| R. c. Heywood, [1994] 3 R.C.S. 761 (24 novembre 1994)

R. c. Heywood, [1994] 3 R.C.S. 761

Sa Majesté la Reine Appelante

c.

Robert Lorne Heywood Intimé

et

Le procureur général du Canada Intervenant

Répertorié: R. c. Heywood

No du greffe: 23384.

1994: 27 avril; 1994: 24 novembre.

Présents: Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major.

en appel de la cour d'appel de la colombie‑britannique

POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique (1992), 77 C.C.C. (3d) 502, 18 C.R. (4th) 63, 20 B.C.A.C. 166, 35 W.A.C. 166, 12 C.R.R. (2d) 238, qui a accueilli un appel contre un jugement du juge Melvin (1991), 65 C.C.C. (3d) 46, qui avait rejeté un appel contre une déclaration de culpabilité prononcée par le juge Filmer de la Cour provinciale. Pourvoi rejeté, les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Gonthier et McLachlin sont dissidents.

Robert A. Mulligan, pour l'appelante.

B. Rory B. Morahan, pour l'intimé.

Bernard Laprade, pour l'intervenant.

Version française du jugement du juge en chef Lamer et des juges Sopinka, Cory, Iacobucci et Major rendu par

1 Le juge Cory — En application de l'al. 179(1)b) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, modifié, commet un acte criminel quiconque, ayant été déclaré coupable des infractions précisées, est trouvée «flânant sur un terrain d'école, un terrain de jeu, un parc public ou une zone publique où l'on peut se baigner ou à proximité de ces endroits». Il s'agit de déterminer si cette disposition porte atteinte à l'art. 7 ou à l'al. 11d) de la Charte canadienne des droits et libertés.

Les faits

2 L'intimé a fait l'objet de deux chefs d'accusation de vagabondage en vertu de l'al. 179(1)b) dans lesquels il était allégué qu'il aurait, le ou vers le 5 juillet 1989, commis un acte de vagabondage en flânant dans le parc Beacon Hill à Victoria. Le premier chef d'accusation lui reprochait d'avoir flâné [traduction] «sur un terrain de jeu ou à proximité» et le second, qui se rapportait aussi au même incident, d'avoir flâné [traduction] «dans un parc public ou à proximité».

3 En 1987, l'intimé avait été déclaré coupable de deux chefs d'accusation d'agression sexuelle en contravention de l'ancien par. 246.1(1) (maintenant le par. 271(1)) du Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C-34. Vu ces déclarations de culpabilité, l'intimé était visé par l'interdiction mentionnée à l'al. 179(1)b).

4 Le 16 juin 1989, dans le parc Beacon Hill à Victoria (Colombie‑Britannique), l'agent Ronald German a, pendant environ deux minutes, observé l'intimé qui se tenait en bordure d'un terrain de jeu. L'intimé avait au cou un appareil photo avec téléobjectif. L'agent n'a pas vu l'intimé prendre des photos ou parler à des enfants. L'intimé est ensuite allé vers un autre endroit dans le parc. L'agent German l'a suivi et l'a appelé. L'intimé s'est arrêté; l'agent German s'est nommé et a montré sa plaque. Il a demandé à l'intimé ce qu'il faisait dans le parc. Celui‑ci a répondu qu'il traversait le parc comme il le faisait chaque jour.

5 Après d'autres échanges, l'agent a demandé à l'intimé son adresse, sa date de naissance et s'il avait un casier judiciaire. L'intimé a répondu qu'il avait un casier judiciaire pour agression sexuelle. L'agent German lui a dit que le fait qu'il flânait dans le parc était contraire à la disposition sur le vagabondage du Code, et qu'une personne déclarée coupable d'agression sexuelle n'était pas autorisée à flâner à proximité d'un parc public, d'un terrain d'école ou d'un terrain de jeu. L'intimé a demandé à l'agent ce qu'il entendait par «flâner»; ce à quoi l'agent German a très astucieusement répondu: [traduction] «flâner signifie se trouver à un endroit, apparemment sans rien faire, se tenir immobile dans un endroit, se déplacer lentement, arrêter à intervalles réguliers et rester sur place; flâner peut aussi vouloir dire arrêter dans un lieu de façon à gêner le passage des personnes qui le fréquente». L'agent n'a pas porté d'accusation contre l'intimé, mais l'a averti de ne plus flâner à proximité du terrain de jeu du parc.

6 Dans l'après‑midi du 5 juillet 1989, l'agent Wayne Coleman a observé l'intimé qui marchait dans un sentier menant du terrain de jeu des enfants dans le parc Beacon Hill au zoo pour petits animaux. Après y être arrêté pendant quelques minutes, l'intimé s'est rendu à sa voiture. Il portait de nouveau un appareil photo équipé d'un téléobjectif. L'agent Coleman, alors habillé en civil, a suivi l'intimé dans une voiture de police banalisée. Après avoir conduit pendant approximativement une demi‑heure, l'intimé est retourné au parc. L'agent a alors vu l'intimé assis à une table située à environ 50 verges du terrain de jeu. Il est ensuite allé sur un banc à environ 20 verges du terrain de jeu; il paraissait se servir de son appareil photo. Environ cinq minutes plus tard, l'intimé a quitté le parc et est retourné à sa voiture. L'agent Coleman l'a suivi jusque chez lui, où il l'a arrêté et accusé de vagabondage. La police a saisi l'appareil et la pellicule photographique. Un mandat de fouille et de perquisition a plus tard été exécuté à la résidence de l'intimé. Sur l'une des épreuves développées à partir de la pellicule trouvée dans l'appareil de même que sur un certain nombre de photos saisies à la résidence de l'intimé et à la pharmacie où l'intimé faisait développer ses films, il y avait des petites filles jouant dans le parc; leurs vêtements avaient été déplacés pendant le jeu, et on pouvait voir l'entrejambe de leur culotte.

7 Lors du procès, l'intimé a plaidé non coupable et a contesté la constitutionnalité de l'al. 179(1)b) en faisant valoir qu'il allait à l'encontre de l'art. 7, des al. 11d) et h) et des art. 12 et 15 de la Charte. Selon le juge de première instance, l'al. 179(1)b) portait atteinte à l'art. 7 et à l'al. 11d) de la Charte, mais il constituait une restriction pouvant être justifiée en vertu de l'article premier. L'intimé a été déclaré coupable du premier chef d'accusation de vagabondage en vertu de l'al. 179(1)b). Le second chef d'accusation a fait l'objet d'un sursis sous condition conformément au principe formulé dans l'arrêt Kienapple c. La Reine, [1975] 1 R.C.S. 729. L'intimé a été condamné à trois mois d'emprisonnement, suivis d'une période de probation de trois ans. Il a, sans succès, interjeté appel à la Cour suprême de la Colombie‑Britannique, qui a accepté la conclusion du juge de première instance que l'al. 179(1)b) portait atteinte à l'art. 7 et à l'al. 11d) de la Charte, et, comme lui, considérait que cette atteinte était justifiée en vertu de l'article premier.

8 L'intimé a interjeté appel à la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique, qui a accueilli l'appel et annulé la déclaration de culpabilité. Le juge Hutcheon (avec l'appui du juge Rowles) a, à l'instar des juridictions inférieures, conclu qu'il y avait atteinte à l'art. 7 et à l'al. 11d). Le juge Southin était d'avis qu'il y avait seulement violation de l'art. 7. Les trois juges de la Cour d'appel ont statué que l'al. 179(1)b) ne pouvait être justifié en vertu de l'article premier de la Charte. Le ministère public a obtenu l'autorisation de se pourvoir devant notre Cour.

Les dispositions législatives pertinentes

9 L'alinéa 179(1)b):

179. (1) Commet un acte de vagabondage toute personne qui, selon le cas:

. . .

b) ayant été déclarée coupable d'une infraction prévue aux articles 151, 152 ou 153, aux paragraphes 160(3) ou 173(2) ou aux articles 271, 272 ou 273 ou visée par une disposition mentionnée à l'alinéa b) de la définition de «sévices graves à la personne» à l'article 687 du Code criminel, chapitre C‑34 des Statuts révisés du Canada de 1970, dans sa version antérieure au 4 janvier 1983, est trouvée flânant sur un terrain d'école, un terrain de jeu, un parc public ou une zone publique où l'on peut se baigner ou à proximité de ces endroits.

10 Voici le libellé de la définition de «sévices graves à la personne» à l'art. 687 du Code criminel dans sa version antérieure au 4 janvier 1983:

687. . . .

b) les infractions prévues aux articles 144 (viol) ou 145 (tentative de viol), les infractions ou tentatives de perpétration de l'une des infractions prévues aux articles 146 (rapports sexuels avec une personne du sexe féminin âgée de moins de quatorze ans ou de plus de quatorze ans mais de moins de seize ans), 149 (attentat à la pudeur d'une personne du sexe féminin), 156 (attentat à la pudeur d'une personne du sexe masculin) ou 157 (grossière indécence).

Les tribunaux d'instance inférieure

La Cour provinciale (le juge Filmer)

11 Le juge du procès a conclu que l'al. 179(1)b) du Code contrevenait à l'art. 7 de la Charte parce qu'il était [traduction] «une atteinte à la liberté de personnes ayant déjà été déclarées coupables d'une infraction prévue aux articles mentionnés du Code criminel». Il a également conclu que l'al. 179(1)b) violait l'al. 11d) de la Charte. Cependant, il était d'avis que l'al. 179(1)b) pouvait être sauvegardé par l'article premier de la Charte.

12 À son avis, le terme «flâner» à l'al. 179(1)b) ne comporte pas l'idée d'un comportement innocent, mais plutôt celle d'un mobile déplacé ou répréhensible. Selon lui, ce mobile n'a pas besoin d'être illégal. Il suffit qu'il soit «malveillant» ou que ce soit quelque chose qu'une personne raisonnable ne considérerait pas comme un comportement innocent. Vu cette interprétation du terme «flâner», le juge du procès était d'avis que l'al. 179(1)b) se justifiait en vertu de l'article premier de la Charte. Il a déterminé que, puisqu'il vise notamment à protéger les enfants et les personnes vulnérables contre ceux qui, dans la collectivité, pourraient bien être des «prédateurs sexuels», l'objectif de cette disposition est urgent et réel et les moyens choisis pour l'atteindre ont un lien rationnel avec celui‑ci.

13 À partir des photographies prises par l'intimé, le juge du procès a décidé que l'intimé ne se trouvait pas dans le parc dans un but innocent. Il a dit:

[traduction] À mon avis, la conduite de [l'intimé] allait au‑delà des limites de ce qui constitue un comportement inoffensif et innocent. Sa conduite était guidée par un intérêt purement lascif: la satisfaction de ses idées obscènes. L'obscénité dans ce contexte signifie qu'il y a outrage à la pudeur ou existence d'un esprit lascif. Cette conduite est à mon avis tellement répréhensible qu'aucune personne raisonnable ne pourrait la qualifier d'innocente ou de légale. Comme je l'ai affirmé dans mon examen de la constitutionnalité de la disposition, celle‑ci ne vise pas à restreindre une activité innocente ou qui comporte un motif légal. Je ne peux conclure à l'existence d'un tel motif en l'espèce.

14 Il a ensuite fait remarquer que la Loi sur le casier judiciaire, L.R.C. (1985), ch. C‑47, s'applique et permet à une personne visée par l'al. 179(1)b) d'obtenir une réhabilitation, de sorte qu'elle ne serait plus visée par l'interdiction en question. À son avis, cette loi sert de protection contre l'application injuste de l'al. 179(1)b).

La Cour suprême (1991), 65 C.C.C. (3d) 46 (le juge Melvin)

15 Le juge Melvin a affirmé, à la p. 56, que l'interprétation du terme «flâner» devrait être déterminée [traduction] «à partir du sens général et courant de ce terme d'après les dictionnaires et les autres dispositions du même texte législatif et dans le contexte de la disposition constitutive de l'infraction». Il a statué, aux pp. 57 et 58:

[traduction] Je suis convaincu que le terme «flânant» employé à l'al. 179(1)b) exige, pour que l'infraction soit complète, que l'accusé ait une intention ou un but illégal ou malveillant. En interprétant ainsi la disposition, on établit que l'existence d'un esprit coupable est un élément essentiel de l'infraction, qui doit faire l'objet d'une preuve hors de tout doute raisonnable. Pour qu'une personne puisse, en vertu de cette disposition, être déclarée coupable d'avoir flâné, il ne suffit pas, à mon avis, qu'elle se soit trouvée dans un parc pour regarder des fleurs ou des canards. Il doit y avoir davantage dans la conduite de cette personne qui permette d'établir qu'elle se trouvait dans le parc dans un but déplacé ou répréhensible.

Il a ensuite conclu que le but de l'intimé n'était pas innocent et que, en raison de ce but ou état d'esprit, il s'était trouver à «flâner» au sens de l'al. 179(1)b).

16 Lors de l'appel devant le juge Melvin, l'argument était que le juge du procès avait eu raison de conclure qu'il y avait eu violation de l'art. 7 et de l'al. 11d) de la Charte. Le juge Melvin a reconnu que l'al. 179(1)b) contrevenait à l'art. 7 et à l'al. 11d) de la Charte. Cependant, après avoir examiné la preuve d'expert, il a affirmé qu'il était convaincu que l'al. 179(1)b) pouvait se justifier en vertu de l'article premier de la Charte. Il a dit, à la p. 63:

[traduction] L'objectif, c'est‑à‑dire le contrôle des impulsions des récidivistes éventuels et la protection du public, est d'une grande importance et justifie clairement l'atteinte au droit ou à la liberté garanti par la Constitution, que ce soit en vertu de l'art. 7 ou de l'al. 11d) de la Charte. Lorsqu'on examine les moyens choisis dans les circonstances, si l'on affirme que l'[appelante] doit faire la preuve d'une intention mauvaise ou malveillante, alors le critère de proportionnalité formulé dans l'arrêt R. c. Oakes est respecté: les mesures visent à atteindre cet objectif, elles ont un lien rationnel avec celui‑ci et elles portent le moins possible atteinte au droit ou à la liberté en question.

17 Par suite de ses conclusions, le juge Melvin a rejeté l'appel de l'intimé.

La Cour d'appel (1992), 77 C.C.C. (3d) 502

Le juge Hutcheon, avec l'appui du juge Rowles

18 En Cour d'appel, le ministère public a accepté la conclusion du juge du procès que l'al. 179(1)b) contrevenait à l'art. 7 et à l'al. 11d) de la Charte. Partant de cette prémisse, le juge Hutcheon a seulement examiné si la disposition était sauvegardée par l'article premier de la Charte. À son avis, elle ne l'était pas.

19 Le juge Hutcheon a soigneusement examiné la jurisprudence relative au terme «flâner» et a déterminé qu'il n'était aucunement justifié d'affirmer que le terme suppose une intention mauvaise ou malveillante. Il a écrit, à la p. 509:

[traduction] La jurisprudence n'appuie aucunement la proposition que le terme «flâner» suppose une intention ou un but mauvais ou malveillant ou un motif déplacé ou répréhensible. En outre, je me demande si la prise de photographies pourrait être qualifiée d'intention mauvaise ou malveillante. Pour constituer une infraction criminelle en vertu du Code criminel, l'intention doit viser la corruption des autres et non de soi.

