutionnels des défendeurs dans les causes d'agression sexuelle et le privilège de confidentialité absolue des communications faites dans le cadre de consultations psychologiques. La plupart ont conclu à l'inconstitutionnalité d'un tel privilège absolu au motif qu'il portait atteinte aux droits constitutionnels des défendeurs: voir In re Robert H., 509 A.2d 475 (Conn. 1986); Commonwealth c. Two Juveniles, 491 N.E.2d 234 (Mass. 1986); Commonwealth c. Samuels, 511 A.2d 221 (Penn. 1986); Advisory Opinion to the House of Representatives, 469 A.2d 1161 (R.I. 1983). La Cour suprême de la Pennsylvanie, dans l'arrêt Commonwealth c. Wilson, 602 A.2d 1290 (1992), et la Cour suprême de l'Illinois, dans l'arrêt People c. Foggy, 521 N.E.2d 86 (1988), ont toutes deux reconnu, quant à elles, la constitutionnalité du même privilège absolu.

48 La plupart des pays du Commonwealth, dont l'Angleterre, l'Écosse, l'Irlande, la Nouvelle‑Zélande et l'Australie, qualifient différemment les privilèges. Ces pays distinguent en effet entre le privilège privé et l'immunité de droit public. Voir Sir Rupert Cross, Cross on Evidence (7e éd. 1990), aux pp. 416 et suiv. et 456 et suiv.; David Field, The Law of Evidence in Scotland (1988), aux pp. 248 et suiv.; Caroline Fennell, The Law of Evidence in Ireland (1992), aux pp. 165 et suiv. et 193 et suiv.; Sir Rupert Cross, Evidence (3e éd. 1979), aux pp. 254 et suiv. et 284 et suiv.; et Andrew Ligertwood, Australian Evidence (2e éd. 1993), aux pp. 207 et suiv. et 280 et suiv.

49 Le privilège privé en common law se limite aux relations juridiques professionnelles. Pour les autres relations, telles les relations médecin‑patient, pasteur‑pénitent, journaliste‑informateur et les relations entre conjoints, aucun privilège n'existe en l'absence de dispositions législatives. En Angleterre, par exemple, aucune disposition législative n'accorde de privilège général pour les communications médecin‑patient, hormis quelques exceptions limitées en matières civiles; rien n'est non plus expressément prévu pour les communications entre conseillers et plaignantes victimes d'agression sexuelle. La situation est identique en Écosse et en Irlande. La Nouvelle‑Zélande et les États de Victoria et de Tasmanie ainsi que le Territoire du Nord en Australie ont décrété qu'en matière civile les communications entre les médecins et leurs patients étaient privilégiées. La législation est, toutefois, muette en ce qui a trait aux communications relatives aux consultations psychologiques en matière d'agression sexuelle et la jurisprudence n'a pas étendu les privilèges existants à ce type de communications.

50 Dans ces pays du Commonwealth, c'est l'immunité de droit public (appelée anciennement privilège de la Couronne) qui permet, à titre subsidiaire, d'empêcher qu'une preuve pertinente soit divulguée ou jugée recevable lorsque des considérations d'ordre public sont considérées plus importantes que la divulgation complète des faits. Voir D. c. National Society for the Prevention of Cruelty to Children, [1978] A.C. 171 (H.L.), Alfred Crompton Amusement Machines Ltd. c. Customs and Excise Commissioners (No. 2), [1974] A.C. 405 (H.L.), et Rogers c. Home Secretary, [1973] A.C. 388 (H.L.). Cette immunité tire son fondement de la common law et non de la législation; elle protège les intérêts étatiques, les rapports des délibérations au Parlement, les affaires de police et autres sujets confidentiels, dont les dossiers pédagogiques, les notations des travailleurs sociaux et les documents médicaux: voir Campbell c. Tameside Metropolitan Borough Council, [1982] 1 Q.B. 1065 (C.A.), et Gaskin c. Liverpool City Council, [1980] 1 W.L.R. 1549 (C.A.).

51 En matière criminelle, l'immunité de droit public ne peut empêcher la divulgation ou entraîner l'irrecevabilité de documents susceptibles de permettre à l'accusé de réfuter une allégation de crime ou d'établir son innocence: voir Duncan c. Cammell, Laird & Co., [1942] A.C. 624 (H.L.). À cet égard, les tribunaux anglais ont statué que l'intérêt du public d'assurer au défendeur un procès équitable avait préséance sur l'intérêt de protéger de tels dossiers confidentiels si leur divulgation est nécessaire à la défense pleine et entière du défendeur. Voir, dans le contexte de documents gouvernementaux, R. c. Governor of Brixton Prison, Ex parte Osman, [1991] 1 W.L.R. 281 (Q.B.); concernant l'identité d'indicateurs de police, R. c. Agar, [1990] 2 All E.R. 442 (C.A.); et dans le contexte de notations de travailleurs sociaux, Re M (A Minor) (Disclosure of Material), [1990] 2 F.L.R. 36 (C.A.). Voir également Rachel Langdale et Simeon Maskrey, «Public Interest Immunity: Disclosure of Social Work Records» (1994), 24 Fam. L. 513.

52 Les tribunaux des pays du Commonwealth n'ont pas examiné la question de savoir si les dossiers privés des plaignantes victimes d'agression sexuelle doivent être divulgués dans le cadre d'instances criminelles. Toutefois, étant donné la façon dont la question a été tranchée dans d'autres contextes, il est douteux que l'immunité de droit public empêcherait la divulgation de ces dossiers lorsque la culpabilité ou l'innocence de l'accusé est en jeu. Dans le contexte général des dossiers médicaux, le lord chancelier d'Angleterre a fait la déclaration suivante (rapportée à (1956) 197 H.L. Official Report (5th series), col. 745):

[traduction] Nous proposons également que si des documents médicaux ou autres documents sont pertinents pour la défense dans des instances criminelles, le privilège de la Couronne [immunité de droit public] ne puisse être revendiqué.

Cette déclaration a été reprise par lord Reid qui l'a fait sienne dans l'arrêt Conway c. Rimmer, [1968] A.C. 910 (H.L.), à la p. 942. Par conséquent, en Angleterre à tout le moins, il appert qu'en matière criminelle l'équilibre entre le droit à une défense pleine et entière et les considérations de politique judiciaire justifiant la reconnaissance d'un privilège pour les communications faites à un conseiller par une plaignante victime d'agression sexuelle penchera vraisemblablement en faveur du premier.

53 Ces considérations à l'esprit, j'en viens maintenant à la question que soulèvent les appelants et les intervenants: est‑ce que, en droit, les dossiers privés des plaignantes dans les affaires d'agression sexuelle devraient, de manière générique, être considérés comme des communications privilégiées? À mon avis, ils ne le devraient pas pour les motifs qui suivent.

