R. c. Chaplin, [1995] 1 R.C.S. 727
David Allan Chaplin et Dale Leonard Chaplin Appelants
c.
Sa Majesté la Reine Intimée
et
Le procureur général du Canada Intervenant
Répertorié: R. c. Chaplin
No du greffe: 23865.
Audition et jugement: 6 octobre 1994.
Motifs déposés: 23 février 1995.
Présents: Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major.
en appel de la cour d'appel de l'alberta
POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de l'Alberta (1993), 145 A.R. 153, 55 W.A.C. 153, 14 Alta. L.R. (3d) 283, 20 C.R.R. (2d) 152, qui a accueilli l'appel d'un jugement du juge Veit, qui avait prononcé l'arrêt des procédures. Pourvoi rejeté.
David J. Martin, pour les appelants.
Jack Watson, c.r., pour l'intimée.
Ronald C. Reimer, pour l'intervenant.
Version française du jugement de la Cour rendu par
1 Le juge Sopinka — Il s'agit en l'espèce de déterminer les limites de l'obligation de divulgation qui incombe au ministère public dans le cadre de poursuites pénales, selon notre arrêt R. c. Stinchcombe, [1991] 3 R.C.S. 326, et d'apporter des précisions concernant le volet procédural de cette obligation formulé dans cet arrêt et dans la jurisprudence subséquente. Plus particulièrement, la question est de savoir si une personne qui doit subir un procès relativement à une accusation criminelle est en droit de savoir si elle a été nommée comme cible principale ou secondaire dans des autorisations d'écoute électronique n'ayant aucun lien avec l'enquête sur ladite accusation, obtenues entre le moment où l'accusation a été portée et le début du procès.
Les faits
2 Par acte d'accusation daté du 9 juillet 1991, l'appelant David Allan Chapman a été inculpé sous 22 chefs, et l'appelant Dale Leonard Chaplin sous quatre chefs, d'introduction par effraction et de vol, infractions qu'ils auraient commises entre 1984 et 1989. Les appelants ont été arrêtés relativement à ces accusations en décembre 1989, mais mis en liberté sous caution jusqu'au début de leur procès. À la suite de l'enquête préliminaire sur ces mêmes accusations, il a été ordonné que les appelants subissent leur procès.
3 Comme les appelants ont choisi d'être jugés par un juge et un jury, une conférence préparatoire a eu lieu, le 20 mars 1992, conformément au par. 625.1(2) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46 (aj. L.R.C. (1985), ch. 27 (1er suppl.), art. 127; abr. & rempl. L.R.C. (1985), ch. 1 (4e suppl.), art. 45 (ann. III, no 6)). Étant donné la complexité des questions de preuve et des questions constitutionnelles soulevées par les appelants, le juge McDonald a ordonné que la période du 15 avril au 1er mai 1992 soit consacrée à toutes les requêtes et à toutes les questions de preuve sur lesquelles le juge du procès pouvait statuer en l'absence du jury.
4 Avant l'ouverture de l'audience, les appelants ont demandé par écrit au poursuivant provincial et au bureau d'Edmonton du ministère de la Justice que les autorités provinciales et fédérales révèlent si l'un ou l'autre appelant était nommé comme cible principale ou secondaire d'interceptions électroniques non divulguées effectuées en vertu de la partie VI du Code criminel entre 1988 et le 15 avril 1992.
5 Les avocats représentant les gouvernements fédéral et provincial ont fait savoir aux appelants:
a)qu'il n'y avait eu aucune autorisation provinciale d'écoute électronique se rapportant à l'enquête en question pendant la période en question;
b)que le ministère public provincial refusait de confirmer ou de nier l'existence de quelque autre autorisation provinciale qui aurait pu être accordée pour la même période;
c)que le ministère public fédéral refusait de confirmer ou de nier l'existence, pendant la période en cause, d'une telle autorisation qui aurait pu être obtenue relativement à des affaires relevant de la compétence fédérale.
Fait très important, le ministère public a précisé que, pendant la période en question, aucune autorisation d'écoute électronique n'avait été accordée relativement à l'enquête sur les accusations faisant l'objet du procès.