20 Il a fait remarquer que l'al. 179(1)b) visait à contrôler les impulsions des récidivistes éventuels et à protéger le public. Cependant, comme l'al. 179(1)b) ne prévoit pas d'avis, il a affirmé, à la p. 511, que les moyens choisis [traduction] «n'étaient pas justes ni bien conçus pour atteindre ces deux objectifs». En conséquence, ces objectifs ne pouvaient se justifier en vertu de l'article premier. Le juge Hutcheon a dit que le ministère public ne pouvait invoquer l'application de l'art. 19 du Code puisque l'al. 179(1)b) n'était pas une disposition applicable à tous. Il a conclu, à la p. 511:

[traduction] Notre système de justice criminelle ne pourrait fonctionner si une personne accusée pouvait soulever comme moyen de défense qu'elle n'était pas au courant qu'il était contraire à la loi de voler, de commettre des voies de fait ou de frauder. Cependant, si l'on restreint la liberté fondamentale de circulation d'un groupe particulier, par exemple des personnes déclarées coupables d'infractions sexuelles, il faut, à titre d'élément essentiel de cette restriction, dûment aviser de cette interdiction les membres de ce groupe. Puisqu'aucun avis n'est prévu, j'ai conclu que l'al. 179(1)b) est incompatible avec la Constitution et qu'il est inopérant, selon le libellé de l'art. 52. L'alinéa 179(1)b) n'est pas une disposition législative à l'égard de laquelle on pourrait invoquer l'ignorance.

En d'autres termes, l'art. 19 n'est pas applicable si aucune infraction n'a été commise, et c'est ce qui se produit en l'espèce si l'al. 179(1)b) est déclaré inopérant. Il ne reste rien de l'al. 179(1)b) qui peut être sauvegardé par l'art. 19.

Le juge Southin (motifs concordants)

21 À l'instar des juges Hutcheon et Rowles, le juge Southin a reconnu que le terme «flâner» ne suppose pas d'intention mauvaise ou malveillante. Elle a ensuite examiné si l'al. 179(1)b) violait l'art. 7 ou l'al. 11d) de la Charte. À son avis, cette disposition ne violait pas l'al. 11d) parce que le ministère public devait prouver la déclaration antérieure de culpabilité et le fait que l'accusé avait été trouvé «flânant» dans l'un des endroits interdits.

22 Selon le juge Southin, à la p. 523, le législateur pouvait, dans le cadre de l'exercice du pouvoir que lui confère le par. 91(27) de la Loi constitutionnelle de 1867, [traduction] «imposer de nouvelles incapacités aux personnes déclarées coupables d'un crime». Elle a précisé qu'elle partait de la prémisse que l'al. 179(1)b) constituait une forme d'interdiction, même si cette disposition ne précisait pas expressément qu'une personne déclarée coupable d'un crime sexuel ne pouvait fréquenter certains endroits. Elle a dit qu'une mesure imposant une incapacité comporte des aspects tant de peine que de prévention. Elle a précisé que l'al. 179(1)b) visait à protéger les jeunes contre les agressions sexuelles.

23 Le juge Southin a examiné s'il y avait atteinte à l'art. 7 en procédant à une excellente analogie avec la jurisprudence quant aux peines minimales dans le contexte de l'art. 12. Elle a examiné si les effets de l'al. 179(1)b) étaient tout à fait disproportionnés à son objectif, et si cette disposition était nécessaire pour atteindre un objectif valide en droit criminel. À son avis, même si l'objectif de la disposition est valide, les moyens de l'atteindre ne sont pas proportionnels à cet objectif. Elle a conclu que l'atteinte à la liberté entraînée par l'application de l'al. 179(1)b) n'est pas compatible avec les principes de justice fondamentale parce que l'interdiction imposée est perpétuelle et ne comporte aucun mécanisme de contrôle qui permettrait de la lever, en tout ou en partie. Elle n'était pas convaincue que la violation de l'art. 7 pouvait, vu l'absence de mécanisme d'examen, être justifiée en vertu de l'article premier.

Les questions constitutionnelles

24 Le 18 octobre 1993, le Juge en chef a formulé les questions constitutionnelles suivantes:

1.L'alinéa 179(1)b) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, limite‑t‑il le droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne, que l'art. 7 de la Charte garantit à l'intimé?

2.Si la réponse à la première question est affirmative, s'agit‑il d'une limite raisonnable prescrite par une règle de droit, dont la justification puisse se démontrer conformément à l'article premier de la Charte?

3.L'alinéa 179(1)b) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, limite‑t‑il le droit que l'al. 11d) de la Charte garantit à l'intimé d'être présumé innocent tant qu'il n'est pas déclaré coupable conformément à la loi?

4.Si la réponse à la troisième question est affirmative, s'agit‑il d'une limite raisonnable prescrite par une règle de droit, dont la justification puisse se démontrer conformément à l'article premier de la Charte?

5.L'alinéa 179(1)b) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, limite‑t‑il le droit à la protection contre tous traitements ou peines cruels et inusités, que l'art. 12 de la Charte garantit à l'intimé?

6.Si la réponse à la cinquième question est affirmative, s'agit‑il d'une limite raisonnable prescrite par une règle de droit, dont la justification puisse se démontrer conformément à l'article premier de la Charte?

7.L'alinéa 179(1)b) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, limite‑t‑il le droit à la protection contre la détention ou l'emprisonnement arbitraires, que l'art. 9 de la Charte garantit à l'intimé?

8.Si la réponse à la septième question est affirmative, s'agit‑il d'une limite raisonnable prescrite par une règle de droit, dont la justification puisse se démontrer conformément à l'article premier de la Charte?

9.L'alinéa 179(1)b) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, limite‑t‑il le droit que l'al. 11h) de la Charte garantit à l'intimé de ne pas être jugé ni puni de nouveau pour une infraction dont il a été définitivement déclaré coupable et puni?

10.Si la réponse à la neuvième question est affirmative, s'agit‑il d'une limite raisonnable prescrite par une règle de droit, dont la justification puisse se démontrer conformément à l'article premier de la Charte?

Analyse

I. L'historique législatif de l'al. 179(1)b)

25 Dans l'arrêt R. c. Munroe (1983), 5 C.C.C. (3d) 217, la Cour d'appel de l'Ontario a procédé à un examen de l'historique des dispositions sur le vagabondage. L'infraction de vagabondage a été codifiée dans les art. 207 et 208 du Code criminel de 1892, mais son origine remonte au Moyen‑Âge en Angleterre: voir l'arrêt Ledwith c. Roberts, [1937] 1 K.B. 232 (C.A.), à la p. 271. Voici le libellé de l'art. 207 du Code criminel, S.C. 1892, ch. 29:

207. Est réputé vagabond, libertin, dés{oe}uvré ou débauché, quiconque, —

(a.) N'ayant pas de moyens visibles d'existence, vit sans recourir au travail;

(b.) Étant capable de travailler, et par là, ou par d'autres moyens, de se soutenir ainsi que sa famille, refuse ou néglige volontairement de le faire;

(c.) Étale ou expose dans les rues, chemins, grandes routes ou places publiques, des objets indécents;

(d.) Erre et mendie, ou va de porte en porte, ou séjourne dans les rues, grandes routes, passages ou places publiques pour mendier ou demander l'aumône, sans avoir un certificat signé, depuis moins de six mois, par un prêtre, un ecclésiastique ou un ministre de l'Évangile, ou par deux juges de paix, demeurant dans la municipalité où cette personne demande l'aumône, portant que celle‑ci mérite qu'on lui fasse la charité;

(e.) Rôde dans les rues, grands chemins, routes ou places publiques, et gêne les passants en encombrant les trottoirs, ou en se servant d'un langage insultant, ou de toute autre manière;

(f.) Fait du tapage dans ou près les rues, chemins, grandes routes ou places publiques, en criant, jurant ou chantant, ou en étant ivre ou gênant ou incommodant les passants paisibles;

(g.) En déchargeant des armes à feu, ou en tenant une conduite tumultueuse ou tapageuse dans une rue ou sur une grande route, trouble, par dérèglement, la paix et la tranquillité des habitants d'une maison d'habitation près de cette rue ou grande route;

(h.) Enlève ou défigure des enseignes, brise des fenêtres, des portes ou des plaques de portes, des murs de maisons, de chemins ou de jardins, ou détruit des clôtures;

(i.) Étant une prostituée ou coureuse de nuit, erre dans les champs, les rues publiques ou grands chemins, les ruelles ou les lieux d'assemblées publiques ou de rassemblements, et ne rend pas d'elle‑même un compte satisfaisant;

(j.) Tient ou habite une maison déréglée, de prostitution ou mal famée, ou une maison fréquentée par des prostituées;

(k.) A l'habitude de fréquenter ces maisons, et ne rend pas de lui‑même ou d'elle‑même un compte satisfaisant;

(l.) N'exerce pas de profession ou de métier honnête propre à le soutenir, mais cherche surtout des moyens d'existence dans les jeux de hasard, le crime ou les fruits de la prostitution.

L'article 208 prévoit:

208. Tout vagabond, libertin, dés{oe}uvré ou débauché est, sur conviction sommaire devant deux juges de paix, passible d'une amende n'excédant pas cinquante piastres, ou d'un emprisonnement, avec ou sans travail forcé, de six mois au plus, ou des deux peines à la fois.

26 Historiquement, le fondement de l'infraction de vagabondage était le fait d'être vagabond, libertin, dés{oe}uvré ou débauché, et non celui d'accomplir l'un des actes spécifiques visés dans les dispositions sur le vagabondage. Ces dispositions n'ont pratiquement pas été modifiées jusque dans les années 1950. La disposition antérieure à l'al. 179(1)b) a été ajoutée aux dispositions sur le vagabondage dans les S.C. 1951, ch. 47, art. 13. Cette disposition prévoyait qu'est un vagabond, libertin, dés{oe}uvré ou débauché quiconque:

238. . . .

k) Ayant à quelque époque été déclaré coupable d'une infraction visée par l'alinéa a) de l'article deux cent quatre‑vingt‑douze, l'article deux cent quatre‑vingt‑treize, le paragraphe un ou deux de l'article trois cent un ou l'article trois cent deux, est trouvé flânant ou errant sur ou près un terrain d'école, un terrain de jeu, un parc public ou une zone publique où l'on peut se baigner.

27 Dans le Code criminel de 1953‑1954 (S.C. 1953‑54, ch. 51), le législateur a restructuré les dispositions sur le vagabondage pour mettre l'accent sur l'accomplissement des actes interdits par la disposition plutôt que sur le fait d'être un vagabond. Cependant, il est intéressant de constater que les actes interdits étaient encore principalement reliés à la situation de l'accusé plutôt qu'à la nature des actes mêmes. Voici le libellé du par. 164(1) du Code de 1953‑1954:

164. (1) Commet un acte de vagabondage, toute personne qui,

a)n'ayant aucun moyen apparent de subsistance est trouvée allant çà et là ou agissant en intrus et, alors qu'elle en est requise, ne justifie pas sa présence à l'endroit où elle est trouvée;

b)mendie de porte en porte ou dans un endroit public;

c)étant une fille publique ou coureuse de nuit, est trouvée dans un endroit public et, lorsqu'elle en est requise, ne rend pas à son sujet un compte satisfaisant;

d)tire sa subsistance, en totalité ou en partie, du jeu ou du crime et n'a aucune profession ou occupation légitime lui permettant de gagner sa vie; ou

e)ayant à quelque époque été déclarée coupable d'une infraction visée par une disposition mentionnée à l'alinéa a) ou b) du paragraphe (1) de l'article 661, est trouvée flânant ou errant sur ou près un terrain d'école, un terrain de jeu, un parc public ou une zone publique où l'on peut se baigner.

On a depuis modifié l'al. 164(1)e), maintenant l'al. 179(1)b), pour tenir compte des modifications apportées à la numérotation des infractions sous‑jacentes prévues au Code et des définitions des infractions d'ordre sexuel du Code. Cependant, le fond en est demeuré le même.

II. Comment faut‑il définir le terme «flâner» à l'al. 179(1)b)?

28 L'appelante soutient qu'il faut interpréter le terme «flâner» à l'al. 179(1)b) comme exigeant une intention malveillante; l'intimé pour sa part est d'avis qu'il faut lui donner son sens ordinaire.

29 Les mots d'une disposition législative doivent être interprétés dans le contexte où ils sont utilisés, en conformité avec l'objet de la disposition et l'intention du législateur: Elmer A. Driedger, Construction of Statutes (2e éd. 1983), à la p. 87; R. c. Hasselwander, [1993] 2 R.C.S. 398. Si l'acception courante des mots est compatible avec le contexte dans lequel ils sont utilisés et avec l'objet de la loi, c'est cette interprétation qui devrait être appliquée.

30 Quelle est alors l'acception courante du terme «flâner»? Voici la définition qu'en donne le Grand Larousse de la langue française, t. 3 (1973):

flâner . . .

1. Se promener sans but, au hasard, pour jouir du spectacle qui s'offre aux yeux [. . .] 2. Avancer sans se presser [. . .] 3. Paresser, perdre son temps . . .

Le Black's Law Dictionary (5e éd. 1979), donne la définition suivante du terme anglais «loiter»:

[traduction] Être dilatoire; bouger lentement; déambuler; rester sur place à ne rien faire; être oisif; se balader; tarder à faire quelque chose; traîner; prendre son temps ou s'attarder.

31 Il est intéressant de constater que ces définitions sont essentiellement celles que l'agent German a donné à l'intimé le 16 juin 1989. Aucune d'entre elles n'exige une intention malveillante ou ne fait mention d'une telle exigence.

32 La jurisprudence consacrée à l'interprétation du terme «flâner» utilisé dans d'autres dispositions du Code appuie l'acception courante de ce terme employé à l'al. 179(1)b). Dans l'arrêt R. c. Munroe, précité, la Cour d'appel de l'Ontario a examiné l'interprétation à donner au terme «flâner» figurant à l'al. 171(1)c) du Code criminel (maintenant l'al. 175(1)c)). En vertu de cette disposition, commet une infraction quiconque flâne dans un endroit public et, de quelque façon, gêne des personnes qui s'y trouvent. La Cour d'appel de l'Ontario a donné au terme «flâner» le sens ordinaire de [traduction] «traîner dans un endroit», qui figure dans les dictionnaires. Elle a aussi dit qu'une personne ne «traîne» pas si elle a un motif de le faire, par exemple, si elle attend son conjoint. L'arrêt Munroe a été de nouveau appliqué par la Cour d'appel de l'Ontario dans l'affaire R. c. Gauvin (1984), 11 C.C.C. (3d) 229, à la p. 232.

33 On a aussi appliqué cette définition du terme «flâner» à l'art. 177 du Code. À l'instar de celle qui l'a précédée, cette disposition prévoit que commet une infraction quiconque, sans excuse légitime, flâne ou rôde la nuit près d'une maison d'habitation sur la propriété d'autrui. Dans l'arrêt R. c. Andsten and Petrie (1960), 33 C.R. 213 (C.A.C.‑B.), le juge Davey, au nom de la cour, affirme, à la p. 215, que [traduction] «le terme "traîne" exprime bien ce que l'on entend par le mot "flâne" employé à l'art. 162 [maintenant l'art. 177]».