C.Privilège relatif aux dossiers privés de plaignantes victimes d'agression sexuelle

54 Sous cette rubrique, les appelants et les intervenants qui favorisent la reconnaissance en common law d'un privilège générique en faveur des communications entre conseillers et plaignantes victimes d'agression sexuelle soulèvent cinq arguments. Ils peuvent se résumer comme suit: (1) les services de consultation en matière d'agression sexuelle sont fondés sur la confidentialité et en dépendent; (2) en l'absence de confidentialité, les victimes d'agression sexuelle seront dissuadées d'avoir recours à des services de consultation; (3) l'effet dissuasif de la divulgation, qui entraîne la réduction du nombre de plaintes pour agression sexuelle, mine l'efficacité du système de justice pénale; (4) les dossiers relatifs aux déclarations faites dans le cadre de consultations en matière d'agression sexuelle constituent du ouï‑dire et ne sont en soi aucunement fiables; et (5) les principes de common law régissant les privilèges doivent être en harmonie avec les valeurs de la Charte. Les appelants et les intervenants élaborent sur chacun de ces arguments, et j'en prends bonne note.

55 Premièrement, les victimes d'agression sexuelle subissent les effets persistants et débilitants d'un syndrome d'assaut sexuel traumatique. Les conseillers en matière d'agression sexuelle sont spécifiquement formés pour aider les victimes à se remettre de ce traumatisme. Les victimes d'agression sexuelle font souvent le premier pas vers leur rétablissement en parlant en toute confidentialité de leur expérience d'agression sexuelle dans une atmosphère où elles savent qu'elles ne seront pas jugées: voir Kim E. Williamson, «Confidentiality of Sexual Assault Victim‑Counselor Communication: A Proposed Model Statute» (1984), 26 Ariz. L. Rev. 461, aux pp. 466 et 467; et Carrie J. Scarmeas, «Rape Victim‑Rape Crisis Counselor Communications: A New Testimonial Privilege» (1982), 86 Dick L. Rev. 539, aux pp. 543 et 544.

56 Lors de consultations psychologiques par suite d'agression sexuelle, la confidentialité est essentielle à la création d'un sentiment de sécurité nécessaire pour favoriser la libre discussion cruciale pour le rétablissement de la victime. À moins que la confidentialité ne lui soit garantie, la victime sera inhibée dans ses discussions et ne pourra bénéficier pleinement des services de consultation: voir Michael Laurence, «Rape Victim‑Crisis Counselor Communications: An Argument for an Absolute Privilege» (1984), 17 U.C. Davis L. Rev. 1213, aux pp. 1223 et 1224.

57 Deuxièmement, sans une assurance de confidentialité, les victimes d'agression sexuelle seront vraisemblablement moins encouragées à demander assistance ou à révéler tous les renseignements à leurs conseillers. Cet effet dissuasif de la divulgation nuit non seulement aux victimes, mais aussi à l'ensemble de la société. Dans l'arrêt R. c. Osolin, [1993] 4 R.C.S. 595, j'ai fait l'observation suivante concernant la divulgation de dossiers médicaux (à la p. 622):

En premier lieu, le bon sens nous enseigne qu'une personne, consciente de la possibilité, voire de la probabilité, que des dossiers médicaux servent à contester la crédibilité d'un témoin, pourrait être réticente à demander un traitement nécessaire et valable s'il y a risque qu'elle soit appelée à témoigner à un procès, en particulier s'il existe un lien entre les événements en cause et l'objet du traitement.

58 Troisièmement, cet effet dissuasif a des répercussions additionnelles sur le fonctionnement du processus de justice pénale. Étant donné que la consultation et la thérapie suite à une agression sexuelle peuvent conduire les victimes à signaler le crime aux autorités, tout ce qui dissuade les victimes de se faire traiter augmentera le nombre des infractions non signalées. Notre Cour a reconnu que la sous‑dénonciation chronique des affaires d'agression sexuelle mine l'efficacité du système de justice pénale. Voir, dans le contexte des interdictions de publication, Canadian Newspapers Co. c. Canada (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 122, aux pp. 131 et 132; et, en matière d'agression sexuelle, Seaboyer, précité, aux pp. 649 et 650, le juge L'Heureux‑Dubé, dissidente mais non sur ce point, et R. c. L. (D.O.), [1993] 4 R.C.S. 419, aux pp. 441 et 442, le juge L'Heureux‑Dubé au nom de la Cour quant au résultat.

59 Selon Statistique Canada, seulement six pour cent des agressions sexuelles passées en revue lors de l'enquête de 1993 furent rapportées à la police. La peur de l'attitude de la police et des tribunaux envers les plaignantes continue de dissuader un nombre important de femmes de dénoncer ces agressions. Voir J. Roberts, «L'administration de la justice pénale dans les cas d'agression sexuelle» (1994), 14:7 Juristat 1; voir également Comité canadien sur la violence faite aux femmes, Un nouvel horizon: éliminer la violence -- atteindre l'égalité (1993), aux pp. 31 et 32.

60 Le système juridique a un intérêt direct et vital à encourager la dénonciation des cas d'agression sexuelle. Il est important de reconnaître l'impact qu'ont les règles de fond et de procédure sur la décision des victimes d'agression sexuelle d'obtenir un traitement et sur le signalement des crimes de cette nature. Par conséquent, l'importance pour la société des relations entre les conseillers et les plaignantes victimes d'agression sexuelle va nécessairement au‑delà du bénéfice qu'en tirent les victimes; elle est également intimement liée à la capacité du système de justice pénale de répondre aux crimes d'agression sexuelle.

61 En quatrième lieu, les appelants et les intervenants soulignent que les dossiers relatifs aux déclarations faites dans le cadre de traitements médicaux ou thérapeutiques constituent du ouï‑dire et ne sont en soi aucunement fiables (voir Osolin, précité, aux pp. 622 et 623). Les renseignements fournis par des victimes d'agression sexuelle lors de séances de consultation constituent des communications de seconde main. Suivant la règle d'exclusion de la preuve par ouï‑dire, ces communications doivent être considérées comme inadmissibles au procès vu leur manque de véracité. Le même raisonnement étaye la conclusion selon laquelle les dossiers privés des plaignantes victimes d'agression sexuelle ne doivent pas être produits ou servir de fondement aux moyens de défense.