6 À la suite du refus du ministère public, les appelants ont demandé que soit rendue une ordonnance obligeant le ministère public à répondre à la question suivante:
[traduction] Au cours de la période de 1988 au 15 avril 1992, étions‑nous [les appelants] nommés comme cibles principales ou secondaires dans des autorisations d'intercepter des communications privées accordées à Edmonton ou ailleurs en Alberta ou en Colombie‑Britannique?
Les appelants ont demandé en outre que, s'ils avaient en fait été nommés comme cibles principales ou secondaires dans une telle autorisation, le ministère public leur communique les autorisations, les affidavits et les documents produits à l'appui, les registres, les transcriptions, les dossiers, copie de tous les enregistrements, ainsi que le nom et la qualité de chaque personne ayant pris part à la surveillance.
7 Après qu'eut été soulevée une question touchant la présentation de la preuve invoquée à l'appui et après deux ajournements, la demande a été entendue à titre de demande de type Stinchcombe, visant à déterminer si les appelants jouissaient d'un droit absolu de poser la question et de recevoir une réponse. Le juge du procès a entendu la requête en demandant que l'argumentation porte d'abord sur les principes fondamentaux. Si cette argumentation n'était pas concluante, il serait permis aux parties de produire des preuves portant sur la question de l'existence d'une obligation de divulgation.
8 Les raisons pour lesquelles les appelants ont demandé que le ministère public fasse les divulgations en question sont au nombre de trois:
a)pour leur permettre d'établir une preuve justifiant que soit invoquée la règle d'exclusion énoncée au par. 189(2) du Code, qui traite de la preuve dérivée;
b)pour se préparer en vue du contre‑interrogatoire des témoins et examiner à fond la nature de la preuve du ministère public afin que soit respecté leur droit à un procès équitable garanti par l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés;
c)pour déterminer si l'interception par la police de communications privilégiées entre eux et leurs avocats avait porté atteinte à leurs droits, garantis par la Constitution, de recevoir un procès équitable et de consulter un avocat en privé, violant ainsi l'art. 7 et les al. 10b) et 11d) de la Charte.
L'intimée a motivé comme suit son refus de divulguer:
a)répondre à la question aurait pour effet d'empêcher les organismes enquêteurs de recourir, dans le cas d'un inculpé ou d'un éventuel inculpé, à des autorisations d'écoute électronique, s'il suffisait que la demande de divulgation soit fondée sur la conjecture, sans qu'il soit besoin d'établir un lien entre la divulgation demandée et la preuve produite contre l'accusé;
b)répondre à la question ne réglerait pas l'affaire et il serait encore possible de soulever la question jusqu'à la fin du procès;
c)dans les circonstances de la présente affaire, les dispositions du par. 193(2) ne sont pas clairement applicables.
L'intervenant a fondé son opposition à la divulgation des renseignements demandés sur la non‑pertinence et sur le privilège de l'intérêt public.
9 Lors de l'audition de la demande, l'intimée a fait valoir que, comme il s'agissait d'une demande fondée sur la Charte, il incombait aux appelants de prouver la violation de celle‑ci. Dans le cas d'une demande de type Stinchcombe, c'est l'accusé qui a la charge initiale d'établir la pertinence des renseignements demandés relativement à sa propre preuve. Les appelants en l'espèce ont reconnu ne disposer d'aucune preuve démontrant que les renseignements demandés étaient pertinents relativement à leur défense, car ils n'étaient pas en mesure de prouver que des autorisations d'écoute électronique avaient été accordées ou qu'il existait une preuve dérivée recueillie par ce moyen qui se rapportait aux accusations. Les appelants ont toutefois soutenu que, du moment que l'accusé présente une demande de type Stinchcombe en vue d'obtenir la divulgation, c'est au ministère public qu'il incombe de justifier son refus de divulguer fondé sur le caractère manifestement non pertinent des renseignements ou sur le fait qu'ils font entrer en jeu le privilège de l'intérêt public.
10 L'intervenant qui avait été entraîné dans les procédures relatives à la requête des appelants en ordonnance portant obligation de divulguer les enquêtes fédérales menées par écoute électronique, a reçu l'autorisation d'intervenir en Cour d'appel de l'Alberta. Il a aussi obtenu l'autorisation d'intervenir devant notre Cour.