34 Dans l'arrêt R. c. Lozowchuk (1984), 32 Sask. R. 51 (B.R.), après avoir examiné les arrêts Munroe et Andsten, précités, le juge Geatros a conclu à la p. 54: [traduction] «À mon avis, l'art. 173 du Code ne laisse aucunement entendre que le terme "flâner" doit être interprété autrement que dans son acception ordinaire et naturelle». Une définition similaire a été admise par la Cour d'appel du Québec dans l'arrêt R. c. Cloutier (M.) (1991), 51 Q.A.C. 143. Le juge Chevalier, s'exprimant au nom de la Cour, affirme à la p. 147:

Je n'entreprendrai pas non plus de répéter ici les définitions que plusieurs des jugements que j'ai précédemment cités donnent, dictionnaires à l'appui, des mots anglais «loitering» et «prowling». Leurs équivalents français «flâner» et «rôder» épousent les mêmes contours quand il s'agit de décrire les attitudes ou les gestes qu'ils impliquent. Au‑delà des simples définitions de dictionnaires, ou ici pour en confirmer l'exactitude, l'homme moyen qui entend ces deux mots sait immédiatement faire la différence. Et, pour lui, elle est de première grandeur.

Dans le flâneur, il reconnaît l'individu qui erre, apparemment sans destination précise, qui n'a pas, dans sa façon de bouger, de but et de raison de le faire autre que de passer le temps, qui ne cherche rien d'identifiable et dont, souvent, la démarche va au caprice de ses fantaisies. À ce verbe, le Dictionnaire de synonymes Bordas ((1988), page 424) assimile errer, se promener, baguenauder, se balader, traîner, musarder, boulevarder, lambiner, lécher les vitrines, lanterner et le reste. Bref, en l'occurrence il s'agit d'une conduite qui, essentiellement, n'aurait rien de répréhensible si, comme l'exige l'article 173 (177), elle ne se déroulait pas sur la propriété privée où, en principe, un flâneur n'a pas d'affaires.

Voir aussi l'arrêt R. c. Willis (1987), 37 C.C.C. (3d) 184 (C. cté C.‑B.).

35 En conséquence, lorsque le terme «flâner» est utilisé ailleurs dans le Code, on lui donne le sens ordinaire du dictionnaire.

36 Dans son interprétation des textes législatifs sur le vagabondage, la Cour suprême des États‑Unis a elle aussi précisé qu'il n'était pas nécessaire de faire la preuve d'une intention spéciale ou de malveillance pour qu'une personne puisse être déclarée coupable. Dans l'arrêt Papachristou c. City of Jacksonville, 405 U.S. 156 (1972), la cour a statué qu'une loi municipale sur le vagabondage était nulle pour cause d'imprécision. Dans l'examen de l'application de la loi en question, le juge Douglas, au nom de la cour, a statué que cette loi n'exigeait pas une intention spécifique de commettre un acte illégal. Il a écrit à la p. 163: [traduction] «L'ordonnance de la ville de Jacksonville rend criminelles des activités qui, selon les normes modernes, sont habituellement innocentes».

37 Le sens ordinaire du terme «flâner» est également compatible avec l'objet de l'al. 179(1)b). Cette disposition vise à protéger les enfants contre les infractions sexuelles, objet évident si l'on considère les endroits où l'interdiction de flâner s'applique. Les terrains d'école, les terrains de jeu, les parcs publics ou les zones publiques où l'on peut se baigner sont généralement des endroits où les enfants sont susceptibles de se rassembler. L'objet de l'interdiction de flâner est de tenir loin de ces endroits les personnes qui sont susceptibles de présenter un risque pour les enfants. Interdire à ces personnes toute présence prolongée dans ces endroits — ce qui correspond au sens ordinaire du terme «flâner» — permet d'atteindre cet objectif.

38 Par ailleurs, le concept de l'intention malveillante préconisée par l'appelante (par opposition à une conception plus étroite comme l'intention illégale, à laquelle l'appelante n'adhère pas) soulève des problèmes de définition qui le rendent inapplicable. Selon le Grand Larousse de la langue française, t. 4 (1975), «malveillant» signifie: «Qui a, montre de la malveillance, qui est animé de mauvais sentiments à l'égard d'autrui». Cette définition fait manifestement ressortir qu'il s'agit d'un concept très large, extrêmement difficile à définir. Intention malveillante peut vouloir dire à peu près n'importe quoi et sa définition serait fonction des idées subjectives du juge saisi du dossier.

39 Selon l'appelante et le procureur général du Canada, les débats législatifs ayant entouré l'adoption de l'article en 1951, ainsi que ceux qui se sont déroulés lors du réexamen de la disposition en 1986 et 1987, appuient la proposition que le terme «flâner» visé à l'al. 179(1)b) inclut la notion d'une certaine forme d'intention malveillante. À mon avis, cet argument n'est pas bien fondé. Il est douteux que l'on puisse admettre les débats législatifs pour déterminer l'intention du législateur dans l'interprétation d'une loi: Driedger, op. cit., aux pp. 156 à 158; Pierre‑André Côté, Interprétation des lois (2e éd. 1990), aux pp. 402 à 418. Notre Cour a, à maintes reprises, statué que l'historique législatif n'est pas admissible comme preuve de l'intention du législateur dans le cadre de l'interprétation des lois: Gosselin c. The King (1903), 33 R.C.S. 255, aux pp. 264 à 268, le juge en chef Taschereau; Attorney General of Canada c. The Reader's Digest Association (Canada) Ltd., [1961] R.C.S. 775; R. c. Popovic et Askov, [1976] 2 R.C.S. 308, à la p. 318; Fonds d'indemnisation des victimes d'accidents d'automobile c. Gagné, [1977] 1 R.C.S. 785, à la p. 792.

40 Il est évident que l'historique législatif peut être admissible dans le but plus général de démontrer le méfait auquel le législateur tentait de remédier: Toronto Railway Co. c. The Queen (1894), 4 R.C. de l'É. 262, aux pp. 270 et 271, et Lyons c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 633, aux pp. 683 et 684. En outre, en matière constitutionnelle, des règles plus souples s'appliquent quant à l'utilisation de l'historique législatif. Dans ces cas, on ne se sert pas de l'historique législatif pour interpréter les lois mêmes, mais pour en déterminer la validité constitutionnelle: Renvoi relatif à la Loi anti‑inflation, [1976] 2 R.C.S. 373; Renvoi relatif à la Loi de 1979 sur la location résidentielle, [1981] 1 R.C.S. 714; Schneider c. La Reine, [1982] 2 R.C.S. 112; Renvoi relatif à la Upper Churchill Water Rights Reversion Act, [1984] 1 R.C.S. 297; Bell Canada c. Québec (Commission de la santé et de la sécurité du travail), [1988] 1 R.C.S. 749; R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713; AFPC c. Canada, [1987] 1 R.C.S. 424, et R. c. Whyte, [1988] 2 R.C.S. 3. L'historique législatif est également admissible dans les dossiers relevant de la Charte pour aider à en interpréter les dispositions: Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.‑B., [1985] 2 R.C.S. 486, aux pp. 506 à 509.

41 On a néanmoins avancé des motifs convaincants pour soutenir que l'historique législatif ou les débats ne sont pas admissibles comme preuve de l'intention du législateur en matière d'interprétation des lois. On invoque également un grand nombre de ces mêmes motifs pour établir qu'il faudrait accorder peu d'importance à ces documents même dans les cas où ils sont admis. Le principal problème de l'utilisation de l'historique législatif est sa fiabilité. Premièrement, l'intention de certains députés n'est pas toujours la même que celle de l'ensemble du Parlement. En conséquence, on peut affirmer que la volonté générale du législateur ne peut se dégager qu'à partir du libellé même des dispositions adoptées. Deuxièmement, le caractère politique des débats parlementaires soulève des doutes quant à la fiabilité des déclarations qui y sont faites. En effet, les députés peuvent avoir des objectifs différents lorsqu'ils présentent leur position. Ainsi, les déclarations faites par un député dans le feu d'un débat ou en comité parlementaire pourraient bien ne pas correspondre à sa position au moment du vote final sur le projet de loi.

42 Malgré le bien‑fondé apparent de la règle selon laquelle l'historique législatif est inadmissible pour déterminer l'intention du législateur, notre Cour s'en est servie à l'occasion à cette fin même: voir R. c. Vasil, [1981] 1 R.C.S. 469, à la p. 487, et Paul c. La Reine, [1982] 1 R.C.S. 621.

43 Cependant, il n'est pas nécessaire en l'espèce d'établir l'admissibilité des débats pour dégager l'intention du législateur. Les débats relatifs à l'al. 179(1)b) ne sont pas concluants quant au sens du terme «flânant». Dans les débats de 1951 (hansard, 25 juin 1951, aux pp. 4794 à 4796) et les débats de 1986 et 1987 (Procès-verbaux du Comité législatif, 27 novembre 1986, à la p. 1:46; 11 décembre 1986, aux pp. 3:24 et 3:25; 18 décembre 1986, aux pp. 6:18 et 6:19; 5 février 1987, aux pp. 8:29 et 8:30; 17 février 1987, aux pp. 9:70 à 9:75; 17 mars 1987, aux pp. 10:27 à 10:31), des députés donnaient des sens différents au terme «flâner». Certains étaient d'avis que ce terme signifiait simplement «traîner», et d'autres y attachaient l'idée de rôder ou le fait de ne pas être capable de rendre un compte satisfaisant de soi. Par conséquent, même si les débats étaient jugés admissibles, ils ne sont pas utiles pour déterminer le sens que le législateur a voulu donner au terme «flâner» à l'al. 179(1)b).

44 En conséquence, le terme «flâner» à l'al. 179(1)b) devrait être interprété dans son sens ordinaire, c'est‑à‑dire, entre autres, déambuler, traîner, lambiner, se balader, s'attarder, musarder. Cette interprétation est compatible avec celle qui est donnée à ce terme utilisé dans d'autres dispositions du Code, et avec le contexte et l'objet de l'al. 179(1)b).

III. L'article 7 de la Charte

45 Il n'y a pas de doute que l'al. 179(1)b) restreint la liberté des personnes auxquelles il s'applique. En fait, l'appelante n'a pas prétendu le contraire. Cette disposition interdit aux contrevenants déclarés coupables d'infractions sexuelles de se trouver (sauf peut‑être pour le traverser rapidement pour se rendre à un autre endroit) sur un terrain d'école, un terrain de jeu, un parc public ou une zone publique où l'on peut se baigner — endroits où le reste du public est libre de se promener. Toute violation de cette interdiction est punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire et passible d'emprisonnement, comme le démontre le présent dossier.

46 Notre Cour doit décider si cette atteinte à la liberté est conforme aux principes de justice fondamentale. Dans sa plaidoirie, l'intimé a reconnu qu'une interdiction visant à protéger le public ne constitue pas en soi une atteinte aux principes de justice fondamentale. Dans l'arrêt R. c. Lyons, [1987] 2 R.C.S. 309, aux pp. 327 à 334, notre Cour a statué que la détention d'un délinquant dangereux pendant une période indéterminée dans le but d'assurer la protection du public ne porte pas en soi atteinte à l'art. 7. Dans les circonstances, cette affirmation était appropriée. Si la détention d'une personne pendant une période indéterminée, dans le but d'assurer la protection du public, ne constitue pas en soi une violation de l'art. 7, il s'ensuit qu'une atteinte moindre à la liberté, pour la même fin, ne constituera pas en soi une violation de l'art. 7. La question est donc de savoir si tout autre aspect de l'interdiction prévue à l'al. 179(1)b) porte atteinte aux principes de justice fondamentale. À mon avis, il faut répondre par l'affirmative. Cette interdiction s'applique sans avis préalable à l'accusé, elle vise trop d'endroits et trop de personnes, et elle est d'une durée indéterminée sans possibilité de contrôle. Elle restreint la liberté beaucoup plus qu'il ne le faut pour atteindre son objectif.

A. La portée excessive

47 Dans l'arrêt R. c. Nova Scotia Pharmaceutical Society, [1992] 2 R.C.S. 606, notre Cour a examiné la question de la portée excessive en tant que principe de justice fondamentale. S'exprimant au nom de la Cour, le juge Gonthier analyse le rapport entre la portée excessive et l'imprécision aux pp. 627 à 631. Après avoir examiné la notion de portée excessive en droit constitutionnel américain, il écrit aux pp. 629 à 631:

Notre Cour a maintes fois souligné les nombreuses différences entre la Charte et la Constitution américaine. En particulier, dans l'interprétation de l'art. 2 de la Charte, notre Cour a retenu une solution complètement différente du point de vue adopté par les tribunaux américains. Dans ses décisions, depuis l'arrêt Irwin Toy, jusqu'à l'arrêt Butler, dont le Renvoi sur la prostitution et l'arrêt Keegstra, notre Cour a reconnu une large portée aux libertés garanties par l'art. 2 de la Charte, parce que c'est dans le cadre de l'article premier qu'il y a lieu de pondérer les objectifs de l'État et la violation d'un droit ou d'une liberté. Toutefois, d'autres articles de la Charte, notamment les art. 7 et 8, ont un certain élément de pondération, qui consiste en une restriction dans la définition du droit protégé, en ce qui concerne d'autres notions tels les principes de justice fondamentale ou le caractère raisonnable.

Une notion qui implique une pondération, comme la portée excessive, trouve tout à fait sa place dans les articles de la Charte qui exigent la prise en compte des intérêts divergents. Par conséquent, je ne peux que souscrire à l'opinion du juge L'Heureux‑Dubé dans l'arrêt Comité pour la République du Canada, selon qui la portée excessive est subsumée dans le «volet atteinte minimale» du critère de l'article premier énoncé dans l'arrêt Oakes. Cette conclusion est aussi conforme à la tendance mise en lumière dans les arrêts Osborne et Butler. En outre, en décidant s'il y a eu violation de l'art. 12 de la Charte, par exemple, le tribunal, s'il estime que la peine n'est pas exagérément disproportionnée à ce que mérite l'accusé, examinera d'ordinaire des hypothèses raisonnables et vérifiera si la peine est exagérément disproportionnée dans ces situations (R. c. Smith, [1987] 1 R.C.S. 1045, et R. c. Goltz, [1991] 3 R.C.S. 485). Cet examen ressemble au processus de pondération associé à la notion de portée excessive.

Dans toutes ces décisions, la portée excessive reste cependant un simple outil analytique. La portée excessive alléguée se rapporte toujours à une restriction prévue dans la Charte. Elle est toujours établie par l'évaluation, d'une part, de la portée de la disposition touchant un droit protégé et, d'autre part, de notions tels les objectifs de l'État, les principes de justice fondamentale, la proportionnalité de la peine et le caractère non abusif des perquisitions, des fouilles et des saisies, pour n'en nommer que quelques‑unes. La portée excessive n'a pas d'existence dans l'abstrait. Elle n'a pas de valeur intrinsèque au regard de la Charte. Comme nous le verrons plus loin, la portée excessive n'est pas au c{oe}ur du présent litige, encore qu'elle ait été invoquée dans les plaidoiries.