62 Ces dossiers ne sont en soi aucunement fiables parce qu'ils ont été préparés dans un contexte de traitement médical ou thérapeutique: voir Marilyn T. MacCrimmon et Christine Boyle, «Equality, Fairness and Relevance: Disclosure of Therapists' Records in Sexual Assault Trials», dans Institut canadien d'administration de la justice, La recevabilité et l'appréciation de la preuve dans un monde complexe (1995), 81, aux pp. 103 à 105. Les questions que posent les conseillers en matière d'agression sexuelle vont au‑delà des événements spécifiquement en cause au procès; elles regroupent une vaste gamme d'éléments, tels l'historique personnel, les pensées, les émotions et toute autre information non pertinente. En fait, les dossiers des conseillers en matière d'agression sexuelle sont préparés aux seules fins de la consultation et non afin d'établir un compte rendu historique fidèle en vue de procédures criminelles. De plus, les dossiers privés ne consignent pas nécessairement les paroles exactes des plaignantes victimes d'agression sexuelle. Même si c'était le cas, ils ne constitueraient pas des déclarations au sens du par. 10(1) de la Loi sur la preuve au Canada, à moins que la plaignante n'en ait revu et approuvé le contenu. De plus, les dossiers en matière d'agressions sexuelles ne sont pas nécessairement préparés au moment de la consultation, ou même immédiatement après. Il en résulte que la fiabilité, voire même la pertinence des dossiers privés relatifs aux plaignantes victimes d'agression sexuelle est fort douteuse.

63 Enfin, les principes de common law en matière de privilège doivent être compatibles avec les valeurs constitutionnelles enchâssées dans la Charte: voir Marilyn T. MacCrimmon, «Developments in the Law of Evidence: The 1991‑92 Term: Truth, Fairness and Equality» (1993), 4 Sup. Ct. L. Rev. (2d) 225, aux pp. 258 et 259. En ce qui a trait aux dossiers privés des plaignantes victimes d'agression sexuelle, ces valeurs comprennent l'intérêt des plaignantes à la protection de leur vie privée et à l'égalité. Dans l'arrêt Gruenke, précité, l'analyse du juge en chef Lamer d'un privilège fondé sur les circonstances particulières à chaque cas en faveur de communications faites confidentiellement à un pasteur s'est inspirée du droit à la liberté de religion, garanti à l'al. 2a), et de la clause d'interprétation multiculturelle à l'art. 27 de la Charte. Il a écrit aux pp. 290 et 291:

Le critère de Wigmore s'inspirera à la fois de la liberté de religion garantie par la Charte et de la déclaration d'interprétation générale de l'art. 27 de la Charte. . .

. . .

Pour appliquer le critère de Wigmore à des cas particuliers, il faut garder à l'esprit l'al. 2a) et l'art. 27. Cela signifie que l'analyse de chaque cas doit commencer par l'adoption d'un point de vue «non confessionnel». Le fait que les communications n'ont pas été faites à un prêtre ou à un pasteur ordonné ou qu'elles ne constituaient pas une confession formelle n'écartera pas la possibilité de les exclure. Il faut tenir compte de toutes les circonstances pertinentes et le critère de Wigmore doit être appliqué d'une manière qui tient compte du patrimoine multiculturel du Canada.

Voir également Re Church of Scientology and The Queen (No. 6) (1987), 31 C.C.C. (3d) 449, à la p. 540, où la Cour d'appel de l'Ontario a déclaré que l'interprétation en common law du privilège devrait peut‑être être réexaminée au regard des droits constitutionnels en cause.

64 Ceci est conforme au point de vue adopté par notre Cour dans l'arrêt SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573, où le juge McIntyre a observé à la p. 603: «le judiciaire devrait expliquer et développer des principes de common law d'une façon compatible avec les valeurs fondamentales enchâssées dans la Constitution». Plus récemment, dans l'arrêt Dagenais, précité, la Cour devait examiner la règle de common law régissant les ordonnances de non‑publication dans le contexte de droits constitutionnels opposés, soit la liberté d'expression et la présomption d'innocence. Exprimant l'opinion majoritaire de la Cour, le juge en chef Lamer, après avoir cité l'obiter dictum du juge McIntyre, a ajouté ceci (à la p. 878):

Je suis par conséquent d'avis qu'il est nécessaire de reformuler la règle de common law en matière d'ordonnance de non‑publication de manière à la rendre compatible avec les principes de la Charte. Puisque, par définition même, les ordonnances de non‑publication restreignent la liberté d'expression de tiers, j'estime que la règle de common law doit être adaptée de façon à exiger l'examen, d'une part, des objectifs de l'ordonnance de non‑publication et, d'autre part, de la proportionnalité de l'ordonnance quant à ses effets sur les droits garantis par la Charte.

Voir également Hill c. Église de scientologie de Toronto, [1995] 2 R.C.S. 1130, aux par. 95 à 97, le juge Cory au nom de la Cour quant au résultat, et au par. 206, le juge L'Heureux‑Dubé, souscrivant aux motifs; R. c. Park, [1995] 2 R.C.S. 836, au par. 51, le juge L'Heureux‑Dubé au nom de la Cour quant au résultat; et Salituro, précité, à la p. 675.

65 Ainsi qu'il appert de l'examen qui précède, de puissants arguments de politique judiciaire militent en faveur de la protection, dans les procès criminels, de la confidentialité des communications entre conseillers et plaignantes victimes d'agression sexuelle. Ils ne justifient toutefois pas nécessairement la reconnaissance d'un privilège générique en faveur des dossiers privés. Il existe en effet plusieurs moyens d'empêcher la production de tels dossiers si cela s'avère nécessaire. Le ouï‑dire et la non‑pertinence sont de ceux‑là, ainsi que la pondération des droits constitutionnels opposés; tel que discuté dans l'arrêt R. c. O'Connor, [1995] 4 R.C.S. 411, rendu simultanément, point sur lequel je reviendrai plus loin. La reconnaissance d'un privilège générique pour les dossiers privés n'est donc pas, à mon avis, la démarche qu'il convient de suivre et je suis d'accord avec le raisonnement du procureur général du Manitoba à cet égard. Généralement, un privilège générique gêne à plusieurs égards l'administration de la justice et, pour cette raison, il ne connaît pas la faveur au Canada et ailleurs dans les procès criminels. Un privilège générique constitue une entrave complète aux renseignements contenus dans ce type de dossiers, peu importe leur pertinence, et le fardeau de preuve pour en contester l'application est onéreux. La reconnaissance en droit criminel d'un privilège générique en faveur de dossiers privés soulève les préoccupations suivantes: (1) le processus de recherche de la vérité de notre procédure judiciaire contradictoire; (2) la pertinence possible de certains dossiers privés; (3) le droit de l'accusé à une défense pleine et entière; (4) les catégories d'acteurs inclus dans un privilège générique; et (5) l'expérience d'autres pays.

