| R. c. Durette, [1994] 1 R.C.S. 469 (17 mars 1994)

R. c. Durette, [1994] 1 R.C.S. 469

Leonard Farinacci, Yves Lépine

et Kenneth Jeffreys Appelants

c.

Sa Majesté la Reine Intimée

Répertorié: R. c. Durette

Nos du greffe: 23059, 23026, 23061.

1993: 10 novembre; 1994: 17 mars.

Présents: Le juge en chef Lamer et les juges L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin et Major.

en appel de la cour d'appel de l'ontario

POURVOIS contre un jugement de la Cour d'appel de l'Ontario (1992), 9 O.R. (3d) 557, 54 O.A.C. 81, 72 C.C.C. (3d) 421, qui a rejeté les appels des accusés contre leur déclaration de culpabilité relativement à des infractions en matière de stupéfiants. Pourvois accueillis et nouveau procès ordonné, les juges L'Heureux‑Dubé, Gonthier et McLachlin sont dissidents.

Frank Addario, pour l'appelant Farinacci.

David E. Harris, pour l'appelant Lépine.

James Lockyer, pour l'appelant Jeffreys.

Robert W. Hubbard et Scott K. Fenton, pour l'intimée.

Version française du jugement du juge en chef Lamer et des juges Sopinka, Cory et Major rendu par

Le juge Sopinka — Les présents pourvois portent sur l'application des principes énoncés dans la décision R. c. Parmar (1987), 34 C.C.C. (3d) 260 (H.C. Ont.), et dans l'arrêt R. c. Garofoli, [1990] 2 R.C.S. 1421, relativement à la révision des affidavits déposés à l'appui de demandes d'autorisation d'interception de communications privées (ci‑après appelée «autorisation d'écoute électronique»), compte tenu de l'obligation de divulguer du ministère public, exposée dans notre arrêt R. c. Stinchcombe, [1991] 3 R.C.S. 326.

I. Les faits

Les appelants étaient au nombre des quelque 80 personnes qui ont été arrêtées en même temps le 22 janvier 1985, à l'aboutissement d'une enquête policière menée sur la fabrication et la distribution de drogues illégales par des membres de deux clubs de motards.

Le ministère public avait d'abord déposé une dénonciation unique contre 61 personnes, les accusant de complot en vue de faire le trafic de méthamphétamine, de cocaïne et de LSD. L'enquête préliminaire devait avoir lieu le 2 décembre 1985. Toutefois, en novembre 1985, le ministre de la Justice et procureur général du Canada, l'honorable John Crosbie, a déposé deux actes d'accusation qui remplaçaient la dénonciation initiale et annulaient l'enquête préliminaire. L'un des actes d'accusation, visant 12 accusés, a été déposé devant la Cour suprême de l'Ontario, tandis que l'autre, visant 27 accusés, dont les appelants, a été déposé devant la Cour de district de l'Ontario. Les appelants Farinacci et Lépine étaient conjointement accusés d'un chef de complot en vue de faire le trafic de méthamphétamine entre le 1er octobre 1983 et le 23 janvier 1985. L'appelant Jeffreys a, pour sa part, été accusé d'un chef de complot en vue de faire le trafic de cocaïne entre le 1er juin 1983 et le 23 janvier 1985.

La poursuite intentée devant la Cour suprême de l'Ontario a été instruite en premier. Le procès a commencé le 2 juin 1986 devant le juge Bowlby et les verdicts ont été prononcés le 27 février 1987.

Le procès des appelants et de sept autres accusés a commencé le 11 mai 1987 en Cour de district de l'Ontario devant le juge O'Connell et un jury. Des requêtes préliminaires ont été entendues pendant les mois de mai, juin et septembre. Les verdicts ont été rendus le 11 juin 1988. Les appelants Farinacci et Lépine ont été reconnus coupables de complot en vue de faire le trafic de méthamphétamine, et l'appelant Jeffreys, de complot en vue de faire le trafic de cocaïne. La preuve à charge se composait de la déposition de témoins indicateurs, du résultat de la surveillance physique effectuée et d'enregistrements de conversations téléphoniques.

Parmi les requêtes préliminaires entendues par le juge du procès figurait une requête de type Wilson (ainsi nommée d'après notre arrêt Wilson c. La Reine, [1983] 2 R.C.S. 594) dans laquelle les appelants contestaient la validité de sept autorisations d'écoute électronique qui avaient permis à la police d'intercepter leurs conversations téléphoniques. Ces autorisations avaient été accordées par le juge Scott de la Cour de district de l'Ontario. Deux autres avaient été accordées respectivement par les juges Trainor et Ewaschuk, tous deux de la Cour suprême de l'Ontario.

Avant l'audition de la requête de type Wilson, le juge du procès a ordonné l'ouverture des paquets contenant les documents déposés à l'appui de toutes ces autorisations. Il a alors fait part de son intention de retirer les affidavits du paquet scellé et de les réviser lui‑même, expliquant qu'après la révision, il remettrait une copie des affidavits révisés au ministère public afin que ce dernier lui indique s'il était nécessaire de pousser plus loin la révision. Il en donnerait ensuite copie aux avocats des différents accusés et recevrait toute [traduction] «proposition» que ceux‑ci pourraient formuler concernant les affidavits.

Après l'ajournement, le juge du procès a signalé qu'il avait examiné chaque affidavit en tenant compte de la décision Parmar. Il a affirmé avoir révisé les affidavits [traduction] «seulement dans la seule mesure où ils contenaient des renseignements provenant d'indicateurs ou d'autres personnes et nécessitant protection ou encore des résumés ou des opinions». Il a ensuite examiné les affidavits révisés avec le ministère public, qui a proposé la suppression de quelques renseignements supplémentaires et a en outre signalé certains passages supprimés par le juge qui pouvaient être divulgués. Le juge a retenu ces propositions. Les accusés et leurs avocats étaient présents pendant tout ce processus.

Le juge du procès a, par la suite, proposé de remettre les affidavits révisés aux avocats. Avant que la remise n'ait lieu, cependant, l'avocat de l'appelant Farinacci a demandé [traduction] «tous les renseignements contenus dans ces affidavits, à l'exception du nom précis de toute personne déclarant être un indicateur ou informateur, de l'adresse pouvant l'identifier ou de renseignements de même nature». Le ministère public a soutenu que cette démarche était prématurée, ce à quoi a souscrit le juge. L'avocat de l'appelant Jeffreys a alors demandé des éclaircissements sur la procédure que le juge avait l'intention de suivre. Il voulait savoir, précisément, si les appelants [traduction] «auraient l'occasion de demander des renseignements supplémentaires contenus dans les affidavits». Le juge a exposé clairement que la prochaine étape du processus serait la remise de copies des affidavits révisés et qu'alors, la requête de type Wilson comme telle serait entendue.

Après la remise des affidavits révisés aux avocats, mais avant leur examen, l'avocat de l'appelant Farinacci, se réclamant avec force de la décision Parmar, a réitéré ses arguments concernant le droit de la défense d'obtenir les renseignements supprimés. L'avocat de l'appelant Jeffreys a demandé au juge de lui faire connaître les principes sur lesquels étaient fondés les suppressions. Le juge du procès a affirmé qu'il avait, dans tous les cas, respecté les quatre critères énoncés dans la décision Parmar, ajoutant, toutefois, qu'à une ou deux reprises, il avait supprimé certains [traduction] «commentaires».

Les avocats ont alors eu l'occasion d'examiner les affidavits révisés et, après cet examen, l'avocat de l'appelant Farinacci a encore une fois tenté de présenter une argumentation à propos des passages supprimés, faisant remarquer que le juge du procès avait retranché plus de passages que ne l'avait fait le juge Bowlby relativement aux mêmes affidavits. Le juge du procès a dit que les passages supprimés par le juge Bowlby étaient [traduction] «sans rapport» avec la révision qu'il effectuait.

Puis, l'avocat de l'appelant Farinacci a voulu savoir s'il était fondé à demander si le nom de son client figurait dans un passage précis qui avait été retranché de l'un des affidavits et dans quel contexte. Le juge du procès lui a répondu que cette demande n'était pas légitime et il a affirmé que ce passage avait été supprimé [traduction] «dans l'intérêt des personnes visées» et que tous les passages supprimés [traduction] «concernaient strictement les indicateurs, et un ou deux passages succincts portaient sur des commentaires . . .».

L'avocat de l'appelant Jeffreys a soutenu que la défense avait, au moins à première vue, le droit d'obtenir tous les renseignements relatifs aux motifs raisonnables et probables ayant fondé l'octroi des autorisations. Le juge du procès a rejeté catégoriquement cet argument.

Le ministère public ayant fait observer que [traduction] «[l]es accusés ont le droit de savoir s'ils sont nommés dans les passages supprimés», le juge du procès a alors dressé la liste des accusés nommés dans les passages supprimés des neuf affidavits. L'avocat de la défense a également été informé qu'aucune source confidentielle n'était décédée, n'était un témoin à charge potentiel ou n'était un agent de police.

À l'audition de la requête de type Wilson, les appelants ont contre‑interrogé les trois policiers qui avaient souscrit des affidavits à l'appui des neuf demandes d'autorisation. Le juge du procès a statué que les avocats de la défense ne pouvaient contre‑interroger les «sous‑déposants», c'est‑à‑dire les personnes qui avaient fourni des renseignements aux déposants. Il a, par contre, autorisé les appelants à citer deux autres policiers comme témoins. Le 24 juin 1987, le juge du procès a rejeté la demande d'annulation des sept autorisations accordées par la Cour de district.

Peu après cette audience, les appelants ont présenté une demande d'annulation visant les deux autorisations accordées par la Cour suprême de l'Ontario. Le juge Watt, qui a entendu cette demande, a révisé les affidavits déposés à l'appui des demandes d'autorisation en supprimant moins de passages que ne l'avait fait le juge O'Connell de la Cour de district à propos des mêmes affidavits avant de les remettre aux avocats de la défense. Il a, cependant, fini par rejeter la demande d'annulation.

Les appelants ont également demandé à la Cour suprême de l'Ontario d'annuler les décisions du juge O'Connell et ont saisi la cour d'une demande d'ordonnance de prohibition visant à empêcher ce dernier de juger admissible, en sa qualité de juge du procès, la preuve primaire obtenue grâce aux sept autorisations contestées, accordées par la Cour de district. Le juge Watt a entendu et rejeté cette requête le 10 septembre 1987: R. c. Durette (1987), 61 O.R. (2d) 590, 37 C.C.C. (3d) 126. Aucun appel n'a été formé contre sa décision.

Les appelants en ont appelé de leur déclaration de culpabilité devant la Cour d'appel, mettant en question, entre autres, la validité des autorisations d'écoute électronique ainsi que l'admissibilité et l'utilisation en preuve des enregistrements des interceptions réalisées grâce à elles. Le 15 mai 1992, la Cour d'appel a rejeté l'appel, le juge Doherty étant dissident: R. c. Durette (1992), 9 O.R. (3d) 557, 54 O.A.C. 81, 72 C.C.C. (3d) 421. Les appelants se pourvoient de plein droit devant notre Cour en vertu de l'al. 691(1)a) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46.

II. Les juridictions inférieures

La Cour de district (le juge O'Connell (requête de type Wilson))

Le juge du procès a fait observer qu'il avait révisé les affidavits déposés à l'appui des demandes d'autorisation d'écoute électronique accueillies par le juge Scott de la Cour de district avant de les remettre aux avocats de la défense. Il a expliqué que [traduction] «[l]a révision a été faite dans le but de protéger des renseignements de nature délicate ainsi que le nom des indicateurs.»

Il a examiné un certain nombre de décisions, dont l'arrêt Wilson c. La Reine, précité, et a conclu qu'en sa qualité de juge effectuant la révision, il ne pouvait substituer son appréciation à celle du juge qui avait accordé les autorisations, à moins que les faits ayant donné lieu à celles‑ci ne diffèrent des faits établis au cours de l'audition ex parte de la demande de révision. Il a jugé également qu'il était tenu d'examiner les affidavits soumis au juge qui avait accordé les autorisations, dans leur version intégrale, même si les avocats de la défense ne disposaient que d'une version révisée. Il a affirmé: [traduction] «il me paraît impossible d'examiner un affidavit et de déterminer si un juge aurait accordé une autorisation sur la foi de ce document sans consulter l'affidavit en question».

Après avoir examiné les affidavits ainsi que le témoignage des déposants et de deux témoins de la défense, le juge du procès a conclu:

[traduction] La preuve n'établit pas qu'il y a eu négligence équivalant à une déclaration substantiellement inexacte ou à une non‑divulgation importante ou qu'il y a eu déclaration trompeuse, fraude ou simplement non‑divulgation relativement à des faits importants, incidents qui pourraient tous vicier les autorisations.

Le juge du procès a ajouté qu'il serait parvenu à la même conclusion s'il avait examiné les affidavits révisés. Il a conclu que les autorisations étaient fondées et que les déposants avaient des motifs raisonnables et probables de croire [traduction] «ce qu'ils avaient déclaré, savoir que, pour autant qu'ils le sachent, leurs déclarations étaient vraies et se rapportaient à la question de savoir si le juge accorderait l'autorisation demandée».

La Cour suprême de l'Ontario (requête entendue par le juge Watt) (1987), 61 O.R. (2d) 590

Le juge Watt a souligné qu'il ne considérait pas qu'on puisse faire appel au pouvoir de surveillance d'une cour supérieure au lieu de se prévaloir du droit d'appel prévu par la loi ou autrement. Il a établi clairement que tout ce qu'il avait à trancher était la compétence du juge du procès pour statuer sur la question qui lui a été soumise dans la requête de type Wilson présentée par les appelants.

Le juge Watt a statué que le critère applicable pour la révision de la décision du juge du procès consistait à déterminer s'il existait une preuve susceptible de convaincre ce dernier que le juge Scott de la Cour de district disposait d'éléments de preuve lui permettant de conclure que les dispositions du Code criminel avaient été respectées. Selon le juge Watt, la décision du juge du procès satisfaisait à ce critère, et celui‑ci n'avait pas manqué aux règles de justice naturelle ni excédé sa compétence en restreignant la portée du contre‑interrogatoire des déposants ou en statuant sur la possibilité de contre‑interroger les sous‑déposants et sur l'admissibilité de certains éléments de preuve. Par conséquent, le juge Watt a rejeté la requête en annulation présentée par les appelants ainsi que leur demande d'ordonnance de prohibition.