Le rapport entre l'imprécision et la «portée excessive» a été bien exposé par la Cour d'appel de l'Ontario dans ce passage souvent repris de l'arrêt R. c. Zundel (1987), 58 O.R. (2d) 129, aux pp. 157 et 158:

[traduction] L'imprécision et la portée excessive d'une loi sont deux notions. Elles peuvent être appliquées séparément ou elles peuvent être intimement liées. L'effet recherché d'une loi peut être parfaitement clair et donc ne pas être vague, et pourtant son application peut être trop large. Par ailleurs, pour illustrer le fait que les deux notions peuvent être intimement liées, le libellé d'une loi peut être tellement imprécis qu'on juge son effet trop large.

Je suis d'accord. Une loi imprécise peut aussi constituer une atteinte excessive à des droits garantis par la Charte selon le critère énoncé dans l'arrêt Oakes. Notre Cour l'a reconnu quand elle a mentionné les deux aspects de l'imprécision au regard de l'article premier de la Charte dans les arrêts Osborne et Butler.

Par souci de clarté, je préférerais réserver l'emploi du mot «imprécision» au degré le plus grave de l'imprécision, lorsque la loi est imprécise au point de ne pas représenter une restriction prescrite par une «règle de droit» au sens de l'article premier in limine. L'autre aspect de l'imprécision, découlant de la portée excessive, devrait être considéré comme tel.

48 La portée excessive et l'imprécision sont des concepts différents, mais parfois connexes dans des cas particuliers. Comme la Cour d'appel de l'Ontario l'a fait remarquer dans l'arrêt R. c. Zundel (1987), 58 O.R. (2d) 129, aux pp. 157 et 158, que le juge Gonthier a cité et approuvé dans l'arrêt R. c. Nova Scotia Pharmaceutical Society, précité, le sens d'une loi peut être clair et alors cette loi ne sera pas imprécise; cependant, elle peut quand même avoir une portée excessive. Lorsqu'une loi est imprécise, elle peut aussi avoir une portée excessive, rendant difficile la détermination de l'étendue de son application. La portée excessive et l'imprécision sont connexes en ce que ces deux notions résultent du fait qu'un législateur n'a pas été suffisamment précis dans les moyens utilisés pour atteindre un objectif. Dans le cas de l'imprécision, les moyens ne sont pas clairement précisés. Dans le cas de la portée excessive, les moyens sont trop généraux par rapport à l'objectif.

49 L'analyse de la portée excessive porte sur les moyens choisis par l'État par rapport à l'objet qu'il vise. Lorsqu'il examine si une disposition législative a une portée excessive, le tribunal doit se poser la question suivante: ces moyens sont‑ils nécessaires pour atteindre l'objectif de l'État? Si, dans un but légitime, l'État utilise des moyens excessifs pour atteindre cet objectif, il y aura violation des principes de justice fondamentale parce que les droits de la personne auront été restreints sans motif. Lorsqu'une loi a une portée excessive, il s'ensuit qu'elle est arbitraire ou disproportionnée dans certaines de ses applications.

50 L'examen d'une loi pour déterminer si elle a une portée excessive, en tant que principe de justice fondamentale, est simplement un exemple de l'évaluation des intérêts de l'État par rapport à ceux du particulier. Ce type d'évaluation a été approuvée par notre Cour: voir Rodriguez c. Colombie‑Britannique (Procureur général), [1993] 3 R.C.S. 519, le juge Sopinka, aux pp. 592 à 595; R. c. Jones, [1986] 2 R.C.S. 284, le juge La Forest, à la p. 298; R. c. Lyons, précité, le juge La Forest, aux pp. 327 à 329; R. c. Beare, [1988] 2 R.C.S. 387, aux pp. 402 et 403; Thomson Newspapers Ltd. c. Canada (Directeur des enquêtes et recherches, Commission sur les pratiques restrictives du commerce), [1990] 1 R.C.S. 425, aux pp. 538 et 539, et Cunningham c. Canada, [1993] 2 R.C.S. 143, aux pp. 151 à 153. Cependant, lorsqu'il y a atteinte à un principe indépendant de justice fondamentale, comme l'exigence de la mens rea en matière de responsabilité pénale ou encore le droit au respect des règles de justice naturelle, l'évaluation de l'intérêt public devrait se faire dans le contexte de l'article premier de la Charte: Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.‑B., précité, à la p. 517, et R. c. Swain, [1991] 1 R.C.S. 933, à la p. 977.

51 Lorsqu'on analyse une disposition législative pour déterminer si elle a une portée excessive, il y a lieu de faire preuve de retenue à l'égard des moyens choisis par le législateur. Bien que les tribunaux aient l'obligation constitutionnelle de veiller à ce qu'une loi soit compatible avec la Charte, le législateur doit avoir le pouvoir de faire des choix de principe. Un tribunal ne devrait pas intervenir simplement parce que le juge aurait peut‑être choisi des moyens différents d'atteindre l'objectif s'il avait été législateur. Il est vrai que l'art. 7 de la Charte a une vaste portée. Le juge Lamer (maintenant Juge en chef) l'a fait ressortir dans le Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.‑B., précité, à la p. 502:

Les articles 8 à 14 sont des exemples d'atteintes à ce droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne qui vont à l'encontre des principes de justice fondamentale.

52 Cependant, avant que l'on puisse conclure qu'un texte législatif a une portée si large qu'il contrevient à l'art. 7 de la Charte, il doit être clair que ce texte porte atteinte à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne d'une façon qui est inutilement large, allant au‑delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l'objectif gouvernemental.

53 L'objet de l'al. 179(1)b) est de protéger les enfants contre les infractions sexuelles, objet évident si l'on considère que l'interdiction de flâner vise des endroits où l'on trouve habituellement des enfants. Pour déterminer si la portée de l'al. 179(1)b) est excessive et n'est pas conforme aux principes de justice fondamentale, il faut établir si les moyens choisis pour atteindre l'objectif sont raisonnablement bien adaptés à cet objectif. Dans les cas où le texte législatif restreint la liberté d'une personne en vue de protéger le public, cette restriction ne devrait pas aller au‑delà de ce qui est nécessaire pour atteindre ce but. Dans l'arrêt Cunningham c. Canada, précité, à la p. 153, le juge McLachlin a statué que des modifications apportées à la Loi sur la libération conditionnelle, dont l'effet était de porter atteinte à la liberté de détenus, respectaient les principes de justice fondamentale parce que «le droit à la liberté du détenu n'est restreint que dans la mesure où l'on démontre que cela est nécessaire pour la protection du public».

54 À mon avis, l'al. 179(1)b) a une portée excessive, et l'atteinte à la liberté qu'il comporte n'est pas conforme aux principes de justice fondamentale.

i. La portée excessive en raison des endroits visés

55 La disposition a une portée excessive en raison des endroits qu'elle vise. Elle englobe non seulement les terrains d'école et les terrains de jeu, mais aussi tous les parcs publics et toutes les zones publiques où l'on peut se baigner. Il est approprié que soient inclus les terrains d'école et les terrains de jeu puisque ce sont dans ces endroits que les enfants sont susceptibles de se rassembler. Cependant, en visant aussi tous les parcs publics et toutes les zones publiques où l'on peut se baigner, la disposition a une portée excessive parce qu'il n'y aura pas nécessairement des enfants dans tous ces endroits. Les parcs publics comprennent les vastes parcs sauvages dans des régions éloignées. Les zones où l'on peut se baigner comprennent tous les lacs au Canada où existent des plages publiques. Interdire à une personne de flâner n'importe où dans tous les parcs constitue une importante restriction à la liberté de circulation. Les parcs sont des endroits qui sont spécifiquement conçus pour favoriser la relaxation, la contemplation nonchalante et les promenades; en fait, on peut supposer que l'on encourage les «balades» et l'«oisiveté» dans les parcs. Dans l'affaire R. c. Graf (1988), 42 C.R.R. 146, le juge Maughan de la Cour provinciale de la Colombie-Britannique a fait des commentaires sur la portée excessive de cette disposition, qui était alors l'art. 175 (maintenant l'al. 179(1)b)) du Code criminel, et elle a statué qu'elle contrevenait à la Charte. Elle a écrit, à la p. 150:

[traduction] Le libellé de l'art. 175 fait de M. Graf, l'accusé, une personne se trouvant en situation d'exil permanent au sein de sa collectivité puisque, en raison de sa situation, il lui est absolument interdit de se balader dans de nombreux endroits au pays. Monsieur Graf, à cause de sa situation, n'a pas la liberté de circulation pour se rendre là où d'autres citoyens ont le droit d'aller et de la même façon qu'ils le font. Par exemple, il lui est interdit à perpétuité de se balader dans le parc Stanley, y compris l'aquarium, le jardin zoologique, Lost Lagoon, les terrains de jeu, les plages et les zones de spectacle. L'interdiction porte également sur le parc Queen Elizabeth, l'English Bay, le Planetarium, le parc Vanier, les «endowment lands» de l'Université de la Colombie‑Britannique, les jardins du Palais de justice, la plage Jericho, Spanish Banks, le parc Kitsilano, la ceinture de verdure du Sky Train, la multitude des petits parcs municipaux, le parc Manning, les parcs marins de la province, les parcs riverains, le barrage Cleveland, Capilano Hatchery, la station de ski du mont Seymour, le parc Lynn Valley, le parc Lynn Canyon et toutes les plages, tous les lacs et toutes les rivières où l'on peut se baigner.

56 Dans le cas où un parc ou une partie de ce parc ou encore une zone de baignade n'est pas un endroit fréquenté par des enfants, restreindre la liberté d'une personne ne permet pas de mieux favoriser la réalisation de l'objectif de la protection des enfants. À mon avis, une telle restriction devrait être davantage circonscrite et viser seulement les parcs et les zones de baignade où l'on peut raisonnablement s'attendre à trouver des enfants.

ii.La portée excessive en raison de l'interdiction à vie, sans mécanisme de contrôle

57 L'alinéa 179(1)b) a également une portée excessive relativement à un autre aspect. L'interdiction est perpétuelle, sans mécanisme de contrôle. L'absence de mécanisme de contrôle signifie qu'une personne qui cesse de constituer un danger pour les enfants (ou qui en fait n'en a jamais constitué un) est visée par l'interdiction prévue à l'al. 179(1)b). Dans l'arrêt R. c. Lyons, précité, le juge La Forest, s'exprimant au nom de notre Cour sur cette question, a statué qu'il devait exister un processus de contrôle pour que l'on puisse conclure qu'une peine d'une durée indéterminée infligée en vertu des dispositions applicables aux délinquants dangereux ne portait pas atteinte à l'art. 12. Le juge La Forest a écrit à la p. 341:

À mon avis, si la peine imposée sous le régime de la partie XXI était pour une période indéterminée, purement et simplement, il en résulterait certainement, du moins parfois, des peines exagérément disproportionnées à ce que mériteraient des délinquants. Toutefois, j'estime que le processus de la libération conditionnelle vient empêcher que les dispositions législatives en cause ne puissent être contestées avec succès en vertu de l'art. 12, car ce processus est le gage d'une incarcération qui ne durera dans chaque cas que le temps dicté par les circonstances.

58 En conséquence, infliger une peine d'une durée indéterminée à un délinquant dangereux constituerait, en l'absence d'une procédure de contrôle, une peine cruelle et inusitée et irait à l'encontre des principes de justice fondamentale. Il s'ensuit que l'interdiction prévue à l'al. 179(1)b) doit comporter un certain mécanisme de contrôle pour être conforme aux principes de justice fondamentale. Je l'admets, l'interdiction visée à l'al. 179(1)b) est une atteinte moindre à la liberté que la détention d'un délinquant dangereux pour une période indéterminée. Cependant, il demeure que c'est une restriction très importante à la liberté de circulation d'une personne. La fréquentation des endroits énumérés à l'al. 179(1)b) n'a jamais été réglementée au Canada pour le grand public qui n'a pas commis d'infractions sexuelles. En passant, je tiens à préciser que je serais peut‑être arrivé à une conclusion différente quant à la nécessité d'un mécanisme de contrôle si l'interdiction avait visé une activité réglementée comme la conduite d'un véhicule ou la possession d'armes à feu.

59 Selon l'appelante et le procureur général du Canada, la possibilité d'obtenir une réhabilitation en vertu de la Loi sur le casier judiciaire, modifiée, et l'existence de la prérogative royale de clémence dissipent toute préoccupation quant à la nécessité d'un mécanisme de contrôle. À mon avis, tel n'est pas le cas. Certes, l'octroi d'une réhabilitation ou l'exercice de la prérogative royale de clémence (sous réserve de certaines conditions) efface les conséquences de la condamnation et fait cesser toute incapacité qui en découlait: al. 5b) de la Loi sur le casier judiciaire; par. 749(3) du Code; Clayton C. Ruby, Sentencing (3e éd. 1987), aux pp. 108 et 109. Cependant, il existe des restrictions à l'octroi d'une réhabilitation, ce qui fait que ce processus n'est pas suffisant pour remplacer le contrôle de l'interdiction prévue à l'al. 179(1)b). Par exemple, les conditions d'octroi d'une réhabilitation ne sont pas nécessairement reliées à la dangerosité de l'individu. Une réhabilitation peut être refusée à une personne qui ne constitue pas un danger pour les enfants. En vertu de la Loi sur le casier judiciaire, la période consécutive à l'expiration d'une peine pendant laquelle la demande de réhabilitation ne peut être examinée est de cinq ans pour une infraction punissable par voie de mise en accusation et de trois ans pour une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire; voir l'art. 4 de la Loi sur le casier judiciaire. Puisque l'interdiction vise toutes les personnes déclarées coupables des infractions énumérées, il y a des personnes qui ne seront pas dangereuses et qui, dans la période dans laquelle elles ne peuvent demander une réhabilitation, seront assujetties à l'al. 179(1)b).