11 Notre Cour a rejeté, le 4 mars 1994, la requête de l'intimée en annulation de l'avis de pourvoi de plein droit déposé par les appelants en vertu de l'al. 691(2)a), dans laquelle elle faisait valoir que l'arrêt de la Cour d'appel de l'Alberta annulant l'arrêt des procédures et ordonnant la tenue d'un nouveau procès ne donnait pas lieu à un pourvoi de plein droit.
Les jugements des juridictions inférieures
Cour du Banc de la Reine de l'Alberta
12 Le 21 avril 1992, le juge Veit de la Cour du Banc de la Reine de l'Alberta a statué que, dans une demande de type Stinchcombe, c'est au ministère public qu'incombe la charge de la preuve, et que les appelants avaient droit à la divulgation des renseignements demandés. Par suite du refus du ministère public, tant provincial que fédéral, de se conformer aux conditions de l'ordonnance de divulgation, les appelants ont demandé et ont obtenu du tribunal, le 29 avril 1992, l'arrêt des procédures relatives à l'acte d'accusation.
13 En rendant l'ordonnance de divulgation le 21 avril 1992, le juge Veit a conclu que le ministère public était tenu à une divulgation complète. Si le ministère public refusait la divulgation complète, c'était alors au tribunal de décider de ce qui devait être divulgué. Le juge Veit a fait remarquer qu'il est parfois facile de s'acquitter de l'obligation, ce qui est notamment le cas lorsque les renseignements demandés débordent des connaissances de la poursuite, qu'ils n'ont aucune pertinence relativement à l'accusation portée ou qu'ils font l'objet d'un privilège de non‑divulgation. Elle a indiqué que les préoccupations de politique générale militant en faveur de l'autorisation de l'interception de communications confidentielles se trouvent opposées au droit d'un individu de présenter une défense pleine et entière. L'objectif de politique générale consistant à protéger les informateurs peut être atteint par la suppression de certaines parties des renseignements demandés.
14 Le juge Veit a conclu que le ministère public n'avait pas établi qu'il n'était pas en mesure de répondre à la question. Celle‑ci était précise et la réponse pouvait facilement être donnée après les investigations internes nécessaires. Elle a rejeté l'argument selon lequel les accusés n'avaient pas prouvé la pertinence des éléments de preuve demandés relativement à leur capacité de présenter une défense pleine et entière, car une telle exigence reviendrait en fait à habiliter l'agent de police, témoin du ministère public, à décider s'il y a lieu à divulgation. Les éléments de preuve sollicités étaient à première vue pertinents relativement à la défense des accusés, si l'on prenait en considération la preuve dérivée et la possibilité que l'État ait intercepté des communications entre avocat et client. Les appelants se trouvaient donc dans une situation sans issue analogue à celle de l'affaire Dersch c. Canada (Procureur général), [1990] 2 R.C.S. 1505, c'est‑à‑dire qu'ils ne pouvaient prouver que la réponse à la question serait utile, pas plus que les personnes qui demandent que soit ouvert un paquet contenant des documents se rapportant à une interception ne peuvent prouver que ce paquet contient des renseignements utiles. Le juge Veit a écarté, au motif qu'elle n'avait pas à statuer sur les limites de l'obligation de divulgation, la crainte du ministère public provincial qu'il n'y ait une avalanche de demandes de divulgation.
15 À la suite du prononcé du jugement du juge Veit, le ministère public provincial a demandé, avant que ne soit rendue l'ordonnance portant obligation de répondre, à produire des preuves établissant la non‑pertinence des réponses sollicitées. Le juge Veit a refusé de permettre que l'on présente des preuves démontrant qu'aucune des personnes participant à l'enquête ou à la poursuite n'était au courant de l'existence de renseignements obtenus dans le cadre d'une enquête sur les appelants menée par écoute électronique, car, a‑t‑elle conclu, cette preuve n'était ni pertinente (étant donné que les agents de police affirmeraient simplement n'avoir connaissance d'aucune interception) ni nécessaire.