La Cour d'appel de l'Ontario (1992), 72 C.C.C. (3d) 421

Le juge Finlayson (avec l'appui du juge Brooke)

Le juge Finlayson a abordé la question de la validité des autorisations d'écoute électronique et celle de l'admissibilité et de l'utilisation des enregistrements en examinant les objections suivantes: a) [traduction] «le refus du juge de fournir des résumés des passages supprimés», b) «la révision injustifiée des affidavits déposés à l'appui des demandes d'autorisation», c) «le refus d'autoriser l'interrogatoire des policiers qui avaient fourni des renseignements aux auteurs des affidavits déposés à l'appui des demandes d'autorisation». Se référant à l'arrêt Garofoli, précité, il a déclaré que la cour devait déterminer [traduction] «si ce que le juge du procès a fait violait à ce point l'esprit des normes procédurales proposées par le juge Sopinka que nous nous estimons forcés d'ordonner la tenue d'un nouveau procès» (p. 447).

Le juge Finlayson a conclu que l'omission du juge du procès de fournir des résumés n'avait pas nui à la défense des appelants. Il a fait remarquer que ces derniers n'en avaient pas demandé et a souligné que le débat véritable portait sur le processus de révision des affidavits suivi par le juge du procès. Il a signalé que ce dernier avait expliqué aux avocats la méthode qu'il entendait employer, laquelle n'avait, à l'époque, suscité aucune objection. Toutefois, le juge Finlayson a reconnu que: [traduction] «[v]u les différences relevées entre la version du juge O'Connell et celle du juge Watt, qui est en fait l'auteur de la décision Parmar, il est difficile d'affirmer que le juge du procès a appliqué correctement les principes énoncés dans cette affaire» (p. 449). Il a fait remarquer, cependant, que la révision effectuée par le juge du procès reflétait fidèlement la méthode qu'il avait décrite aux avocats.

Le juge Finlayson a, par la suite, indiqué qu'il avait lu intégralement tous les affidavits. Selon lui, les passages supprimés ne contenaient [traduction] «rien de plus qu'une répétition, accompagnée d'exemples précis, de la description de la manière dont les clubs de motards effectuaient leur trafic de stupéfiants» (p. 449). Il a exprimé l'opinion que [traduction] «la preuve étayait amplement l'octroi des autorisations originales» (p. 450), ajoutant qu'il ne voyait pas comment les passages supprimés auraient pu aider les appelants à s'opposer à l'admissibilité des éléments de preuve les concernant obtenus par écoute électronique.

Le juge Finlayson a mentionné que le juge du procès avait pu se montrer [traduction] «exagérément prudent» dans sa révision, mais il a conclu que ce comportement ne constituait pas une erreur de droit ou que, s'il y avait eu erreur de droit, elle n'avait causé aucun tort important ou erreur judiciaire grave. Il a adhéré à l'opinion du juge du procès selon laquelle le fait que [traduction] «toutes les cibles connues n'étaient pas nommées» (p. 452) ne justifiait pas l'annulation des autorisations, faisant remarquer que les avocats de la défense [traduction] «avaient déjà une bonne idée» de ce que contenaient les affidavits puisqu'ils avaient eu accès aux versions révisées de ceux‑ci préparées par les juges Watt et Bowlby. Le juge Finlayson a conclu (à la p. 453):

[traduction] Tout bien considéré, je ne crois pas que les appelants [. . .] soient en mesure d'établir que la révision leur a causé un préjudice appréciable. En l'absence d'un tel préjudice, le défaut du juge du procès de prévoir les lignes directrices applicables à la révision d'affidavits qui seraient énoncées par les tribunaux subséquents ne constitue pas un motif suffisant pour annuler, en appel, les autorisations en cause.

Le juge Doherty (dissident)

Le juge Doherty, s'appuyant sur l'arrêt Stinchcombe, précité, a déclaré que [traduction] «[l]a divulgation complète de tous les renseignements importants pour la défense, sous réserve de certaines exceptions fondées sur des considérations prépondérantes relevant de l'intérêt public, est devenue la norme imposée par la Constitution» (p. 466). Il a statué que les affidavits déposés à l'appui d'une demande d'autorisation d'écoute électronique sont [traduction] «"indéniablement importants" en ce qui a trait à l'admissibilité des interceptions». Il a conclu que le principe de base devrait être la divulgation intégrale de l'affidavit et que toute révision risquait de porter atteinte à la capacité d'un accusé de présenter une défense pleine et entière, à moins que le ministère public ne la justifie [traduction] «en conformité avec les principes établis».

Le juge Doherty a indiqué ensuite que la suppression de passages d'un affidavit avant sa divulgation à la défense trahissait [traduction] «l'objectif de transparence absolue de l'administration de la justice pénale» et [traduction] «pouvait miner la confiance du public envers notre système de justice pénale». Les juges de première instance ne devraient donc faire [traduction] «que les suppressions qui sont indispensables pour répondre aux préoccupations relatives à la confidentialité qui prévalent encore au moment où la révision est demandée» (p. 468).

Le juge Doherty a conclu que, à plusieurs égards, le juge O'Connell de la Cour de district a manqué aux principes énoncés dans la décision Parmar, précitée, aux pp. 471 à 473:

[traduction] Premièrement, le juge du procès a effectué une révision substantielle des affidavits sans y faire participer le ministère public et sans disposer d'autres renseignements que ceux qui figuraient dans ces documents. [. . .] [L]e juge du procès aurait dû demander au ministère public de justifier la nécessité de continuer à protéger la confidentialité de ces sources. En l'absence d'une telle enquête, le juge ne pouvait validement déterminer les parties de l'affidavit qui devaient être supprimées avant la remise des documents aux accusés.

Deuxièmement, le juge du procès a indiqué à maintes reprises qu'il avait supprimé des passages contenant «des renseignements provenant d'indicateurs ou d'autres personnes et nécessitant protection». [. . .] Le processus de révision vise à protéger les sources de renseignements, non les renseignements que celles‑ci fournissent. [. . .] En révisant les affidavits, le juge du procès ne semble pas avoir voulu seulement protéger l'identité des indicateurs, mais aussi soustraire tous les renseignements provenant de ces derniers à l'examen des avocats de la défense. Il a ainsi donné beaucoup trop d'ampleur au processus de révision.

Troisièmement, le juge du procès a signalé qu'il avait supprimé des affidavits des passages qui, d'après lui, constituaient des «commentaires», des «opinions» ou des «résumés». Il n'y a pas lieu de procéder à de telles qualifications pendant le processus de révision. [. . .] Il est fort possible que des affirmations, qualifiées à juste titre de «commentaires» ou d'«opinions» n'aient pas leur place dans un affidavit. Cela ne constitue pas, toutefois, une raison de les écarter au cours du processus de révision. De fait, ces commentaires peuvent se révéler très utiles pour le contre‑interrogatoire du déposant.

Quatrièmement, le juge du procès a déclaré que la révision des affidavits en cause par le juge présidant le procès, commencé plus tôt, du premier groupe d'accusés était «sans rapport» avec sa propre tâche de révision. [. . .] [E]lle était très pertinente. La nécessité de continuer à protéger des renseignements confidentiels contenus dans un affidavit est la seule justification de la suppression de ces renseignements dans les versions remises aux accusés. Si une poursuite judiciaire antérieure a fait tomber ces renseignements dans le domaine public, on ne peut plus légitimement chercher à en préserver la confidentialité. [. . .]

Cinquièmement et finalement, la révision de deux des affidavits par le juge Watt à l'occasion d'une demande de type «Wilson» présentée pendant le procès prouve de façon convaincante que le juge du procès a supprimé beaucoup plus de passages des affidavits qu'il n'était nécessaire. [. . .] Cette comparaison ne permet qu'une seule conclusion, savoir que le juge du procès est allé bien au‑delà de ce que nécessitait la protection de l'intérêt public lorsqu'il a révisé les deux affidavits qui ont par la suite été soumis au juge Watt.

Le dossier du procès impose la conclusion que le juge du procès n'a pas correctement appliqué les facteurs pertinents pour la révision des affidavits. La cour a pu obtenir la version non révisée des affidavits, et leur examen confirme que cette erreur a mené à des suppressions injustifiées.

Selon le juge Doherty, la suppression de passages a privé les appelants d'une [traduction] «somme considérable de renseignements auxquels ils avaient droit pour la préparation de leur contestation de l'admissibilité des communications interceptées» (p. 476), et avait, en outre, empêché l'examen complet et approprié de la validité des autorisations. Il a donc conclu que le juge du procès a commis une erreur de droit. À son avis, le ministère public n'a pas établi qu'aucun tort important ou erreur judiciaire grave n'a résulté de la révision injustifiée. Il a ajouté que nul ne pouvait savoir ce qui aurait pu ressortir du contre‑interrogatoire si les appelants avaient eu un accès adéquat au contenu des affidavits. Par conséquent, il était impossible de prouver que, si les affidavits avaient été correctement révisés, les autorisations contestées auraient été maintenues et les éléments de preuve obtenus au moyen de l'écoute électronique ainsi autorisée auraient été admissibles en preuve contre les appelants.

III. Les dispositions législatives pertinentes

L'article 187 du Code criminel porte sur la garde et l'enlèvement des documents déposés à l'appui d'une demande d'autorisation d'écoute électronique. Cet article, à l'époque du procès, était ainsi libellé:

187. (1) Tous les documents relatifs à une demande faite en application de l'article 185 ou des paragraphes 186(6) ou 196(2) sont confidentiels et, à l'exception de l'autorisation, sont placés dans un paquet scellé par le juge auquel la demande est faite dès qu'une décision est prise au sujet de cette demande; ce paquet est gardé par le tribunal, en un lieu auquel le public n'a pas accès ou en tout autre lieu que le juge peut autoriser et il ne peut:

a) être ouvert et son contenu ne peut être enlevé, si ce n'est:

(i) soit pour traiter d'une demande de renouvellement de l'autorisation,

(ii) soit en application d'une ordonnance d'un juge d'une cour supérieure de juridiction criminelle ou d'un juge au sens de l'article 552;

b) être détruit, si ce n'est en application d'une ordonnance d'un juge mentionné au sous‑alinéa a)(ii).

(2) Une ordonnance prévue au paragraphe (1) ne peut être rendue qu'après que le procureur général ou le solliciteur général qui a demandé l'autorisation à laquelle les documents visés par l'ordonnance se rapportent, ou sur l'ordre de qui cette demande a été faite, a eu la possibilité de se faire entendre.

Cette disposition a été abrogée par l'art. 7 de la Loi modifiant le Code criminel, la Loi sur la responsabilité civile de l'État et le contentieux administratif et la Loi sur la radiocommunication, L.C. 1993, ch. 40 (projet de loi C‑109), entrée en vigueur le 1er août 1993. Les dispositions pertinentes de cet article disposent:

187. (1) Tous les documents relatifs à une demande faite en application de la présente partie sont confidentiels et, sous réserve du paragraphe (1.1), sont placés dans un paquet scellé par le juge auquel la demande est faite dès qu'une décision est prise au sujet de cette demande; ce paquet est gardé par le tribunal, en un lieu auquel le public n'a pas accès ou en tout autre lieu que le juge peut autoriser et il ne peut en être disposé que conformément aux paragraphes (1.2) à (1.5).

. . .

(1.3) Un juge de la cour provinciale, un juge de la cour supérieure de juridiction criminelle ou un juge au sens de l'article 552 peut ordonner que le paquet scellé soit ouvert et son contenu retiré pour copie et examen des documents qui s'y trouvent.

(1.4) S'il a compétence dans la province où l'autorisation a été donnée, le juge ou le juge de la cour provinciale devant lequel doit se tenir le procès peut ordonner que le paquet scellé soit ouvert et son contenu retiré pour copie et examen des documents qui s'y trouvent si les conditions suivantes sont réunies:

a) une question en litige concerne l'autorisation ou les éléments de preuve obtenus grâce à celle‑ci;

b) le prévenu fait une demande à cet effet afin de consulter les documents pour sa préparation au procès.

. . .

(4) Dans le cas où une poursuite a été intentée et que le prévenu demande une ordonnance pour copie et examen des documents conformément aux paragraphes (1.3) ou (1.4), le juge ne peut, par dérogation à ces paragraphes, remettre une copie des documents au prévenu qu'après que le poursuivant a supprimé toute partie des copies qui, à son avis, serait de nature à porter atteinte à l'intérêt public, notamment si le poursuivant croit, selon le cas, que cette partie:

a) pourrait compromettre la confidentialité de l'identité d'un informateur;

b) pourrait compromettre la nature et l'étendue des enquêtes en cours;

c) pourrait mettre en danger ceux qui pratiquent des techniques secrètes d'obtention de renseignements et compromettre ainsi la tenue d'enquêtes ultérieures au cours desquelles de telles techniques seraient utilisées;

d) pourrait causer un préjudice à un innocent.

(5) Une copie des documents, après avoir été ainsi révisée par le poursuivant, est remise au prévenu.

(6) Une fois que le prévenu a reçu la copie, l'original est replacé dans le paquet, qui est scellé, et le poursuivant conserve une copie révisée des documents et une copie de l'original.

(7) Le prévenu à qui une copie révisée a été remise peut demander au juge devant lequel se tient le procès de rendre une ordonnance lui permettant de prendre connaissance de toute partie supprimée par le poursuivant; le juge accède à la demande si, à son avis, la partie ainsi supprimée est nécessaire pour permettre au prévenu de présenter une réponse et défense pleine et entière lorsqu'un résumé judiciaire serait insuffisant.

Ces dispositions modifiées n'étaient en vigueur à aucun moment de la présente espèce, et je ne cherche pas, en m'y reportant ici, à exprimer une quelconque opinion relativement à leur interprétation. Elles peuvent toutefois se révéler utiles à titre de commentaire du législateur sur les principes énoncés dans l'arrêt Garofoli, précité.

IV. La question en litige

La seule question en litige est la suivante:

La Cour d'appel de l'Ontario a‑t‑elle commis une erreur de droit en concluant que la révision, par le juge du procès, des affidavits déposés à l'appui des demandes d'autorisation d'écoute électronique n'avait pas empêché l'examen complet et approprié de la validité des autorisations, privant ainsi les appelants du droit de présenter une défense pleine et entière?

V. Analyse

A. Les principes généraux

Je suis d'avis d'accueillir les pourvois, essentiellement pour les mêmes motifs que le juge Doherty de la Cour d'appel. Avant d'expliquer pourquoi je ne puis souscrire à la décision rendue par la Cour d'appel à la majorité, j'examinerai quelques‑uns des principes généraux applicables en matière de divulgation à un accusé du contenu d'un affidavit déposé à l'appui d'une demande d'autorisation d'écoute électronique.

Aux termes de l'art. 187, les documents déposés à l'appui d'une telle demande sont placés dans un paquet scellé auquel, normalement, le public n'a pas accès. Toutefois, cet article permet également l'ouverture du paquet et l'enlèvement de son contenu en application d'une ordonnance judiciaire. Le juge saisi d'une demande d'accès présentée en vertu de cette disposition jouit, pour en disposer, d'un large pouvoir discrétionnaire. Dans le cas d'un accusé, toutefois, ce pouvoir discrétionnaire n'est exercé judiciairement et en conformité avec le droit de présenter une défense pleine et entière prévu à la Charte canadienne des droits et libertés que si l'accès est accordé: Dersch c. Canada (Procureur général), [1990] 2 R.C.S. 1505. Ce principe a été expressément reconnu au par. 187(5), qui prévoit, maintenant, qu'une copie des documents, après avoir été révisée par le poursuivant, "est" remise au prévenu.