60 Les conditions à satisfaire relativement à une réhabilitation présentent un problème plus grave. Une personne déclarée coupable d'une infraction par voie de mise en accusation peut seulement obtenir une réhabilitation si elle a eu une «bonne conduite» et n'a pas été déclarée coupable d'une infraction à une loi fédérale, voir le par. 4.1(1) de la Loi sur le casier judiciaire. Un délinquant sexuel qui n'a pas commis d'autres infractions d'ordre sexuel et qui ne risque pas de récidiver ne serait pas admissible à la réhabilitation si l'on estime qu'il n'a pas une bonne conduite pour des choses n'ayant aucun rapport avec la perpétration d'infractions sexuelles. Dans le cas des infractions punissables par voie de mise en accusation, même si ces conditions sont satisfaites, l'octroi de la réhabilitation est encore discrétionnaire. Dans le cas d'une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire, la réhabilitation est obligatoire si la personne n'a pas été déclarée coupable d'une infraction à une loi fédérale; voir le par. 4.1(2) de la Loi sur le casier judiciaire. Cependant, une personne qui ne constitue plus un danger, mais qui a commis une infraction distincte en matière de conduite automobile ne serait pas admissible à la réhabilitation. En ce qui concerne la prérogative royale de clémence, son utilisation est exceptionnelle: Commission nationale des libérations conditionnelles, Politiques décisionnelles sur la réhabilitation, Annexe: La Prérogative royale de clémence (juin 1983). Ni la possibilité d'une réhabilitation ni l'exercice de la prérogative royale de clémence ne peuvent constituer un processus acceptable de contrôle.

iii. La portée excessive en raison des personnes visées

61 L'alinéa 179(1)b) a une portée excessive quant aux personnes qu'il vise. Il s'applique à toutes les personnes déclarées coupables des infractions qui y sont énumérées, qu'elles présentent ou non un danger pour les enfants. Cette démarche va à l'encontre de la position adoptée par notre Cour dans d'autres arrêts. Dans l'arrêt R. c. Swain, précité, on a jugé que la détention de toutes les personnes déclarées non coupables pour cause d'aliénation mentale constituait une détention arbitraire parce que la disposition en cause appliquait la présomption trop globale selon laquelle tous les prévenus acquittés en raison de leur aliénation mentale sont encore dangereux au moment où la peine est prononcée: voir les pp. 1009 et 1011 à 1013. De même dans l'arrêt R. c. Lyons, précité, la nécessité de démontrer que la personne pouvait constituer un danger dans l'avenir était l'un des éléments qui faisaient que la loi ne violait pas l'art. 12 de la Charte (p. 338). Il est difficile d'accepter qu'une personne qui a sexuellement agressé un adulte quelque quinze ans auparavant, sans récidive depuis, constitue encore une menace pour des enfants.

62 Notre Cour a approuvé le recours à des hypothèses raisonnables lorsqu'il faut déterminer si un texte législatif porte atteinte à l'art. 12 de la Charte: R. c. Smith, [1987] 1 R.C.S. 1045; R. c. Goltz, [1991] 3 R.C.S. 485. À mon avis, on pourrait procéder de la même façon dans la détermination de la constitutionnalité de l'al. 179(1)b). L'effet de cette disposition est qu'elle pourrait s'appliquer à un homme qui, à l'âge de 18 ans, aurait été déclaré coupable d'agression sexuelle sur la personne d'une femme adulte qu'il connaissait, dans une situation aggravée par la consommation d'alcool. Même si cet homme n'a jamais commis d'autre infraction et ne constituait pas un danger pour les enfants, il lui serait toujours interdit à l'âge de 65 ans de fréquenter, autrement que pour une très courte période, un parc public quel que soit l'endroit au Canada. L'atteinte à la liberté imposée par l'al. 179(1)b) est tout simplement beaucoup plus vaste qu'elle a besoin de l'être pour atteindre son objectif louable de protection des enfants contre les infractions sexuelles.

63 Un nouvel art. 161 a été adopté à la suite de la décision de la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique en l'espèce et est reproduit plus loin. Fait important et révélateur, le nouvel article s'applique seulement aux personnes qui ont commis l'une des infractions qui y est mentionnée à l'égard d'une personne âgée de moins de 14 ans. En outre, en vertu de cette nouvelle disposition, l'ordonnance relève du pouvoir discrétionnaire du juge, de sorte que seulement les contrevenants qui présentent un danger pour les enfants sont visés par l'interdiction. Je tiens à ajouter que, dans certaines circonstances, l'existence d'un avis à donner ou d'un processus de contrôle de l'interdiction pourrait réduire l'importance du facteur de la portée excessive dans l'application de la disposition contestée. Il importe de signaler que le nouvel art. 161 prévoit et une procédure d'avis et un processus de contrôle de l'interdiction. Ce qui n'existe pas à l'al. 179(1)b).

iv. L'absence d'avis

64 La disposition est incompatible avec les principes de justice fondamentale pour un autre motif. Comme le juge Hutcheon de la Cour d'appel l'a fait remarquer, l'al. 179(1)b) ne prévoit pas qu'une personne déclarée coupable d'une infraction sous‑jacente doive être avisée de la responsabilité qu'elle encourt en cas de violation de cette disposition. Comme il l'indique, les avis ont une grande importance dans d'autres dispositions du Code. Par exemple, l'interdiction d'avoir en sa possession une arme à feu, ou d'en avoir la garde ou le contrôle, prévue à l'art. 100, doit être mentionnée dans la peine infligée à la suite d'une déclaration de culpabilité pour une infraction criminelle comportant des actes de violence. Il faut aussi donner à une personne avis d'une interdiction de conduire un véhicule à moteur, un bateau ou un aéronef, conformément à l'art. 260. De même, il faut donner avis des modalités d'une ordonnance de probation. L'absence d'exigence en matière d'avis à l'al. 179(1)b) crée une injustice et ce, sans nécessité. Ce fait même établit que la disposition porte atteinte à l'art. 7.

65 En résumé, l'al. 179(1)b) a, pour un certain nombre de raisons, une portée excessive dans la mesure où il contrevient au droit à la liberté garanti par l'art. 7 de la Charte. Premièrement, il a une portée excessive en raison des endroits qu'il vise, englobant tous les parcs publics et toutes les plages publiques, même s'ils sont éloignés et n'accueillent pas d'enfants. Deuxièmement, il a une portée excessive de par son aspect temporel, l'interdiction imposée s'appliquant à vie, sans processus de contrôle. Troisièmement, il a une portée excessive quant au nombre de personnes qu'il vise. Quatrièmement, les interdictions sont mises en place et peuvent être exécutées sans que l'accusé ait reçu d'avis.

66 Mon examen du nouvel art. 161 du Code criminel, L.C. 1993, ch. 45, art. 1, adopté peu après la décision de la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique en l'espèce, appuie cette conclusion. Voici le libellé de ce nouvel article:

161. (1) Dans le cas où un contrevenant est déclaré coupable, ou absous sous le régime de l'article 736 aux conditions prescrites dans une ordonnance de probation, d'une infraction visée aux articles 151, 152, 155 ou 159, aux paragraphes 160(2) ou (3) ou aux articles 170, 171, 271, 272 ou 273 à l'égard d'une personne âgée de moins de quatorze ans, le tribunal qui lui inflige une peine ou ordonne son absolution sous condition, en plus de toute autre peine ou de toute autre condition de l'ordonnance d'absolution applicables en l'espèce, sous réserve des conditions ou exemptions qu'il indique, peut interdire au contrevenant:

a) de se trouver dans un parc public ou une zone publique où l'on peut se baigner s'il y a des personnes âgées de moins de quatorze ans ou s'il est raisonnable de s'attendre à ce qu'il y en ait, une garderie, un terrain d'école, un terrain de jeu ou un centre communautaire;

b) de chercher, d'accepter ou de garder un emploi — rémunéré ou non — ou un travail bénévole qui le placerait en relation de confiance ou d'autorité vis‑à‑vis de personnes âgées de moins de quatorze ans.

Le tribunal doit dans tous les cas considérer l'opportunité de rendre une telle ordonnance.

(2) L'interdiction peut être perpétuelle ou pour la période que le tribunal juge souhaitable, auquel cas elle prend effet à la date de l'ordonnance ou, dans le cas où le contrevenant est condamné à une peine d'emprisonnement, à celle de sa mise en liberté à l'égard de cette infraction, y compris par libération conditionnelle ou d'office, ou sous surveillance obligatoire.

(3) Le tribunal qui rend l'ordonnance ou, s'il est pour quelque raison dans l'impossibilité d'agir, tout autre tribunal ayant une juridiction équivalente dans la même province peut, à tout moment, sur demande du poursuivant ou du contrevenant, requérir ce dernier de comparaître devant lui et, après audition des parties, modifier les conditions prescrites dans l'ordonnance si, à son avis, cela est souhaitable en raison d'un changement de circonstances depuis que les conditions ont été prescrites.

(4) Quiconque ne se conforme pas à l'ordonnance est coupable:

a) soit d'un acte criminel passible d'un emprisonnement maximal de deux ans;

b) soit d'une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire.

67 On constate que l'application de cette disposition est clairement restreinte aux endroits où il y a des enfants ou aux endroits où il est raisonnable de s'attendre à ce qu'il y en ait. De plus, l'interdiction peut être perpétuelle ou pour une période plus courte, et un système de contrôle est prévu. En outre, l'ordonnance d'interdiction fait partie de la procédure de détermination de la peine de sorte que l'accusé est au courant et avisé des interdictions. Il est donc évident que des dispositions de portée excessive ne sont ni essentielles ni nécessaires pour que le but de l'al. 179(1)b) puisse être atteint.

68 La violation de l'art. 7 de la Charte est en conséquence établie. Je dois maintenant examiner si l'alinéa peut être sauvegardé par l'article premier de la Charte.

IV. L'article premier de la Charte

69 Notre Cour a exprimé des doutes quant à savoir si l'on peut vraiment arriver à justifier une atteinte au droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne, qui ne serait pas conforme aux principes de justice fondamentale, sauf peut‑être en période de guerre ou d'urgence nationale: Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.‑B., précité, à la p. 518. Dans un cas où l'atteinte aux principes de justice fondamentale résulte de la portée excessive d'une disposition, il est encore plus difficile de voir comment l'on pourrait justifier cette atteinte. Un texte législatif d'une portée excessive qui contrevient à l'art. 7 de la Charte ne pourrait, selon toute évidence, satisfaire au volet de l'atteinte minimale de l'analyse fondée sur l'article premier.

70 L'objectif de l'al. 179(1)b) répond certainement à des préoccupations urgentes et réelles. La protection des enfants contre les infractions sexuelles est évidemment très importante pour la société. En outre, tout au moins dans certaines de leurs applications, les moyens choisis à l'al. 179(1)b) ont un lien rationnel avec l'objectif. Cependant, pour les mêmes motifs qui font que l'al. 179(1)b) a une portée excessive, cette disposition ne satisfait pas au volet de l'atteinte minimale de l'analyse fondée sur l'article premier. Le nouvel art. 161 est un bon exemple de disposition législative qui est beaucoup mieux adaptée et circonscrite pour atteindre le même objectif que l'al. 179(1)b). En conséquence, l'al. 179(1)b) ne peut se justifier en vertu de l'article premier de la Charte.

V. La réparation

71 Selon l'avocat de l'appelante, même si l'al. 179(1)b) du Code criminel a une portée tellement excessive qu'il entraîne une violation de l'art. 7 qui ne peut se justifier en vertu de l'article premier, la disposition devrait, plutôt que d'être annulée complètement, recevoir une interprétation atténuée de façon à la rendre compatible avec la Constitution. À mon avis, il ne convient pas d'appliquer une interprétation atténuée en l'espèce. Les modifications nécessaires pour rendre l'al. 179(1)b) constitutionnel ne constitueraient pas une interprétation large ou une interprétation atténuée; elles équivaudraient plutôt à une réécriture du texte législatif par le tribunal.

72 Dans l'arrêt Schachter c. Canada, [1992] 2 R.C.S. 679, notre Cour a examiné l'application des autres redressements souples possibles en vertu de l'art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982, comme l'interprétation large et l'interprétation atténuée. Le juge en chef Lamer, s'exprimant en son nom et au nom de quatre autres membres de notre Cour, a indiqué qu'il sera justifié d'opter pour l'interprétation large ou l'interprétation atténuée seulement dans les cas où: (i) l'objectif législatif est évident et l'interprétation large ou l'interprétation atténuée constituerait un empiétement moindre sur cet objectif que l'annulation de la loi; (ii) le choix des moyens utilisés par le législateur n'est pas assez incontestable pour que l'interprétation large ou l'interprétation atténuée constitue un empiétement inacceptable sur le domaine législatif; et (iii) l'interprétation large ou l'interprétation atténuée n'aurait pas sur les décisions financières du législateur une incidence telle qu'elle modifierait la nature du régime législatif en question.

73 L'interprétation large ou l'interprétation atténuée créerait en l'espèce un régime législatif entièrement nouveau. Le choix des moyens utilisés par le législateur à l'al. 179(1)b) est incontestable: une interdiction de flâner imposée à toute personne déclarée coupable d'une infraction prévue aux articles énumérés, sur tous les terrains d'école, terrains de jeu, parcs publics ou zones publiques où l'on peut se baigner, à perpétuité, sans possibilité de contrôle. Les modifications requises pour rendre cette disposition compatible avec l'art. 7 de la Charte constitueraient une façon tout à fait différente d'aborder le problème, et équivaudraient à un empiétement inacceptable sur le domaine législatif. Il appartient au législateur de procéder aux modifications qui s'imposeront en sus du nouvel art. 161.

Dispositif

74 Je suis d'avis de répondre aux questions constitutionnelles de la façon suivante:

1.L'alinéa 179(1)b) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, limite‑t‑il le droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne, que l'art. 7 de la Charte garantit à l'intimé?

R. Oui.

2.Si la réponse à la première question est affirmative, s'agit‑il d'une limite raisonnable prescrite par une règle de droit, dont la justification puisse se démontrer conformément à l'article premier de la Charte?

R. Non.

Compte tenu des réponses aux deux premières questions constitutionnelles, il n'est pas nécessaire de répondre aux autres questions. Le pourvoi est rejeté.

Version française des motifs des juges La Forest, L'Heureux-Dubé, Gonthier et McLachlin rendus par

75 Le juge Gonthier (dissident) — J'ai pris connaissance des motifs du juge Cory et, en toute déférence, je ne puis y souscrire. Le litige porte sur l'interprétation de l'al. 179(1)b) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46. En donnant au verbe «flâner» son sens ordinaire, le juge Cory interpréterait cet alinéa comme interdisant de lambiner, de déambuler, de traîner, de se balader, de s'attarder, de musarder, etc. dans les endroits énumérés. Cette interprétation l'amène à conclure que l'interdiction créée par l'al. 179(1)b) viole l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés et qu'elle n'est pas sauvegardée par l'article premier parce que sa portée est excessive quant aux personnes, aux endroits et à la période auxquels elle s'applique et parce que l'alinéa n'exige pas qu'avis soit donné à l'accusé. J'estime toutefois que l'al. 179(1)b) doit s'interpréter comme interdisant aux personnes visées de se trouver dans un des endroits énumérés dans un but malveillant ou inavoué se rapportant aux infractions sous‑jacentes. Si je préfère cette interprétation, c'est pour des raisons fondées sur l'objet et sur l'historique législatif de l'al. 179(1)b) ainsi que sur la jurisprudence et son contexte législatif. Les deux premières parties de mes motifs sont consacrées à ces points, tandis que, dans la troisième, j'examine la constitutionnalité de cette interprétation.

A.L'historique législatif et l'objet de l'al. 179(1)b) du Code criminel

76 Aux termes de l'al. 179(1)b), commet une infraction toute personne qui, ayant été déclarée coupable de certaines infractions énumérées, flâne «sur un terrain d'école, un terrain de jeu, un parc public ou une zone publique où l'on peut se baigner ou à proximité de ces endroits». Les infractions énumérées sont les suivantes:

. les contacts sexuels, les attouchements sexuels ou l'exploitation sexuelle d'enfants âgés de moins de 14 ans (art. 151, 152 et 153 respectivement);

. la bestialité en présence d'un enfant âgé de moins de 14 ans (par. 160(3));

. l'exhibitionnisme devant un enfant âgé de moins de 14 ans (par. 173(2));

. les différents types d'agression sexuelle (art. 271, 272 et 273);

. les «sévices graves à la personne» visés à l'art. 687 dans sa version antérieure au 4 janvier 1983 (viol, tentative de viol, rapports sexuels avec une personne du sexe féminin âgée de moins de 14 ans ou de plus de 14 ans mais de moins de 16 ans, attentat à la pudeur d'une personne du sexe féminin ou masculin et grossière indécence).