66 Notre système judiciaire contradictoire a pour but principal la recherche de la vérité. Afin que justice soit rendue, le système judiciaire doit pouvoir disposer de toutes les informations pertinentes: voir Pierre Tessier, «La vérité et la justice» (1988), 19 R.G.D. 29, à la p. 32. C'est là le fondement de l'obligation voulant que tous doivent témoigner devant le tribunal s'ils y sont assignés par subpoena et, en matière civile, de la règle relative à la divulgation de documents au moment de la communication préalable de la preuve. En conséquence, l'information pertinente est présumée admissible et sujette à divulgation, alors que la reconnaissance d'un privilège est limitée à certaines communications restreintes. À cet égard, dans Witnesses (1991), le professeur Mewett fait les observations suivantes, à la p. 15‑2:

[traduction] [D]ans tout témoignage, l'objectif est d'obtenir des éléments d'information susceptibles de permettre de tirer des conclusions. Il est donc essentiel au débat que le tribunal judiciaire ou autre dispose de toute la preuve pertinente, à moins que d'autres valeurs sociales soient perçues comme étant prioritaires à l'établissement de la vérité. Toute demande de privilège fait obstacle à la recherche de la vérité étant donné qu'elle a pour effet de dissimuler de l'information qui peut être utile, voire même cruciale. Aussi ne faut‑il pas s'étonner que les tribunaux examinent attentivement les demandes de privilège et ne les accordent que rarement. [Je souligne.]

Voir également S. A. Tacon, «A Question of Privilege: Valid Protection or Obstruction of Justice?» (1979), 17 Osgoode Hall L.J. 332; et Beverley McLachlin (maintenant juge de notre Cour), «Confidential Communications and the Law of Privilege» (1977), 11 U.B.C. L. Rev. 266.

67 Même si la plupart des dossiers privés relatifs aux plaignantes victimes d'agression sexuelle sont généralement non pertinents, certains d'entre eux peuvent contenir des renseignements «susceptibles de se rapporter soit à une question en litige dans l'instance soit à l'habilité à témoigner de la personne visée par les dossiers» (voir l'arrêt O'Connor, précité, au par. 134). La reconnaissance d'un privilège générique pour les communications pouvant contenir des renseignements hautement pertinents dans des procédures criminelles doit se limiter aux situations où les autres intérêts sociaux sont incontestablement «sérieux» (voir l'arrêt Gruenke, précité, à la p. 288). Dans le cas des plaignantes victimes d'agression sexuelle, la reconnaissance d'un tel privilège écarterait complètement la production et la divulgation des renseignements qui y sont contenus, quelle que soit leur pertinence. Étant donné qu'il peut y avoir des cas où les dossiers privés seront susceptibles de se rapporter soit à une question en litige dans l'instance soit à l'habilité à témoigner, le privilège générique n'est pas la doctrine légale qu'il convient d'appliquer pour régir la question de la production des dossiers privés en la possession de tiers.

68 Troisième point relié à la possible pertinence des dossiers privés relatifs aux plaignantes victimes d'agression sexuelle, le droit de l'accusé de présenter une défense pleine et entière milite contre la reconnaissance d'un privilège générique en matière criminelle. Le privilège constitue une restriction au principe de la recherche de la vérité sous‑jacent à notre système de justice et conséquemment, il peut porter atteinte à la capacité de l'accusé de jouir pleinement de son droit de répondre à une accusation criminelle.

69 Lorsque la reconnaissance d'un privilège signifie que sera limité le droit de l'accusé de présenter une défense pleine et entière à une accusation criminelle, notre Cour a eu fortement tendance à favoriser la divulgation. Ainsi, le privilège relatif aux indicateurs de police sera écarté si les documents confidentiels peuvent démontrer l'innocence de la personne accusée: voir R. c. Scott, [1990] 3 R.C.S. 979, aux pp. 995 et 996, le juge Cory au nom de la majorité; et Bisaillon c. Keable, [1983] 2 R.C.S. 60, à la p. 93. Même le secret professionnel de l'avocat, élevé au rang de «droit civil fondamental» (voir Geffen c. Succession Goodman, [1991] 2 R.C.S. 353, à la p. 383, le juge Wilson; et Solosky c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 821, à la p. 839), sera écarté pour permettre à l'accusé de présenter une défense pleine et entière à des accusations criminelles: voir Seaboyer, précité, à la p. 607, le juge McLachlin au nom de la majorité; et R. c. Dunbar and Logan (1982), 68 C.C.C. (2d) 13 (C.A. Ont.), aux pp. 43 à 45.

70 En common law, la principale condition pour qu'un privilège générique soit reconnu en faveur de certaines communications est que la catégorie des acteurs visés soit restreinte. Ainsi, le secret professionnel de l'avocat fait intervenir des acteurs définis: l'avocat qualifié et le client. À cet égard, John Sopinka (de notre Cour), Sidney N. Lederman et Alan W. Bryant, font remarquer ceci dans The Law of Evidence in Canada (1992), à la p. 649:

[traduction] La protection [du privilège], toutefois, ne s'étend pas aux communications avec des personnes qui ne sont pas des conseillers juridiques dûment qualifiés, même si les conseils qu'elles peuvent donner sont d'ordre juridique.

71 Par contre, la catégorie d'acteurs que met en cause une relation de consultation socio-psychologique en matière d'agression sexuelle n'est pas restreinte à un groupe défini de professionnels qualifiés et leurs clients. Bien que les services de consultation socio‑psychologique en pareils cas puissent être fournis par des professionnels de la médecine, tels des médecins, des psychiatres et des psychologues, les plaignantes peuvent également avoir recours aux ressources communautaires, aux centres d'urgence en matière d'agression sexuelle, aux pasteurs, aux parents, aux amis, etc. Élargir un privilège générique en faveur de tous ces intervenants pourrait signifier que les renseignements recueillis dans des thérapies de groupe ou les communications liées à la santé mentale échangées par l'entremise de services téléphoniques payants pourraient bénéficier du privilège. Or dans l'état actuel de la common law, une catégorie aussi étendue d'acteurs en cause milite contre la reconnaissance d'un privilège générique, étant donné que celui‑ci limiterait considérablement les moyens de défense et préviendrait l'obtention d'informations qui seraient, dans certaines circonstances, justifiées aux fins de la recherche de la vérité et de la justice.

72 Dans le contexte des communications privilégiées dans le cadre des relations psychothérapeute‑patient, qui sont très semblables aux relations de consultation socio-psychologique en matière d'agression sexuelle, Catharina J. H. Dubbelday fait les observations suivantes dans «The Psychotherapist‑Client Testimonial Privilege: Defining the Professional Involved» (1985), 34 Emory L.J. 777, à la p. 812:

[traduction] Dans le cas des médecins, des avocats et des conjoints, il n'est habituellement pas difficile de déterminer envers qui les communications sont privilégiées en raison de la réglementation étatique. Dans le cas des membres du clergé, les tribunaux s'en reportent aux préceptes de leur foi s'il se présente un problème de délimitation. Toutefois, dans le contexte du privilège psychothérapeute‑client, la question de savoir qui est un «psychothérapeute» pose un problème qu'il n'est pas aisé de résoudre. D'une part, les importantes considérations de principe justifiant la reconnaissance d'un tel privilège ne semblent pas s'appliquer uniquement aux clients de professionnels qualifiés. D'autre part, l'impératif judiciaire de recherche de la vérité ne permettra pas la reconnaissance d'un privilège si large qu'il couvrirait la presque totalité des communications faites à toute personne. [Je souligne.]