La règle exigeant qu'un accusé ait automatiquement accès au paquet scellé tire son fondement de son droit, compris dans le droit de présenter une défense pleine et entière, d'avoir la possibilité de contester l'admissibilité de la preuve présentée par le ministère public. La façon la plus efficace de contester l'admissibilité d'éléments de preuve obtenus par écoute électronique consiste à mettre en doute la validité des autorisations ayant permis de les recueillir. Si l'autorisation est invalide, on peut alors contester l'admissibilité des éléments de preuve en invoquant l'illégalité et l'inconstitutionnalité. La validité d'une autorisation d'écoute électronique dépend de la question de savoir si l'affidavit soumis au juge saisi de la demande, complété par les éléments de preuve présentés à l'occasion de l'examen, pouvait légitimement convaincre ce juge de l'existence des conditions préalables à l'octroi de l'autorisation. Le contenu des affidavits influe donc beaucoup sur la validité de l'autorisation. Par conséquent, pour pouvoir contester efficacement l'admissibilité des éléments de preuve du ministère public obtenus au moyen de l'écoute électronique, l'accusé doit pouvoir avoir accès à l'affidavit.

Dans l'arrêt Garofoli, j'ai indiqué que, afin de protéger l'intérêt public en matière d'application de la loi et, en particulier, l'identité des informateurs et les techniques d'enquête, un juge peut réviser un affidavit accompagnant une demande d'autorisation d'écoute électronique avant de le remettre à un accusé. Le juge protège efficacement cet intérêt si, avant de divulguer le contenu d'un affidavit à l'accusé, il tient compte des facteurs suivants, énoncés dans la décision Parmar, précitée, aux pp. 281 et 282, et approuvés dans l'arrêt Garofoli, précité, à la p. 1460:

[traduction]

a)l'identité des informateurs confidentiels de la police, et donc leur vie et leur sécurité, peuvent‑elles être compromises, sachant que la divulgation peut résulter tout autant de la mention de la nature des renseignements fournis par la source confidentielle que par la révélation de son nom?

b)la nature et l'étendue des enquêtes en cours seraient‑elles ainsi compromises?

c)la divulgation révélerait‑elle des techniques secrètes d'obtention de renseignements, mettant ainsi en danger ceux qui les pratiquent et compromettant la tenue d'enquêtes ultérieures sur des crimes semblables et l'intérêt public en matière d'application de la loi et de détection des crimes?

d)la divulgation porterait‑elle préjudice aux intérêts d'innocents?

Cet aspect de l'arrêt Garofoli est maintenant codifié au par. 187(4) du Code criminel.

J'avais également, dans ce même arrêt, proposé que la divulgation du contenu de ce type d'affidavits à l'accusé se fasse selon la procédure suivante (à la p. 1461):

1. Au moment d'ouvrir le paquet, si le ministère public s'oppose à la divulgation de l'une ou l'autre des pièces, il devrait, dans une demande, indiquer la nature des éléments à supprimer et les raisons de le faire. Seul le substitut du procureur général aura l'affidavit à cette étape.

2. Le juge du procès devrait ensuite réviser l'affidavit comme l'a proposé le substitut du procureur de la Couronne et fournir une copie ainsi préparée à l'avocat de l'accusé. Il faudrait ensuite entendre les arguments de l'avocat de l'accusé. Si le juge du procès est d'avis que l'avocat de l'accusé ne sera pas en mesure d'apprécier la nature des éléments supprimés selon les recommandations du substitut du procureur général et l'affidavit ainsi produit, une sorte de résumé judiciaire quant à la nature générale des éléments supprimés devrait être fournie.

3. Après avoir entendu les arguments de l'avocat de l'accusé et la réponse du ministère public, le juge du procès devrait prendre une décision finale quant à la révision des documents, sans oublier qu'il faut la limiter au minimum et appliquer les facteurs précités.

4. Une fois la décision prise selon l'étape (3), les pièces du paquet devraient être remises à l'accusé.

5. Si le ministère public peut justifier l'autorisation sur le fondement des pièces révisées, l'autorisation est confirmée.

6. Cependant, si le texte révisé ne permet plus de justifier l'autorisation, le ministère public peut alors demander au juge du procès de tenir compte des éléments supprimés dans la mesure nécessaire pour justifier l'autorisation. Le juge du procès ne devrait accéder à cette demande que s'il est convaincu que l'accusé est suffisamment conscient de la nature des éléments écartés pour les contester dans sa plaidoirie ou par la preuve. À cet égard, un résumé judiciaire des éléments écartés devrait être fourni s'il peut remplir cette fonction. Il va sans dire que si le ministère public est en désaccord sur l'étendue de la divulgation et estime que l'intérêt public en subira un préjudice, il peut retirer la preuve recueillie par l'écoute électronique.

Deux des éléments essentiels de la procédure décrite ci‑dessus ont maintenant été incorporés à l'art. 187 du Code criminel. En premier lieu, le par. 187(4) établit clairement, maintenant, que la révision des affidavits relève principalement du poursuivant. Cette disposition marque le fait que seul le poursuivant est en mesure d'évaluer s'il est nécessaire de continuer à protéger la confidentialité du contenu des affidavits. De fait, le poursuivant devra, dans bien des cas, consulter la police pour pouvoir faire cette évaluation. En second lieu, le par. 187(7) reconnaît le droit de la défense d'avoir la possibilité de présenter des arguments concernant la légitimité de toute suppression proposée.

Dans l'arrêt Garofoli, précité, aux pp. 1458 et 1460, j'ai affirmé que le juge, au cours de la révision, doit soupeser les intérêts opposés que sont, d'une part, l'application de la loi et, d'autre part, le droit de l'accusé à une défense pleine et entière. J'ai affirmé aussi, à la p. 1461, qu'il fallait limiter le plus possible la révision. Voir également R. c. Rowbotham (1988), 41 C.C.C. (3d) 1 (C.A. Ont.), à la p. 43. La présente affaire me fournit, fort à propos, l'occasion d'ajouter que la nécessité de la révision ne se présume pas.

Le droit de présenter une défense pleine et entière garanti par la Charte exige, de façon générale, que la totalité des renseignements pertinents en la possession de l'État soit divulguée à l'accusé. Pour justifier toute non‑divulgation, le ministère public doit invoquer l'application d'une exception à cette règle générale: Stinchcombe, précité, aux pp. 340 et 341, et R. c. Egger, [1993] 2 R.C.S. 451, aux pp. 466 et 467. Il peut le faire en démontrant que l'intérêt public à la non‑divulgation l'emporte sur celui de l'accusé à la divulgation. Toutefois, je souscris à l'énoncé suivant du juge Doherty (à la p. 466):

[traduction] Mises à part les considérations relatives à l'intérêt public qui peuvent exister dans des cas particuliers, je ne conçois pas pourquoi un accusé ne pourrait pas avoir le droit de voir exactement ce qu'a vu le juge qui s'est fondé sur les affidavits pour accorder l'autorisation. Le principe de base devrait être la divulgation intégrale de l'affidavit. Toute révision risque de porter atteinte à la capacité d'un accusé de présenter une défense pleine et entière et doit être justifiée par le ministère public en conformité avec les principes établis. La révision est, au mieux, un mal nécessaire.

En résumé, lorsqu'il s'agit de déterminer si le contenu des affidavits doit être divulgué à un accusé, la divulgation intégrale est la règle, sous réserve de seulement quelques exceptions fondées sur des considérations prépondérantes d'intérêt public pouvant justifier la non‑divulgation. Les affidavits ne devraient être révisés que dans la mesure nécessaire pour protéger ces intérêts publics prépondérants.

B. Application à la présente espèce

1.Le juge du procès a‑t‑il commis une erreur en adoptant la procédure qu'il a suivie?

Le juge du procès a estimé qu'il avait révisé les affidavits conformément à la procédure proposée dans la jurisprudence qui lui a été soumise. Le dossier dont dispose la Cour permet difficilement d'évaluer s'il avait raison ou tort.

D'une part, la procédure adoptée par le juge du procès laissait beaucoup à désirer parce qu'il a effectué le gros de la révision avant que le ministère public ne lui fournisse des données concernant la confidentialité des différents renseignements. Comme l'a fait remarquer le juge Doherty, les affidavits visés avaient été souscrits quelque trois ou quatre ans avant la date du procès et l'enquête policière avait pris fin avant le procès. Dans ces circonstances, on conçoit mal comment, au moment du procès, le juge pouvait prendre une décision éclairée sur la nécessité de continuer à préserver la confidentialité des renseignements. La procédure adoptée a également pu être viciée du fait que le juge du procès a donné très peu de renseignements à la défense concernant la nature des passages qu'il se proposait de supprimer, mise à part l'affirmation voulant que, selon lui, toutes les suppressions aient été justifiées au regard des facteurs énoncés dans la décision Parmar. La défense n'a pu, à cause de cela, présenter une argumentation efficace concernant la légitimité des suppressions proposées.

D'autre part, il importe de garder à l'esprit que le juge du procès a révisé ces affidavits plus de trois ans avant l'arrêt Garofoli. À ce moment‑là, l'une des décisions les plus suivies en matière de révision des affidavits déposés à l'appui de demandes d'autorisation d'écoute électronique était la décision rendue par le juge Watt dans l'affaire Parmar. De façon générale, la procédure suivie par le juge du procès ressemblait à celle qu'avait adoptée le juge Watt dans cette affaire et qui avait été subséquemment approuvée dans la décision Rowbotham, précitée, à la p. 43. Il importe en outre de se rappeler que la procédure établie dans l'arrêt Garofoli ne se voulait ni exclusive ni exhaustive. Il faut, enfin, signaler que le ministère public a tout de même participé au processus de révision. Au cours de l'examen des passages dont le juge proposait la suppression, le ministère public a consulté un policier et a conseillé le rétablissement de quelques‑uns de ces passages pour divulgation aux accusés.

Devant ces faits, il est difficile de déterminer si la procédure adoptée par le juge du procès a péché contre les normes énoncés dans l'arrêt Garofoli au point de constituer une erreur de droit. Je crois que la conclusion à laquelle je suis parvenu quant à savoir si le juge a observé, en déterminant les passages à supprimer, les principes énoncés dans la décision Parmar et confirmés par l'arrêt Garofoli, me dispense de me prononcer sur ce point.

2.Le juge du procès a‑t‑il commis une erreur dans la détermination des passages à supprimer?

L'intimée a soutenu assez énergiquement que le juge du procès s'était conformé aux exigences énoncées dans la décision Parmar et que la Cour ne devait donc pas infirmer sa décision simplement parce que les règles avaient été modifiées par la suite. Sans souscrire à la prémisse de cet argument voulant qu'une erreur de droit soit excusée lorsqu'elle repose sur une jurisprudence modifiée ultérieurement, je me propose d'expliquer pourquoi j'adhère à l'opinion du juge Doherty selon laquelle le juge du procès n'a pas observé les règles établies dans la décision Parmar.

À mon avis, il ressort nettement du dossier que le juge du procès a supprimé des affidavits qu'il avait devant lui plus de passages qu'il n'était nécessaire pour protéger l'intérêt public. Comme je l'ai déjà dit, la non‑divulgation ne se justifie que lorsque la divulgation causerait préjudice aux indicateurs, à des personnes innocentes ou aux autorités chargées d'appliquer la loi et que ce préjudice l'emporte sur les intérêts de l'accusé. Toutefois, si les renseignements ont perdu leur caractère confidentiel, la justification de la non‑divulgation disparaît. En l'espèce, le juge du procès savait que le juge Bowlby avait révisé les mêmes affidavits, et il pouvait présumer que cette version était devenue publique au cours du procès tenu devant ce dernier. Nous avons été informés que le juge du procès avait supprimé des passages que le juge Bowlby avait laissés dans les affidavits et qui étaient donc devenus publics. Le juge du procès a estimé que cette révision était sans rapport avec la sienne. Je me permets de signaler que cette position ne tient pas compte du principe fondamental de la non‑divulgation, savoir que seuls les renseignements confidentiels remplissent les conditions requises. Comme le juge Doherty, j'estime que le point de départ du juge du procès aurait dû être la version des affidavits révisée par le juge Bowlby.

De plus, le juge du procès a supprimé des passages qui n'avaient aucun lien avec l'identité d'indicateurs ni avec d'autres facteurs justifiant la non‑divulgation, ce qui a été reconnu autant par les juges de la majorité que par le juge dissident. De fait, dans les remarques qu'il a adressées aux avocats, le juge du procès a indiqué qu'il n'avait pas écarté que des renseignements susceptibles de mener à l'identification d'indicateurs, mais également des renseignements obtenus d'indicateurs et d'autres personnes. De toute évidence, le juge s'éloignait ainsi de la décision Parmar. Il s'en est éloigné également, et a commis une erreur, en supprimant des passages qu'il a qualifiés de «commentaires», de «résumés» ou d'«opinions».

Les juges de première instance doivent disposer d'un certain pouvoir discrétionnaire pour décider de la révision qu'il convient d'effectuer afin de s'assurer que l'intérêt public est protégé. Ce pouvoir, toutefois, ne comprend pas celui de supprimer des renseignements qu'il n'est manifestement plus justifié de garder confidentiels pour l'un des motifs d'intérêt public énumérés dans la décision Parmar. Le fait que l'auteur de cette dernière décision, le juge Watt, et le juge du procès ont tous deux révisé les mêmes affidavits et que ce dernier a procédé à des suppressions substantielles tandis que le juge Watt n'a écarté presque aucun renseignement indique que, plus que d'une différence d'application des principes de la décision Parmar, il s'agit, en fait, de la non‑application de ceux‑ci. L'un de ces principes établit qu'il faut limiter le plus possible la révision: Parmar, précité, à la p. 282). De toute évidence, ce principe n'a pas été respecté en l'espèce.

