R. c. U. (F.J.), [1995] 3 R.C.S. 764
F.J.U. Appelant
c.
Sa Majesté la Reine Intimée
Répertorié: R. c. U. (F.J.)
No du greffe: 24159.
1995: 26 avril; 1995: 19 octobre.
Présents: Le juge en chef Lamer, les juges L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, Iacobucci et Major.
en appel de la cour d'appel de l'ontario
POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario (1994), 90 C.C.C. (3d) 541, 72 O.A.C. 117, 32 C.R. (4th) 378, qui a rejeté l'appel de l'accusé contre sa déclaration de culpabilité d'infractions d'ordre sexuel. Pourvoi rejeté.
Bruce Durno, pour l'appelant.
Renee M. Pomerance, pour l'intimée.
Version française du jugement du juge en chef Lamer et des juges Sopinka, Gonthier, Cory, Iacobucci et Major rendu par
Le juge en chef Lamer —
I. Introduction
1 Notre Cour est saisie du présent pourvoi qui est formé de plein droit compte tenu d'une opinion dissidente en la Cour d'appel de l'Ontario et qui soulève une seule question: quand la déclaration antérieure incompatible d'un témoin est‑elle admissible comme preuve de fond? Pour trancher cette question, notre Cour doit encore une fois examiner le ouï‑dire comme fondement de la règle orthodoxe relative aux déclarations antérieures incompatibles et les modifications qu'il convient d'apporter à cette règle à la lumière de notre réforme de la règle du ouï‑dire dans les arrêts R. c. Khan, [1990] 2 R.C.S. 531, R. c. Smith, [1992] 2 R.C.S. 915, et R. c. B. (K.G.), [1993] 1 R.C.S. 740.
II. Les faits
2 L'appelant, F.J.U., a émigré du Pérou au Canada en 1975, peu après la naissance de sa fille J.U. Celle‑ci est restée au Pérou avec sa grand‑mère C.O.‑V., la mère de l'appelant, jusqu'en décembre 1987, date à laquelle elles ont toutes deux rejoint l'appelant au Canada. Les trois ont partagé une résidence de Mississauga avec le frère de l'appelant jusqu'au printemps 1988, année où C.O.‑V. est retournée au Pérou et où l'appelant et sa fille se sont installés à Brampton. En septembre 1988, C.O.‑V. est revenue au Canada et, de septembre 1988 au 11 octobre 1988 (date de l'arrestation de l'appelant), elle a résidé avec l'appelant et J.U. à Toronto.
3 Le 11 octobre 1988, C.O.‑V. a signalé à la police que l'appelant avait eu des activités sexuelles avec sa fille. La police s'est rendue à la résidence d'U., accompagnée d'un interprète espagnol, et a parlé à J.U. L'appelant a été arrêté et emmené au poste de police. J.U. et sa grand‑mère y ont été emmenées dans une autre voiture.
4 Après son arrivée au poste de police, J.U. a été interrogée par le sergent Hector Colantoni, le policier enquêteur. Sa grand‑mère était présente à l'interrogatoire, tout comme l'agent Tom Job, qui parlait espagnol et qui agissait comme interprète lorsque J.U. avait de la difficulté à comprendre les questions du sergent Colantoni ou à y répondre en anglais. Au cours de l'interrogatoire, J.U. a déclaré que son père avait régulièrement eu des rapports sexuels avec elle depuis décembre 1987, date à laquelle elle est venue au Canada. Elle a dit à la police que ces incidents étaient survenus plus fréquemment après que sa grand‑mère fut retournée au Pérou en avril 1988, et que, entre cette date et le retour de celle‑ci au Canada en septembre 1988, son père avait eu des rapports sexuels avec elle [traduction] «presque chaque jour». Elle a déclaré que les activités sexuelles avaient, en général, lieu la nuit dans sa chambre à coucher. Elle a également fait savoir que, à quelques occasions, l'appelant l'avait obligée à pratiquer la fellation sur lui et que, à d'autres occasions, il avait pratiqué le cunnilingus sur elle. Toujours selon elle, l'appelant [traduction] «[l]'a pénétrée souvent dans le derrière». La dernière fois que son père a eu des rapports sexuels avec elle, a‑t‑elle déclaré, c'était la nuit précédente (le 10 octobre 1988). J.U. a également déclaré que l'appelant l'avait physiquement agressée à deux occasions distinctes: la première fois, il l'avait frappée avec un bout de fil métallique, et la seconde fois, il lui avait donné des coups de poing à la figure. Au procès de l'appelant, le sergent Colantoni a témoigné qu'il avait tenté d'enregistrer son entretien avec J.U., mais que le magnétophone avait mal fonctionné et que rien n'avait été enregistré. Selon lui, il avait par la suite préparé un résumé du témoignage prévu de J.U., se fondant en partie sur les notes qu'il avait prises au cours de l'interrogatoire et en partie sur ce qu'il retenait.
5 Après avoir interrogé J.U., le sergent Colantoni a procédé à l'interrogatoire de l'appelant, accompagné de l'agent Tony McKenzie. Le sergent Colantoni a témoigné qu'il avait pris des notes et que l'interrogatoire n'avait pas été enregistré. Selon son témoignage, l'appelant a reconnu avoir eu des rapports sexuels avec sa fille [traduction] «bien des fois», et a également déclaré que sa fille avait pratiqué la fellation sur lui [traduction] «deux ou trois fois lorsqu['ils] viv[aient] à Mississauga, mais elle n'aimait pas cela». Il a également déclaré avoir pratiqué le cunnilingus sur elle [traduction] «une ou deux fois». Toujours selon le témoignage du sergent Colantoni, l'appelant avait en outre reconnu avoir eu des relations sexuelles anales avec J.U. [traduction] «trois ou quatre fois», disant que cela avait eu lieu très récemment, «la nuit dernière» (c.‑à‑d. le 10 octobre 1988). L'appelant a également fait état de deux incidents au cours desquels il avait physiquement agressé sa fille, disant qu'à une occasion il l'avait frappée avec une ceinture renforcée de fil métallique, et que, à la seconde occasion, il l'avait giflée. L'appelant a toutefois refusé de faire une déclaration écrite, et il a fait savoir qu'il ne signerait rien.
6 L'appelant a été accusé de trois chefs d'accusation de contacts sexuels (art. 151 du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46), d'un chef d'accusation d'inceste (art. 155) et d'un chef d'accusation de relations sexuelles anales (art. 159). Voici les détails de l'acte d'accusation:
Premier chef d'accusation: Attouchements à la bouche de J.U avec son pénis pour des fins sexuelles, entre le 1er septembre et le 10 octobre 1988, à Toronto.
Deuxième chef d'accusation: Relations sexuelles anales avec J.U. le 10 octobre 1988 ou vers cette date, à Toronto.
Troisième chef d'accusation: Inceste avec J.U. entre le 1er septembre et le 10 octobre 1988, à Toronto.
Quatrième chef d'accusation: Attouchements à la bouche de J.U. avec son pénis pour des fins sexuelles, entre le 1er septembre 1987 et le 31 août 1988, à Toronto et à Mississauga.
Cinquième chef d'accusation: Attouchements au vagin de J.U. avec sa bouche pour des fins sexuelles, entre le 1er septembre 1987 et le 31 août 1988, à Toronto et à Mississauga.
7 L'appelant a été jugé devant la Cour de justice de l'Ontario (Division générale), devant un jury, alors que le juge Allen présidait le procès. La déclaration qu'il a faite à la police, et qui, selon le juge Allen, avait été faite et obtenue volontairement, conformément à la Charte canadienne des droits et libertés, a été admise comme preuve du ministère public au moyen du témoignage du sergent Colantoni et de l'agent McKenzie. Le ministère public a également cité J.U. comme témoin. Bien qu'elle ait reconnu avoir fait les allégations contre l'appelant, qui figurent dans le [traduction] «projet de déclaration» rédigé par le sergent Colantoni par suite de son entretien avec elle, J.U. a affirmé que les allégations d'agression sexuelle n'étaient pas vraies. Elle a toutefois confirmé que les allégations d'agression à caractère non sexuel qu'elle avait faites dans sa déclaration étaient vraies. D'après le témoignage rendu par J.U. au procès, elle a menti à la police sur l'ordre de sa grand‑mère, parce qu'elle se préoccupait de ce que son père envisageait de la renvoyer au Pérou pour vivre avec sa mère. Elle a déclaré que sa grand‑mère avait menacé de se suicider si elle lui était enlevée et lui avait donné des instructions sur les détails des fausses allégations d'inconduite sexuelle qu'elle devait faire.