Voir également Kerry L. Morse, «A Uniform Testimonial Privilege for Mental Health Professionals» (1990), 51 Ohio St. L.J. 741, à la p. 745.

73 Enfin, un examen de la position adoptée dans d'autres pays de common law démontre que, de façon générale, on ne reconnaît pas, en matière criminelle, de privilège générique (ou absolu) relatif aux communications entre une plaignante victime d'agression sexuelle et son conseiller. Aux États‑Unis, aucun privilège n'existe en common law pour ce type de communications et bien que de nombreux États aient créé par voie législative un privilège générique pour ces communications, plusieurs de ces privilèges absolus ont été déclarés inconstitutionnels par les tribunaux des États au motif qu'ils portent atteinte aux droits garantis aux défendeurs par les Sixième et Quatorzième amendements: voir In re Robert H., précité; Commonwealth c. Two Juveniles, précité; Commonwealth c. Samuels, précité; et Advisory Opinion to the House of Representatives, précité. Dans les pays du Commonwealth tels l'Angleterre, l'Écosse, l'Irlande, la Nouvelle‑Zélande et l'Australie, aucun privilège privé n'existe, en common law ou dans la législation, pour les communications entre conseillers et plaignantes victimes d'agression sexuelle. Lorsqu'un privilège limité médecin‑patient existe, il est restreint aux procédures civiles et n'a pas été étendu aux communications relatives aux consultations pour agression sexuelle. Quant à l'immunité de droit public reconnue dans les pays du Commonwealth, elle diffère du privilège générique tel qu'il existe au Canada. Elle est établie de façon ad hoc et s'apparente davantage au privilège fondé sur les circonstances particulières à chaque cas.

74 En définitive, après avoir soupesé ces arguments, je suis d'avis que ce n'est pas en reconnaissant, dans les procès criminels, un privilège générique pour les dossiers privés relatifs aux plaignantes victimes d'agression sexuelle que les intérêts de la justice seront le mieux servis. Certes, comme l'ont fait valoir les appelants et les intervenants, il existe d'importantes considérations de politique judiciaire en faveur de la non‑production, dans les procès criminels, de dossiers privés des plaignantes victimes d'agression sexuelle, mais tout compte fait, j'en viens à la conclusion que ce n'est pas par la voie du privilège générique qu'il convient de décider de la question de la production en matière criminelle de dossiers privés en la possession de tiers.

75 Cela ne veut pas dire, cependant, que l'octroi d'un privilège fondé sur les circonstances particulières à chaque cas ne soit pas indiqué dans certaines circonstances, lorsqu'il est satisfait au test de Wigmore. L'opportunité de reconnaître un tel privilège dépendra naturellement des faits de chaque cause eu égard aux quatre critères de Wigmore. Étant donné la nature de la relation entre conseillers et plaignantes victimes d'agression sexuelle, les trois premiers critères seront facilement satisfaits dans la plupart des cas. Ainsi qu'il appert de la discussion qui précède, ces relations se fondent sur la confiance, la confidentialité est essentielle à leur maintien et elles ont l'appui et le soutien du public. Le quatrième critère renvoie à la pondération des valeurs en jeu soit d'une part celles qui favorisent la reconnaissance d'un privilège en faveur de ces dossiers avec celles qui, d'autre part, militent en faveur de leur production dans la mesure, naturellement, où l'on juge qu'ils sont pertinents soit à une question en litige dans l'instance soit à l'habilité à témoigner (voir l'arrêt O'Connor, précité). C'est sous cet angle que les arguments favorables et défavorables à la production, dont j'ai déjà discuté, seront considérés.

76 On doit se rappeler que la décision d'accorder un privilège dans un cas donné se fonde uniquement sur des considérations de politique judiciaire; elle n'engage pas la pondération des droits de la plaignante à la protection de sa vie privée et à l'égalité, garantis par la Charte, avec ceux de l'accusé de présenter une défense pleine et entière. Bien que la confidentialité de dossiers privés relatifs aux plaignantes victimes d'agression sexuelle mette effectivement en cause des intérêts liés à la vie privée et à l'égalité, la revendication de droits constitutionnels en la matière est une question distincte de celle du privilège.

77 En somme, bien qu'il y ait certainement lieu, dans certaines circonstances, de reconnaître un privilège fondé sur les circonstances particulières de chaque cas pour les dossiers privés des plaignantes victimes d'agression sexuelle, je ne crois pas qu'il faille encourager ces exceptions à la règle générale d'admissibilité et de divulgation de la preuve. Cette approche ad hoc ne permettra pas, en effet, d'atteindre le but recherché par la philosophie sous‑jacente à l'octroi d'un privilège pour les communications relatives aux consultations en matière d'agression sexuelle, c.-à-d. l'assurance donnée dès le départ aux plaignantes que l'information qu'elles partagent avec leurs conseillers sera tenue confidentielle. Conséquemment, elle ne remédierait pas aux principaux problèmes associés à la production de dossiers privés, notamment l'effet dissuasif de cette production sur la signalisation de ces crimes et les recours à la consultation.

78 Une approche qui me paraît plus appropriée pour aborder ce difficile problème consiste à soupeser les droits de la plaignante victime d'agression sexuelle à la protection de sa vie privée et à l'égalité, droits garantis par la Charte, d'une part, avec le droit de l'accusé à un procès équitable et à une défense pleine et entière, droits également garantis par la Charte, d'autre part. Même si cette démarche peut souffrir de certains des défauts examinés précédemment en ce qui concerne l'octroi de privilèges génériques et de privilèges fondés sur les circonstances particulières de chaque cas, elle permet cependant d'assurer qu'une égale considération sera accordée aux droits constitutionnels qui s'affrontent (Dagenais, précité, à la p. 877). C'est l'approche préconisée dans l'arrêt O'Connor, précité, auquel je réfère comme si ici reproduit intégralement, et que je résumerai brièvement.

VI. Pondération des valeurs de la Charte

79 Lorsqu'il décide s'il doit ordonner la production de dossiers privés en la possession de tiers, le tribunal doit exercer sa discrétion d'une manière qui respecte les valeurs de la Charte: Dagenais, précité, à la p. 875. Les valeurs constitutionnelles en cause en l'espèce sont: (1) le droit à une défense pleine et entière; (2) le droit à la protection de la vie privée; et (3) le droit à l'égalité indépendamment de toute discrimination. Ces droits sont bien établis et sont longuement discutés dans l'arrêt O'Connor, précité, auquel je ferai brièvement référence ici.