De toute évidence, cet alinéa vise un large éventail de contrevenants, ce qui tient en partie à l'inclusion des dispositions générales relatives à l'agression sexuelle et de celles qui les ont précédées. Sur le plan de l'interprétation, la question principale concerne la portée de l'interdiction. Pour y répondre, on peut se laisser guider par l'historique législatif de la disposition en cause et par l'analyse de son objet.

77 Quoique l'interdiction du «vagabondage» dans les ressorts de common law remonte au moins au XIVe siècle, l'al. 179(1)b) n'a été ajouté au Code qu'en 1951 (S.C. 1951, ch. 47, art. 13). Les extraits suivants, tirés des débats parlementaires antérieurs à l'adoption de la disposition créant l'infraction, nous aident à cerner le mal qu'était destinée à réprimer cette infraction et à déterminer la portée qu'on a voulu lui donner:

M. Garson: . . . La disposition résulte d'observations qui nous sont venues de la Colombie‑Britannique, plus exactement de la section provinciale du Barreau canadien. Je crois que cet organisme a été poussé à faire des démarches en ce sens par plusieurs cas particulièrement odieux où, comme cela arrive fréquemment, — le député le sait, — des enfants ont été victimes de ces pervers sexuels. La section provinciale du Barreau canadien a cru que la fin visée serait atteinte si on éloignait ces pervers des endroits indiqués à l'article.

. . .

M. Fleming: . . . Personne n'accusera de flâner ni d'errer celui qui se conduit bien en écoutant une fanfare. Il me semble très sage que ceux qui ont déjà un dossier de ce genre et qui flânent et errent dans ces zones publiques soient passibles d'une condamnation pour vagabondage. Ce n'est pas plus grave que cela, mais ce sera un moyen plus efficace de tenir ces gens éloignés de ces endroits.

(Débats de la Chambre des communes, le 25 juin 1951, aux pp. 4794 et 4796.)

Ces deux passages témoignent de l'intention de tenir les délinquants sexuels éloignés des lieux fréquentés par les enfants, sans pour autant les exclure complètement des endroits énumérés. Comme c'est généralement le cas des débats législatifs, les passages reproduits ci‑dessus ne sont nullement déterminants. Toutefois, ils font légitimement partie des éléments de preuve dont un tribunal peut tenir compte pour cerner l'objet d'une disposition législative (voir l'arrêt R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713, aux pp. 744 et 745, le juge en chef Dickson, au nom de la majorité).

78 Passant maintenant à l'historique législatif de l'al. 179(1)b), il est à noter que dans sa version primitive, adoptée en 1951, il interdisait à toute personne ayant été déclarée coupable des infractions énumérées de flâner ou errer dans les endroits actuellement mentionnés à l'al. 179(1)b). En 1985, à la suite des rapports des commissions Badgley et Fraser, la disposition a été conservée, mais modifiée par la suppression du mot «errer». Cette modification bien précise laisse entendre que le législateur attribuait au mot «flâner» un sens autre que «errer». De fait, le sens du mot «errer» est un peu plus large que celui du mot «flâner». «Errer» implique simplement un mouvement sans destination précise, tandis que «flâner» a une connotation différente selon le contexte, bien que ces connotations aient toutes un élément d'oisiveté. Le Grand Larousse de la langue française, t. 2 (1972), définit «errer» dans les termes généraux suivants:

errer . . .

1. Aller çà et là, au hasard, marcher sans but précis ou sans trouver son chemin . . .

Par contre, le terme «flâner» (t. 3. (1973)) est défini plus étroitement:

flâner . . .

1. Se promener sans but, au hasard, pour jouir du spectacle qui s'offre aux yeux [. . .] 2. Avancer sans se presser [. . .] 3. Paresser, perdre son temps . . .

79 D'autres éléments de preuve produits devant le juge du procès qui nous aident à saisir l'objet et la portée de l'al. 179(1)b) sont les témoignages des experts en psychiatrie et en psychologie cités par le ministère public. Le juge Filmer de la Cour provinciale a résumé comme suit une partie cruciale de ces témoignages:

[traduction] . . . il est difficile de diagnostiquer et de traiter la cause première de la délinquance sexuelle. Celle‑ci se produit selon un mécanisme par lequel la stimulation sexuelle est recherchée, puis assouvie de diverses façons, mais habituellement suivant un cycle assez prévisible. Ce cycle consiste dans un besoin croissant de stimulation sexuelle qui se caractérise habituellement par un besoin toujours grandissant de se trouver auprès de l'objet qui provoque l'excitation. Pour traiter cette pulsion, il faut obliger l'intéressé à se tenir éloigné de tout ce qui est susceptible de l'exciter, par exemple, les enfants. Pareille séparation est primordiale aux fins du traitement, lequel, dans bien des cas, dure toute la vie.

L'extrait suivant du témoignage du Dr Semrau, psychiatre, précise davantage quelques‑uns de ces points:

[traduction] . . . dans le cas des délinquants sexuels, et surtout dans celui des pédophiles, on ne parle pas de guérison. On peut espérer parvenir à maîtriser dans une certaine mesure leur tendance criminelle, mais le traitement doit être assorti d'un élément de prévention à très long terme de la récidive; ce genre de restriction représente donc un aspect essentiel de cette prévention puisqu'on pourrait peut‑être faire une analogie avec la situation d'un alcoolique [l'exemple donné était celui d'un alcoolique qui entre dans un bar en se disant que cela n'a rien de bien grave; cette personne se trouve toutefois constamment sous la menace de retomber dans l'alcoolisme], mais on peut dire par analogie qu'une fois engagé dans un comportement de ce genre, on glisse vers la récidive.

Alors, l'existence d'une telle disposition dans le Code criminel est entièrement compatible avec les principes fondamentaux du traitement des délinquants sexuels; elle est conforme à ces principes et vient les appuyer.

D'après le psychiatre, les délinquants tiennent souvent leur comportement pour parfaitement licite, alors qu'en réalité ils «glisse[nt] vers la récidive». Un élément important du traitement, a‑t‑il souligné, consiste à aider les délinquants à reconnaître que leur conduite, bien que normalement licite pour tous les autres, n'est pas anodine dans leur cas, mais s'inscrit dans le cycle de la récidive.

80 Outre la possibilité que le risque de récidive puisse être permanent et que l'éloignement favorise le traitement, le juge du procès disposait d'une preuve abondante concernant la question de la diversification. La diversification désigne la situation où le délinquant sexuel qui récidive commet un autre genre d'infraction. Un exemple est le cas d'une personne qui, ayant été déclarée coupable d'avoir agressé sexuellement un adulte, attente par la suite à la pudeur d'un enfant. Les Drs Semrau et Glackman ont tous les deux fait mention du travail du Dr Abel, dont on a dit qu'il compte parmi [traduction] «les six plus grands experts au monde dans le domaine de la délinquance sexuelle». Le Dr Abel a découvert que, contrairement à l'idée reçue, la diversification est chose courante, si bien qu'un contrevenant donné se livrera vraisemblablement dans sa vie à diverses activités illicites. Le Dr Semrau a résumé ainsi les implications des recherches du Dr Abel: [traduction] «Il existe donc — il existe, en fait, un phénomène très courant de passage d'une catégorie à l'autre. Le délinquant sexuel qui a été reconnu coupable d'une infraction particulière doit aussi, en règle générale, être considéré comme présentant un risque considérable en ce qui concerne tous les autres types d'infractions sexuelles.» Il semble en conséquence, d'après ce que nous savons actuellement, qu'une personne qui manifeste un certain type de comportement sexuel déviant peut présenter un risque plus général.

81 Il est difficile de nier que, dans certains cas, aucun risque de diversification ou de récidive ne se présentera, mais, comme l'ont souligné les Drs Semrau et Glackman, nos connaissances actuelles ne nous permettent pas de les identifier avec quelque assurance. Le problème, tel que l'a expliqué le Dr Semrau, est le suivant:

[traduction] Là encore, dans certains cas cela ne tire peut‑être pas à conséquence, mais puisque nous ne disposons d'aucun moyen d'amener les gens à nous parler franchement, et que nous n'avons même pas — il existe des tests et des moyens d'évaluation psychologique et psychiatrique qui nous fournissent quelques indices quant aux tendances d'une personne, mais il est très facile pour les délinquants, étant donné nos méthodes actuelles, de nous induire gravement en erreur à ce sujet. On ne peut travailler dans ce domaine sans constater, à force de multiples expériences pénibles, que, si expérimenté soit‑on, on s'est montré incroyablement naïf en ajoutant foi à ce que disent les gens. Ainsi, nous ne sommes pas à même de déterminer, par exemple, quels violeurs de femmes adultes risqueront d'attenter à la pudeur des enfants, et lesquels ne le feront pas. Nous savons que le risque existera dans une proportion importante des cas, mais nous ne disposons d'aucune méthode fiable pour déterminer dans quels cas le risque de ce genre de comportement est le plus élevé. Il conviendrait certainement par conséquent que tous les délinquants sexuels évitent les situations de grand risque.

Plus tard, il a réitéré son sentiment de frustration:

[traduction] Je le répète, on ne peut jamais être tout à fait certain, dans une situation donnée, de pouvoir assouplir les restrictions qui s'imposent. Plus souvent qu'à mon tour j'ai eu affaire à un délinquant qui me paraissait on ne peut plus anodin, pour lequel le traitement semblait avoir été bien choisi et dont le problème paraissait avoir été complètement réglé, et — et je me sentais vraiment porté à ne plus m'inquiéter à son sujet, et c'est justement là, voyez‑vous, qu'il est arrivé, tout à fait à l'improviste, quelque chose d'épouvantable.

Alors, là où je veux en venir c'est que notre — notre capacité de — de savoir avec certitude qu'on peut relâcher la surveillance ou les restrictions dans un cas donné n'est pas très grande à l'heure actuelle. Nos méthodes d'évaluation des délinquants sexuels sont plutôt rudimentaires et nous — les meilleurs thérapeutes dans ce domaine ont fréquemment des mauvaises surprises qui — qui leur font comprendre qu'ils ont été naïfs. Nous ne disposons pas de méthodes très efficaces qui nous permettent de prédire avec exactitude ce que fera telle ou telle personne. On peut donc parler en termes relatifs de personnes qui présentent un risque plus ou moins grand, et de situations où des conditions restrictives s'imposent ou conviennent dans une mesure plus ou moins grande, mais il — on ne se trouverait jamais devant un cas où l'on pourrait se permettre de baisser complètement sa garde et de ne pas se soucier le moindrement de problèmes futurs.

(Voir aussi le témoignage du Dr Glackman.)

Les préoccupations concernant la diversification et le risque potentiellement permanent de récidive ont contribué à faire conclure aux Drs Glackman et Semrau qu'une personne ayant été reconnue coupable d'une agression sexuelle du genre «viol commis par une connaissance», ou bien d'une agression sexuelle perpétrée au hasard et comportant contact physique, serait précisément une personne qui devrait être frappée d'une interdiction du type prévu à l'al. 179(1)b). Les constatations concernant la diversification, conjuguées à la difficulté de prédire qui commettra une infraction d'un autre genre ou récidivera, semblent en conséquence justifier, compte tenu de l'état actuel de nos connaissances, que certaines restrictions soient apportées à la liberté des personnes déclarées coupables d'infractions sexuelles.

82 Dans cette perspective, les objectifs de l'interdiction énoncée à l'al. 179(1)b) sont relativement clairs. Les juridictions inférieures ont été unanimes à reconnaître que cet alinéa repose sur le souci de la sécurité publique et sur le désir de favoriser le traitement et la resocialisation des délinquants. Je suis du même avis et je tiens à souligner qu'il s'agit d'une disposition de large portée qui s'applique à toutes les personnes reconnues coupables des infractions énumérées et qui, par conséquent, protège non seulement les enfants, mais aussi toute autre victime éventuelle d'agression sexuelle dans les endroits visés, où, rappelons‑le, les gens sont généralement moins sur leurs gardes.

83 Ces observations ne nous permettent cependant pas de déterminer aussi facilement la conduite particulière qui est interdite. On atteint évidemment les objectifs cernés, et c'est peut‑être là le moyen le plus efficace d'y arriver, en retenant, à l'égard de l'interdiction, l'interprétation large adoptée par le juge Cory. Est également compatible avec les objectifs, toutefois, une interprétation moins attentatoire qui interdit aux personnes visées de se trouver à l'un des endroits énumérés dans un but malveillant ou inavoué se rapportant aux infractions sous‑jacentes. Suivant l'interprétation plus stricte, ce ne serait pas seulement les «tentatives» de commettre une infraction qui seraient visées. Cette interprétation conserverait l'aspect préventif de l'alinéa en autorisant l'État à réprimer les activités s'inscrivant dans le cycle de la récidive, comme la prise de photos, au sujet desquelles on peut prouver qu'elles traduisent un but malveillant ou inavoué se rapportant aux infractions sous‑jacentes. Par ailleurs cette interprétation permettrait aux personnes visées d'utiliser les endroits énumérés aux fins légitimes auxquelles ils sont destinés.

84 La suppression du mot «errer» et le fait que le législateur emploie le verbe «flâner» plutôt que de dire simplement «se trouver à» ou d'utiliser une autre formulation sont le signe d'une volonté de limiter la portée de l'interdiction. Peuvent également être invoqués au soutien de ce point de vue les passages tirés des débats législatifs, reproduits plus haut. Ma conclusion en faveur de l'interprétation moins attentatoire est toutefois appuyée par la jurisprudence interprétant les infractions qui traitent de flânerie, ainsi que par le contexte législatif dans lequel s'insère l'al. 179(1)b).

B.La jurisprudence interprétant le terme «flâner» et le contexte législatif de l'al. 179(1)b)

85 Comme l'a fait remarquer le juge Cory, à la p. 789, selon son sens ordinaire ou courant attesté par les dictionnaires, le mot flâner signifie, entre autres, «déambuler, traîner, lambiner, se balader, s'attarder, musarder». Or, rien dans cette définition n'indique que le terme en question comporte un but mauvais ou malveillant. Ainsi en est‑il également de la définition du terme anglais «loiter» que donnent les dictionnaires.

86 La jurisprudence canadienne interprétant le mot «flâner» porte principalement sur l'al. 175(1)c) et sur l'art. 177 du Code, qui disposent:

175. (1) Est coupable d'une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire quiconque, selon le cas:

. . .

c) flâne dans un endroit public et, de quelque façon, gêne des personnes qui s'y trouvent;

177. Quiconque, sans excuse légitime, dont la preuve lui incombe, flâne ou rôde la nuit sur la propriété d'autrui, près d'une maison d'habitation située sur cette propriété, est coupable d'une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire.