Pour déterminer si la non‑divulgation de renseignements à la défense a porté atteinte au droit de l'accusé de présenter une défense pleine et entière, le tribunal doit examiner la nature des renseignements non divulgués et se demander s'ils auraient pu influer sur l'issue du litige: Stinchcombe, précité, à la p. 348. Tout en convenant que le juge du procès ne s'était pas conformé à la décision Parmar, le juge Finlayson de la Cour d'appel a conclu qu'il n'avait pas commis d'erreur de droit ou que, s'il en avait commis une, elle n'avait pas causé un tort important ou une erreur judiciaire grave, parce que les avocats des appelants n'avaient pu démontrer que la révision effectuée par le juge du procès leur avait nui de façon notable. Avec égards, je crois que le juge Finlayson s'est trompé en imposant aux appelants la charge de démontrer comment les renseignements supprimés auraient pu être utiles à leur défense. Ainsi que le juge Doherty l'a affirmé en concluant que le sous‑al. 686(1)b)(iii) était inapplicable (à la p. 477):

[traduction] Il est particulièrement inadéquat d'imposer aux appelants la charge de prouver que l'erreur révélée en l'espèce leur a causé préjudice. Les appelants n'ont pas vu la version non révisée des affidavits. Comment peut‑on s'attendre à ce qu'ils démontrent que la révision injustifiée de ces documents leur a été préjudiciable, alors qu'ils n'ont pas la moindre idée des renseignements qui leur ont été cachés de façon illégitime? Faire reposer sur les appelants la charge d'établir qu'en leur refusant un accès suffisant aux affidavits on leur a causé un préjudice revient à dire qu'un accusé doit prouver qu'il y a eu fraude avant d'obtenir une ordonnance visant l'ouverture du paquet scellé, prétention qui est maintenant rejetée. Dans les deux cas, l'accusé se trouve dans la position intenable d'avoir à prouver soit le préjudice, soit la fraude, sans avoir accès aux documents mêmes qui lui sont essentiels pour établir cette preuve.

À mon avis, en démontrant que le juge du procès a supprimé des affidavits une grande quantité de renseignements qu'il n'était pas justifié de continuer à garder confidentiels pour les motifs énumérés dans la décision Parmar, les appelants ont fait la preuve prima facie que leur capacité de présenter une défense pleine et entière a été entravée, car on leur a refusé la possibilité d'examiner à fond la validité des sept autorisations d'écoute électronique contestées devant le juge du procès. Les appelants ne devraient pas être obligés de démontrer l'usage exact qu'ils pourraient faire de renseignements qu'ils n'ont même pas vus. L'intimée n'a pu me convaincre qu'aucun préjudice n'a été causé, et on ne peut attendre d'un tribunal d'appel qui n'a pas accès au dossier des avocats qu'il fasse des conjectures dans les circonstances. Il me faut donc conclure qu'il y a eu atteinte à la capacité des appelants de présenter une défense pleine et entière.

L'intimée soutient que, sans égard à la question de savoir si le juge du procès a ou non commis une erreur en révisant les affidavits, le fait que chacun d'eux, dans sa version révisée, révèle des motifs suffisants de maintenir l'autorisation visée suffit à disposer entièrement des présents pourvois. Elle plaide qu'il n'est pas nécessaire d'examiner les passages supprimés d'un affidavit s'il est possible d'étayer l'autorisation en se fondant exclusivement sur l'affidavit révisé. Cet argument, cependant, ne tient pas compte du fait que les renseignements contenus dans les passages supprimés pourraient servir à attaquer le contenu des parties de l'affidavit qui ont été divulguées. En l'absence de considérations de principe prépondérantes justifiant la confidentialité, les appelants devaient avoir la possibilité d'utiliser de cette façon les passages supprimés. Ainsi que l'a exposé le juge Doherty (à la p. 478) [traduction] «[l]es appelants auraient peut‑être pu, armés des renseignements supprimés combinés à ceux qu'ils avaient déjà en main, démontrer l'inexactitude des déclarations faites dans les affidavits, la fraude ou la non‑divulgation coupable».

Pour déterminer la validité des autorisations, le juge du procès a examiné les renseignements qui avaient été supprimés des affidavits révisés. On peut présumer qu'au cours de cet examen, il a vérifié si ces renseignements n'amoindrissaient pas la valeur de ceux qui figuraient dans les parties des affidavits qui ont été communiquées. Cependant, l'examen judiciaire des renseignements qui ont été illégitimement cachés aux appelants n'a pas remédié à l'absence de divulgation appropriée. Le juge du procès n'a pas eu accès aux mêmes renseignements que la défense. Le fait qu'il n'ait pas vu en quoi les passages supprimés auraient pu être utiles aux appelants ne signifie pas nécessairement que les avocats de la défense n'auraient pas trouvé un moyen de s'en servir à leur avantage.

3.Le sous‑alinéa 686(1)b)(iii) est‑il applicable?

La présente espèce ne donne pas ouverture à l'application du sous‑al. 686(1)b)(iii) du Code criminel. Les éléments de preuve obtenus par écoute électronique en vertu des autorisations contestées constituent une partie importante de la preuve présentée contre les appelants. Le fait que ceux‑ci ont été privés du droit de présenter une défense pleine et entière lorsqu'ils ont contesté l'admissibilité de ces éléments de preuve implique nécessairement qu'il y a lieu d'ordonner la tenue d'un nouveau procès. Il est impossible d'affirmer que les verdicts prononcés contre les appelants auraient nécessairement été les mêmes si la défense avait réussi à établir l'invalidité de ne serait‑ce qu'une des autorisations.

L'intimée fait valoir que la Cour devrait examiner chacun des affidavits en cause afin de déterminer s'il y a eu surrévision et qu'elle devrait faire de même avec les paquets scellés et les affidavits originaux non révisés afin de déterminer dans quelle mesure les appelants sont expressément nommés ou visés dans les passages supprimés. Elle ajoute que, si elle conclut qu'un affidavit particulier a été surrévisé, la Cour doit déterminer, dans la mesure où on peut dire que le juge du procès n'a pas agi judiciairement, si des conversations ont été interceptées en vertu des autorisations visées et, le cas échéant, si l'une ou l'autre d'entre elles étaient incriminantes.

La Cour ne peut accepter cet argument pour plusieurs raisons. Premièrement, si la Cour devait annuler une autorisation parce que les appelants n'ont pas dûment bénéficié de la possibilité d'en contester la validité, cette décision pourrait faire douter de la validité d'autorisations subséquentes qui auraient pu être accordées sur la foi d'éléments de preuve obtenus en vertu de l'autorisation invalidée. Deuxièmement, même si les conversations enregistrées en vertu de certaines autorisations n'incriminaient pas directement les appelants, des remarques incriminantes faites par d'autres personnes au cours de ces conversations ont été utilisées en preuve contre les appelants en application de l'exception à la règle du ouï‑dire visant les autres comploteurs. Troisièmement, si un élément de preuve quelconque obtenu par écoute électronique avait été jugé inadmissible, une portion inconnue des autres éléments de preuve à charge aurait pu devenir inadmissible à titre de preuve dérivée. L'effet combiné de ces facteurs s'oppose à toute conclusion que les verdicts prononcés contre les appelants auraient nécessairement été les mêmes si ces derniers avaient réussi à faire déclarer invalides une ou plusieurs des autorisations d'écoute électronique.

VI. Conclusion

Dans ces circonstances, je n'ai d'autre choix que de conclure que le juge du procès a commis une erreur de droit en révisant les affidavits d'une façon qui a privé les appelants du droit de présenter une défense pleine et entière, erreur que ne peut réparer l'application du sous‑al. 686(1)b)(iii). Je souscris, par conséquent, à la conclusion du juge Doherty selon laquelle il y a lieu d'accueillir les pourvois, d'annuler les déclarations de culpabilité et d'ordonner la tenue d'un nouveau procès.

Les motifs des juges L'Heureux-Dubé, Gonthier et McLachlin ont été rendus par

Le juge L'Heureux‑Dubé (dissidente) — Ces appels concernent les règles juridiques d'origine jurisprudentielle qui ont régi l'écoute électronique légalement autorisée de conversations téléphoniques. La disposition législative qui est au c{oe}ur de ces pourvois est le sous‑al. 178.14(1)a)(ii) du Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C‑34 (édicté par la Loi sur la protection de la vie privée, S.C. 1973‑74, ch. 50, art. 2), qui prévoyait à l'époque:

178.14 (1) Tous les documents relatifs à une demande faite en application de l'article 178.12 ou des paragraphes 178.13(3) ou 178.23(3) sont confidentiels et, à l'exception de l'autorisation, doivent être placés dans un paquet scellé par le juge auquel la demande est faite dès qu'une décision est prise au sujet de cette demande; ce paquet doit être gardé par le tribunal, en un lieu auquel le public n'a pas accès ou en tout autre lieu que le juge peut autoriser et il ne doit pas

a) être ouvert et son contenu ne doit pas être enlevé, si ce n'est

(i) pour traiter d'une demande de renouvellement de l'autorisation, ou

(ii) en application d'une ordonnance d'un juge d'une cour supérieure de juridiction criminelle ou d'un juge défini à l'article 482; [Je souligne.]

(Devenu L.R.C. (1985), ch. C-46, art. 187 (mod. par ch. 27 (1er suppl.), art. 24).)

En l'espèce, c'est le sous‑al. (ii) qui nous intéresse. Les appelants ont demandé que les paquets scellés renfermant les éléments de preuve soient ouverts. Leur contenu, sous forme d'affidavits, avait été soumis à un juge afin qu'il autorise l'écoute électronique des conversations téléphoniques des appelants et d'autres personnes dans le cadre d'une enquête sur un complot en vue de faire le trafic de stupéfiants. Bien que le juge ait fait droit à cette requête et permis, sur une demande de révision de type Wilson (arrêt Wilson c. La Reine, [1983] 2 R.C.S. 594), que les auteurs des affidavits et deux autres témoins soient contre‑interrogés, les conversations enregistrées ont été déclarées admissibles au procès et versées en preuve. Une demande ultérieure sous forme de certiorari a été rejetée. Les appelants Leonard Farinacci et Yves Lépine ont été déclarés coupables de complot en vue de faire le trafic de méthamphétamine et l'appelant Kenneth Jeffreys a été déclaré coupable de complot en vue de faire le trafic de cocaïne. La Cour d'appel de l'Ontario, à la majorité, a rejeté leurs appels: R. c. Durette (1992), 9 O.R. (3d) 557, 54 O.A.C. 81, 72 C.C.C. (3d) 421. Ils viennent devant nous de plein droit. Mon collègue le juge Sopinka est d'avis d'accueillir les appels. Je ne suis pas d'accord et je les rejetterais pour les motifs qui suivent.

Avant d'examiner les questions que soulèvent ces pourvois, il est pertinent de relater au long les procédures qui y ont donné lieu, ainsi que les jugements des instances inférieures.

‑ I ‑

Les faits et les procédures

Les accusations portées contre les appelants faisaient partie de plusieurs autres portées contre deux clubs de motards, les Iron Hawgs et les Outlaws. Durant l'été de 1983, la Police de la communauté urbaine de Toronto a commencé une enquête sur la distribution de drogues illicites par les membres des Iron Hawgs (Projet Boar). Au printemps de 1984, elle a obtenu de la Cour suprême de l'Ontario deux autorisations d'intercepter des communications privées (le 1er mars 1984, le juge Trainor (pièce 3) et le 14 avril 1984, le juge Ewaschuk (pièce 5)). À peu près à la même époque, la Police régionale de Niagara et la Police provinciale de l'Ontario ont commencé une enquête parallèle sur la fabrication et la distribution de drogues illicites (Projet Skylab). Les policiers ont obtenu du juge Scott de la Cour de district de l'Ontario à Niagara six autorisations d'intercepter des communications privées pour la période de novembre 1983 à août 1984 (le 16 novembre 1983 (pièce 1); le 12 janvier 1984 (pièce 2); le 9 mars 1984 (pièce 4); le 7 mai 1984 (pièce 6); le 11 juin 1984 (pièce 7); et le 9 juillet 1984 (pièce 8)).

En août 1984, les deux enquêtes policières ont été réunies parce que les deux clubs visés s'étaient fusionnés. Les policiers chargés de ces enquêtes combinées ont obtenu du juge Scott de la Cour de district de l'Ontario trois autres autorisations d'intercepter des communications privées pour la période d'août 1984 à janvier 1985 (dont une seule a été présentée au procès (pièce 9)). En tout, donc, onze autorisations: neuf de la Cour de district et deux de la Cour suprême de l'Ontario. Elles visaient une période allant de novembre 1983 à janvier 1985.

Par suite de ces enquêtes policières et de l'écoute électronique, environ 80 personnes ont été arrêtées le 22 janvier 1985, à neuf locaux différents des Outlaws en Ontario et au Québec, ainsi que dans plusieurs résidences. Les trois appelants étaient au nombre des personnes arrêtées. Des accusations ont été portées contre 61 résidents de l'Ontario en vertu d'une seule dénonciation alléguant un complot en vue de faire le trafic de méthamphétamine, de cocaïne et de LSD. Une enquête préliminaire a été fixée au 2 décembre 1985.

Le 19 novembre 1985, le procureur général du Canada a présenté deux actes d'accusation, remplaçant la dénonciation initiale et annulant l'enquête préliminaire. L'un, présenté devant la Cour suprême de l'Ontario, renfermait les noms de 12 accusés. L'autre, présenté devant la Cour de district de l'Ontario, ceux de 27 accusés, dont les trois appelants. Comme ces procès sont liés en ce qui concerne les autorisations d'écoute électronique, il est nécessaire de s'y référer.

Procès devant la Cour suprême de l'Ontario (R. c. Marsh, décision inédite)

Dans le cas des 12 accusés, le procès, présidé par le juge Bowlby, a commencé le 2 juin 1986. Le 24 juin 1986, le juge Bowlby a accordé une demande d'accès aux neuf paquets scellés (sept autorisations de la Cour de district et deux de la Cour suprême de l'Ontario). Il a permis à la défense de prendre connaissance des affidavits. Après avoir supprimé des passages des affidavits, les avoir remis aux avocats de la défense et avoir permis à la défense de contre‑interroger à fond les trois déposants, le juge Bowlby a statué sur la demande de type Wilson des accusés, confirmant la validité des neuf autorisations (30 septembre 1986).

Des 12 inculpés, neuf ont inscrit un plaidoyer de culpabilité avant ou durant le procès, un a bénéficié d'une suspension des accusations et les deux autres ont été déclarés coupables, le 27 février 1987. Il n'y a pas eu d'appel à l'encontre des déclarations de culpabilité. Le procès devant la Cour suprême terminé, le procès devant la Cour de district a été fixé au 11 mai 1987.

Procès devant la Cour de district

Le procès devant la Cour de district a commencé le 11 mai 1987. Il était présidé par le juge O'Connell. Entre le 11 mai et le 24 juin 1987, le juge O'Connell a entendu les requêtes préliminaires suivantes:

(i) requête pour arrêt des procédures fondée sur le délai déraisonnable;

(ii) requête pour annulation des actes d'accusation fondée sur l'incompatibilité de l'art. 507 du Code criminel et des art. 7, 9, 12 et 15 de la Charte canadienne des droits et libertés;

(iii) requête pour tenue de procès séparés;

(iv) requête pour division du procès selon les chefs d'accusation;

(v) requête pour changement de venue;

(vi) requête pour accès aux sept paquets scellés contenant les affidavits à l'appui des demandes d'autorisation d'intercepter des communications privées;

(vii) requête de type Wilson en annulation des sept autorisations, accordées par la Cour de district, d'intercepter des communications privées.