16 Après un ajournement, l'intimée a dit qu'elle ne répondrait pas à la question, invoquant à ce propos: a) la présomption de régularité selon laquelle les dispositions de l'art. 196 du Code avaient été suivies et il n'existait aucune autorisation expirée d'écoute électronique; et b) en ce qui concerne les autorisations d'écoute électronique non expirées qui ne donnent pas encore lieu à l'application de l'art. 196, des considérations de politique générale, à savoir que répondre à la question viendrait empêcher des enquêtes en vertu d'autorisations d'écoute électronique et qu'il s'agissait d'une demande de caractère purement conjectural. S'appuyant sur l'arrêt Dersch c. Canada (Procureur général), précité, et sur le fait que certaines violations de la Charte sont tellement graves qu'il n'est pas besoin d'établir un lien causal avec la preuve pour que soit accordée une réparation, le juge Veit a de nouveau refusé de permettre à l'intimée de produire des preuves. L'absence de caractère définitif ne faisait pas problème puisque l'arrêt R. c. Stinchcombe, précité, exige que la divulgation se fasse de façon suivie. Elle a ensuite ordonné l'arrêt des procédures en réparation à la non‑divulgation des renseignements demandés.
Cour d'appel de l'Alberta (1993), 145 A.R. 153
17 Le 4 novembre 1993, le juge Stratton, au nom de la Cour d'appel de l'Alberta, a annulé à la fois l'ordonnance de divulgation et l'arrêt des procédures, et a ordonné un nouveau procès. Comme il estimait que le juge Veit ne détenait pas le pouvoir discrétionnaire de rendre l'ordonnance de divulgation, il n'a pas traité des questions concernant l'arrêt des procédures.
18 Le juge Stratton a dit que l'assertion de «non‑pertinence» par le ministère public était à première vue concluante. Le ministère public n'a pas à divulguer des renseignements qui n'ont manifestement aucune pertinence relativement au droit de l'accusé de présenter une défense pleine et entière (à la p. 157):
[traduction] L'accusé qui conteste l'allégation de non‑pertinence avancée par le ministère public doit établir une possibilité raisonnable qu'il en subisse une atteinte à son droit de présenter une défense pleine et entière.
Bien que faisant remarquer qu'il peut y avoir des cas où se posent des questions de pur droit et où l'argument en faveur de la non‑divulgation n'a pas à être fondé sur des faits, un tel fondement s'imposait en l'espèce. La cour a signalé les limites que connaît l'obligation de divulgation incombant au ministère public d'après l'arrêt R. c. Stinchcombe, précité, à la p. 339, à savoir: «Si le ministère public pèche, ce doit être par inclusion. Il n'est toutefois pas tenu de produire ce qui n'a manifestement aucune pertinence.» Pourtant, le juge Stratton a dit à la p. 158 qu' [traduction] «[i]l faut produire une preuve qui prête un caractère de vraisemblance à ce qui ne serait autrement que de la pure conjecture». Compte tenu de la jurisprudence qu'il a invoquée à l'appui de ce principe (R. c. Roach (1985), 23 C.C.C. (3d) 262 (C.A. Alb.), et R. c. Simon (1992), 54 O.A.C. 398 (C.A.)), le juge Stratton semble avoir imposé à l'accusé une charge de présentation en l'obligeant à produire une preuve suffisante pour soulever une possibilité raisonnable qu'il soit porté atteinte à son droit de présenter une défense pleine et entière. L'allégation par l'accusé (à la p. 159) d'une [traduction] «possibilité théorique ayant pour seul fondement la conjecture de l'avocat de la défense» quant à la pertinence «ne suffit pas» pour entraîner les obligations de divulgation énoncées dans Stinchcombe. Le juge Stratton a fait aussi une distinction entre la situation sans issue qui se présentait dans Dersch, et celle qui existe en l'espèce en ce sens que, dans Dersch, le ministère public avait donné avis de son intention de produire une preuve dérivée obtenue par voie d'écoute électronique, ce qui établissait un fondement sur le plan de la preuve. En l'espèce, par contre, il ne s'agissait que de pure conjecture au sujet de renseignements hypothétiques. Le juge Stratton a donc accueilli l'appel et a ordonné un nouveau procès.