80 Le droit à une défense pleine et entière, garanti à l'art. 7 de la Charte, ne nécessite pas beaucoup d'explication. La capacité de l'accusé de présenter une défense pleine et entière constitue un principe de justice fondamentale (voir l'arrêt Stinchcombe, précité; et R. c. Egger, [1993] 2 R.C.S. 451). Toutefois, la portée de tous les principes de justice fondamentale varie selon le contexte dans lequel ils sont invoqués (voir R. c. Lyons, [1987] 2 R.C.S. 309).

81 Notre Cour a reconnu à maintes reprises que le respect de la vie privée est un intérêt protégé par la Charte (voir R. c. Dyment, [1988] 2 R.C.S. 417; R. c. Beare, [1988] 2 R.C.S. 387; R. c. Pohoretsky, [1987] 1 R.C.S. 945; Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145) ainsi que par la common law (voir McInerney c. MacDonald, [1992] 2 R.C.S. 138; Hill c. Église de scientologie de Toronto, précité). Le droit civil au Québec reconnaît également une protection légale de la vie privée (voir les art. 35 et 36 du Code civil du Québec, L.Q. 1991, ch. 64; et l'art. 5 de la Charte des droits et libertés de la personne du Québec). Il est intéressant de noter, en passant, que la Cour suprême des États‑Unis a également conféré un statut constitutionnel à certains aspects de la vie privée: voir Roe c. Wade, 410 U.S. 113 (1973); et Griswold c. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965).

82 Dans l'arrêt O'Connor, précité, j'ai conclu qu'une attente raisonnable en matière de protection de la vie privée s'attache aux dossiers privés des plaignantes victimes d'agression sexuelle (au par. 118):

Dans l'arrêt R. c. Plant, [1993] 3 R.C.S. 281, bien que dans le contexte de l'art. 8 de la Charte, notre Cour, à la majorité, a identifié un contexte dans lequel le droit à la protection de la vie privée serait généralement soulevé relativement à des documents et à des dossiers (à la p. 293):

Étant donné les valeurs sous‑jacentes de dignité, d'intégrité et d'autonomie qu'il consacre, il est normal que l'art. 8 de la Charte protège un ensemble de renseignements biographiques d'ordre personnel que les particuliers pourraient, dans une société libre et démocratique, vouloir constituer et soustraire à la connaissance de l'État. Il pourrait notamment s'agir de renseignements tendant à révéler des détails intimes sur le mode de vie et les choix personnels de l'individu.

Bien que je préfère ne pas décider aujourd'hui s'il s'agit d'une définition exhaustive du droit à la protection de la vie privée à l'égard de toutes sortes de documents et de dossiers, je suis convaincue sans l'ombre d'un doute que la nature des dossiers privés qui font l'objet du présent pourvoi sont inclus sous cette rubrique. Ces renseignements peuvent, par conséquent, être considérés comme comportant une attente raisonnable qu'ils demeureront privés et donc sont dignes de protection en vertu de l'art. 7 de la Charte. [Souligné dans l'arrêt O'Connor.]

83 Enfin, le droit à l'égalité indépendamment de toute discrimination, garanti à l'art. 15 de la Charte, est pertinent aux fins de notre analyse étant donné que les dossiers privés des plaignantes victimes d'agression sexuelle se rapportent à un crime qui touche en très grande majorité les femmes, les enfants et les personnes handicapées. J'ai eu l'occasion, dans l'arrêt O'Connor, de traiter du droit à l'égalité indépendamment de toute discrimination et le commentaire suivant s'applique ici mutatis mutandis (au par. 124):

Insister sur la révélation routinière des antécédents personnels des plaignantes peut refléter une partialité inhérente au système de justice pénale contre les personnes les plus vulnérables d'être victimisées à nouveau. De telles demandes reposent essentiellement sur l'affirmation que les antécédents et profils personnels et psychologiques des plaignantes victimes d'agression sexuelle sont pertinents pour déterminer si la plaignante a consenti aux relations sexuelles ou si l'accusé a cru sincèrement qu'elle y consentait.

84 Après une analyse plus détaillée de chacun de ces droits et de leur fondement constitutionnel dans la Charte, j'ai conclu ainsi dans l'arrêt O'Connor (au par. 132):

L'utilisation du pouvoir de l'État d'ordonner la production de dossiers privés sera justifiée dans une société libre et démocratique lorsque les critères suivants seront appliqués. Premièrement, la production ne devrait être accordée que lorsqu'il est prouvé que l'accusé ne peut obtenir les renseignements demandés par d'autres moyens raisonnablement disponibles et efficaces. Deuxièmement, la production qui viole le droit à la protection de la vie privée doit être aussi limitée qu'il est raisonnablement possible pour respecter le droit de présenter une défense pleine et entière. Troisièmement, les arguments en faveur de la production doivent se fonder sur un raisonnement permis et non pas sur des suppositions et des stéréotypes discriminatoires. En dernier lieu, il doit y avoir proportionnalité entre les effets bénéfiques de la production sur le droit de l'accusé de présenter une défense pleine et entière et les effets préjudiciables pour la partie dont les dossiers privés sont divulgués.

85 En résumé, outre les considérations de politique judiciaire qu'ont fait valoir les appelants et les intervenants, et que j'ai reprises plus haut, qui militent contre la production des dossiers privés en la possession de tiers, la pondération des droits garantis par la Charte aux plaignantes et aux accusés milite également à l'encontre de cette production. Comme le notait le juge en chef Lamer dans l'arrêt Dagenais, précité, à la p. 877, dans le contexte d'une interdiction de publication, la common law ne devrait pas faire prévaloir le droit à un procès équitable au détriment d'autres droits consacrés par la Constitution:

La règle de common law qui, avant l'adoption de la Charte, régissait les ordonnances de non‑publication, accordait une plus grande importance au droit à un procès équitable qu'à la liberté d'expression de ceux qui étaient touchés par l'interdiction. À mon sens, l'équilibre que cette règle fixe est incompatible avec les principes de la Charte, en particulier avec l'égalité de rang qu'accorde la Charte aux al. 2b) et 11d). Il ne conviendrait pas que les tribunaux continuent d'appliquer une règle de common law qui privilégie systématiquement les droits garantis à l'al. 11d) par rapport à ceux que garantit l'al. 2b). Il faut se garder d'adopter une conception hiérarchique qui donne préséance à certains droits au détriment d'autres droits, tant dans l'interprétation de la Charte que dans l'élaboration de la common law. Lorsque les droits de deux individus sont en conflit, comme cela peut se produire dans le cas d'une interdiction de publication, les principes de la Charte commandent un équilibre qui respecte pleinement l'importance des deux catégories de droits.