C'est la décision rendue sur ces deux dernières requêtes qui est au c{oe}ur des présents pourvois.

Le 13 mai 1987, le juge O'Connell a fait droit à la demande d'accès aux paquets et permis aux appelants de prendre connaissance de neuf paquets scellés (bien qu'ils aient demandé l'accès à sept, dont les deux autorisations accordées par la Cour suprême de l'Ontario) contenant les affidavits, mais seulement après qu'il les aurait édités («révisés» dans le Code criminel). Le juge O'Connell n'a pas requis les appelants de faire une preuve prima facie de fraude ou de remplir d'autres conditions préalablement au droit de consulter le contenu des paquets scellés. Le 15 mai 1987, après avoir ouvert les neuf paquets scellés, le juge O'Connell a retiré les affidavits, les a lui‑même édités conformément à la décision R. c. Parmar (1987), 34 C.C.C. (3d) 260 (H.C. Ont., le juge Watt) («Parmar (no 1)»), puis il a remis une copie des neuf affidavits édités au substitut du procureur général afin qu'il puisse les examiner. Le juge O'Connell a ensuite étudié chaque affidavit avec le substitut du procureur général, indiquant chacun des passages supprimés et le priant de lui faire des observations, le tout en présence des avocats des appelants.

Il est constant que le juge O'Connell a édité les neuf affidavits de façon plus extensive que ne l'avait fait le juge Bowlby lors du procès devant la Cour suprême (R. c. Marsh).

Le juge O'Connell a remis aux appelants des copies éditées des neuf affidavits et, durant deux jours (les 19 et 20 mai 1987), il a écouté les arguments de leurs avocats au sujet de l'édition qu'il en avait fait. Il n'a pas fait droit aux demandes des appelants qui voulaient plus de détails sur le contenu des affidavits, mais il leur a dit si leur nom figurait dans les passages supprimés des affidavits et il a énuméré les noms des accusés figurant dans ces passages des neuf affidavits. Le juge du procès a dit qu'il avait suivi la décision Parmar (no 1), précitée, pour la suppression des renseignements relatifs aux indicateurs, afin de ne pas révéler leur identité, et qu'il avait aussi écarté certaines remarques déplacées ou non pertinentes. Il a refusé de prendre en considération le nombre de passages que le juge Bowlby avait supprimés dans les mêmes affidavits, dans l'affaire R. c. Marsh, dans le cours d'une requête de type Wilson entendue le 30 septembre 1986.

Les appelants ont ensuite contre‑interrogé les trois déposants (Edward Typer, Walter Baker et James Douglas Wilkinson) pendant neuf jours entiers (les 21, 22, 25, 26, 27, 28 et 29 mai, et les 1er et 2 juin 1987). Le juge O'Connell leur a permis de les contre‑interroger sans qu'ils aient à remplir l'une ou l'autre des conditions préalables énoncées dans les décisions Franks c. Delaware, 438 U.S. 154 (1978), et R. c. Parmar (1987), 37 C.C.C. (3d) 300 (H.C. Ont., le juge Watt), conf. par (1989), 53 C.C.C. (3d) 489 (C.A. Ont.).

Le 5 juin 1987, le juge O'Connell a décidé, lors du voir‑dire, que les appelants ne pouvaient pas contre‑interroger les «sous‑déposants», c'est‑à‑dire ceux qui avaient fourni les renseignements aux déposants. Malgré sa décision sur le voir‑dire, le juge O'Connell a fait droit à la requête des appelants qui voulaient citer deux autres témoins. Les agents Robert Lines et William Murray ont été contre‑interrogés durant trois jours (les 7, 8 et 9 juin 1987).

Le 15 juin 1987, les appelants ont déposé une requête de type Wilson visant à l'annulation des sept autorisations accordées par la Cour de district. Le juge O'Connell a rejeté la demande le 24 juin 1987 et décidé que les interceptions avaient été faites légalement et que les communications interceptées étaient admissibles en preuve contre les appelants et leurs coaccusés.

Les appelants ont alors saisi la Cour suprême de l'Ontario (le juge Watt) d'une requête en certiorari visant à infirmer la décision du juge O'Connell sur leur requête de type Wilson au seul motif que, selon eux, le juge du procès avait surédité les affidavits fournis au juge qui avait autorisé l'écoute électronique. Le 10 septembre 1987, le juge Watt a rejeté cette requête: R. c. Durette (1987), 61 O.R. (2d) 590, 37 C.C.C. (3d) 126. Selon lui, le juge O'Connell n'a pas commis d'erreur en concluant que les affidavits édités révélaient des motifs probables et raisonnables suffisants pour justifier l'octroi des autorisations, et n'a pas excédé sa compétence ni manqué aux règles de la justice naturelle en restreignant l'étendue du contre‑interrogatoire ou en statuant sur la possibilité de contre‑interroger certaines personnes et sur l'admissibilité en tant que pertinents de certains éléments de preuve.

Simultanément, en septembre 1987, une seconde requête de type Wilson a été présentée devant le juge Watt de la Cour suprême de l'Ontario, en vue de faire annuler les deux autorisations accordées par la Cour suprême de l'Ontario. Le juge Watt a rejeté la requête. Il a édité à nouveau les affidavits de Dennis Pearce du 1er mars et du 14 avril 1984 (qui étaient les pièces 8A et 9A devant le juge O'Connell) et a remis les affidavits ainsi édités aux appelants. Il a supprimé moins de passages des affidavits que ne l'avait fait le juge O'Connell. Les appelants ont eu la possibilité de contre‑interroger longuement le déposant, Dennis Pearce, sur ses affidavits. La décision du juge Watt n'a pas été portée en appel.

Le procès a finalement repris devant le juge O'Connell. Après la sélection des jurés en octobre 1987, le procès a commencé le 16 novembre 1987. Entre le 19 novembre 1987 et le 18 avril 1988, le ministère public a cité 98 témoins, présenté 98 pièces et fait entendre environ 600 enregistrements de communications privées interceptées. Entre le 19 avril 1988 et le 9 mai 1988, la défense (les appelants) a fait comparaître 30 témoins et produit 27 pièces. Les exposés des avocats au jury ont pris huit jours (du 16 au 19 et du 24 au 27 mai 1988). Le juge O'Connell a donné ses directives au jury le 30 mai, et les 1er et 2 juin 1988.

Après 10 jours de délibération, le jury a rendu son verdict le 11 juin 1988. Parmi les 27 personnes mises originalement en accusation devant la Cour de district, sept ont bénéficié d'une suspension des accusations prononcée par la cour à la demande du ministère public, soit avant, pendant ou après le procès; 13 ont inscrit un plaidoyer de culpabilité avant ou pendant le procès; six ont été déclarées coupables (dont les trois appelants et Rawley Durette) et une a été acquittée. Les sentences ont été prononcées en juin et en juillet 1988.

En juin et en décembre 1988, les trois appelants et le coaccusé Rawley Durette ont déposé un avis d'appel devant la Cour d'appel de l'Ontario, pour en appeler des déclarations de culpabilité et des sentences. Le 15 mai 1992, la Cour d'appel de l'Ontario a rejeté les appels (les juges Brooke et Finlayson, pour la majorité, et le juge Doherty, dissident). Invoquant cette dissidence, les appelants (mais non Rawley Durette) ont formé devant notre Cour un pourvoi de plein droit contre leur déclaration de culpabilité.

La demande d'autorisation de pourvoi des appelants sur d'autres questions a été rejetée par notre Cour le 18 mars 1993, [1993] 1 R.C.S. vi.

Les jugements

La Cour de district de l'Ontario (première requête de type Wilson, devant le juge O'Connell)

Le juge O'Connell a dit qu'après avoir édité les affidavits conformément à la décision Parmar (no 1), précitée, il avait ordonné la divulgation ou la communication des paquets scellés contenant les documents sur lesquels le juge Scott de la Cour de district de l'Ontario à Niagara s'était appuyé pour accorder les autorisations. Puis, il a expliqué que la [traduction] «révision a été faite dans le but de protéger des renseignements de nature délicate ainsi que le nom des indicateurs».

Le juge O'Connell s'est penché sur la constitutionnalité de la partie IV.1 du Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C‑34 (maintenant la partie VI, L.R.C. (1985), ch. C‑46). Après avoir examiné la décision Parmar (no 1), il a conclu que, pour déterminer si les faits révélés au juge qui accorde les autorisations devaient être différents de ceux prouvés lors de l'audition de la requête en révision, les faits révélés au premier juge étaient ceux exposés dans l'original plutôt que dans la version éditée remise aux avocats de la défense et que le juge siégeant en révision devrait étudier les affidavits dans leur version non éditée. Il a également exprimé l'avis que le fardeau de preuve incombait aux requérants, dont ils pouvaient se décharger en apportant la preuve, entre autres, de représentations frauduleuses, non‑divulgation intentionnelle, déclaration substantiellement inexacte faite par négligence, ou encore divulgation trompeuse. Le juge O'Connell a décidé, en outre, que les éléments factuels révélés au juge qui accorde les autorisations doivent être suffisants.

Après avoir examiné la preuve, soit le témoignage des déposants et des témoins, ainsi que les affidavits, le juge O'Connell a conclu:

[traduction] La preuve n'établit pas qu'il y a eu négligence équivalant à une déclaration substantiellement inexacte ou à une non‑divulgation importante ou qu'il y a eu déclaration trompeuse, fraude ou simplement non‑divulgation relativement à des faits importants, incidents qui pourraient tous vicier les autorisations. [Je souligne.]

En outre, le juge O'Connell a appliqué le critère énoncé dans l'arrêt Wilson c. La Reine, précité, et a conclu qu'en sa qualité de juge siégeant en révision, il ne devrait pas substituer son appréciation à celle du juge qui a accordé les autorisations à moins que les faits y ayant donné lieu ne diffèrent des faits établis au cours de l'audition ex parte de la requête en révision. Il en arrive ensuite à la conclusion suivante:

[traduction] . . . à mon avis, je suis tenu d'examiner l'affidavit soumis au juge saisi des demandes d'autorisation, bien que les avocats des requérants ne disposent que d'une version révisée de ces affidavits. [. . .] [I]l me paraît impossible d'examiner un affidavit et de déterminer si un juge aurait accordé une autorisation sur la foi de ce document sans consulter l'affidavit en question. Je me rends bien compte que cela soulève un problème [. . .], mais à mon sens, si j'interprète correctement l'arrêt Wilson, c'est l'élément de preuve que je dois prendre en considération, malgré la révision.

Le juge O'Connell a ajouté qu'il serait parvenu à la même conclusion s'il avait tenu compte des affidavits édités. Il a conclu que les autorisations étaient fondées et que

[traduction] les déposants avaient des motifs raisonnables et probables de croire ce qu'ils avaient déclaré, savoir que, pour autant qu'ils le sachent, leurs déclarations étaient vraies et se rapportaient à la question de savoir si le juge accorderait l'autorisation demandée. [Je souligne.]

En conséquence, il a rejeté la demande d'annulation des autorisations.

La Cour suprême de l'Ontario (requête de la nature d'un certiorari, devant le juge Watt) (1987), 61 O.R. (2d) 590

Le juge Watt a conclu que le test applicable sur requête en certiorari consiste à déterminer s'il existait des éléments de preuve susceptibles de convaincre le juge siégeant en révision que le juge qui a accordé les autorisations disposait d'éléments de preuve suffisants pour satisfaire aux dispositions du Code criminel. En outre, les décisions de nature procédurale prises au cours de l'audition de la requête en révision échappent au contrôle de la cour supérieure, sauf si elles entraînent des erreurs de compétence.

Quant à la question de savoir si les faits prouvés lors de l'audition de la requête en révision étaient différents de ceux soumis au juge qui a accordé les autorisations (le juge Scott) et quant à l'opinion du juge O'Connell selon lequel il était tenu d'examiner l'affidavit dans sa version non éditée, même si les avocats de la défense ne disposaient que d'une version éditée, le juge Watt a conclu que la décision du juge O'Connell ne constituait pas une erreur de compétence.

De même, le juge Watt a décidé que le juge O'Connell était en droit de décider de l'étendue du contre‑interrogatoire des déposants et qu'il avait le droit de décider qu'une personne qui avait fourni des renseignements aux déposants («sous‑déposant») ne pouvait pas être contre‑interrogée. Le juge O'Connell avait manifestement compétence pour restreindre l'étendue du contre‑interrogatoire, pour statuer sur la possibilité de contre‑interroger certaines personnes et sur l'admissibilité en tant que pertinents de certains éléments de preuve. D'après le juge Watt, le juge O'Connell, en se prononçant de la sorte, n'a pas excédé sa compétence ni manqué aux règles de justice naturelle.

En dernier lieu, le juge Watt conclut, à la p. 603:

[traduction] Je ne suis pas persuadé non plus qu'il n'existait pas d'éléments de preuve susceptibles de convaincre le juge siégeant en révision [le juge O'Connell] que le juge qui a accordé les autorisations [le juge Scott] disposait d'éléments de preuve pouvant le convaincre que les conditions préalables prévues à la partie IV.1 pour rendre les ordonnances contestées avaient été remplies. [Je souligne.]

Le juge Watt a rejeté la requête en certiorari.

La Cour d'appel de l'Ontario (1992), 72 C.C.C. (3d) 421

Le juge Finlayson (avec l'appui du juge Brooke)

Au nom de la majorité, le juge Finlayson a abordé la question de la validité des autorisations d'intercepter des communications privées et celle de l'admissibilité et de l'utilisation des enregistrements, et il a rejeté les arguments des appelants sur les points suivants: (1) le refus du juge du procès de fournir des résumés des passages supprimés; (2) son édition injustifiée des affidavits déposés à l'appui des demandes d'autorisation d'écoute électronique, et (3) son refus d'autoriser le contre‑interrogatoire des policiers qui avaient fourni des renseignements aux auteurs des affidavits déposés à l'appui des demandes d'autorisation.

Le juge Finlayson a examiné l'arrêt R. c. Garofoli, [1990] 2 R.C.S. 1421, de la Cour suprême du Canada et conclu que [traduction] «toutes les questions concernant l'écoute électronique peuvent et doivent être tranchées par le juge du procès. Il est tenu d'étudier ces questions et toutes les autres questions relatives à l'admissibilité de la preuve» (p. 445). Par conséquent, il s'agissait de décider si l'écoute électronique avait été autorisée conformément à la loi et si elle avait été faite suivant les conditions fixées dans les autorisations. Le juge Finlayson a ensuite fait observer que le problème qui se pose dans les affaires d'écoute électronique tient au fait que les documents déposés au soutien des autorisations sont placés dans un paquet scellé que seul un juge peut ouvrir et que, lorsque le paquet est ouvert, seule une version éditée des documents est remise à la défense. Toutefois, s'appuyant sur l'arrêt Garofoli, rendu après la décision Parmar (no 1), précitée, il a déclaré que la cour devait déterminer [traduction] «si ce que le juge du procès a fait violait à ce point l'esprit des normes procédurales proposées par le juge Sopinka [dans Garofoli] que nous nous estimons forcés d'ordonner la tenue d'un nouveau procès» (p. 447).