19 Dans une opinion incidente, le juge Stratton a dit également que, si les déclarations des appelants avaient effectivement été vraisemblables, le juge du procès se serait trouvée à dénier au ministère public son droit à l'équité juridictionnelle en ne lui accordant pas la possibilité de produire des preuves afin d'essayer de justifier son refus de divulguer. Le juge Stratton n'a pas abordé l'argument subsidiaire de l'intervenant selon lequel la non‑divulgation se justifiait par le privilège de l'intérêt public.
Analyse
L'obligation générale de divulgation incombant au ministère public
20 La raison d'être de l'obligation de divulgation incombant au ministère public découle de l'art. 7 de la Charte, qui traduit, comme l'a dit notre Cour dans l'arrêt R. c. Stinchcombe, précité, à la p. 336:
. . . la crainte prépondérante que la non‑divulgation n'empêche l'accusé de présenter une défense pleine et entière. Ce droit reconnu par la common law a acquis une nouvelle vigueur par suite de son inclusion parmi les principes de justice fondamentale visés à l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés. [. . .] Le droit de présenter une défense pleine et entière constitue un des piliers de la justice criminelle, sur lequel nous comptons grandement pour assurer que les innocents ne soient pas déclarés coupables.
Ce principe sous‑jacent définit les limites de la divulgation.
21 Notre Cour a clairement établi que le ministère public a l'obligation générale de divulguer tous renseignements, inculpatoires ou disculpatoires, sauf s'il s'agit d'une preuve qui échappe au contrôle de la poursuite, qui est manifestement sans pertinence ou qui fait l'objet d'un privilège: R. c. Stinchcombe, précité, à la p. 339; R. c. Egger, [1993] 2 R.C.S 451. Du fait de l'obligation lui incombant de divulguer toute preuve pertinente et non privilégiée, qu'elle soit favorable ou défavorable à l'accusé, le ministère public doit faire preuve de la plus grande bonne foi en déterminant quels renseignements communiquer et en veillant à ce que cette communication se fasse de façon suivie. L'omission de s'acquitter de cette obligation initiale et permanente de divulguer toute preuve pertinente et non privilégiée peut aboutir à un arrêt des procédures ou autre réparation, et peut constituer un manquement grave aux normes éthiques. En ce qui concerne ce dernier point, il faut nécessairement se fier dans une large mesure à l'intégrité de la police et des avocats de la poursuite, de qui on attend une conduite témoignant de la plus grande bonne foi. C'est la raison pour laquelle tout écart par rapport à cette lourde obligation est traité comme un manquement très grave à la déontologie.
22 Toutefois, l'obligation de divulgation incombant au ministère public n'est pas absolue (R. c. Stinchcombe, précité, à la p. 339):
Si le ministère public pèche, ce doit être par inclusion. Il n'est toutefois pas tenu de produire ce qui n'a manifestement aucune pertinence.
Et la pertinence est déterminée en fonction de l'usage que la défense compte faire des renseignements (à la p. 340):
Le juge du procès qui effectue un contrôle doit se laisser guider par le principe général selon lequel il ne faut refuser de divulguer aucun renseignement s'il existe une possibilité raisonnable que la non‑divulgation porte atteinte au droit de l'accusé de présenter une défense pleine et entière, à moins que cette non‑divulgation ne se justifie par le droit au secret.
Dans l'arrêt R. c. Egger, précité, aux pp. 466 et 467, on trouve le résumé suivant:
L'obligation de divulgation qu'a le ministère public est assujettie à un pouvoir discrétionnaire, dont la justification lui incombe, de retenir les renseignements qui, de toute évidence, ne sont pas pertinents ou dont la non‑divulgation est exigée par les règles en matière de privilège, ou de retarder la divulgation de renseignements lorsque cela est nécessaire pour protéger des témoins ou pour terminer une enquête: Stinchcombe, précité, aux pp. 335 et 336, 339 et 340. Ainsi qu'on le souligne dans cet arrêt à la p. 340, «(c)omme la règle générale consiste à divulguer tous les renseignements pertinents, il faut alors que le ministère public invoque l'application d'une exception à cette règle».
. . .