8 L'appelant a également témoigné au procès. Bien qu'il ait reconnu avoir fait à la police une déclaration incriminante, il a nié la véracité de la grande partie de cette déclaration. Il a témoigné que le comportement de la police au cours de l'interrogatoire avait ravivé ses souvenirs d'emprisonnement et de torture de la part de la police péruvienne, et que la crainte qui en découlait l'avait amené à faire une fausse confession. Il croyait que, du moment qu'il refusait de signer quoi que ce soit, on ne pouvait utiliser sa confession contre lui.
9 Contre‑interrogé sur sa déclaration, l'appelant a nié avoir fait plusieurs des déclarations que lui attribuaient le sergent Colantoni et l'agent McKenzie. En particulier, il a nié avoir dit aux agents qu'il avait eu des relations sexuelles anales avec sa fille, ou leur avoir dit que ses activités sexuelles avec J.U. visaient à [traduction] la «protéger» afin qu'elle n'ait pas de relations sexuelles avec d'autres personnes. Il a reconnu que le reste du témoignage des agents reflétait exactement ce qu'il leur avait dit, mais il a témoigné qu'aucun de ses aveux selon lesquels il avait eu des activités sexuelles avec sa fille n'était vrai. Il a toutefois confirmé que la partie de sa déclaration qui décrivait les deux agressions physiques sur sa fille était vraie.
10 Après avoir délibéré pendant plus de neuf heures, le jury a rendu un verdict de non‑culpabilité sur les premier et deuxième chefs d'accusation et de culpabilité sur les troisième, quatrième et cinquième chefs d'accusation. L'appelant a été condamné à un emprisonnement de deux ans moins un jour et à une période de probation. L'appel qu'il a interjeté de sa déclaration de culpabilité a été rejeté par la Cour d'appel de l'Ontario, le juge Houlden étant dissident: (1994), 90 C.C.C. (3d) 541, 72 O.A.C. 117, 32 C.R. (4th) 378.
III. Les juridictions inférieures
La Cour de justice de l'Ontario (Division générale)
11 Dans ses directives au jury, le juge Allen a commencé son analyse des éléments de preuve en faisant les observations suivantes:
[traduction] La preuve était relativement brève. Il vous appartient de décider ce que cette preuve établit et prouve de façon satisfaisante selon vous. Vous vous trouvez devant une situation où [l'appelant] et [J.U.] ont tous les deux fait des déclarations à la police. Chacun d'eux a tour à tour, en grande partie, reconnu avoir fait les déclarations que les policiers vous ont relatées et qu'ils ont attribuées à [l'appelant] ou à [J.U.] selon le cas, mais [l'appelant] et [J.U.] disent maintenant que lui ou elle, selon le cas, n'a pas dit la vérité en parlant aux policiers aux heures et endroits indiqués par ceux‑ci.
Le juge Allen a discuté de la déclaration incriminante de l'appelant en ces termes:
[traduction] Vous pouvez, à votre discrétion, utiliser ce que [l'appelant] a dit à la police pour établir sa culpabilité sur la base de ces accusations ou de l'une ou plusieurs d'entre elles, selon ce que vous déciderez. Il a effectivement témoigné devant vous qu'il n'avait pas dit la vérité aux policiers lorsqu'ils l'ont interrogé, et il vous a expliqué ou fait connaître les raisons pour lesquelles il n'a pas dit la vérité alors. Selon lui, cela était dû à ses expériences malheureuses avec les autorités policières péruviennes il y a plusieurs années. Il vous incombe de soupeser le témoignage des policiers sur les déclarations et le comportement [de l'appelant] lorsqu'ils l'ont interrogé. Bien entendu, vous devez également soupeser le témoignage rendu par [l'appelant] devant vous à cet égard.
J'ai dit qu'il vous appartenait de décider ce qu'était la preuve, mais, si j'ai bien saisi le témoignage de [l'appelant], il reconnaît avoir fait la plupart des déclarations que la police lui a attribuées, et il nie effectivement avoir fait certaines déclarations que les policiers ont enregistrées et exposées dans leur témoignage devant vous. Si vous trouvez que vous êtes convaincus hors de tout doute raisonnable que [l'appelant] a fait une déclaration aux policiers selon le témoignage de ceux‑ci, et si vous êtes persuadés que cette déclaration était et est véridique, vous en tiendrez compte dans vos délibérations pour établir sa culpabilité ou son innocence. Si vous trouvez que la déclaration qu'il a faite à la police n'est pas véridique, ou si vous doutez raisonnablement qu'elle soit véridique, vous écarterez de vos délibérations cette déclaration particulière ou déclaration alléguée.
Le juge Allen a alors abordé la question de la crédibilité de l'appelant et de J.U.:
[traduction] Vous pouvez certainement tenir compte de la contradiction entre les déclarations faites par [l'appelant] à la police et le témoignage qu'il a rendu devant vous pour évaluer sa crédibilité en tant que témoin. De même, vous examinerez la contradiction entre les déclarations faites par [J.U.] à la police et le témoignage qu'elle a rendu devant vous pour évaluer sa crédibilité en tant que témoin.
La directive ultérieure du juge Allen, recommandant une comparaison entre les deux déclarations, a donné lieu à la division devant la Cour d'appel:
[traduction] Vous voudrez peut‑être examiner les déclarations faites par [J.U.] à la police, celles qu'elle a reconnu avoir faites, et celles que vous considérez avoir été faites par [l'appelant] à la police. Vous trouverez peut‑être une certaine similitude dans les détails qui peut vous être utile dans vos délibérations. Alors que j'examinais mes notes, une déclaration m'est venue à l'esprit; elle se rapportait au moment de la dernière activité sexuelle ou activité sexuelle alléguée entre les deux. Chacun, selon le témoignage de la police, a dit que cette activité était survenue la nuit précédant le jour où la police les a interrogés. Néanmoins, tout cela est de votre domaine, et il vous incombera, en tant que jury de douze personnes, d'examiner toute la preuve et de l'étudier très soigneusement en concentrant votre esprit et votre mémoire sur celle‑ci.
12 Après que le juge Allen eut terminé son exposé, l'avocat de l'appelant a soulevé plusieurs objections, dont une objection à la directive d'examiner les similitudes entre les déclarations rétractées de la plaignante et celles de l'appelant. Le juge du procès a toutefois choisi de ne pas rappeler le jury. Après avoir délibéré pendant plusieurs heures, le jury a fait la demande suivante:
[traduction] Nous voudrions voir une copie de la déclaration faite par [l'appelant] à la police. Nous voudrions également voir la déclaration faite par [J.U.] à la police. Quelles sont les parties de la déclaration de la police que l'appelant a nié avoir dites?
Le juge Allen a discuté de la question avec les avocats, et il a décidé de demander au sténographe judiciaire de relire les parties pertinentes du témoignage des deux policiers, de J.U. et de l'appelant. L'avocat de la défense a fait remarquer que sa crainte que le jury compare et mette en contraste les déclarations de façon inacceptable se concrétisait.
La Cour d'appel de l'Ontario (1994), 90 C.C.C. (3d) 541
1) Le juge Osborne (avec l'appui du juge Carthy)
13 Le juge Osborne a examiné les directives du juge du procès sur l'usage qui pouvait être fait des déclarations antérieures de l'appelant et de J.U., l'objection de l'avocat de la défense et la question posée par le jury. Il a statué qu'il était raisonnable de conclure que le jury avait effectivement comparé l'aveu de l'accusé et la déclaration antérieure incompatible de sa fille, mais il a ajouté (à la p. 555):
[traduction] J'estime qu'il est également raisonnable de présumer que le jury a suivi la directive claire du juge du procès selon laquelle la déclaration antérieure incompatible de la plaignante ne pouvait être utilisée comme preuve de la véracité du contenu de la déclaration. La question cruciale se pose de savoir si, dans les circonstances, la directive du juge du procès selon laquelle le jury pouvait comparer la confession de l'appelant avec la déclaration antérieure incompatible de la plaignante a donné lieu à une utilisation inacceptable de la déclaration de la plaignante.