Le juge Finlayson a conclu que l'omission du juge O'Connell de fournir des résumés n'avait pas nui à la défense des appelants. Il a fait remarquer que ces derniers n'en avaient pas demandé et a souligné que le débat véritable portait sur la procédure d'édition des affidavits suivie par le juge O'Connell. Il a signalé que ce dernier avait expliqué aux avocats la méthode qu'il entendait employer, laquelle n'avait suscité aucune objection. Il a fait remarquer que les différences relevées entre les versions du juge O'Connell et celles du juge Watt permettent de conclure que le juge O'Connell n'a pas suivi à la lettre les lignes directrices tracées par le juge Watt dans l'affaire Parmar (no 1). Le juge Finlayson conclut néanmoins (aux pp. 449 et 450):

[traduction] En revanche, bien qu'ils aient été nombreux, les passages [des affidavits] supprimés ne contenaient rien de plus qu'une répétition, accompagnée d'exemples précis, de la description de la manière dont les clubs de motards effectuaient leur trafic de stupéfiants. [. . .] Dans un sens, les passages supprimés n'ajoutent rien à ce qui a déjà été rendu public durant le procès. [. . .] je suis convaincu que la preuve étayait amplement l'octroi des autorisations originales. Si je prends séparément tous les passages supprimés, je ne vois pas comment ils auraient pu aider les appelants à plaider l'inadmissibilité des éléments de preuve les concernant obtenus par écoute électronique.

À mon sens, le juge du procès s'est montré exagérément prudent dans sa tentative pour cacher l'identité des indicateurs et la nature de l'opération d'infiltration. Je ne suis pas certain qu'il ait eu raison de supprimer ce qui constituait à ses yeux des commentaires déplacés ou non pertinents. Je ne fais qu'exprimer une opinion, cependant, et elle ne saurait suffire pour l'emporter sur celle d'un juge du procès expérimenté.

Par conséquent, je ne pense pas que la révision du procès faite par le juge O'Connell ait constitué une erreur de droit. S'il y a eu erreur de droit, à mon avis, elle n'a causé aucun tort important ni erreur judiciaire grave. [Je souligne.]

Le juge Finlayson a adhéré à l'opinion du juge O'Connell selon laquelle le fait que toutes les cibles connues n'étaient pas nommées ne justifiait pas l'annulation des autorisations et selon laquelle cette question n'aurait pas été tranchée différemment si la défense avait disposé des passages supprimés. Le juge Finlayson a, en outre, émis l'avis que le fait que les avocats de la défense n'aient pas soufflé mot, devant le juge O'Connell, au sujet des affidavits édités par le juge Bowlby permettait de conclure soit que la version du juge Bowlby était semblable à celle du juge O'Connell, soit que rien d'important ne ressortait de la comparaison des deux versions.

Le juge Finlayson conclut (à la p. 453):

[traduction] Tout bien considéré, je ne crois pas que les appelants Farinacci, Lépine et Jeffreys soient en mesure d'établir que la révision leur a causé un préjudice appréciable. En l'absence d'un tel préjudice, le défaut du juge du procès de prévoir les lignes directrices applicables à la révision d'affidavits qui seraient énoncées par les tribunaux subséquents ne constitue pas un motif suffisant pour annuler, en appel, les autorisations en cause.

Le juge Finlayson a dit que, même après le contre‑interrogatoire des déposants, la défense n'avait pu convaincre le juge O'Connell, puis il a fait observer que les avocats de la défense n'avaient pas contre‑interrogé les sous‑déposants qui ont témoigné et il a conclu que le juge O'Connell avait, à juste titre, refusé d'ordonner la tenue d'un nouveau procès sur une simple requête de type Wilson.

Pour terminer, le juge Finlayson a conclu que le juge du procès avait décidé à bon droit que les autorisations d'intercepter des communications privées étaient valides, rien ne le portant à croire que les appelants [traduction] «n'ont pas vraiment bénéficié d'un procès équitable» (p. 456). Il a rejeté les appels formés contre les déclarations de culpabilité et contre les sentences.

Le juge Doherty (dissident)

S'appuyant sur l'arrêt de notre Cour R. c. Stinchcombe, [1991] 3 R.C.S. 326, le juge Doherty a déclaré que la divulgation complète de tous les renseignements importants pour la défense, sous réserve de certaines exceptions fondées sur des considérations prépondérantes relevant de l'intérêt public, est devenue la norme imposée par la Constitution. D'après lui, les affidavits constituent [traduction] «indéniablement des éléments de preuve pertinents» en ce qui a trait à l'admissibilité des interceptions, et il conclut (à la p. 466):

[traduction] Mises à part les considérations relatives à l'intérêt public qui peuvent exister dans des cas particuliers, je ne conçois pas pourquoi un accusé ne pourrait pas avoir le droit de voir exactement ce qu'a vu le juge qui s'est fondé sur les affidavits pour accorder l'autorisation. Le principe de base devrait être la divulgation intégrale de l'affidavit. Toute révision risque de porter atteinte à la capacité d'un accusé de présenter une défense pleine et entière et doit être justifiée par le ministère public en conformité avec les principes établis.

Le juge Doherty a ajouté que la suppression de passages d'un affidavit avant sa divulgation à la défense trahissait l'objectif de transparence absolue de l'administration de la justice pénale et pouvait miner la confiance du public envers notre système de justice pénale. Un juge de première instance ne devrait donc faire que les suppressions qui sont indispensables pour répondre aux préoccupations relatives à la confidentialité qui prévalent encore au moment où l'édition est demandée.

Le juge Doherty a conclu que le juge O'Connell avait mal appliqué les principes énoncés dans la décision Parmar (no 1), précitée, pour les raisons suivantes (aux pp. 471 à 473):

[traduction] Premièrement, le juge du procès a effectué une révision substantielle des affidavits sans y faire participer le ministère public et sans disposer d'autres renseignements que ceux qui figuraient dans ces documents. [. . .] [L]e juge du procès aurait dû demander au ministère public de justifier la nécessité de continuer à protéger la confidentialité de ces sources. En l'absence d'une telle enquête, le juge ne pouvait validement déterminer les parties de l'affidavit qui devaient être supprimées avant la remise des documents aux accusés.

Deuxièmement, le juge du procès a indiqué à maintes reprises qu'il avait supprimé des passages contenant «des renseignements provenant d'indicateurs ou d'autres personnes et nécessitant protection». [. . .] En révisant les affidavits, le juge du procès ne semble pas avoir voulu seulement protéger l'identité des indicateurs, mais aussi soustraire tous les renseignements provenant de ces derniers à l'examen des avocats de la défense. Il a ainsi donné beaucoup trop d'ampleur au processus de révision.

Troisièmement, le juge du procès a signalé qu'il avait supprimé des affidavits des passages qui, d'après lui, constituaient des «commentaires», des «opinions» ou des «résumés». Il n'y a pas lieu de procéder à de telles qualifications pendant le processus de révision. [. . .] Il est fort possible que des affirmations, qualifiées à juste titre de «commentaires» ou d'«opinions» n'aient pas leur place dans un affidavit. Cela ne constitue pas, toutefois, une raison de les écarter au cours du processus de révision. [. . .]

Quatrièmement, le juge du procès a déclaré que la révision des affidavits en cause par le juge [Bowlby] présidant le procès, commencé plus tôt, du premier groupe d'accusés était «sans rapport» avec sa propre tâche de révision. Avec égards, elle était très pertinente. [. . .] [L]e fait que le juge du procès n'a pas reconnu l'importance qu'avait la révision antérieure pour sa tâche confirme davantage mon opinion qu'il a mal interprété et mal appliqué les facteurs pertinents de la révision des affidavits.

Cinquièmement et finalement, la révision de deux des affidavits par le juge Watt à l'occasion d'une demande de type "Wilson" présentée pendant le procès prouve de façon convaincante que le juge du procès a supprimé beaucoup plus de passages des affidavits qu'il n'était nécessaire. [. . .] Cette comparaison ne permet qu'une seule conclusion, savoir que le juge du procès est allé bien au‑delà de ce que nécessitait la protection de l'intérêt public lorsqu'il a révisé les deux affidavits qui ont par la suite été soumis au juge Watt.

Le dossier du procès impose la conclusion que le juge du procès n'a pas correctement appliqué les facteurs pertinents pour la révision des affidavits. La cour a pu obtenir la version non révisée des affidavits, et leur examen confirme que cette erreur a mené à des suppressions injustifiées.

Le juge Doherty a conclu que la suppression de passages a privé les appelants d'une somme considérable de renseignements auxquels ils avaient droit pour la préparation de leur contestation de l'admissibilité des communications interceptées. Cette suppression n'était pas simplement le résultat d'une prudence exagérée de la part du juge du procès. Puisqu'elle a aussi empêché l'examen complet et approprié de la validité des autorisations, les appelants ont établi que le juge du procès avait commis une erreur de droit.

Étant donné cette erreur de droit, il incombait au ministère public, selon le juge Doherty, d'établir qu'aucun tort important ou erreur judiciaire grave n'en avait résulté. Les appelants n'avaient pas la charge de montrer que l'erreur leur avait porté préjudice au procès. Le juge Doherty conclut (à la p. 479):

[traduction] À mon avis, le ministère public ne peut pas établir qu'aucun tort important ou erreur judiciaire grave n'a résulté de la révision injustifiée. On ne saurait conclure avec certitude que, si les appelants avaient pu consulter tous les renseignements contenus dans les affidavits, les autorisations auraient nécessairement été jugées valides et les éléments de preuve obtenus au moyen de l'écoute électronique, jugés admissibles. Nul ne peut savoir ce qui aurait pu ressortir du contre‑interrogatoire des déposants si l'on avait disposé de l'intégralité des affidavits, quels autres éléments de preuve auraient pu être présentés si les appelants avaient pu prendre connaissance des passages supprimés incorrectement, ou quel autre moyen de contestation des autorisations les appelants auraient pu faire valoir s'ils avaient pu consulter les affidavits comme ils en avaient le droit.

Le juge Doherty aurait accueilli les appels, annulé les déclarations de culpabilité et ordonné la tenue d'un nouveau procès.

La question en litige

La seule question en litige devant notre Cour est de savoir si l'édition, par le juge du procès, des affidavits déposés à l'appui des demandes d'autorisation d'interception de communications privées a privé les appelants d'une défense pleine et entière, droit que leur garantissent l'art. 7 et l'al. 11d) de la Charte canadienne des droits et libertés. Autrement dit, la méthode d'édition suivie par le juge du procès constituait‑elle une erreur de droit et, dans l'affirmative, cette erreur a‑t‑elle porté atteinte aux droits des appelants garantis par la Charte?

Il importe de faire observer à ce point‑ci que, lors de l'audience devant nous, l'avocat des appelants a reconnu que si les affidavits soumis au juge en vue d'obtenir les autorisations d'écoute électronique avaient consisté seulement dans les affidavits édités, ils auraient été suffisants pour justifier l'octroi des autorisations, puisque, selon ses propres mots, [traduction] «il semble y avoir des motifs raisonnables et probables» (transcription des cassettes des procédures, à la p. 136). Je suis donc d'avis que la preuve obtenue par l'écoute électronique était admissible au procès et, par conséquent, que c'est à bon droit qu'elle a été admise.

En dernier lieu, avant d'aborder le point capital des présents pourvois, il n'est pas sans intérêt de rappeler l'évolution jurisprudentielle qui a abouti aux exigences procédurales actuelles dans le domaine des autorisations d'écoute électronique.

‑ II ‑

En adoptant le sous‑al. 178.14(1)a)(ii) du Code criminel, le législateur n'a pas précisé à quelles conditions le paquet scellé pourrait être ouvert, se contentant de dire qu'il «ne doit pas a) être ouvert [. . .] si ce n'est [. . .] (ii) en application d'une ordonnance d'un juge». Il a laissé aux tribunaux le soin de décider des critères applicables en la matière. Ce qu'ils ont fait, non sans divergence de vues notables, en particulier entre la Cour d'appel de l'Ontario et la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique, chacune faisant école, ce qui a provoqué une avalanche de décisions contradictoires des cours de première instance et donné lieu à nombre d'appels que la Cour suprême du Canada a finalement été appelée à trancher.

Les deux points de vue reposaient sur une interprétation divergente du sous‑al. 178.14(1)a)(ii). La Cour d'appel de la Colombie‑Britannique a estimé, pour sa part, dans l'arrêt Re Regina and Dersch (1987), 36 C.C.C. (3d) 435, que, puisque la règle formulée dans cette disposition était le secret du paquet scellé, l'exception devait être interprétée de façon restrictive. Pour la Cour d'appel de l'Ontario (R. c. Playford (1987), 40 C.C.C. (3d) 142; R. c. Lachance (1988), 27 O.A.C. 45; R. c. Rowbotham (1988), 41 C.C.C. (3d) 1, et R. c. Garofoli (1988), 41 C.C.C. (3d) 97), le point de départ était le principe de la transparence énoncé dans l'arrêt Procureur général de la Nouvelle‑Écosse c. MacIntyre, [1982] 1 R.C.S. 175, rendu avant l'adoption de la Charte, touchant le droit d'accès du public aux mandats de perquisition. La Cour suprême a épousé le point de vue ontarien (arrêts Garofoli, précité; R. c. Lachance, [1990] 2 R.C.S. 1490; Dersch c. Canada (Procureur général), [1990] 2 R.C.S. 1505, et R. c. Zito, [1990] 2 R.C.S. 1520).

Les assises de toute cette jurisprudence ont cependant été posées il y a bien plus longtemps et j'estime que le législateur, en adoptant en 1974 le sous‑al. 178.14(1)a)(ii) du Code criminel, était en droit de s'appuyer sur l'état du droit tel qu'il existait à l'époque.

De temps immémorial en common law et aux termes du Code criminel, lorsqu'un juge de paix avait autorisé la délivrance d'un mandat, cette autorisation ne pouvait pas être contestée (voir Poje c. Attorney General for British Columbia, [1953] 1 R.C.S. 516, conf. sub nom. Canadian Transport (U.K.) Ltd. c. Alsbury, [1953] 1 D.L.R. 385 (C.A.C.‑B.), et les arrêts cités dans les motifs de la majorité aux pp. 406, 418 et 419; Maynard c. Maynard, [1951] R.C.S. 346; Badar Bee c. Habib Merican Noordin, [1909] A.C. 615 (C.P.), et Gibson c. Le Temps Publishing Co. (1903), 6 O.L.R. 690 (C.A.), aux pp. 694 et 695).