Une façon de mesurer la pertinence d'un renseignement dont dispose le ministère public est de déterminer son utilité pour la défense: s'il a une certaine utilité, il est pertinent et devrait être divulgué — Stinchcombe, précité, à la p. 345. Le juge qui effectue le contrôle doit déterminer si l'accusé peut raisonnablement utiliser la communication des renseignements pour réfuter la preuve et les arguments du ministère public, pour présenter un moyen de défense ou autrement pour parvenir à une décision susceptible d'avoir un effet sur le déroulement de la défense comme, par exemple, de présenter ou non une preuve.
23 Lorsque le ministère public prétend s'être acquitté de son obligation de divulgation, il peut y avoir lieu de se demander, dans les deux situations suivantes, si la divulgation est complète:
(1)celle où la défense soutient que des renseignements qui ont été désignés et qui existent auraient dû être produits;
(2)celle où la défense soutient que des renseignements dont l'existence est contestée auraient dû être produits.
24 Je me propose d'examiner chacun de ces cas.
La marche à suivre lorsque l'existence des renseignements est établie
25 Dans les cas où l'existence de certains renseignements a été établie, le ministère public est tenu de justifier la non‑divulgation en démontrant soit qu'il n'en a pas le contrôle soit qu'ils sont manifestement sans pertinence ou privilégiés. Le juge du procès doit accorder au ministère public la possibilité de présenter des éléments de preuve justifiant une telle allégation. Comme on le fait remarquer dans l'arrêt R. c. Stinchcombe, précité, à la p. 341:
Cela peut nécessiter non seulement que soient présentés des arguments mais que les déclarations et autres documents fassent l'objet d'un examen, et il pourra même s'avérer nécessaire, dans certains cas, de produire des témoignages de vive voix. Souvent, il conviendra de tenir un voir‑dire pour trancher ces questions.
La justification de la non‑divulgation fondée sur le privilège de l'intérêt public ou autre type de privilège peut entraîner certaines procédures spéciales, comme celle visée au par. 37(2) de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. (1985), ch. C‑5, afin de protéger la confidentialité de la preuve en question.
26 On trouve dans l'affaire R. c. Hutter (1993), 86 C.C.C. (3d) 81 (C.A. Ont.), un exemple d'un cas où l'existence des renseignements n'était pas en cause, mais où on en contestait la pertinence. Le juge en chef Dubin, au nom de la cour, a conclu à la p. 89 que le ministère public était tenu de divulguer les renseignements dont il disposait concernant la mauvaise moralité de l'accusé, même si le ministère public ne pouvait utiliser cette preuve qu'en contre‑preuve:
[traduction] L'accusé pourrait raisonnablement se servir des renseignements concernant sa moralité se trouvant en la possession du ministère public pour faire valoir un moyen de défense ou pour prendre une décision susceptible d'influer sur la conduite de la défense, par exemple, la décision de produire ou de ne pas produire certains éléments de preuve.
27 Dans les affaires d'écoute électronique, la question de l'existence des tables d'écoute (à la différence de l'espèce) n'est généralement pas en litige. Par exemple, dans l'affaire Dersch, précitée, le ministère public avait fait part aux accusés de son intention de produire des éléments de preuve recueillis par écoute électronique effectuée, en vertu d'autorisations accordées conformément au Code criminel, dans le cadre d'enquêtes sur les accusations en question. Les accusés avaient demandé une ordonnance leur donnant accès au contenu des paquets scellés contenant les affidavits produits pour obtenir les autorisations dont ils prétendaient avoir besoin pour présenter une défense pleine et entière. Notre Cour, qui a rétabli l'ordonnance du juge du procès faisant droit à la demande des accusés, a souligné que ces derniers ne pouvaient avoir accès aux affidavits que s'ils établissaient les motifs de cet accès, mais qu'ils ne pouvaient faire cette preuve que si l'accès leur était accordé. Cependant l'aspect important de l'affaire Dersch, et ce en quoi elle diffère de la présente espèce, est le fait que l'existence de communications interceptées se rapportant aux accusations portées n'avait jamais été mise en doute.