Citant l'arrêt de la Cour suprême du Canada B. (K.G.), précité, le juge Osborne a fait remarquer que [traduction] «le fondement de l'exclusion d'une déclaration antérieure incompatible comme preuve de la véracité de son contenu est la règle interdisant l'admission de la preuve par ouï‑dire» (p. 556). Il a toutefois noté que les déclarations antérieures incompatibles pouvaient être admises tant pour ce qui est de la crédibilité du témoin que lorsque le fait qu'il y ait déclaration est par ailleurs pertinent. Le juge Osborne a cité l'arrêt anglais Mawaz Khan c. R., [1967] 1 All E.R. 80 (P.C.), pour illustrer l'exemple d'un cas où la similitude de déclarations extrajudiciaires a été utilisée pour tirer des conclusions, fondées sur une preuve ne constituant pas du ouï‑dire, sur autre chose que la crédibilité. Il a fait une distinction d'avec l'affaire McFall c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 321, en notant que, dans cette affaire, le jury avait été invité à utiliser les déclarations du coaccusé pour établir leur véracité, et non pour prouver qu'elles ont été faites. Le juge Osborne a ajouté (aux pp. 558 et 559):
[traduction] La principale question est de savoir si le fait qu'il y ait eu déclaration de la part de la plaignante (ce qu'elle a effectivement reconnu dans son témoignage au procès) constitue un élément de preuve qui soit capable de renforcer la probabilité que la confession de l'appelant soit véridique, bien qu'il en ait nié la véracité au procès.
. . . Autrement dit, le fait que la plaignante ait dit ce qu'elle a fait dans sa déclaration ajoute de la valeur à la confession faite par l'appelant à la police. La comparaison que le jury a été invité à faire permettrait de vérifier la coïncidence qui ressort d'un examen de l'essence des deux déclarations. Cette analyse dépend, non pas de la véracité de la déclaration de la plaignante, mais du fait qu'il y a eu déclaration de sa part.
Le juge Osborne a également reconnu que la même réflexion pouvait étayer la conclusion que la déclaration de la plaignante était véridique, mais il était d'avis que cette méthode d'analyse n'était pas permise dans le cadre de la règle du ouï‑dire.
14 Ayant auparavant rejeté la prétention de l'appelant selon laquelle sa déclaration avait été admise à tort, le juge Osborne a rejeté son appel.
2) Le juge Houlden (dissident)
15 Le juge Houlden différait d'opinion sur la question de savoir si le jury aurait dû être invité à comparer les déclarations rétractées de la plaignante et de l'appelant aux fins de l'aider à déterminer si la déclaration de l'appelant était véridique. Selon lui, la similitude la plus frappante entre les deux déclarations était l'affirmation semblable selon laquelle l'activité sexuelle la plus récente entre l'appelant et J.U. était survenue le 10 octobre. Faisant remarquer que la déclaration rétractée de la plaignante serait admissible uniquement pour évaluer sa crédibilité si l'appelant n'avait pas également fait une déclaration, le juge Houlden a demandé (à la p. 544): [traduction] «Le fait qu'il y a eu une déclaration de l'appelant à la police et que celle‑ci contient certains détails semblables à ceux figurant dans la déclaration de la plaignante conduit‑il à un résultat différent?» Il ne le croit pas. Il a jugé que l'utilisation de la déclaration approuvée par la majorité signifie en fait que la véracité de la déclaration est évaluée. D'après lui, l'opinion majoritaire constituerait une modification de la règle applicable (à la p. 544):
[traduction] Selon mon expérience, il n'est pas du tout rare que la déclaration antérieure d'un témoin, que ce dernier nie au procès, relate des événements semblables à ceux figurant dans une confession faite par l'accusé. Si le juge du procès peut dire à un jury qu'il peut utiliser les affirmations dans la déclaration antérieure incompatible qui sont semblables à celles figurant dans une confession pour prouver la véracité de ce qui figure dans la confession, cela constitue une importante modification de la règle de droit, et je ne connais aucune jurisprudence ni aucune doctrine qui puisse étayer cette idée.
Selon le juge Houlden, les jurys ne pourraient résister à l'idée d'utiliser la déclaration rétractée pour déterminer la véracité de son contenu.
16 Le juge Houlden a également conclu que le sous‑al. 686(1)b)(iii) du Code criminel ne pouvait s'appliquer. Il n'est pas d'accord avec le point de vue du juge Osborne, qui dit que le jury aurait suivi la directive du juge du procès selon laquelle il ne devait pas utiliser la déclaration de la plaignante pour en prouver la véracité. Selon lui (à la p. 545):
[traduction] Une fois que la déclaration antérieure de la plaignante a été utilisée pour prouver la véracité de ce qui figurait dans la déclaration de l'appelant, le jury utilisait la déclaration, de toute évidence, pour prouver la véracité de ce qui figurait dans celle de la plaignante.
17 Le juge Houlden était d'avis d'accueillir l'appel, d'annuler la déclaration de culpabilité et d'ordonner la tenue d'un nouveau procès.
IV. Moyens d'appel
18 L'appelant, qui se pourvoit de plein droit compte tenu d'une opinion dissidente de la Cour d'appel, invoque le seul moyen que voici:
[traduction] Le juge du procès a‑t‑il eu tort d'inviter le jury à comparer la déclaration antérieure incompatible rétractée de la plaignante avec la déclaration faite par l'appelant à la police, et rétractée par la suite, pour déterminer si la poursuite avait établi la culpabilité de ce dernier?
V. Analyse
19 Il nous incombe en l'espèce de déterminer les utilisations acceptables de la déclaration antérieure incompatible d'un témoin lorsque le témoin n'est pas l'accusé et qu'il peut être contre‑interrogé. Notre Cour a récemment abordé la même question, dans un autre contexte factuel, dans B. (K.G.), précité. Dans une opinion majoritaire dans cette affaire, la règle orthodoxe relative aux utilisations acceptables de déclarations antérieures incompatibles a été modifiée pour l'aligner sur notre démarche en matière de ouï‑dire exposée dans Khan et Smith, précités. Pour trancher la question en l'espèce, j'examinerai cette démarche, ainsi que le raisonnement particulier suivi dans mes motifs de l'arrêt B. (K.G.). Ce raisonnement est également approprié en l'espèce, étant donné ses circonstances particulières.
A. La démarche de la Cour concernant le ouï‑dire
20 En bref, les arrêts Khan et Smith ont annoncé l'engagement de notre Cour de garantir que la règle interdisant l'admission du ouï‑dire comme preuve soit suffisamment souple pour s'adapter aux nouvelles situations. La règle du ouï‑dire et ses exceptions rigidement formulées étaient devenues* une série de catégories compartimentées, parfois illogique, qui créait souvent de la confusion. Dans les arrêts Khan et Smith, les principes qui sous‑tendent la règle du ouï‑dire ont été examinés pour veiller à ce que la nouvelle tendance dans le traitement réservé au ouï‑dire par le droit de la preuve reflète ces principes.
21 L'arrêt Khan, qui porte sur l'admissibilité de la déclaration faite par un jeune enfant à sa mère concernant une agression sexuelle, a énoncé de nouveaux critères devant s'appliquer de manière générale lorsqu'il s'agit de déterminer s'il y a lieu d'admettre la preuve par ouï‑dire: la fiabilité et la nécessité (à la p. 542). Ces critères reflètent les préoccupations selon lesquelles le ouï‑dire n'est pas suffisamment fiable et sa fiabilité ne peut être vérifiée, et la position qui considère que la preuve originale est toujours préférable. Le juge McLachlin a pris soin de dire que ni l'un ni l'autre de ces critères n'est caractérisé par des limites absolues. Puisque notre modification des principes régissant le ouï‑dire vise à mettre fin à l'artifice rigide des exceptions compartimentées, il importe que les nouveaux critères demeurent souples. Dans l'arrêt Khan, le juge McLachlin a dit qu'«[à] ces fins, la nécessité doit être interprétée dans le sens de [traduction] "raisonnablement nécessaire"» (p. 546). Elle a abordé en ces termes la question de la fiabilité (à la p. 547):
Plusieurs considérations comme le moment où la déclaration est faite, le comportement, la personnalité de l'enfant, son intelligence et sa compréhension des choses et l'absence de toute raison de croire que la déclaration est le produit de l'imagination peuvent être pertinentes à l'égard de la question de la fiabilité. Je ne voudrais pas établir une liste précise des considérations applicables à la fiabilité ni laisser entendre que certaines catégories de preuves (par exemple le témoignage de jeunes enfants en matière sexuelle) devraient être considérées comme dignes de foi.