De même, en ce qui a trait à la production de dossiers privés en la possession de tiers, faut‑il atteindre un équilibre qui place les droits des plaignantes garantis par la Charte sur le même pied que ceux des accusés.

VII. Procédure visant à obtenir la production

86 La procédure à suivre pour obtenir la production de dossiers privés en la possession d'un tiers est exposée dans l'arrêt O'Connor, précité. Essentiellement, l'accusé qui cherche à obtenir la production de tels dossiers doit obtenir un subpoena duces tecum et le signifier au tiers. La Partie XXII du Code décrit la forme que prend le subpoena et la procédure relative à son émission. Après signification du subpoena, le ministère public et la personne faisant l'objet des dossiers mentionnés dans le subpoena, de même que toute autre personne ayant un intérêt dans la confidentialité des dossiers, doivent recevoir avis que l'accusé demandera au juge du procès d'ordonner la production des dossiers.

87 Lorsque, lors du procès, l'accusé demande une ordonnance de production des dossiers, le juge devrait suivre une démarche en deux étapes. Premièrement, l'accusé doit démontrer que les renseignements contenus dans les dossiers sont probablement pertinents soit quant à une question en litige dans l'instance soit quant à l'habilité à témoigner de la personne visée par les dossiers. À cette étape, le droit à la vie privée de cette personne n'entre pas en considération. Parallèlement toutefois, les renseignements doivent être recherchés pour leur pertinence plutôt que pour des fins illégitimes.

88 À ce stade, il peut être utile pour le tiers de préparer une liste des dossiers en sa possession (R. c. Barbosa (1994), 92 C.C.C. (3d) 131 (C. Ont. (Div. gén.)), à la p. 136). Le cas échéant, le juge du procès peut exiger qu'une telle liste soit fournie à l'accusé, au ministère public et au tribunal.

89 Toutefois, je tiens à souligner que, comme toute autre requête, une demande visant à obtenir une ordonnance de production de dossiers privés en la possession d'un tiers doit être accompagnée d'une preuve par affidavit établissant à la satisfaction du juge que les renseignements demandés sont susceptibles d'être pertinents. La démonstration par l'accusé que les renseignements sont susceptibles d'être pertinents doit se fonder sur la preuve et non sur des affirmations spéculatives ou sur un raisonnement discriminatoire ou stéréotypé.

90 Si le tribunal est satisfait que les renseignements contenus dans les dossiers sont susceptibles d'être pertinents, l'analyse passe alors à l'étape de la pondération qui comporte deux volets. L'accusé doit d'abord établir que les effets bénéfiques d'ordonner la production des documents en cour pour inspection sont plus importants que les effets préjudiciables de la production. Si le juge décide que la production des documents en cour se justifie, il devrait l'ordonner. Alors, après avoir examiné les dossiers, le juge doit pondérer et concilier les droits constitutionnels en conflit, examinés précédemment, pour déterminer si et dans quelle mesure la production à la défense devrait être ordonnée. Seules devraient être produites les parties de dossiers ayant une valeur probante qui est importante quant aux points en litige ou quant à l'habilité à témoigner et qui n'est pas substantiellement surpassée par le préjudice à l'administration de la justice ou l'atteinte aux droits du témoin à la protection de sa vie privée et à l'égalité.

91 De toute évidence, même si la production est ordonnée, encore faut‑il déterminer si les dossiers produits sont admissibles. Des questions relatives au caractère volontaire ou au ouï‑dire peuvent, par exemple, se poser.

92 Il ressort de la procédure décrite ci‑haut que l'examen auquel se livre le tribunal quant à la pertinence des renseignements et la pondération des intérêts favorables et défavorables à la production devraient être faits au moment du procès. Bien que l'intimé ait plaidé fortement en faveur d'une détermination préliminaire sur ces questions, ses arguments ne m'ont pas convaincue.

93 Bien qu'il soit possible, en matière civile, d'obtenir une ordonnance préliminaire de production de documents en la possession d'un tiers, une telle ordonnance est étrangère à la procédure criminelle. En matière criminelle en effet, les témoins sont assignés au procès, que ce soit par voie de subpoena duces tecum ou autrement. Ce n'est qu'à ce moment qu'il peut leur être ordonné de témoigner. À cet égard, le professeur Lee Stuesser, fait remarquer ceci dans «Reconciling Disclosure and Privilege» (1994), 30 C.R. (4th) 67, à la p. 75:

[traduction] Suivant les règles de procédure civile, le tribunal peut ordonner la production de documents par des non‑parties, mais nulle part le Code criminel ne confère‑t‑il un pouvoir comparable d'ordonner aux témoins, dans une affaire criminelle, de divulguer avant procès. L'arrêt Stinchcombe ne donne pas ce genre de pouvoir non plus.

94 Avant le procès, un témoin éventuel n'est pas obligé de collaborer avec le ministère public ou la défense, et le tribunal ne devrait pas contraindre un témoin à donner à la défense un aperçu de sa preuve. L'intimé n'a pas fait valoir d'argument convaincant justifiant d'accorder un traitement différent aux témoins éventuels de la défense en matière d'agression sexuelle.

95 L'intimé souligne que si le témoin n'est pas coopératif, la défense aura peu de moyens de vérifier, avant le début du procès, si les dossiers privés en question sont pertinents à sa cause. Cependant, la situation ne serait pas différente dans tout autre procès où un témoin refuse de collaborer avec la défense. De plus, peu importe le degré de collaboration du témoin avant le procès, la preuve dans tout procès n'est établie qu'une fois le témoin à la barre.

96 Par ailleurs, il ne faut pas perdre de vue que, dans la plupart des cas, de tels dossiers privés ne seront pas pertinents et constitueront une preuve par ouï‑dire inadmissible. Comme nous l'avons vu précédemment, les notes relatives aux déclarations d'une plaignante prises dans un contexte thérapeutique ne sont pas nécessairement contemporaines à la consultation, n'ont pas été approuvées par elle et ne se veulent pas un compte rendu exact de ses propos. Au surplus, elles touchent une multitude de sujets non pertinents quant aux questions en litige au procès ou à l'habilité de la plaignante à témoigner. Étant donné leur manque de fiabilité et leur non‑pertinence, ces documents seront dans la plupart des cas inadmissibles.

97 En outre, il existe de solides raisons de ne pas introduire, en matière criminelle, le concept de communication préalable de dossiers en la possession de tiers. En plus d'incommoder les témoins, qui devraient comparaître plus d'une fois en cour, la procédure défendue par l'intimé encouragerait les parties de pêche et occasionnerait des délais inutiles. Au reste, le juge du procès ne serait pas en mesure, avant le début de l'instance, de déterminer la pertinence, encore moins l'admissibilité, des dossiers demandés, ou de pondérer efficacement les droits constitutionnels touchés par une ordonnance de production des dossiers (voir R. c. S. (R.J.), [1995] 1 R.C.S. 451, et British Columbia Securities Commission c. Branch, [1995] 2 R.C.S. 3).