28 Un autre exemple de ce genre de cas, où l'existence des communications interceptées n'était pas en cause, est l'affaire R. c. Durette, [1994] 1 R.C.S. 469, dans laquelle les accusés, au terme d'une enquête policière de grande envergure, avaient été inculpés de complot en vue de faire le trafic de méthamphétamine. Fait important, la nature de l'enquête laissait supposer que la police avait eu recours à l'écoute électronique. La défense a donc sollicité la communication du paquet scellé contenant les affidavits déposés à l'appui de demandes d'autorisation d'écoute, affidavits dont le juge du procès avait supprimé certaines parties en fonction de propositions faites par le ministère public. Dans un arrêt portant uniquement sur la communication d'affidavits déposés à l'appui de demandes d'autorisation d'écoute électronique, les juges majoritaires de notre Cour ont conclu que la défense avait droit au contenu complet du paquet.
29 D'autres décisions, de juridictions inférieures, visaient également des situations où le fait de l'interception des communications n'était pas contesté. Par exemple, dans l'affaire R. c. Desjardins (No. 5) (1991), 88 Nfld. & P.E.I.R. 149 (C.S.T.‑N., 1re inst.), il était allégué que l'interception de communications entre avocat et client violait le droit à l'assistance d'un avocat garanti par la Charte. Il s'agissait d'allégations analogues à celles avancées par la défense en l'espèce. Il faut souligner que, dans cette affaire, aucune question ne se posait concernant l'interception de communications car l'avocat de la défense avait établi qu'un appareil d'écoute avait été trouvé (aux pp. 155 et 156).
La marche à suivre lorsque l'existence des renseignements est mise en doute
30 Contrairement aux cas susmentionnés, il arrive parfois — comme en l'espèce — que le ministère public nie l'existence de renseignements que l'on prétend pertinents. Du moment que le ministère public affirme avoir rempli son obligation de produire, on ne saurait le contraindre à justifier la non‑divulgation de renseignements dont il ignore ou nie l'existence. Le ministère public n'est donc tenu de rien faire d'autre tant que la défense n'a pas établi des motifs sur lesquels le juge qui préside peut se fonder pour conclure à l'existence d'autres renseignements qui sont peut‑être pertinents. Par pertinence, il faut entendre qu'il y a possibilité raisonnable que ces renseignements puissent aider l'accusé à présenter une défense pleine et entière. L'existence des renseignements faisant l'objet de contestation doit être assez clairement établie non seulement pour en révéler la nature, mais aussi pour permettre au juge qui préside de décider qu'ils pourront satisfaire au critère applicable aux renseignements que le ministère public est tenu de produire, lequel critère est énoncé dans les passages précités des arrêts R. c. Stinchcombe et R. c. Egger.
31 Bien que l'obligation incombant à la défense, qui, comme je l'ai indiqué, consiste à établir «un fondement», participe d'une charge de présentation, je préfère ne pas la qualifier ainsi parce que, dans bien des cas, on pourra s'en acquitter non pas par la production d'éléments de preuve ou par la démonstration de leur existence, mais par les observations orales de l'avocat, sans qu'il soit besoin d'un voir‑dire. J'évite en conséquence les termes «vraisemblance», «question réelle», et autres, employés dans certaines décisions, car ces termes conviennent mieux à la description d'une véritable charge de présentation. La production d'une preuve de vive voix ainsi que la tenue d'un voir‑dire peuvent toutefois s'imposer lorsque le juge qui préside est dans l'impossibilité de régler la question en se fondant sur les observations de l'avocat.
32 Outre qu'elle est nécessaire sur le plan pratique pour que les débats puissent avancer — ce dont je traite précédemment —, l'obligation pour la défense d'établir un fondement à sa demande de divulgation sert à empêcher des demandes qui reposent sur la conjecture et qui sont fantaisistes, perturbatrices, mal fondées, obstructionnistes et dilatoires. Dans les affaires d'écoute comme en l'espèce ceci est particulièrement important. Il faut en effet distinguer les recherches à l'aveuglette et la conjecture d'avec les demandes légitimes de divulgation. La divulgation systématique de l'existence de tables d'écoute concernant une personne qui est déjà inculpée, mais qui fait l'objet d'écoute électronique dans le cadre d'enquêtes criminelles en cours relativement à d'autres infractions soupçonnées, nuirait à la capacité de l'État de faire enquête sur un large éventail de crimes complexes qui seraient difficiles à détecter par d'autres moyens, soit, notamment, le trafic de stupéfiants, l'extorsion, la fraude et le délit d'initié: R. c. Duarte, [1990] 1 R.C.S. 30, à la p. 44. En règle générale, l'écoute électronique n'est efficace que si elle se fait à l'insu des personnes sur lesquelles porte l'enquête. C'est ce qui est implicitement reconnu dans les dispositions de la partie VI du Code qui traitent du secret, soit les art. 187 et 193, qui s'appliquent jusqu'à la fin de l'enquête, et l'art. 196, qui prévoit un avis différé de l'existence d'une table d'écoute.