Comme nous le constaterons, l'interprétation donnée au verbe «flâner» figurant dans ces dispositions, quoique généralement fondée sur un élément quelconque du sens ordinaire du terme, n'a pas toujours été entièrement uniforme.

87 Dans R. c. Munroe (1983), 5 C.C.C. (3d) 217, le juge Cory (maintenant juge de notre Cour), et R. c. Gauvin (1984), 11 C.C.C. (3d) 229, la Cour d'appel de l'Ontario a donné au terme «flâner» son sens ordinaire dans le contexte de l'al. 175(1)c), à savoir, traîner oisivement. Il s'agissait dans l'affaire Munroe d'une femme soupçonnée d'être une prostituée, tandis que l'affaire Gauvin portait sur un homme qui tenait à occuper une place réservée à quelqu'un d'autre lors d'une assemblée politique. Dans les deux cas, la cour a refusé de déclarer les accusés coupables étant donné que leurs actes visaient un but particulier. Des actes visant un but particulier se situaient, a‑t‑on conclu, aux antipodes de l'oisiveté.

88 En ce qui concerne les activités physiques interdites, un sens analogue a été prêté au terme «flâner» dans le contexte de l'art. 177. Dans R. c. Cloutier (M.) (1991), 51 Q.A.C. 143, la Cour d'appel du Québec a, elle aussi, attribué à ce verbe son sens ordinaire d'après les dictionnaires et a fait remarquer l'absence de la notion de but parmi les éléments de la définition. En faisant la distinction entre «flâner» et «rôder», la cour a souligné le caractère «innocent» du premier terme, par opposition au second. Elle a dit, aux pp. 147 et 148:

Dans le flâneur, il reconnaît l'individu qui erre, apparemment sans destination précise, qui n'a pas, dans sa façon de bouger, de but et de raison de le faire autre que de passer le temps, qui ne cherche rien d'identifiable et dont, souvent, la démarche va au caprice de ses fantaisies. [. . .] Bref, en l'occurrence il s'agit d'une conduite qui, essentiellement, n'aurait rien de répréhensible si, comme l'exige l'article [177], elle ne se déroulait pas sur la propriété privée où, en principe, un flâneur n'a pas d'affaires.

À l'encontre, à l'homme moyen rôder inspire une réaction péjorative. Le verbe comporte une idée de mal, il déprécie à ses yeux la personne qui s'adonne à l'action qu'il représente.

De même, dans R. c. Lozowchuk (1984), 32 Sask. R. 51 (B.R.), le juge Geatros a conclu que l'accusé ne pouvait être déclaré coupable d'avoir flâné au sens de l'art. 177 parce que, en se rendant chez son amie tard dans la soirée, il avait un but précis.

89 L'interprétation de l'art. 177 ne s'est toutefois pas caractérisée par une parfaite uniformité. En effet, dans au moins une affaire, une cour d'appel s'est éloignée de l'interprétation voulant que l'infraction soit définie par l'absence de but particulier associée à l'oisiveté. Dans R. c. Andsten and Petrie (1960), 33 C.R. 213, la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique a confirmé les verdicts de culpabilité rendus contre deux détectives privés qui étaient allés fureter dans la maison du plaignant, à la recherche d'éléments de preuve qui seraient pertinents dans des procédures de divorce. La cour a conclu que [traduction] «traîner» correspondait au sens du verbe flâner employé à l'art. 177. L'existence ou l'inexistence d'un but a été jugée non pertinente relativement à la question de savoir si une personne flâne au sens de l'art. 177 (ibid., à la p. 214). Prévoyant peut‑être les difficultés que présenteraient les différents emplois du mot «flâner» au Code, le juge Davey de la Cour d'appel a eu soin de souligner qu'en examinant le sens de ce mot la cour se bornait aux questions concernant la violation de la propriété privée.

90 Selon moi, il ressort de la jurisprudence résumée ci‑dessus que le sens du verbe «flâner» variera dans une certaine mesure en fonction de son contexte. Il peut être raisonnable, aux fins de l'art. 175, de s'arrêter à l'absence de but; cependant, au moins comme le démontre clairement l'arrêt Andsten and Petrie, précité, cela peut ne pas convenir dans le cas de l'art. 177. De même, l'absence de la notion de but dans le sens ordinaire de «flâner» ne saurait entrer en ligne de compte dans le contexte de l'al. 179(1)b). Visiblement, l'intention du législateur était d'inclure la conduite de délinquants sexuels déjà reconnus coupables et dont le but a un rapport avec la récidive.

91 Si je dis que le sens du verbe «flâner» est appelé à varier selon le contexte législatif précis dans lequel il s'insère, c'est simplement à titre d'exemple d'une exception à la règle générale voulant que les mots doivent recevoir leur sens ordinaire. Pierre‑André Côté a formulé cette exception dans, Interprétation des lois (2e éd. 1990), à la p. 245 (ci-dessous), citant le juge en chef Laskin dans Procureur général de l'Ontario c. Municipalité régionale de Peel, [1979] 2 R.C.S. 1134, à la p. 1145:

. . . il ne faut pas oublier que l'interprète doit rechercher le sens qu'un mot a dans le contexte d'une loi donnée, et non uniquement le sens des dictionnaires. Ceux‑ci définissent le sens des mots d'après leur usage dans un certain nombre de contextes récurrents et standards. Les meilleurs ouvrages indiqueront d'ailleurs par une phrase le contexte dans lequel le mot a le sens défini. La gamme des sens définis au dictionnaire est nécessairement limitée et l'interprète doit en tenir compte: on ne répétera jamais assez «à quel point le contexte et le but visé peuvent faire varier le sens d'un mot».

Ce principe fondamental en tant qu'il se rapporte au mot «flâner» et les nuances à apporter à celui‑ci suivant son contexte sont illustrés dans l'arrêt récent du Comité judiciaire du Conseil privé, Attorney‑General of Hong Kong c. Sham Chuen, [1986] 1 A.C. 887.

92 Dans l'arrêt Sham Chuen, le Conseil privé s'est penché sur le par. 160(1) du Crimes Ordinance de Hong-Kong. Aux termes de ce paragraphe, commettait une infraction quiconque, ne pouvant pas y justifier sa présence, flânait dans un endroit public ou dans les parties communes d'un immeuble. La substance du raisonnement du Conseil privé concernant la portée de l'infraction se dégage d'un seul paragraphe, plutôt long (aux pp. 895 et 896). Pour en faciliter l'analyse, je le scinde en deux.

[traduction] L'argumentation devant le Comité a porté en grande partie sur le sens du mot loitering [«flâner»] au par. 160(1). Puisque, d'après la définition acceptable donnée par les dictionnaires, ce terme signifie simplement «s'attarder», on a proposé trois interprétations possibles du terme dans le contexte où il est employé en l'espèce, savoir: (i) le simple fait de s'attarder; (ii) s'attarder apparemment sans aucun but particulier; (iii) s'attarder dans des circonstances qui permettent de croire à un but illicite. [. . .] On a longuement évoqué l'historique législatif de la disposition en cause et de dispositions analogues adoptées ailleurs dans le Commonwealth, ainsi que plusieurs décisions publiées interprétant de telles dispositions. Leurs Seigneuries estiment que tout cela ne leur est d'aucun secours. Le mot doit être interprété en fonction du contexte où il apparaît dans le texte législatif en question.

Mon examen de la jurisprudence canadienne résumée plus haut appuie l'avis du Conseil privé que la tâche de préciser le sens exact du terme «flâner» et, par conséquent, de l'infraction dont la flânerie constitue un élément dans un cas donné ne sera pas nécessairement facilitée par le renvoi à l'interprétation donnée à d'autres dispositions législatives. Au contraire, comme je l'ai indiqué et comme l'a conclu le Conseil privé, il convient plutôt d'adopter une approche inspirée du contexte de la disposition en question. L'interprétation contextuelle du par. 160(1) par le Conseil privé nous est d'une certaine aide dans l'interprétation de la disposition en litige. Le Conseil privé écrit, à la p. 896:

[traduction] Les paragraphes (2) et (3) de l'art. 160 traitent chacun d'un type particulier de flânerie, soit, dans le premier cas, la flânerie qui gêne autrui, et, dans le second, la flânerie qui inspire à une personne une crainte raisonnable pour sa sécurité ou pour son bien‑être. D'après leurs Seigneuries, le par. (1) vise également un type particulier de flânerie, soit celle qui comporte pour le flâneur l'obligation de se justifier et de donner une explication satisfaisante de sa présence dans l'endroit en question. On peut évidemment flâner pour une grande variété de raisons, dont certaines sont tout à fait innocentes, d'autres non. Il serait déraisonnable d'interpréter le paragraphe en cause de manière à ce que puissent être soumises à l'interrogation des personnes qui flânent dans des buts manifestement anodins, par exemple, dans le cas du touriste qui admire l'architecture du quartier. Le paragraphe autorise implicitement que des questions soient posées au flâneur, que ce soit par un policier ou par un simple particulier. Or, questionner quelqu'un constitue une intrusion et on ne peut supposer que le législateur ait envisagé que cela se fasse en l'absence de circonstances qui rendent cette mesure appropriée pour défendre l'ordre public. Leurs Seigneuries concluent en conséquence que la flânerie que vise le paragraphe en question est celle qui se passe dans des circonstances qui portent à croire raisonnablement à un but qui n'est pas innocent.

En dépit de l'inexistence à Hong-Kong d'une charte quelconque des droits et libertés, le Conseil privé a conclu que la disposition législative en cause devait recevoir une interprétation restreinte, de telle sorte que la flânerie «innocente» n'entraînait pas de sanction pénale. L'arrêt du Conseil privé démontre que le mot «flâner» peut à lui seul créer une infraction de caractère excessivement attentatoire. En général, tel a été le problème principal cerné en ce qui concerne les dispositions relatives au vagabondage ou à la flânerie (voir l'analyse que contient l'arrêt de la Cour suprême des États‑Unis, Papachristou c. City of Jacksonville, 405 U.S. 156 (1972)). Comme l'indique cependant l'arrêt Sham Chuen, précité, on peut et on doit éviter de donner à une disposition pareil effet excessivement attentatoire lorsque le contexte législatif le permet.

93 Reprenant mon propos au départ, j'estime qu'il y a lieu de restreindre la portée de l'interdiction énoncée à l'al. 179(1)b) afin que celle‑ci soit moins attentatoire et d'adapter plus soigneusement cette interdiction aux objectifs visés. Tout comme dans l'affaire Sham Chuen, précité, l'interdiction que prévoit l'al. 179(1)b) ne devrait pas s'appliquer à toutes les espèces de flânerie. Il convient plutôt, en effet, que l'empiétement sur les activités des particuliers soit lié à quelque motif fondé sur l'ordre public. Les trois dispositions où paraît le verbe «flâner» dans notre Code évoquent une structure qui présente certaines analogies avec la situation à Hong-Kong. Dans chaque cas l'interdiction porte sur un type particulier de flânerie. À l'alinéa 175(1)c), il s'agit d'une flânerie qui gêne autrui. L'article 177 vise le fait de flâner la nuit sur la propriété d'autrui sans excuse légitime. Dans le présent contexte, l'al. 179(1)b) interdit la flânerie liée aux infractions sexuelles énumérées. Celles‑ci apportent donc des nuances au verbe «flâner» et limitent par là ce qui serait autrement la large portée de l'interdiction.

94 Pour restreindre la portée de l'interdiction que prévoit l'al. 179(1)b), je m'appuie en outre sur l'opinion d'un éminent commentateur du Code. Dans l'édition de 1962 de son traité, Droit pénal canadien, Irénée Lagarde explique comme suit, à la p. 224, la disposition qu'est venu remplacer l'al. 179(1)b):

[Quiconque a été reconnu coupable d'une des infractions énumérées] ne peut «flâner» ou «rôder» près de (1) une école, (2) un terrain de jeu, (3) un parc public ou (4) une plage publique. Comme toute autre, cette personne a le droit de s'asseoir sur un banc dans un parc public, de se baigner à une place (sic) publique, de se trouver près d'une école ou d'un terrain de jeu. Le législateur prohibe non la présence mais le «flânage» ou le «rôdage». Que doit‑on comprendre par ces termes? C'est, me semble‑t‑il, une présence qui tend à révéler une intention coupable probable et qui par sa persistance, porte à croire raisonnablement que l'accusé, a l'intention de s'attaquer sexuellement à des enfants ou à des adultes. En d'autres termes, le législateur lui prohibe de s'attarder sans but défini près d'une cour d'école, d'une plage publique ou d'un terrain de jeu. Quant au parc public, le prévenu peut s'y reposer paisiblement mais sans «guetter», «épier» ou «observer d'une façon anormale» des personnes qui pourraient devenir ses victimes. Les circonstances particulières de l'affaire déterminent s'il y a eu ou non "flânage". [En caractères gras dans l'original.]

Quoique je n'accepte pas entièrement la description de l'infraction que donne Lagarde, c'est à juste titre qu'il tient à faire échapper à l'interdiction criminelle la présence pour des fins légitimes dans les endroits énumérés. De plus, j'approuve sa suggestion que l'interdiction prévue à l'al. 179(1)b) ne sera pas identique pour chacun des endroits énumérés. On peut certes se reposer légitimement dans un parc public sans avoir apparemment d'autre but, mais on ne saurait en dire autant du fait de traîner dans une cour d'école. Toute application de l'alinéa en question qui ne tient pas compte de ces nuances rendra l'interdiction plus attentatoire qu'il ne le faut.

95 Mon interprétation de l'al. 179(1)b) reçoit un appui additionnel lorsque l'alinéa est analysé en tenant compte des art. 161 et 810.1, adoptés par le législateur fédéral suite à l'arrêt rendu par la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique en l'espèce. L'article 161 autorise le tribunal, lors du prononcé de la peine, à rendre une ordonnance interdisant au délinquant sexuel de se trouver dans une garderie, un terrain d'école, un terrain de jeu, un centre communautaire ou dans un parc public ou une zone publique où l'on peut se baigner, s'il y a dans ces endroits des personnes âgées de moins de 14 ans ou s'il est raisonnable de s'attendre à ce qu'il y en ait. Bien que l'art. 161 comporte une liste d'infractions analogue à celle que contient l'al. 179(1)b), l'interdiction énoncée dans cet article ne s'applique qu'à l'égard de personnes ayant commis des infractions contre des enfants âgés de moins de 14 ans. L'interdiction peut être perpétuelle ou pour une période moins longue et le tribunal qui rend l'ordonnance peut la modifier à tout moment, sur demande du contrevenant ou du poursuivant. Cet article représente donc un moyen puissant d'améliorer la sécurité publique et d'aider au traitement du contrevenant. L'article 161 ne s'applique toutefois pas aux délinquants sexuels reconnus coupables antérieurement à son entrée en vigueur.