98 En conséquence, je ne suis pas convaincue que les dossiers de consultation en la possession de tiers soient de telle nature qu'ils justifieraient une communication préalable qui n'existe dans aucune autre procédure criminelle. C'est au procès qu'il convient d'établir la pertinence des documents et de soupeser les droits en conflit, sur requête de l'accusé en vue d'obtenir une ordonnance de production des documents.

99 C'est dans ce contexte qu'il nous faut maintenant décider si le juge du procès a valablement disposé des requêtes dont il était saisi.

VIII. Application aux faits de la cause

100 En toute justice, il faut dire au départ que ni le juge du procès ni les parties n'ont eu l'avantage de prendre connaissance de la décision de notre Cour dans O'Connor, précité. La question doit, toutefois, se décider conformément à cet arrêt.

101 Selon le dossier, l'intimé a initié la procédure par voie de subpoena duces tecum accompagné d'un avis de requête demandant au juge d'ordonner aux établissements de consultation appelants de produire à la défense, avant la date prévue pour le procès, tous les dossiers relatifs à l'appelante L.L.A. Bien que la requête ait été présentée à un juge autre que le juge du procès, elle a été finalement traitée, comme il se devait, par le juge Loukidelis, le juge du procès. Toutefois, ce dernier n'aurait pas dû entendre cette requête au stade préliminaire du procès. Comme nous l'avons vu, ce n'est qu'au procès que peut être établie la pertinence de ces dossiers. La procédure qu'a suivie l'intimé en l'espèce n'était donc pas appropriée.

102 De plus, l'avis de demande de production des dossiers privés n'a pas été donné à toutes les personnes intéressées à la confidentialité des dossiers. Celles‑ci comprennent en effet non seulement les établissements de consultation et le ministère public, qui ont été avisés, mais aussi la personne faisant l'objet des dossiers, c.-à-d. L.L.A., la plaignante victime de l'agression sexuelle, laquelle n'a pas été avisée. Or, la notification de toutes les parties intéressées n'est pas simplement facultative; le défaut de donner l'avis requis est fatal à une requête pour production.

103 Par ailleurs, sur la question de la pertinence, le juge du procès n'a pas appliqué le test préliminaire approprié, savoir la pertinence vraisemblable soit quant à une question en litige soit quant à l'habilité à témoigner (voir l'arrêt O'Connor, précité). La requête du ministère public en cassation des subpoenae a été rejetée au motif qu'[traduction] «il peut y avoir des renseignements pertinents quant à la question en litige», sans plus. Or, rien au dossier n'indique que le juge du procès se soit enquis de la pertinence vraisemblable de ces dossiers soit quant à une question en litige soit quant à l'habilité à témoigner.

104 Qui plus est, comme l'arrêt O'Connor le souligne, le juge du procès ne peut, pour décider de la pertinence vraisemblable de dossiers privés, invoquer des fins illégitimes ou un raisonnement discriminatoire ou stéréotypé. Ainsi, une requête fondée sur la crédibilité «en général», sur des déclarations non étayées de «plainte récente» ou des «allégations d'abus sexuels commis par d'autres personnes», ou encore sur le simple fait qu'un témoin ait des antécédents psychiatriques ou qu'il ou elle a reçu des conseils suite à une agression sexuelle sont tous des motifs insuffisants pour rencontrer le test préliminaire de la pertinence vraisemblable. Dans le cas qui nous occupe, l'intimé a prétendu que [traduction] «les dossiers doivent être examinés afin de déterminer s'ils contiennent des renseignements susceptibles de se rapporter au procès, à la crédibilité de la plaignante [et] la façon dont les renseignements ont été obtenus avant qu'ils ne parviennent à la police». Or, ces motifs ne satisfont pas au test applicable à la requête pour production de dossiers privés en la possession de tiers (voir l'arrêt O'Connor). Cela aurait dû amplement suffire soit à rejeter la requête de l'intimé pour production soit à accueillir la requête du ministère public en cassation des subpoenae duces tecum.

105 Ayant décidé d'ordonner la production, toutefois, le juge du procès, sans même examiner les dossiers pour s'assurer que seuls les renseignements pertinents seraient produits, a ensuite disposé des arguments des appelants en ce qui a trait aux communications privilégiées. Il a conclu que la confidentialité des dossiers devait céder le pas au droit de l'accusé et qu'en conséquence, les dossiers en cause n'étaient pas privilégiés et devaient être produits à la défense. Il n'y a pas eu d'analyse des droits de la plaignante à la vie privée et à l'égalité indépendamment de toute discrimination garantis par la Charte, d'une part, et du droit de l'accusé, également garanti par la Charte, de présenter une défense pleine et entière, d'autre part. C'était là aussi une erreur.

106 Étant donné que l'intimé n'a pas établi le premier élément du test applicable à la production, soit la pertinence vraisemblable des dossiers privés en la possession des tiers appelants soit quant aux questions en litige dans l'instance soit quant à l'habilité à témoigner, et que sa requête ne constituait rien de plus qu'une partie de pêche, l'ordonnance du juge du procès enjoignant aux appelants de produire ces documents doit être cassée.

IX. Dispositif

107 En définitive, j'accueillerais le pourvoi, j'infirmerais la décision du juge du procès d'ordonner la production des dossiers privés relatifs à l'appelante L.L.A. en la possession des autres appelants, et je renverrais l'affaire au juge du procès pour la poursuite de l'instance.

Pourvoi accueilli.

Procureur des appelants: Diane Oleskiw, Toronto.

Procureurs de l'intimé: Ruby & Edwardh, Toronto.

Procureur de l'intervenante Sa Majesté la Reine: Le procureur général de l'Ontario, Toronto.

Procureur de l'intervenant le procureur général du Canada: Le procureur général du Canada, Ottawa.

Procureur de l'intervenant le procureur général du Manitoba: Le procureur général du Manitoba, Winnipeg.

Procureur de l'intervenante la Canadian Foundation for Children, Youth and the Law: La Canadian Foundation for Children, Youth and the Law, Toronto.

Procureurs de l'intervenant l'Aboriginal Women's Council: Buchan, Derrick & Ring, Halifax.

Procureur des intervenants l'Association canadienne des centres contre le viol, DAWN Ontario: DisAbled Women's Network Ontario et le Fonds d'action et d'éducation juridiques pour les femmes: Le Fonds d'action et d'éducation juridiques pour les femmes, Toronto.

Procureurs de l'intervenante la Criminal Lawyers Association: Gold & Fuerst, Toronto.