Dans l'arrêt Smith, précité, au nom d'une Cour unanime, j'ai confirmé que l'arrêt Khan avait exprimé la nouvelle démarche généralement applicable de l'examen de l'admissibilité de la preuve par ouï‑dire (à la p. 932):
. . . l'arrêt Khan doit être considéré non pas comme un cas d'espèce, mais plutôt comme une expression particulière des principes fondamentaux qui sous‑tendent la règle du ouï‑dire et ses exceptions. Ce qui importe, à mon avis, c'est que l'arrêt Khan s'est écarté d'une conception de la preuve par ouï‑dire caractérisée par une interdiction générale de la réception d'une telle preuve, sous réserve d'un nombre restreint de catégories d'exceptions définies, et qu'il représente une évolution vers une conception régie par les principes qui sous‑tendent la règle ainsi que ses exceptions.
Ma décision dans B. (K.G.), ainsi que la présente espèce, sont des applications des principes dégagés dans les arrêts Khan et Smith à la branche particulière de la règle du ouï‑dire, qui empêchait traditionnellement l'admission, quant au fond, des déclarations antérieures incompatibles des témoins.
B. La règle orthodoxe relative aux déclarations antérieures incompatibles
22 Notre Cour a adopté, pour la première fois, la règle selon laquelle les déclarations antérieures incompatibles ne sont admissibles que pour attaquer la crédibilité dans l'arrêt Deacon c. The King, [1947] R.C.S. 531. Le juge Rand s'est exprimé en ces termes (aux pp. 537 et 538):
[traduction] Il est bien établi que la portée de ces déclarations est généralement limitée à la question de la crédibilité et qu'elles ne peuvent servir à prouver les faits auxquels elles se rapportent: Rex c. Dibble (1908), 1 Cr. A.R. 155, Rex c. Harris (1927), 20 Cr. A.R. 144, Rex c. Francis & Barber, [1929] 3 D.L.R. 593. Il est tout à fait exact qu'il peut être difficile de dissocier le contenu de ces déclarations des faits soumis au jury par le témoin et d'effacer l'influence qu'elles peuvent avoir sur l'esprit des jurés lorsqu'ils analysent l'ensemble de la preuve; mais toute autre règle exposerait une personne à un récit monté de toute pièce, ce qui est un trop grand risque. Cependant, le champ du contre‑interrogatoire est ouvert, à la discrétion de la cour, et le contenu de la déclaration peut être passé au crible du témoignage. On pourrait penser qu'il y a là une raison suffisante de permettre au jury de disposer à son gré de tous les faits, y compris la déclaration, mais la pratique des tribunaux a démontré que cette solution n'en est pas une.
Comme je l'ai souligné dans B. (K.G.), la règle orthodoxe relative aux déclarations antérieures incompatibles est un exemple particulier de la règle interdisant l'admission du ouï‑dire. Le ouï‑dire n'est pas admissible comme preuve parce que sa fiabilité ne peut être vérifiée.
23 Outre son usage pour attaquer la crédibilité, en application de la règle orthodoxe, une déclaration antérieure incompatible peut être utilisée si le fait qu'il y a eu déclaration a une valeur probante en soi. Cette utilisation, «fondée sur une preuve ne constituant pas du ouï‑dire», de ce qui serait autrement du ouï‑dire a été longuement examinée dans l'arrêt R. c. Evans, [1993] 3 R.C.S. 653. Dans cette affaire, des déclarations faites à des témoins selon lesquelles un individu avait une chienne qui allait avoir des chiots et était installeur de clôtures ont été jugées admissibles. La question de savoir si ces déclarations étaient véridiques ou non n'était pas pertinente; la valeur probante provenait du fait que l'accusé avait également ces caractéristiques. Le juge Sopinka a dit (aux pp. 662 et 663):
En dehors de la véracité de leur contenu, elles ont une certaine valeur probante pour la question de l'identité. En effet, le fait que certaines déclarations sont faites est probant, car cela restreint l'identité de leur auteur au groupe de personnes qui peuvent faire des déclarations analogues . . .
. . . Cette déclaration a une valeur probante sans qu'il soit nécessaire de présumer la véracité de son contenu, car pour le simple motif qu'elle a été faite, elle révèle au sujet de son auteur un élément pertinent qui établit un lien entre celui‑ci et l'accusé.
Certes, l'arrêt Evans ne portait pas expressément sur une déclaration antérieure incompatible, mais la règle qu'elle énonce s'applique à toutes les déclarations qui seraient rejetées en application de la règle du ouï‑dire si elles étaient produites pour établir la véracité de leur contenu.
24 En l'espèce, le ministère public n'a pas affirmé que la déclaration de la fille était admissible pour établir la véracité de son contenu compte tenu de la modification apportée par l'arrêt B. (K.G.) à la règle orthodoxe, ce dont je discuterai plus loin. En conséquence, c'est sous le régime de la règle orthodoxe que l'espèce a été débattue tant devant notre Cour que devant la Cour d'appel. Le ministère public a estimé que la directive que le juge du procès a donnée au jury de comparer la déclaration de la fille avec celle de l'accusé n'exigeait pas que la déclaration de la fille soit véridique. Le fait que la déclaration de la fille avait certaines similitudes frappantes avec l'aveu du père était considéré comme ayant une valeur probante à l'égard de la détermination de la véracité de la déclaration de ce dernier, indépendamment de la question de savoir si la déclaration de la fille était véridique. Ce raisonnement a été accepté par la Cour d'appel à la majorité (le juge Osborne), qui a dit (à la p. 559):
[traduction] Lorsque les aveux de l'appelant reflètent, dans une large mesure, les allégations faites par la plaignante, comme c'est le cas en l'espèce, je crois qu'il faut comprendre que le fait que la confession de l'appelant était aussi semblable qu'elle l'était aux allégations d'inconduite sexuelle faites par la plaignante constitue une preuve qui renforce la probabilité que la confession de l'appelant soit véridique. Autrement dit, le fait que la plaignante ait dit ce qu'elle a fait dans sa déclaration ajoute de la valeur à la confession faite par l'appelant à la police. La comparaison que le jury a été invité à faire permettrait de vérifier la coïncidence qui ressort d'un examen de l'essence des deux déclarations. Cette analyse dépend, non pas de la véracité de la déclaration de la plaignante, mais du fait qu'il y a eu déclaration de sa part.
Je reconnais qu'on pourrait recourir à la même réflexion pour étayer la conclusion que la déclaration de la plaignante était véridique. Toutefois, cette analyse n'est pas permise puisque la déclaration de la plaignante n'est pas admissible comme preuve de la véracité de ce qu'elle y a dit. La règle du ouï‑dire interdit l'utilisation de sa déclaration antérieure incompatible. [En italique dans l'original.]
25 Selon ce raisonnement, la déclaration antérieure incompatible qui, en application de la règle du ouï‑dire, ne peut être invoquée pour en établir la véracité, est utilisée pour soutenir la conclusion que l'aveu de l'accusé est véridique. Toutefois, en toute déférence, il semble évident que, si l'aveu est véridique, la déclaration antérieure incompatible doit l'être également. Autrement dit, il est impossible d'accepter le raisonnement adopté par la majorité de la juridiction inférieure sans pour autant conclure que la déclaration antérieure incompatible de la fille est véridique. C'était précisément là le fondement de l'opinion dissidente du juge Houlden. Il a tenu les propos suivants (à la p. 544):
[traduction] Bien que le juge Osborne ait reconnu que la déclaration antérieure incompatible de la plaignante ne pouvait être utilisée par le jury pour prouver la véracité de son contenu, il estime qu'on pouvait s'en servir pour prouver la véracité de ce qui figurait dans la déclaration de l'appelant. Je me permets de ne pas être d'accord. Si la déclaration est utilisée de cette façon, la déclaration antérieure incompatible de la plaignante est en fait utilisée pour prouver la véracité de ce qui y figure.
Faisant état du raisonnement qui, selon le juge Osborne, était acceptable, le juge Houlden a ajouté (à la p. 544):
[traduction] . . . lorsque les membres du jury comparent les deux déclarations, je ne crois pas qu'ils puissent s'empêcher d'emprunter cette méthode interdite.
26 En toute déférence pour le juge Osborne, je suis d'accord avec l'évaluation faite par le juge Houlden du raisonnement proposé par la majorité. Qu'une déclaration qui serait du ouï‑dire si elle était produite pour établir la véracité de son contenu soit admissible pour prouver qu'elle a été faite, pourvu que le fait qu'il y a eu déclaration ait une valeur probante, demeure un principe valide. Toutefois, son application à l'espèce n'est pas appropriée, car chaque hypothèse où la déclaration antérieure incompatible de la fille a une valeur probante amène nécessairement à faire des déductions quant à sa véracité.