33 Dès lors que la défense s'acquitte de son obligation exposée ci‑dessus d'établir un fondement, il incombe au ministère public de justifier sa persistance dans la non‑divulgation. L'obligation du ministère public est identique à son obligation initiale qu'énonce l'arrêt R. c. Stinchcombe, précité, et que précise l'arrêt R. c. Egger, précité. D'une manière générale, si la question ne peut se régler sans recourir à une preuve de vive voix, il faut donner au ministère public l'occasion de présenter des preuves pertinentes. Dans les cas où il s'agit de renseignements confidentiels, il peut convenir que le juge du procès ordonne le huis clos, ou bien qu'il inspecte lui‑même les renseignements en question en procédant notamment de la façon prévue au par. 37(2) de la Loi sur la preuve au Canada. Pour ce qui est des affaires d'écoute électronique, la marche à suivre pour protéger les renseignements confidentiels est exposée dans l'arrêt R. c. Garofoli, [1990] 2 R.C.S. 1421, à la p. 1460.
Dispositif
34 Appliquant à la présente affaire les principes énoncés ci‑dessus, j'estime que les accusés ne sont pas parvenus à établir au procès des motifs de conclure à l'existence d'autorisations d'écoute électronique ou de preuves en dérivant pouvant être pertinentes pour la présentation d'une défense pleine et entière.
35 À cet égard, le fait déterminant est que le ministère public a dit qu'aucune écoute électronique n'avait été autorisée dans le cadre de l'enquête ayant abouti aux accusations, ce en quoi la présente espèce diffère fondamentalement de l'affaire Dersch c. Canada (Procureur général), précitée, où l'on savait qu'il y avait eu écoute électronique relativement aux accusations portées. La présente espèce diffère également de l'affaire R. c. Durette, précitée, où le ministère public s'était surtout appuyé sur des preuves recueillies par écoute électronique et sur des preuves dérivées ainsi obtenues. Dans ces deux affaires, refuser la communication des autorisations d'écoute électronique aurait manifestement pu nuire à la capacité de l'accusé de présenter une défense pleine et entière. Toutefois, parler en l'espèce de l'existence possible d'autres tables d'écoute et de leur rapport avec les questions soulevées n'est que pure conjecture. Somme toute, il s'agit au mieux d'une recherche à l'aveuglette, et au pire, d'une tentative de déterminer si la police a fait enquête sur les accusés relativement à d'autres infractions soupçonnées. Les appelants n'ont établi aucun motif qui permette de penser qu'il existait même des autorisations d'écoute électronique se rapportant à une enquête sur d'autres accusations, ou que le ministère public, en constituant sa preuve, s'était appuyé sur cette écoute électronique ou sur des preuves dérivées ainsi obtenues. Cela étant, le ministère public n'était pas tenu de justifier davantage la position qu'il avait prise ni n'avait à produire des preuves supplémentaires. Néanmoins, si l'on retient le point de vue du juge du procès, selon lequel le ministère public était obligé de justifier sa position, le refus de lui permettre de présenter des preuves constituait — je le dis en toute déférence — une erreur.
36 Le pourvoi contre l'arrêt de la Cour d'appel de l'Alberta est en conséquence rejeté.
Pourvoi rejeté.
Procureur des appelants: David J. Martin, Vancouver.
Procureur de l'intimée: Le procureur général de l'Alberta, Edmonton.
Procureur de l'intervenant: Le procureur général du Canada, Ottawa.