Dans l'arrêt Wilson c. La Reine, précité, le juge McIntyre dit, à la p. 604:

Les arrêts déjà cités ainsi que la jurisprudence qui y est mentionnée confirment la règle bien établie et fondamentalement importante sur laquelle la Cour d'appel du Manitoba s'est fondée en l'espèce. Cette règle porte qu'une ordonnance d'une cour, qui n'a été ni annulée ni modifiée en appel, ne peut faire l'objet d'une attaque indirecte et doit être appliquée intégralement.

Les autorisations dont il est question en l'espèce sont toutes des ordonnances d'une cour supérieure. À moins que le Parlement n'ait de quelque façon modifié la règle précitée, elle s'applique en l'espèce. Il s'ensuit alors que, dans cette action visant à déterminer la culpabilité ou l'innocence de l'accusé, le juge du procès a eu tort de connaître d'une attaque indirecte portant sur la validité des autorisations et, en fait, de les vérifier. Sous réserve du cas où l'autorisation est à première vue entachée d'un vice et du cas où elle a été obtenue par la fraude, ce point de vue est appuyé par l'arrêt R. v. Welsh and Iannuzzi (No. 6) (1977), 32 C.C.C. (2d) 363 (C.A. Ont.), où le juge Zuber affirme, aux pp. 371 et 372:

[traduction] Normalement, la cour de première instance doit simplement accepter l'autorisation telle quelle. Les cas où une cour de première instance pourrait refuser d'accepter l'autorisation seraient rares et, sans tenter de dresser une liste exhaustive, comprendraient ceux où elle est à première vue entachée d'un vice ainsi que ceux où elle a été obtenue par la fraude. Cependant, même une autorisation que l'on prétend entachée d'un vice à première vue peut bénéficier des dispositions réparatrices de l'al. 178.16(2)b). . . [Je souligne.]

Puis, il ajoute, à la p. 605:

La question est donc la suivante: le Parlement a‑t‑il, par l'adoption de la partie IV.1 du Code criminel, modifié la règle selon laquelle les autorisations ne peuvent faire l'objet d'une attaque indirecte? À mon avis, la réponse doit être «non».

Le juge McIntyre s'est fondé sur l'arrêt R. c. Welsh and Iannuzzi (No. 6) (1977), 32 C.C.C. (2d) 363 (C.A. Ont.), où le juge Zuber dit aussi, à la p. 371:

[traduction] Une fois accordée, l'autorisation habilite les autorités à effectuer légalement l'interception [de communications privées]. Un second examen visant à déterminer si les documents soumis au juge du procès à l'appui de la demande d'autorisation étaient adéquats et à déterminer a posteriori si l'interception était légale, est incompatible avec l'esprit de la partie IV.1 du Code. [Je souligne.]

L'arrêt Wilson c. La Reine, précité, a été réaffirmé par notre Cour à l'unanimité dans l'arrêt R. c. Meltzer, [1989] 1 R.C.S. 1764: une autorisation qui n'a pas été annulée ne peut faire l'objet d'une attaque indirecte et doit être appliquée intégralement.

Avant l'entrée en vigueur de la Charte, lorsqu'une autorisation d'intercepter des communications privées avait été accordée et était à première vue valide, l'on ne pouvait pas examiner à nouveau les documents confidentiels déposés à l'appui, sauf dans des cas rares et exceptionnels (Re Royal Commission Inquiry into the Activities of Royal American Shows Inc. (No. 3) (1978), 40 C.C.C. (2d) 212 (C.S. Alb. 1re inst.), à la p. 220). C'était notamment le cas si l'autorisation avait été obtenue par la fraude, grâce à une non‑divulgation ou dans un dessein illicite, ou quand la démonstration de l'innocence d'une personne était directement en cause (Re Miller and Thomas and The Queen (1975), 23 C.C.C. (2d) 257 (C.S.C.‑B.)), ou encore quand la preuve était incompatible avec les termes exprès de l'autorisation (R. c. Cheng (1976), 33 C.C.C. (2d) 441 (C. cté C.‑B.), à la p. 444; R. c. Madden, C. cté Ont., 28 avril 1977, à la p. 45 (le juge Locke), inédit). Les tribunaux ont déclaré que cette liste de cas exceptionnels n'était pas exhaustive (R. c. Wai Ting Li (No. 1), [1976] 6 W.W.R. 128 (C. cté C.‑B.), à la p. 137); Welsh and Iannuzzi, précité, aux pp. 371 et 372), mais l'examen de la jurisprudence montre qu'elle l'est en fait; aucun autre «cas exceptionnel» n'a été mentionné. Les tribunaux ont cité d'autres raisons semblables pour reconsidérer les autorisations: [traduction] «la fraude ou la tromperie» (Wai Ting Li, précité, à la p. 137; [traduction] «la tromperie, la fraude ou une erreur ou une omission équivalant à un vice important» (R. c. Haslam (1976), 3 C.R. (3d) 248 (C. dist. T.‑N.), à la p. 256).

Par exemple, dans l'affaire Re Stewart and The Queen (1976), 30 C.C.C. (2d) 391 (H.C. Ont.), l'autorisation a été contestée avec succès par la défense pour le motif que le ministère public n'avait pas informé le juge qui a accordé l'autorisation qu'une accusation semblable avait déjà été portée contre l'accusé sans qu'on ait eu recours à l'écoute électronique. L'autorisation était viciée du fait de cette non‑divulgation, parce que l'on avait caché au juge qui l'a accordée le fait qu'il y avait d'autres méthodes d'enquête possibles; l'écoute électronique n'était donc pas un moyen approprié.

Voilà qui démontre que, avant l'adoption de la Charte, les autorisations d'intercepter des communications privées ne pouvaient pas être contestées, sauf en cas d'allégation de fraude ou de non‑divulgation. (Voir Re Regina and Kozak (1976), 32 C.C.C. (2d) 235 (C.S.C.‑B.); Re Regina and Collos (1977), 37 C.C.C. (2d) 405 (C.A.C.‑B.), et R. c. Gill (1980), 18 C.R. (3d) 390 (C.A.C.‑B.). Voir aussi Stanley A. Cohen, Invasion of Privacy: Police and Electronic Surveillance in Canada (1983), aux pp. 156 à 158; Daniel A. Bellemare, L'écoute électronique au Canada (1981), aux pp. 352 à 361; et David Watt, Law of Electronic Surveillance in Canada (1979), aux pp. 248 à 255.) L'ouverture du paquet scellé ne constituait simplement pas un droit accordé à l'accusé sur demande. Dans ses motifs concordants dans l'arrêt Wilson c. La Reine, précité, le juge Dickson (plus tard Juge en chef), estimant que le juge du procès avait conclu prima facie qu'il y avait eu déclaration trompeuse, a émis en conséquence l'obiter dictum qui suit, à la p. 622:

Il n'est pas nécessaire de décider si cette interprétation restrictive de l'art. 178.14 est exacte. On s'entend généralement pour dire qu'une preuve prima facie de fraude ou de non‑divulgation justifie l'ouverture du paquet. Il en irait de même des déclarations trompeuses. [Je souligne.]

Toute demande de révision d'une autorisation devait être présentée devant le tribunal qui l'avait accordée (Wilson c. La Reine, précité, à la p. 607 (le juge McIntyre)). Toutefois, une simple tentative d'attaquer sur simple conjecture l'admissibilité de la preuve n'était pas suffisante en soi. Comme le note Bellemare, op. cit., à la p. 353:

Il faut d'abord souligner que la révision de l'autorisation prévue implicitement par l'article 178.14(1)(a)(ii) ne doit pas servir de prétexte à des «expéditions de pêche». Autrement dit, le recours prévu par l'article 178.14(1)(a)(ii) n'a pas été édicté pour DÉCOUVRIR d'éventuelles irrégularités de fond ayant pu entacher le processus d'émission de l'autorisation, mais plutôt pour VÉRIFIER et CONFIRMER l'existence de vices de fond autrement découverts par le requérant, lesquels ont dû avoir été allégués et établis préalablement par lui devant le tribunal. [Je souligne; en italique dans l'original.]

À mon avis, le passage suivant des motifs du juge Anderson (plus tard juge de la Cour d'appel) dans l'affaire Miller and Thomas, précitée, à la p. 288, représente l'état du droit à l'époque:

[traduction] Pour affirmer qu'il n'y a aucun droit de révision, on peut invoquer aussi, à mon sens, l'argument que le législateur n'a ni prescrit ni voulu que l'on puisse ouvrir le paquet scellé simplement pour vérifier s'il existe des motifs d'annuler l'autorisation. Je ne pense pas que la volonté des avocats de la défense de faire une expédition de pêche justifie l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire (pour l'ouverture du paquet). Il est certain que ce dernier doit, à tout le moins, faire valoir certains motifs pour que la cour fasse droit à sa demande d'ouverture du paquet. Sans quoi, les documents que le législateur a prescrit de garder secrets seraient portés à la connaissance du public, dans tous les cas où le ministère public voudrait utiliser des communications privées ou des éléments de preuve tirés de telles communications. Pour obtenir une ordonnance portant ouverture du paquet scellé et remise de copies des documents aux avocats de la défense, ceux‑ci n'auraient qu'à demander l'accès aux documents contenus dans le paquet scellé en vue de se préparer au procès. Bien qu'on puisse présumer que 99 pour 100 des affidavits déposés conformément à l'art. 178.13 seraient irréprochables à tous égards, les documents à caractère confidentiel seraient rendus publics dans tous les cas. [Je souligne.]

Cette opinion va dans le sens de la règle générale, établie depuis longtemps, tant en droit pénal qu'en droit civil, qui interdit les expéditions de pêche (Cloutier c. La Reine, [1979] 2 R.C.S. 709; McKercher c. Vancouver‑Iowa Shingle Co., [1929] 4 D.L.R. 231 (C.S.C.‑B.); Wright c. Doe (1837), 7 AD. & E. 313, 112 E.R. 488 (Ex. Ch.); Cross on Evidence (7e éd. 1990), aux pp. 51 et suiv.; Halsbury's Laws of England (4e éd. 1976), vol. 17, par. 5, à la p. 7, et Wigmore on Evidence (3e éd. 1940), vol. 1, par. 9, à la p. 289). Voir aussi, dans le contexte des autorisations d'écoute électronique: Re Royal Commission Inquiry into the Activities of Royal American Shows Inc. (No. 3), précité, à la p. 219, Haslam, précité, aux pp. 256 à 258; R. c. Sabloff, C.S. Montréal, no 500-27‑005928‑79, 10 octobre 1979, J.E. 80-73, à la p. 13 (le juge Greenberg); Re Donnelly and Acheson and The Queen (1976), 29 C.C.C. (2d) 58 (C.S. Alb. 1re inst.), à la p. 65; Re Stewart and The Queen, précité, aux pp. 401 et 402, et R. c. Sklar, C.S.C.‑B., 17 octobre 1975, à la p. 11 (le juge Toy), inédit.

C'était avant la Charte. Depuis son adoption, un courant jurisprudentiel accordant l'accès illimité au paquet scellé s'est fait jour et a culminé avec l'opinion exprimée, à la majorité, par notre Cour dans les arrêts Garofoli, Lachance, Dersch et Zito, précités.

L'examen des décisions postérieures à la Charte qui préconisent l'ouverture du paquet scellé commence par l'arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario R. c. Finlay and Grellette (1985), 23 C.C.C. (3d) 48 (autorisation de pourvoi devant la Cour suprême du Canada refusée, le 28 février 1986, [1986] 1 R.C.S. ix). Le juge Martin (avec l'appui du juge Blair et du juge Cory (maintenant juge de notre Cour)) affirme, à la p. 76:

[traduction] La jurisprudence restreint strictement l'accès de l'accusé au paquet scellé et prescrit généralement que le paquet ne peut être ouvert que si une preuve prima facie de fraude ou de non‑divulgation a été présentée; voir Re Miller and Thomas and The Queen [. . .], Re Stewart and The Queen [. . .], Re Royal Com'n Inquiry into Activities of Royal American Shows Inc. (No. 3) [. . .]; Watt [. . .], Cohen [. . .] [Références omises.]

Toutefois, le juge Martin fait remarquer (à la p. 77):

[traduction] L'avocat des appelants a affirmé que, par suite de la restriction imposée au droit d'accès de l'accusé au contenu du paquet scellé, l'accusé se trouve dans une situation impossible. Pour établir s'il y a eu fraude ou non‑divulgation, il doit avoir accès au contenu du paquet scellé, mais il ne peut y avoir accès à moins de prouver la fraude ou la non‑divulgation. [. . .]

L'avocat des appelants a soutenu qu'en refusant à l'accusé l'accès à la demande d'autorisation et aux documents à l'appui, on le prive d'une défense pleine et entière et que, en conséquence, la partie IV.1 est inconstitutionnelle. Au nom du procureur général du Canada, Me Hubbard a répondu à cet argument en soulignant — ce en quoi il a tout à fait raison, à mon sens — qu'aucune disposition de la partie IV.1 et, en particulier, aucune disposition de l'art. 178.14 assurant le secret des documents relatifs à l'autorisation ne prive l'accusé de l'accès aux documents, s'ils sont essentiels à sa défense. Il a dit que le refus résulte plutôt de la manière dont les tribunaux ont interprété les dispositions. [En italique dans l'original.]

Puis, il fait observer (à la p. 77):

[traduction] Il se peut que les intérêts protégés par la ligne de conduite qui sous‑tend la restriction de l'accès de l'accusé au paquet scellé puissent dans bon nombre de cas être protégés efficacement par d'autres moyens, par exemple, par la suppression sur la copie remise à l'accusé du nom des indicateurs et des innocents auxquels la divulgation de leur identité risque de porter préjudice.

Dans l'arrêt Wilson c. La Reine, précité, le juge Dickson dit, à la p. 621 R.C.S., à la p. 109 C.C.C., à la p. 589 D.L.R.:

Il ne serait pas nécessaire, pour juger un élément de preuve inadmissible, de rendre public l'affidavit; il serait possible de n'en rendre publics que certains aspects. Comme le laisse entendre Stanley A. Cohen dans son ouvrage Invasion of Privacy: Police and Electronic Surveillance in Canada (1983), l'intégrité du paquet pourrait être préservée [traduction] «au moyen d'un tri judiciaire initial et, si l'accès est nécessaire, au moyen d'une sélection judiciaire» (à la p. 155).

Rejetant l'appel, le juge Martin conclut tout de même, à la p. 77:

[traduction] Quoi qu'il en soit, j'estime que la jurisprudence en faveur d'un droit d'accès restreint de l'accusé au paquet scellé ne rend pas la partie IV.1 inconstitutionnelle. La restriction est peut‑être pertinente lorsqu'il s'agit de déterminer si l'accusé dans un cas particulier a été privé d'un procès équitable, garanti par l'art. 7 de la Charte, mais elle ne rend pas la partie IV.1 inconstitutionnelle au regard de l'art. 8 de la Charte. [Je souligne.]