27 Ayant tiré cette conclusion, je ne suis pas, avec égards, disposé à trancher l'espèce de la façon proposée par le juge Houlden. Comme je l'ai exposé en détail dans mes motifs de l'arrêt B. (K.G.), précité, la règle orthodoxe interdisant l'utilisation, quant au fond, de déclarations antérieures incompatibles a été durement critiquée pour sa rigidité inutile compte tenu des dangers en matière de preuve que la règle du ouï‑dire vise à prévenir. Avant de discuter de la façon dont j'applique à l'espèce le raisonnement qui sous‑tend l'arrêt B. (K.G.), je reformulerai brièvement les points essentiels de cet arrêt pour insister sur leur importance continue.
C. Le fondement de l'arrêt R. c. B. (K.G.)
28 Dans mes motifs majoritaires de l'arrêt B. (K.G.), précité, j'ai examiné l'historique et l'évolution de la règle orthodoxe interdisant l'utilisation, quant au fond, de déclarations antérieures incompatibles, le ouï‑dire comme fondement de la règle et l'érosion graduelle de la règle. Cet examen visait à démontrer la logique de la réforme de la règle orthodoxe pour rendre le traitement que nous réservons aux déclarations antérieures incompatibles conforme à nos décisions sur le ouï‑dire dans les arrêts Khan et Smith, précités. Ces démarches sont également importantes en l'espèce, et je récapitulerai donc les points essentiels. La règle orthodoxe est une branche particulière de la règle du ouï‑dire parce que les dangers qu'elle cherche à minimiser sont ceux‑là mêmes que la règle du ouï‑dire vise: l'absence de serment, l'impossibilité pour le juge des faits d'apprécier le comportement de l'auteur au moment où la déclaration est faite et l'absence de contemporanéité du contre‑interrogatoire. Les commentateurs ont critiqué la règle orthodoxe principalement sur le fait que les risques associés au ouï‑dire sont mal fondés ou inexistants lorsque le témoin qui se rétracte est à la barre.
29 La règle orthodoxe selon laquelle les déclarations antérieures incompatibles ne sont pas admissibles pour établir la véracité de leur contenu a pour la première fois été énoncée dans Wright c. Beckett (1833), 1 M. & Rob. 414, 174 E.R. 143. Les contestations de cette règle, pour le motif que lorsqu'un témoin est présent pour être contre‑interrogé, il devrait être loisible au juge des faits de décider laquelle des versions du récit est préférable, remontent au moins à l'arrêt Attorney General c. Hitchcock (1847), 16 L.J. Ex. 259. Cette règle a pour la première fois été adoptée à l'unanimité par notre Cour dans l'arrêt Deacon c. The King, précité. La seule allusion de discorde concernant la règle orthodoxe au Canada se trouve dans les motifs du juge Estey dans McInroy c. La Reine, [1979] 1 R.C.S. 588. Bien que le juge Estey ait rejeté la règle orthodoxe pour le motif restreint de l'interprétation appropriée du par. 9(2) de la Loi sur la preuve au Canada, S.R.C. 1970, ch. E‑10 (maintenant L.R.C. (1985), ch. C‑5), il a examiné le ouï‑dire comme fondement de la règle et a noté sa faiblesse étant donné que l'auteur de la déclaration est à la barre des témoins et peut être contre‑interrogé. Depuis l'arrêt McInroy, la règle orthodoxe n'a été directement contestée devant notre Cour dans aucune affaire antérieure à B. (K.G.).
30 À mon avis, le plus grave danger du ouï‑dire réside dans l'absence de contemporanéité du contre‑interrogatoire. Dans B. (K.G.), la principale question à laquelle il fallait répondre était de savoir si l'absence de contemporanéité du contre‑interrogatoire était une raison suffisante pour que la déclaration soit exclue comme preuve de fond de l'examen par le jury. J'ai conclu que ce n'en était pas une. J'ai également noté que les réformateurs du droit, qu'ils soient dans la magistrature, dans les assemblées législatives ou dans les commissions de réforme du droit, ont souvent cherché à modifier la règle orthodoxe. En particulier, elle a été abandonnée dans les plupart des juridictions aux États‑Unis.
31 Dans l'analyse que j'ai faite dans l'arrêt B. (K.G.), j'ai procédé à l'élaboration d'une règle réformée concernant les déclarations antérieures incompatibles en tenant compte des principes dégagés dans les arrêts Khan et Smith, précités. Ces arrêts ont établi que la démarche traditionnelle inflexible relative à la règle du ouï‑dire et de ses exceptions, qui reposait sur le classement de différents types de preuve dans des catégories rigides ou compartiments, devait être rejetée en faveur d'une démarche qui permettrait que des éléments de preuve soient admis et utilisés quant au fond lorsqu'il est démontré qu'ils sont fiables et nécessaires (à la p. 783):
Je suis d'avis que la preuve des déclarations antérieures incompatibles d'un témoin, autre que l'accusé, doit être admissible quant au fond, d'après l'analyse fondée sur les principes élaborés dans les arrêts de notre Cour, Khan et Smith. Toutefois, il est clair que les facteurs énoncés dans ces arrêts — fiabilité et nécessité — doivent être adaptés et raffinés dans le contexte présent, vu les problèmes particuliers soulevés par la nature de ces déclarations.
J'ai conclu que lorsque les critères de la fiabilité et de la nécessité étaient remplis, les déclarations antérieures incompatibles de témoins autres que l'accusé étaient admissibles quant au fond, pourvu qu'elles soient admissibles comme unique témoignage du témoin.
32 La fiabilité de la déclaration et le poids à y attacher doivent être en fin de compte déterminés par le juge des faits, mais le juge sera toujours tenu de faire une détermination préliminaire de la fiabilité. J'ai dit que la meilleure façon de garantir la fiabilité consisterait à s'assurer que la déclaration avait été faite sous serment ou par affirmation ou déclaration solennelles, après un avertissement que le témoin serait passible de poursuite s'il mentait. Toutefois, j'ai clairement déclaré (à la p. 792):
. . . je n'ai nullement l'intention de créer des exigences techniques par catégories, analogues à celles que comportait l'ancienne conception régissant la preuve par ouï‑dire. Il découle de l'arrêt Smith que, dans certains cas, il est possible que le juge du procès conclue à l'existence d'un substitut suffisant au serment et à la fiabilité de la déclaration en dépit de l'absence d'un serment. Il peut arriver que d'autres circonstances fassent bien comprendre au témoin l'importance de dire la vérité et rendent ainsi la déclaration très fiable. Il peut s'agir de cas peu fréquents, mais je n'exclus pas la possibilité qu'ils puissent se produire sous le régime de l'analyse fondée sur des principes de la preuve par ouï‑dire.
J'ai ajouté que l'objection relative à l'impossibilité d'observer le témoin qui a fait la déclaration antérieure est écartée lorsque la déclaration antérieure est enregistrée sur bande vidéo dans son intégralité. J'ai néanmoins dit que cette exigence n'était pas absolue et qu'«il se peut que le témoignage d'une personne indépendante qui observe le témoin pendant toute la durée de la déclaration puisse, dans des cas exceptionnels, assurer aussi la fiabilité requise quant à la preuve touchant le comportement» (p. 794). En dernier lieu, pour ce qui est du danger le plus grave du ouï‑dire qu'est l'absence de contemporanéité du contre‑interrogatoire, j'ai conclu que, parmi tous les dangers, c'était celui auquel on pourrait le plus facilement remédier, étant donné que le témoin était à la barre au procès.
33 Les facteurs ci‑dessus, devant les dangers liés à la preuve par ouï‑dire, contribuent tous à garantir la fiabilité de la preuve. Le second facteur régissant l'admissibilité du ouï‑dire exposé dans Khan et Smith est la nécessité. Dans le cas des déclarations antérieures incompatibles, la preuve est considérée nécessaire parce qu'on ne pourrait autrement obtenir une preuve de la même valeur.
34 En somme, j'ai conclu dans B. (K.G.) que le plus grave danger lié à la preuve par ouï‑dire n'existe simplement pas dans le cas des déclarations antérieures incompatibles parce que le témoin peut être contre‑interrogé. Les deux autres dangers, à savoir l'absence de serment et l'absence de preuve touchant le comportement, peuvent être écartés au moyen de procédures policières appropriées, et on peut parfois trouver des substituts adéquats. En dernier lieu, la déclaration antérieure est une preuve nécessaire lorsqu'un témoin se rétracte. Le juge du procès doit faire une évaluation préliminaire de la fiabilité à l'occasion d'un voir‑dire; toutefois, les décisions finales sur le degré de fiabilité de la déclaration antérieure incompatible et sur le poids qu'il convient d'y attacher relèvent du juge des faits.