96 Pris ensemble, l'al. 179(1)b) et l'art. 810.1 produisent cependant un effet analogue à celui de l'art. 161 en ce qui concerne les personnes déclarées coupables avant l'entrée en vigueur de l'art. 161. Suivant l'art. 810.1, quiconque a des motifs raisonnables de craindre qu'une personne ne commette une des infractions sexuelles énumérées peut s'adresser à un juge d'une cour provinciale afin de demander une ordonnance interdisant à la personne en question de se trouver dans des endroits où il y aura vraisemblablement des enfants de moins de 14 ans. Bien que permettant d'obtenir éventuellement le même résultat que l'art. 161, cette procédure nécessiterait évidemment beaucoup de temps et de démarches avant que ne soit prononcée l'interdiction. Or, selon l'interprétation que j'en donnerais, l'al. 179(1)b) servirait de moyen utile, pour les responsables de l'application de la loi, de prendre immédiatement des mesures préventives lorsqu'une personne qui a été reconnue coupable d'une des infractions sexuelles énumérées se trouve dans un des endroits mentionnés et manifeste un but inavoué ou malveillant se rapportant aux infractions sous‑jacentes. En bref, la disposition autorise la police à intervenir avant que la personne qui a déjà commis une infraction ne récidive. Dans ce genre de cas, l'art. 810.1 jouerait de manière à soumettre le contrevenant à une interdiction analogue à celle que prévoit l'art. 161, pourvu que l'on puisse établir l'existence de motifs raisonnables de craindre qu'il ne commette l'une des infractions sous‑jacentes visées à ce dernier article. Le fait de satisfaire aux exigences de l'al. 179(1)b) et de démontrer que l'accusé avait un but malveillant ou inavoué se rapportant à l'une quelconque des infractions sous‑jacentes contribuerait sans doute à remplir l'exigence quant aux motifs raisonnables que pose l'art. 810.1. Une interprétation excessivement large de l'interdiction énoncée à l'al. 179(1)b) détruirait cette symétrie.

97 Mon étude de l'historique législatif, de l'objet et du contexte de l'al. 179(1)b) me mène donc à la conclusion que l'infraction devrait s'interpréter comme étant de s'attarder aux endroits énumérés ou d'y traîner dans un but malveillant ou inavoué se rapportant à quelque infraction sous‑jacente. Cette interprétation découle de l'énoncé de l'infraction et du désir général de limiter le caractère attentatoire de l'interdiction tout en atteignant les objectifs de la sécurité publique et du traitement du contrevenant. Comme nous le verrons sous la rubrique suivante, cette interprétation est également conforme à la Charte.

C.L'alinéa 179(1)b) et sa conformité avec la Charte

98 Dans le contexte de la Charte, les deux principales questions que soulève l'al. 179(1)b) concernent son imprécision et sa portée excessive. On pourrait prétendre que l'interprétation donnée à cet alinéa par le juge Filmer de la Cour provinciale et par le juge Melvin, interprétation nécessitant qu'on fasse la preuve d'un [traduction] «mobile déplacé ou répréhensible», est d'une imprécision inconstitutionnelle. Quant à l'interprétation plus large retenue par le juge Cory, elle élimine le problème de l'imprécision, mais, selon lui, donne à l'interdiction une portée excessive qui ne se justifie pas. L'interprétation que j'adopte permet d'éviter l'un et l'autre problème.

99 Comme l'indique l'arrêt R. c. Nova Scotia Pharmaceutical Society, [1992] 2 R.C.S. 606, à la p. 643, une disposition qui est d'une imprécision inconstitutionnelle confère à la poursuite un pouvoir discrétionnaire d'une portée intolérable, et ce, sans que les personnes visées par la disposition ne soient informées de son contenu. Pour l'exprimer de la façon la plus simpliste, ce qui est interdit est ce qui, selon les responsables de l'application de la loi, devrait l'être à un moment donné. Interpréter l'al. 179(1)b) de manière à interdire qu'on s'attarde dans un endroit avec un «mobile déplacé ou répréhensible» constituerait, pourrait‑on prétendre, un exemple d'une restriction d'une imprécision inconstitutionnelle apportée à la liberté. Le «mobile déplacé ou répréhensible» ne donne guère matière à un débat judiciaire au sens de l'arrêt Nova Scotia Pharmaceutical Society. Il est en effet difficile de cerner les facteurs à considérer ou de définir les éléments concluants aux fins de déterminer si un mobile est déplacé ou répréhensible. La Cour suprême des États‑Unis a adopté une position semblable dans l'arrêt Papachristou c. City of Jacksonville, précité, à la p. 164. En définissant les buts malveillants ou inavoués par référence aux infractions sous‑jacentes, on écarte cependant toute inquiétude à l'égard de l'imprécision. Les infractions énumérées constituent un solide fondement pour un débat judiciaire et servent à restreindre l'étendue de la responsabilité éventuelle. Les personnes visées seraient ainsi informées de ce qui est interdit et le pouvoir discrétionnaire de la poursuite serait suffisamment restreint.

100 Le juge Cory prétend toutefois que la portée de l'interdiction créée par l'al. 179(1)b) est excessive du point de vue des personnes, des endroits et de la période qu'elle vise. Pour ma part, je ne me prononce pas sur le bien‑fondé de cette analyse de la liberté parce que la question n'a pas à être tranchée en l'espèce. L'interprétation que je préconise écarte la crainte du juge Cory que la portée de l'interdiction ne soit excessive. Interdire à perpétuité des activités ayant un but malveillant ou inavoué lié à la récidive n'a absolument rien de reprochable et n'a pas une portée excessive. Pareille interdiction apporterait certes à la liberté des personnes visées une restriction à laquelle ne sont pas assujettis les citoyens ordinaires, mais cette restriction se rapporte directement à la prévention de la récidive. Les antécédents des personnes visées, l'incertitude caractérisant le traitement des contrevenants ainsi que le désir de rompre le cycle de la récidive justifient ce qui ne constitue en réalité qu'une atteinte mineure à la liberté, qui ne va pas à l'encontre des principes de justice fondamentale.

101 La restriction de la liberté des personnes visées est mineure et facile à illustrer. Comme je l'indique plus haut, l'utilisation des parcs publics pour les fins légitimes auxquelles ils sont destinés ne serait pas défendue. En outre, et cela va de soi, on doit se rappeler qu'il incombe au ministère public de prouver hors de tout doute raisonnable chacun des éléments de l'infraction. Ce fardeau de la preuve nous assure que seule la flânerie qui se rapporte de façon démontrable à l'une des infractions sous‑jacentes fera l'objet de l'interdiction criminelle. Je reconnais que cette formulation de l'infraction donnera vraisemblablement lieu à certaines présomptions en matière de preuve qui, en l'absence d'une explication satisfaisante, pourront amener un juge à tirer une conclusion défavorable. Cela se produira, par exemple, dans le cas d'une personne qui a commis une série d'infractions à l'égard d'enfants et que l'on voit traîner dans un terrain de jeu et offrir des bonbons à des enfants. De même, comme je l'ai dit précédemment, le simple fait de s'attarder dans une cour d'école, par opposition à un parc public, apparemment sans but particulier, ferait naître des soupçons légitimes. Ces présomptions ne renversent aucunement, toutefois, le fardeau de la preuve ni ne portent atteinte au droit de l'accusé de garder le silence.

102 L'une des objections les plus évidentes à l'interprétation plus étroite est qu'elle risque de s'avérer moins propre à atteindre l'objectif législatif que d'autres. J'ai déjà fait remarquer d'ailleurs qu'une interdiction de large portée empêchant certaines personnes de simplement se trouver dans des endroits où le danger de récidive est grand peut être une façon supérieure de réaliser le double objectif de la sécurité publique et du traitement du contrevenant. Le juge Cory démontre cependant de façon convaincante que, pour qu'elle soit constitutionnelle, il faudrait probablement qu'une interdiction de si large portée soit assortie de garanties du même genre que celles que comporte le nouvel art. 161. Or, on dépasserait largement les limites du rôle légitime des tribunaux si l'on envisageait en l'espèce des ajouts aussi importants.

103 Pour conclure à la violation de l'art. 7 de la Charte, le juge Cory a invoqué, outre la portée excessive, l'absence de tout avis de l'interdiction énoncée à l'al. 179(1)b). Il a fondé sa conclusion sur le fait qu'un avis est prévu dans le cas de certaines autres interdictions contenues dans le Code et que l'al. 179(1)b), en n'en faisant pas autant, «crée une injustice et ce, sans nécessité». Par cette conclusion, le juge Cory ferait de l'avis, quoique dans des circonstances limitées, un principe de justice fondamentale. Je ne puis, en toute déférence, souscrire à ce point de vue. C'est un précepte fondamental de notre système de droit que l'ignorance de la loi n'en excuse pas la violation. L'article 19 du Code criminel donne expression à ce principe essentiel: «L'ignorance de la loi chez une personne qui commet une infraction n'excuse pas la perpétration de l'infraction.» Bien qu'il puisse être préférable qu'un avis en bonne et due forme du contenu de l'al. 179(1)b) soit donné, je ne vois aucune raison d'ériger en principe de justice fondamentale la décision du législateur de prévoir un avis dans le cas de certaines interdictions énoncées au Code.

104 L'intimé, de son côté, fait valoir que l'al. 179(1)b) viole non seulement l'art. 7, mais aussi l'art. 9, les al. 11d) et h) et l'art. 12 de la Charte. Ces allégations sont dénuées de tout fondement et peuvent être sommairement écartées.

105 L'article 9 de la Charte contient une garantie contre la détention ou l'emprisonnement arbitraires. L'argument de l'intimé selon lequel la détention ou l'emprisonnement résultant de l'application de l'al. 179(1)b) seraient arbitraires tenait dans une large mesure à l'objection qu'il soulevait à l'égard de l'absence d'avis. Or, je le répète, on ne saurait invoquer l'absence d'avis pour attaquer la validité de l'al. 179(1)b). Le raisonnement exposé plus haut s'applique tout autant aux arguments de l'intimé relatifs à l'art. 9 de la Charte.

106 L'alinéa 11d) de la Charte consacre le droit d'être présumé innocent tant qu'on n'est pas déclaré coupable. D'après l'intimé, l'al. 179(1)b), du fait qu'il présume la récidive, viole la présomption d'innocence. En réalité, loin de supposer la récidive, cette disposition prévoit des moyens de l'empêcher quand une personne ayant déjà été reconnue coupable d'une infraction sexuelle manifeste, par son comportement, une intention malveillante liée à la récidive. Qui plus est, comme je l'ai souligné plus haut, quiconque est inculpé en vertu de l'al. 179(1)b) est présumé innocent et c'est toujours au ministère public qu'il incombe de prouver hors de tout doute raisonnable que l'accusé a commis l'infraction telle qu'elle a été interprétée.

107 Aux termes de l'al. 11h), une personne déclarée coupable d'une infraction et punie ne peut être jugée ni punie de nouveau pour la même infraction. La catégorie de personnes auxquelles s'applique l'al. 179(1)b) se caractérise par le fait qu'elles ont été déclarées coupables de l'une des infractions énumérées. Toutefois, toute déclaration de culpabilité en vertu de cet alinéa sera fondée sur la violation de celui‑ci et non pas sur le verdict de culpabilité rendu précédemment relativement à l'une des infractions énumérées. Par conséquent, il n'y a pas de violation de l'al. 11h).

108 Enfin, l'intimé ne saurait davantage se prévaloir de la garantie contre les traitements ou peines cruels et inusités énoncée à l'art. 12. Même s'il pouvait démontrer qu'il est exposé à une peine ou à un traitement au sens de l'art. 12, ce dont je doute, il est évident que cette peine ou ce traitement n'ont rien de cruel ni d'inusité. Une peine ou un traitement n'est cruel et inusité que s'il est «excessi[f] au point de ne pas être compatible avec la dignité humaine» ou si son effet est «exagérément disproportionné à ce qui aurait été approprié» (voir R. c. Smith, [1987] 1 R.C.S. 1045, à la p. 1072; R. c. Goltz, [1991] 3 R.C.S. 485, à la p. 499). Ainsi que je l'ai expliqué plus haut dans mon analyse de l'art. 7 de la Charte, l'interdiction perpétuelle d'activités entreprises dans un but malveillant ou inavoué lié à la récidive constitue une restriction à la fois mineure et justifiable de la liberté des personnes visées. Dans les circonstances, ni l'interdiction prévue à l'al. 179(1)b) ni la peine infligée par suite de sa violation ne peut être qualifiée d'exagérément disproportionnée à ce qui serait approprié ni d'excessive au point de ne pas être compatible avec la dignité humaine.

109 Résiste donc à l'examen fondé sur la Charte l'interdiction de l'acte consistant à s'attarder ou à traîner dans les endroits énumérés dans un but malveillant ou inavoué se rapportant à l'une des infractions sous‑jacentes. Ces dernières suffisent largement pour fonder la restriction du pouvoir discrétionnaire de la poursuite et renseignent amplement les personnes visées sur ce qui est défendu. De plus, le fait de n'interdire que le comportement qui s'insère de façon démontrable dans le cycle de la récidive permet d'établir un équilibre délicat entre le double objectif de la sécurité publique et du traitement des contrevenants d'une part et le désir de limiter le caractère attentatoire de l'interdiction d'autre part.

D.Dispositif

110 Pour les motifs exposés ci‑dessus, l'al. 179(1)b) du Code doit s'interpréter comme interdisant qu'on s'attarde ou traîne, dans les endroits énumérés dans un but malveillant ou inavoué se rapportant à l'une des infractions sous‑jacentes. Compte tenu de cette interprétation, les questions constitutionnelles reçoivent donc les réponses suivantes:

1. L'alinéa 179(1)b) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, limite‑t‑il le droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne, que l'art. 7 de la Charte garantit à l'intimé?

R. Non.

3.L'alinéa 179(1)b) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, limite‑t‑il le droit que l'al. 11d) de la Charte garantit à l'intimé d'être présumé innocent tant qu'il n'est pas déclaré coupable conformément à la loi?

R. Non.

5.L'alinéa 179(1)b) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, limite‑t‑il le droit à la protection contre tous traitements ou peines cruels et inusités, que l'art. 12 de la Charte garantit à l'intimé?

R. Non.

7.L'alinéa 179(1)b) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, limite‑t‑il le droit à la protection contre la détention ou l'emprisonnement arbitraires, que l'art. 9 de la Charte garantit à l'intimé?

R. Non.

9.L'alinéa 179(1)b) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, limite‑t‑il le droit que l'al. 11h) de la Charte garantit à l'intimé de ne pas être jugé ni puni de nouveau pour une infraction dont il a été définitivement déclaré coupable et puni?

R. Non.

Vu les réponses négatives données aux questions 1, 3, 5, 7 et 9, il n'est pas nécessaire de répondre aux questions 2, 4, 6, 8 et 10.

111 En l'espèce, la preuve établit hors de tout doute que l'accusé avait un but malveillant se rapportant aux infractions sous‑jacentes. Je suis en conséquence d'avis d'accueillir le pourvoi et de rétablir le verdict de culpabilité rendu contre l'accusé.

Pourvoi rejeté, les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Gonthier, et McLachlin sont dissidents.

Procureur de l'appelante: Le procureur général de la Colombie‑Britannique, Victoria.

Procureurs de l'intimé: Morahan & Aujla, Victoria.

Procureur de l'intervenant: John C. Tait, Ottawa.