35 Il ressort des arrêts Khan et Smith que la preuve par ouï‑dire sera admissible quant au fond lorsqu'elle est nécessaire et suffisamment fiable. Il y est également dit qu'on doit interpréter de façon souple tant la nécessité que la fiabilité, tenant compte des circonstances de l'affaire et veillant à ce que notre nouvelle façon d'aborder le ouï‑dire ne devienne pas en soi une analyse rigide de catégories. Ma décision dans B. (K.G.) est une application de ces principes à une branche particulière de la règle du ouï‑dire, la règle interdisant l'admission quant au fond des déclarations antérieures incompatibles. La principale distinction entre l'arrêt B. (K.G.) d'une part, et les arrêts Khan et Smith d'autre part, réside dans le fait que, dans l'arrêt B. (K.G.), l'auteur de la déclaration peut être contre‑interrogé. Ce seul fait contribue à l'assurance du respect du critère de l'admissibilité quant à la fiabilité. L'espèce diffère de l'arrêt B. (K.G.) seulement quant aux indices de fiabilité disponibles. Le critère de la nécessité est rempli en l'espèce de la même façon qu'il y est satisfait dans B. (K.G.): la déclaration antérieure est nécessaire parce qu'une preuve de la même qualité ne peut être obtenue au procès. C'est pour cette raison qu'il est déterminant d'évaluer la fiabilité de la déclaration antérieure incompatible en question en l'espèce.
D. Évaluation de la fiabilité des déclarations antérieures incompatibles
1) Les dangers quant à la fiabilité
36 Ainsi que j'en ai longuement discuté dans B. (K.G.), il existe principalement trois préoccupations concernant la fiabilité du ouï‑dire; (i) il y a absence de contemporanéité du contre‑interrogatoire; (ii) il y a absence de serment et (iii) le juge des faits n'a pas la possibilité d'observer l'auteur de la déclaration. Dans B. (K.G.), j'ai examiné des substituts adéquats pour les deux dernières préoccupations quant à la fiabilité, compte tenu de ma conclusion que le contre‑interrogatoire d'un témoin qui se rétracte au procès était un substitut presque parfait à la contemporanéité du contre‑interrogatoire. J'insiste en l'espèce sur le fait que les trois critères, dans leur ensemble, portent sur la question de la fiabilité.
37 Les critiques de la règle orthodoxe interdisant les déclarations antérieures incompatibles se sont principalement concentrées sur le fait que l'auteur peut être contre‑interrogé au procès et que l'absence de contre‑interrogatoire est le risque le plus important qui sous‑tend la règle du ouï‑dire. Wigmore relie le contre‑interrogatoire à la théorie qui sous‑tend la règle du ouï‑dire:
[traduction] Le critère fondamental, qui s'est, par expérience, révélé inestimable, est le critère du contre‑interrogatoire. La règle [interdisant le ouï‑dire] exige, bien sûr, deux éléments, à savoir le contre‑interrogatoire comme tel et la confrontation; mais le premier est la caractéristique essentielle et indispensable, le second n'est que l'élément subordonné et dont on peut se passer.
1. La théorie de la règle du ouï‑dire réside dans le fait que les nombreux vices, suppressions, sources d'erreur et manques de fiabilité possibles, qui se trouvent en dessous de la simple affirmation non vérifiée d'un témoin, peuvent se faire jour par le recours au test du contre‑interrogatoire. [. . .] En l'espèce, il suffit de noter que la règle du ouï‑dire, telle qu'elle a été acceptée dans notre droit, s'entend d'une règle rejetant les affirmations, faites au cours d'un témoignage, qui n'ont pas d'une certaine façon été soumises au test du contre‑interrogatoire:
. . .
Dans les passages précédents, la vérification exigée par la règle du ouï‑dire s'entend d'un contre‑interrogatoire sous serment. Mais il est indubitablement clair que le serment, tel qu'il a été mentionné, est simplement une caractéristique accessoire qui accompagne habituellement le contre‑interrogatoire, et que le contre‑interrogatoire est le test essentiel et véritable qu'exige la règle. [En italique dans l'original.]
(Wigmore on Evidence, vol. 5 (Chadbourn Rev. 1974), §1362, aux pp. 3 et 10.)
L'importance du contre‑interrogatoire visant à s'assurer que la preuve qui serait par ailleurs du ouï‑dire est acceptable a été soulignée également dans le Rapport sur la preuve (1975) de la Commission de réforme du droit du Canada. Commentant la recommandation que les déclarations antérieures, tant compatibles qu'incompatibles, soient admissibles quant au fond, le rapport dit (à la p. 79):
Si au cours de sa déposition à l'audience, un témoin peut être contre‑interrogé au sujet d'une déclaration antérieure on voit mal pourquoi on n'accorderait pas à cette déclaration un statut identique à celle qu'il fait à l'audience. Dans bien des cas, les circonstances entourant la première déclaration la rendent plus digne de foi qu'une affirmation faite à la barre des témoins. Au moment où il a fait sa déclaration, l'individu avait peut‑être les événements plus frais à la mémoire, ou bien il n'avait pas encore subi l'influence des parties ou d'événements subséquents. De toute façon, s'il y a incompatibilité entre la déclaration antérieure et sa déposition à l'audience, le témoin aura l'occasion de le nier ou de s'en expliquer. Par contre, s'il y a concordance entre les deux versions, le contre‑interrogatoire permettra d'explorer les circonstances entourant la première déclaration et de révéler ainsi le poids qu'il conviendrait de lui accorder.
38 Lorsqu'une personne témoigne sous serment dans un procès et donne une version du récit différente de celle auparavant consignée, elle suscite des doutes sur sa crédibilité et sur la véracité des deux versions du récit. C'est ce que les contre‑interrogateurs efficaces cherchent à accomplir. En analysant la règle 801d)(1) des Federal Rules of Evidence des États-Unis, qui dit qu'une déclaration antérieure incompatible faite sous serment et soumise à un contre‑interrogatoire ne constitue pas du ouï‑dire, McCormick commente la valeur du contre‑interrogatoire dans cette situation:
[traduction] Le témoin qui a déjà donné une version différente de celle qu'il donne aujourd'hui a ouvert la porte à l'examen de tous les aspects de la vérité que la pratique du contre‑interrogatoire et du réinterrogatoire en common law a été conçue pour explorer. Les raisons de la volte‑face, que ce soit l'oubli, l'insouciance, la pitié, la terreur ou l'appât du gain, peuvent être fouillées par les deux procureurs en présence du juge des faits, alors que le témoin est sous serment, mettant en lumière la vérité et le mensonge. Il est difficile de ne pas estimer que la preuve d'une déclaration antérieure incompatible, lorsque l'auteur se trouve à la barre pour l'expliquer s'il le peut, présente dans une large mesure les garanties d'un témoignage vérifié. En outre, l'accepter comme preuve de fond présente l'avantage additionnel de permettre d'éviter une directive restrictive dont un jury risque fort de ne pas tenir compte.
(McCormick on Evidence (4e éd. 1992), à la p. 120.)
39 Par conséquent, le contre‑interrogatoire seul contribue pour une large part à l'assurance que la fiabilité d'une déclaration antérieure incompatible peut être adéquatement évaluée par le juge des faits. Dans B. (K.G.), j'ai dit que les déclarations antérieures incompatibles soumises à un contre‑interrogatoire, faites sous serment et enregistrées sur bande vidéo, seraient admissibles quant au fond parce que chacun des dangers du ouï‑dire serait écarté. Cependant, j'ai également indiqué que, dans certaines circonstances particulières, une déclaration antérieure incompatible pouvait être admise même en l'absence d'un serment et d'un enregistrement vidéo, mais non sans un contre‑interrogatoire. J'estime que l'espèce est l'un des cas où il existe des garanties circonstancielles suffisantes de fiabilité pour que la déclaration de la plaignante ait dû être admise pour établir la véracité de son contenu.
2) Au‑delà de l'arrêt B. (K.G.)
40 Outre les situations que j'ai décrites dans B. (K.G.), l'établissement d'un seuil de fiabilité est parfois possible, dans les cas où le témoin peut être contre‑interrogé, lorsqu'il existe une similitude frappante entre deux déclarations. Lorsque deux déclarations contiennent des affirmations de fait semblables, l'une des situations suivantes doit être vraie:
1. La similitude est une pure coïncidence.
2. La similitude résulte de la collusion entre les deux auteurs avant que l'une des déclarations ou les deux n'aient été faites.
3. L'auteur de la seconde déclaration connaissait le contenu de la première déclaration et a fondé sa déclaration en tout ou en partie sur cette connaissance.
4. La similitude est due à l'influence de tiers, tel un interrogateur, qui a influé sur le contenu de l'une des déclarations ou des deux.
5. Il y a similitude parce que les auteurs des deux déclarations faisaient tous deux état d'un événement réel — c'est‑à‑dire que tous les deux disaient la vérité.
Les quatre premières explications sont, bien entendu, également compatibles, que les parties semblables de la déclaration soient véridiques ou fausses. Il est donc possible de conclure que les parties semblables des déclarations ne sont véridiques que lorsqu'on peut établir qu'aucune des quatre premières solutions n'est probable, et que la cinquième option est donc la seule explication probable. En conséquence, les similitudes frappantes entre deux déclarations ne font qu'accroître la probabilité que l'une ou l'autre des déclarations soit digne de foi lorsqu'il y a un fondement pour rejeter, parce que peu probables, toutes les autres explications.
41 Pour éliminer, ou au moins réduire considérablement, la probabilité d'une similitude entre deux déclarations née d'une coïncidence, l'affirmation factuelle semblable doit être si frappante qu'il est fort peu probable que deux personnes l'aient fabriquée de façon indépendante. Si les similitudes entre deux déclarations ne sont pas suffisamment frappantes, les comparer ne donnera pas la garantie circonstancielle de fiabilité nécessaire pour remplir la condition du seuil de fiabilité, puisque l'hypothèse d'une coïncidence n'aura pas été écartée comme explication. Dans certains cas, le degré de similitude nécessaire découlera de la nature unique d'affirmations factuelles particulières figurant dans les deux déclarations. Dans d'autres cas, bien qu'il puisse n'exister aucun point de similitude suffisamment frappant pour rendre la coïncidence peu probable lorsqu'on l'examine isolément, il se peut que la combinaison cumulative des points semblables rende la similitude globale entre les deux déclarations suffisamment distinctive pour rejeter la coïncidence comme une explication possible.
42 En général, on ne pourra rejeter la possibilité que la seconde déclaration ait été entachée par une influence extérieure ou une collusion que si les déclarations ont été faites dans des circonstances donnant des garanties suffisantes contre la possibilité de collusion de la part de leurs auteurs, la connaissance antérieure de la première déclaration par l'auteur de la seconde ou l'influence de l'interrogateur ou d'un autre tiers. Dans les cas mettant en cause la déclaration purement incriminante d'un accusé, l'éventualité d'une collusion entre l'accusé et l'auteur de l'autre déclaration tendra à être éloignée, à moins que la preuve n'indique que l'accusé avait un motif de conspirer avec un témoin pour s'auto‑incriminer faussement. Dans d'autres cas toutefois, il ne sera peut‑être pas possible d'écarter l'éventualité d'une collusion — par exemple, un accusé pourrait faire une déclaration qui est en partie inculpatoire et en partie disculpatoire et tenter par la suite de faire valoir que les similitudes avec la déclaration disculpatoire d'un témoin justifient l'admissibilité, quant au fond, de la déclaration du témoin.
43 Pour éliminer la possibilité que l'auteur de la seconde déclaration ait été influencé par la connaissance antérieure de la première déclaration, il doit y avoir ordinairement une preuve que les auteurs des deux déclarations n'ont pas eu la possibilité de communiquer avant la seconde déclaration, ainsi qu'une preuve que l'auteur de la seconde déclaration n'a pas eu accès au contenu de la première déclaration consignée. De même, pour écarter la possibilité de suggestion par l'interrogateur, il sera, en général, nécessaire d'avoir la preuve de la façon dont les interrogatoires ont été menés — de savoir si l'interrogateur était au courant de la première déclaration ou a posé des questions suggestives et ainsi de suite. Si la seconde déclaration a été enregistrée sur bande vidéo ou sur bande sonore, il y aura d'ordinaire une preuve suffisante pour permettre à un juge ou à un jury de déterminer si les parties semblables de la déclaration étaient réellement le propre de son auteur plutôt que le produit de la suggestion de tiers. Si aucun enregistrement sur bande n'existe, le témoignage des personnes présentes au moment de la seconde déclaration peut suffire à éliminer la possibilité que les similitudes entre les deux déclarations en question découlent de la suggestion extérieure.
44 Lorsque ces circonstances existent dans le cas où une déclaration antérieure incompatible est comparée à une autre déclaration qui est déjà admissible quant au fond et lorsque l'auteur peut être contre‑interrogé, le juge du procès peut décider que la déclaration antérieure incompatible remplit les conditions du seuil de fiabilité pour être admissible quant au fond. Déterminer finalement si la déclaration antérieure incompatible est digne de foi ou fiable en tant que preuve de son contenu relève, bien entendu, du juge des faits.
45 Je m'attends à ce que soient rares les cas de déclarations dont la similitude est frappante au point d'étayer leur fiabilité. Conformément à notre démarche en matière de ouï‑dire fondée sur des principes et souple, il peut y avoir d'autres situations où les déclarations antérieures incompatibles seront jugées admissibles quant au fond, compte tenu du fait que le contre‑interrogatoire seul donne d'importants indices de fiabilité. En l'espèce, il n'est pas nécessaire de décider si le contre‑interrogatoire seul donne une assurance suffisante quant au seuil de fiabilité pour permettre l'admission, quant au fond, de déclarations antérieures incompatibles.
E. Le voir‑dire
46 J'ai exposé la procédure à suivre pour le voir‑dire dans mes motifs de l'arrêt B. (K.G.), aux pp. 799 à 804. Après que la partie qui a cité le témoin a invoqué l'art. 9 de la Loi sur la preuve au Canada et satisfait à ses exigences dans un voir‑dire tenu conformément à cet article, elle doit alors déclarer dans quelle intention elle produit la déclaration. Si la déclaration sera utilisée seulement pour attaquer la crédibilité du témoin, l'enquête prend fin à ce stade. Si, toutefois, la partie qui a cité le témoin désire faire admettre la déclaration comme preuve de fond, le voir‑dire doit se poursuivre pour que le juge du procès puisse examiner si le seuil de fiabilité a été atteint. Le critère de la nécessité n'a pas à être examiné puisqu'il y a nécessité toutes les fois qu'un témoin se rétracte. Le premier facteur contribuant à la fiabilité est le contre‑interrogatoire du témoin. Si le témoin donne une explication du changement de son récit, le juge des faits sera en mesure d'évaluer les deux versions du récit, ainsi que l'explication. Toutefois, lorsqu'un témoin ne se rappelle pas avoir fait une déclaration antérieure, ou refuse de répondre à des questions, le juge du procès devrait tenir compte du fait que cela peut empêcher le jury d'évaluer la fiabilité ultime de la déclaration.
47 Si les indices additionnels de fiabilité que j'ai mentionnés dans B. (K.G.) sont présents, à savoir le serment ou l'affirmation après un avertissement des conséquences pénales du mensonge et l'enregistrement sur bande vidéo de la déclaration, l'évaluation de la fiabilité peut être faite de façon relativement facile. S'il faut satisfaire au critère de la fiabilité, dans de rares cas, au moyen de la similitude frappante entre la déclaration examinée et une autre déclaration qui est déjà clairement admissible quant au fond, le juge du procès doit être convaincu, selon la prépondérance des probabilités, qu'il existe des similitudes frappantes entre les deux déclarations et qu'il n'existait aucune raison, aucune possibilité pour leurs auteurs d'agir de connivence, ni aucune influence indue de la part d'interrogateurs ou d'autres tiers.
48 À cette étape, il suffit que le juge du procès soit convaincu, selon la prépondérance des probabilités, qu'il est possible que la déclaration soit fiable, puisqu'il s'agit là du fardeau de la preuve habituel qui incombe à la partie qui cherche à faire admettre des éléments de preuve. Le juge du procès doit également s'assurer que, à cette étape, la déclaration antérieure rapporte la preuve qui serait admissible comme unique témoignage du témoin.
49 Je soulignerais également les conditions que j'ai précisées dans B. (K.G.), à savoir que le juge du procès doit être convaincu, selon la prépondérance des probabilités, que la déclaration n'est pas le produit de la coercition, que ce soit menaces, promesses, questions trop suggestives de l'enquêteur ou d'une autre personne en situation d'autorité, ou autres manquements des enquêteurs.
50 À cette étape, le juge du procès ne détermine pas de façon définitive la fiabilité et la crédibilité de la déclaration. Il n'est pas nécessaire que le juge du procès soit convaincu que la déclaration antérieure est vraie et qu'il faut y ajouter foi de préférence au témoignage du témoin.
51 Si le juge du procès détermine que la déclaration satisfait au critère du seuil de fiabilité et est donc admissible quant au fond, il doit donner au juge des faits la directive de suivre un processus à deux étapes dans l'évaluation de la preuve. Le juge des faits doit en premier lieu être certain que la déclaration qui est utilisée comme référence de fiabilité a été faite, sans tenir compte de la déclaration antérieure incompatible examinée. Une fois que le juge des faits est persuadé que l'autre déclaration a été faite, il peut comparer les similitudes entre les deux déclarations et, si elles sont si frappantes qu'il est peu probable que deux personnes puissent les avoir fabriquées, il peut tirer de cette comparaison des conclusions sur la véracité des déclarations.
52 En dernier lieu, lorsque le juge du procès trouve que la déclaration n'est pas suffisamment fiable pour être utilisée quant au fond, celle‑ci peut toujours, bien entendu, être utilisée pour attaquer la crédibilité ou pour prouver le fait qu'il y a eu déclaration. Autrement dit, la règle orthodoxe s'appliquera encore s'il n'est pas satisfait au critère du minimum de fiabilité.
F. Application au présent pourvoi
53 En l'espèce, le témoin qui se rétracte a été contre‑interrogé en détail sur les raisons pour lesquelles elle a modifié son histoire à une enquête préliminaire, à l'occasion d'un voir‑dire sous le régime de l'art. 9 de la Loi sur la preuve au Canada et devant le jury. Elle a donné une explication détaillée de la modification de son histoire qui pouvait être évaluée tant par le juge du procès que par le jury, ce qui élimine donc le danger le plus important de la preuve par ouï‑dire. Les déclarations faites par l'accusé et sa fille contenaient à la fois un grand nombre de similitudes dans les détails et l'affirmation, d'une similitude frappante, selon laquelle le contact sexuel le plus récent entre les deux avait eu lieu le soir précédent. Comme un voir‑dire a également été tenu relativement à la déclaration de l'accusé, une preuve suffisante a été présentée pour conclure que l'accusé et sa fille n'avaient aucune raison ni aucune possibilité d'agir de connivence et que l'accusé n'avait pas été abusivement influencé par les policiers qui ont recueilli sa déclaration. Compte tenu de ces facteurs, je conclus que la déclaration de la plaignante était donc admissible comme preuve de fond au procès.
54 Bien entendu, le jury n'a pas reçu de directive conformément aux procédures que j'ai exposées en l'espèce. Néanmoins, les similitudes entre les déclarations en question sont si frappantes que je suis persuadé que, si la directive avait été donnée, le jury aurait inévitablement été convaincu de leur fiabilité selon le fondement que j'ai déjà mentionné. Dans les circonstances, l'absence d'une directive expresse à cet égard n'a occasionné aucun tort ou erreur judiciaire. L'objection selon laquelle les directives au jury ont donné lieu à la possibilité que la déclaration de la fille soit utilisée pour établir la véracité de son contenu n'a pas sa raison d'être vu ma conclusion que la déclaration était admissible comme preuve de fond.
55 En conséquence, je suis d'avis de rejeter le pourvoi.
Les motifs suivants ont été rendus par
56 Le juge L'Heureux‑Dubé — L'appelant a été accusé d'avoir commis certaines infractions d'ordre sexuel contre sa fille, la plaignante. Il a été jugé devant un juge et un jury et a été déclaré coupable d'un chef d'accusation d'inceste, et de deux chefs d'accusation de contacts sexuels. Il a été condamné à un emprisonnement de deux ans moins un jour et à une période de probation. L'appelant a interjeté appel devant la Cour d'appel de l'Ontario, dont la majorité (le juge Houlden étant dissident) a rejeté l'appel: (1994), 90 C.C.C. (3d) 541, 72 O.A.C. 117, 32 C.R. (4th) 378. C'est contre cette décision que l'appelant s'est, de plein droit, pourvu devant notre Cour.
57 Comme le Juge en chef le souligne, le seul moyen invoqué par l'appelant porte sur une déclaration antérieure incompatible faite par la plaignante à la police. Antérieurement au procès, la plaignante a dit à la police que l'appelant avait, depuis la mi‑décembre de 1987, régulièrement commis divers actes sexuels avec elle. Dans sa déclaration, elle a décrit ces actes et le moment de leur survenance. Ces descriptions étaient semblables à celles figurant dans une confession que l'appelant avait faite à la police à la suite de son arrestation. Au procès, la plaignante a reconnu avoir fait cette déclaration, mais elle a témoigné que ces allégations concernant les activités sexuelles en cause étaient fausses. De même, l'appelant a reconnu avoir fait la plupart des déclarations que la police lui avait attribuées. Toutefois, il a, lui aussi, témoigné que ses déclarations concernant les activités sexuelles étaient fausses. Il a expressément prétendu les avoir faites par peur de la police.
58 La question ici en litige soulève deux points. En premier lieu, la déclaration antérieure incompatible de la plaignante était‑elle recevable aux fins de comparaison avec la confession rétractée de l'appelant pour déterminer si celle‑ci devait être crue? En second lieu, les directives au jury expliquaient‑elles suffisamment l'usage qu'on pourrait faire de la déclaration antérieure incompatible de la plaignante?
59 Pour ce qui est du premier point, je conviens avec le Juge en chef qu'en l'espèce, la déclaration antérieure incompatible de la plaignante était recevable aux fins de comparaison avec la confession de l'appelant. Mais, à la différence de mon collègue, je ne crois pas que la similitude entre les deux déclarations doive être «frappante» avant que le jury puisse être autorisé à faire usage de la déclaration antérieure incompatible à cette fin. J'estime que, du moment qu'il existe une similitude importante entre les deux déclarations, comme, de toute évidence, il y en a eu en l'espèce, la déclaration antérieure incompatible d'un témoin sera recevable aux fins de comparaison avec la confession rétractée d'un accusé afin d'en évaluer la véracité. À cet égard, je fais miens les propos suivants du juge Osborne de la Cour d'appel (à la p. 559 C.C.C.):
[traduction] La confession de l'appelant et la déclaration de la plaignante portaient sur les mêmes événements. Elles ont été faites séparément, dans des circonstances qui militaient contre la fabrication conjointe. Chaque déclaration faisait état, en des termes généralement similaires, d'événements pertinents et personnels. Les deux déclarations ont mentionné deux incidents d'agression à caractère non sexuel. Les deux ont fait mention du rapport sexuel qui avait eu lieu la nuit précédant le jour où les déclarations ont été faites. Dans les circonstances, seuls l'appelant et la plaignante auraient eu connaissance des événements pertinents. Lorsque les aveux de l'appelant reflètent, dans une large mesure, les allégations faites par la plaignante, comme c'est le cas en l'espèce, je crois qu'il faut comprendre que le fait que la confession de l'appelant était aussi semblable qu'elle l'était aux allégations d'inconduite sexuelle faites par la plaignante constitue une preuve qui renforce la probabilité que la confession de l'appelant soit véridique. Autrement dit, le fait que la plaignante ait dit ce qu'elle a fait dans sa déclaration ajoute de la valeur à la confession faite par l'appelant à la police. La comparaison que le jury a été invité à faire mettrait à l'épreuve la coïncidence qui ressort d'un examen de l'essence des deux déclarations. Cette analyse dépend, non pas de la véracité de la déclaration de la plaignante, mais du fait qu'elle l'a faite. [Je souligne; en italique dans l'original.]
60 Quant au second point soulevé dans le présent pourvoi, soit le caractère suffisant des directives au jury, je suis d'accord avec le Juge en chef que le juge du procès a donné des directives suffisantes au jury concernant l'usage que ce dernier pouvait faire de la déclaration antérieure incompatible de la plaignante, et je disposerais du pourvoi comme le suggère le Juge en chef.
Pourvoi rejeté.
Procureur de l'appelant: Bruce Durno, Toronto.
Procureur de l'intimée: Renee M. Pomerance, Toronto.
* Voir Erratum [1999] 2 R.C.S. iv