Cette décision a été interprétée comme permettant l'ouverture du paquet même en l'absence d'allégation de fraude, de non‑divulgation ou de divulgation trompeuse (R. c. Ross (1985), 26 C.C.C. (3d) 264 (C. dist. Ont.); R. c. Wood (1986), 26 C.C.C. (3d) 77 (H.C. Ont.); R. c. Martel (1986), 27 C.C.C. (3d) 508 (C.S.Î.‑P.‑É. en banc); R. c. Stacey, H.C. Ont., 20 mai 1986, le juge en chef adjoint Callaghan, inédit; R. c. Birt and Anderson (1986), 31 C.C.C. (3d) 176 (B.R. Alb.); R. c. Madsen and Scobel (1986), 31 C.C.C. (3d) 249 (C.S.T.N.‑O.); R. c. Graves (1987), 31 C.C.C. (3d) 552 (C.S.N.‑É. 1re inst.); R. c. Pascoe (1987), 32 C.C.C. (3d) 61 (B.R. Sask.), et R. c. Martin (1986), 32 C.C.C. (3d) 257 (H.C. Ont.)).

Dans l'affaire Miller and Thomas, précitée, le juge Anderson a émis une opinion contraire, disant que le paquet scellé ne pouvait être ouvert que si l'accusé montrait que l'autorisation avait été obtenue par la fraude, grâce à une non‑divulgation ou dans un dessein illicite. Cette décision a également été suivie dans nombre d'affaires (R. c. Rowbotham (1984), 42 C.R. (3d) 164 (H.C. Ont.); Re Regina and Dersch (1986), 32 C.C.C. (3d) 346 (C.S.C.‑B.); R. c. Stensrud and Smith (1987), 56 Sask. R. 44 (B.R.)) et, surtout, dans l'arrêt Dersch (C.A.C.‑B.), précité, où le juge Esson (plus tard juge en chef de la Cour suprême de la Colombie-Britannique) a fait une analyse complète et détaillée de la jurisprudence sur la question, notamment, de la décision Parmar (no 1), précitée, dans laquelle le juge Watt de la Haute Cour de justice de l'Ontario a reconnu à l'accusé un droit d'accès automatique au paquet scellé. Le juge Esson s'est énergiquement opposé à la reconnaissance, prônée dans la décision Parmar (no 1), d'un [traduction] «droit garanti par la Constitution aux expéditions de pêche», dans les termes suivants (à la p. 465):

[traduction] Le droit interdit les expéditions de pêche [en matière constitutionnelle]. Cette interdiction ne porte pas atteinte à la Constitution. Elle doit donc être appliquée intégralement. L'interdiction d'expéditions de pêche en cette matière reste donc valable.

Le juge Esson conclut que ni la Constitution ni l'interprétation correcte du sous‑al. 178.14(1)a)(ii) du Code criminel n'exigent l'ouverture automatique du paquet; il résume ensuite ses motifs (aux pp. 475 et 476):

[traduction] Le motif fondamental de cette conclusion est que la Charte n'a pas modifié de manière générale la législation et la jurisprudence qui restreignent l'accès au contenu du paquet et qui empêchent le juge du procès de vérifier l'autorisation. Cela découle de la conclusion que la partie IV.1 est compatible avec la Charte.

Le raisonnement tenu par les juges qui ont opté pour l'accès illimité ne tient pas compte de l'importance de la constitutionnalité de la loi et, en outre, repose sur certaines erreurs, dont les suivantes:

1.Il procède d'une interprétation atténuée des termes de la loi et du remplacement de ceux‑ci par d'autres jugés plus appropriés par le tribunal. Cette méthode serait inacceptable même si elle visait à préserver la constitutionnalité de la loi (Hunter c. Southam). Elle est encore moins justifiée quand elle touche une loi dont la constitutionnalité n'est pas attaquée.

2.Il donne une interprétation large à l'art. 7 et à l'al. 11d) de la Charte sans faire cas de l'histoire et des traditions de notre droit, et sans faire cas du but visé par les dispositions de la Charte.

3.Il oublie l'importance du par. 24(2), qui est la disposition de la Charte qui régit explicitement l'exclusion d'éléments de preuve, et il oublie cet autre facteur: le juste équilibre établi entre les intérêts en cause dans ce paragraphe fait en sorte qu'il est particulièrement contre‑indiqué d'appliquer la Charte de façon à élargir la portée de la règle d'exclusion arbitraire et caractérisée par l'absence d'équilibre qu'énonce l'art. 178.16 du Code.

4.Il applique la présomption d'innocence, qui est applicable aux inculpés, de façon à nier des règles de droit générales qui sont fondées sur la reconnaissance du fait qu'il y a et qu'il y aura toujours des crimes et des criminels.

Dans l'arrêt Playford, précité, la Cour d'appel de l'Ontario écarte l'analyse du juge Esson pour la raison qui suit (aux pp. 180 et 181) (le juge Goodman avec l'appui du juge Blair et du juge Cory):

[traduction] . . . quand l'autorisation, initiale ou renouvelée, est expirée ou que l'enquête relative à l'infraction et aux suspects est terminée, il n'y a aucune raison logique ni aucune raison de principe qui justifie le refus de divulguer le contenu du paquet scellé, pourvu qu'il puisse être révisé dans la mesure nécessaire pour cacher l'identité d'un indicateur. L'on ne saurait opposer l'argument que le fait d'en donner accès à l'accusé peut entraîner des expéditions de pêche susceptibles de retarder le procès. [. . .] Il n'est pas raisonnable d'obliger l'accusé à faire la preuve des raisons pour lesquelles le paquet scellé devrait être ouvert. Comme nous l'avons déjà souligné, ces raisons peuvent se trouver dans le paquet scellé auquel il [ou elle] n'a pas accès.

L'arrêt Playford a été suivi dans les arrêts Rowbotham, Lachance et Garofoli de la Cour d'appel de l'Ontario. Dans l'arrêt Zito c. La Reine, [1988] R.J.Q. 1539, le juge McCarthy de la Cour d'appel du Québec (avec l'appui du juge Bisson (maintenant Juge en chef) et Philippon (ad hoc)) a appliqué les décisions de la Cour d'appel de l'Ontario dans Rowbotham et Garofoli, et statué que le paquet scellé devait être ouvert. Saisie des affaires Garofoli, Lachance, Dersch et Zito, notre Cour a souscrit, à la majorité, au point de vue adopté par la Cour d'appel de l'Ontario. Dans l'arrêt Dersch, le juge Sopinka conclut au nom de la majorité, à la p. 1517:

L'accusé requérant qui cherche à avoir accès au contenu du paquet scellé n'est pas tenu de faire la preuve prima facie de conduite répréhensible. L'affirmation, comme en l'espèce, que l'utilisation de la preuve est contestée et qu'il est nécessaire d'avoir accès au contenu du paquet pour préparer une défense pleine et entière, est suffisante.

Pour la minorité, le juge McLachlin, aux motifs de laquelle j'ai souscrit, a émis l'avis que, «[s]elon la méthode de conciliation» des intérêts opposés, l'accusé «doit d'abord démontrer que son intérêt en matière de droit à la vie privée ou de droit à un procès équitable justifie l'ouverture du paquet» (Garofoli, précité, à la p. 1482). Ce point de vue ne l'a pas emporté.

Le droit automatique de l'accusé d'ouvrir le paquet scellé a été reconnu dans l'arrêt Dersch. De même, conformément à ce droit, l'arrêt Garofoli a établi le droit du juge saisi d'une requête en révision de type Wilson d'éditer le contenu du paquet scellé pour protéger l'intérêt légitime de l'État dans la non‑divulgation de l'identité des indicateurs et des techniques d'enquête de la police.

L'article 178.14 du Code criminel de 1970 était en vigueur à l'époque des procès dans les affaires Garofoli, Lachance, Dersch et Zito, et nos jugements dans celles‑ci étaient fondés sur cette disposition. Depuis lors, l'art. 178.14 a été repris sous la forme de l'art. 187 du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46 (dans la nouvelle partie VI), et modifié par la Loi de 1985 modifiant le droit pénal, L.R.C. (1985), ch. 27 (1er suppl.). Cette modification n'a pas changé la substance de l'ancien sous‑al. 178.14(1)a)(ii). Les présents pourvois sont régis par cet art. 187:

187. (1) Tous les documents relatifs à une demande faite en application de l'article 185 ou des paragraphes 186(6) ou 196(2) sont confidentiels et, à l'exception de l'autorisation, sont placés dans un paquet scellé par le juge auquel la demande est faite dès qu'une décision est prise au sujet de cette demande; ce paquet est gardé par le tribunal, en un lieu auquel le public n'a pas accès ou en tout autre lieu que le juge peut autoriser et il ne peut:

a) être ouvert et son contenu ne peut être enlevé, si ce n'est:

(i) soit pour traiter d'une demande de renouvellement de l'autorisation,

(ii) soit en application d'une ordonnance d'un juge d'une cour supérieure de juridiction criminelle ou d'un juge au sens de l'article 552; [Modifications soulignées.]

Toutefois, cet art. 187 du Code criminel a été abrogé par l'art. 7 de la Loi modifiant le Code criminel, la Loi sur la responsabilité civile de l'État et le contentieux administratif et la Loi sur la radiocommunication, L.C. 1993, ch. 40 (projet de loi C‑109), entrée en vigueur le 1er août 1993, et remplacé par la disposition suivante:

187. (1) Tous les documents relatifs à une demande faite en application de la présente partie sont confidentiels et, sous réserve du paragraphe (1.1), sont placés dans un paquet scellé par le juge auquel la demande est faite dès qu'une décision est prise au sujet de cette demande; ce paquet est gardé par le tribunal, en un lieu auquel le public n'a pas accès ou en tout autre lieu que le juge peut autoriser et il ne peut en être disposé que conformément aux paragraphes (1.2) à (1.5).

(1.1) L'autorisation donnée en vertu de la présente partie n'a pas à être placée dans le paquet sauf si, conformément aux paragraphes 184.3(7) ou (8), l'original est entre les mains du juge, auquel cas celui‑ci est tenu de placer l'autorisation dans le paquet alors que le demandeur conserve le fac‑similé.

(1.2) Le paquet scellé peut être ouvert et son contenu retiré pour qu'il soit traité d'une nouvelle demande d'autorisation ou d'une demande de renouvellement d'une autorisation.

(1.3) Un juge de la cour provinciale, un juge de la cour supérieure de juridiction criminelle ou un juge au sens de l'article 552 peut ordonner que le paquet scellé soit ouvert et son contenu retiré pour copie et examen des documents qui s'y trouvent.

(1.4) S'il a compétence dans la province où l'autorisation a été donnée, le juge ou le juge de la cour provinciale devant lequel doit se tenir le procès peut ordonner que le paquet scellé soit ouvert et son contenu retiré pour copie et examen des documents qui s'y trouvent si les conditions suivantes sont réunies:

a) une question en litige concerne l'autorisation ou les éléments de preuve obtenus grâce à celle‑ci;

b) le prévenu fait une demande à cet effet afin de consulter les documents pour sa préparation au procès.

(1.5) Dans le cas où le paquet est ouvert, son contenu ne peut être détruit, si ce n'est en application d'une ordonnance d'un juge de la même juridiction que celui qui a donné l'autorisation.

(2) Une ordonnance visant les documents relatifs à une demande présentée conformément à l'article 185 ou aux paragraphes 186(6) ou 196(2) ne peut être rendue en vertu des paragraphes (1.2), (1.3), (1.4) ou (1.5) qu'après que le procureur général ou le solliciteur général qui a demandé l'autorisation, ou sur l'ordre de qui cette demande a été présentée, a eu la possibilité de se faire entendre.

(3) Une ordonnance visant les documents relatifs à une demande présentée conformément au paragraphe 184.2(2) ou à l'article 184.3 ne peut être rendue en vertu des paragraphes (1.2), (1.3), (1.4) ou (1.5) qu'après que le procureur général a eu la possibilité de se faire entendre.

(4) Dans le cas où une poursuite a été intentée et que le prévenu demande une ordonnance pour copie et examen des documents conformément aux paragraphes (1.3) ou (1.4), le juge ne peut, par dérogation à ces paragraphes, remettre une copie des documents au prévenu qu'après que le poursuivant a supprimé toute partie des copies qui, à son avis, serait de nature à porter atteinte à l'intérêt public, notamment si le poursuivant croit, selon le cas, que cette partie:

a) pourrait compromettre la confidentialité de l'identité d'un informateur;

b) pourrait compromettre la nature et l'étendue des enquêtes en cours;

c) pourrait mettre en danger ceux qui pratiquent des techniques secrètes d'obtention de renseignements et compromettre ainsi la tenue d'enquêtes ultérieures au cours desquelles de telles techniques seraient utilisées;

d) pourrait causer un préjudice à un innocent.

(5) Une copie des documents, après avoir été ainsi révisée par le poursuivant, est remise au prévenu.

(6) Une fois que le prévenu a reçu la copie, l'original est replacé dans le paquet, qui est scellé, et le poursuivant conserve une copie révisée des documents et une copie de l'original.

(7) Le prévenu à qui une copie révisée a été remise peut demander au juge devant lequel se tient le procès de rendre une ordonnance lui permettant de prendre connaissance de toute partie supprimée par le poursuivant; le juge accède à la demande si, à son avis, la partie ainsi supprimée est nécessaire pour permettre au prévenu de présenter une réponse et défense pleine et entière lorsqu'un résumé judiciaire serait insuffisant. [Je souligne.]

D'après cette nouvelle loi, l'ouverture du paquet n'est pas obligatoire et, une fois le paquet ouvert, les par. 187(4) à (7) prévoient désormais une procédure pour l'édition de l'affidavit et pour le contrôle de cette édition. Il ressort clairement de ces nouvelles dispositions, à mon sens, que les expéditions de pêche sont désormais abolies et que le pouvoir discrétionnaire du juge effectuant la révision, qui est maintenant le juge du procès, est élargi à l'instar de celui du poursuivant, mais «[u]ne copie des documents, après avoir été ainsi révisée [. . .], est remise au prévenu» si le juge est convaincu que les conditions énoncées aux sous‑al. 187(1.4)a) et b), en particulier, ont été remplies ainsi que toutes les autres exigences de l'art. 187. Une partie supprimée de l'affidavit ne peut être remise au prévenu que si le juge est d'avis que cette partie est nécessaire pour permettre au prévenu de présenter une réponse et défense pleine et entière et qu'un résumé judiciaire serait insuffisant. En outre, les intérêts que le processus d'édition vise à protéger sont énoncés clairement au nouvel art. 187.

Une autre considération importante au c{oe}ur de la présente affaire est la nécessité de protéger l'identité des indicateurs de police. Comme le disait le juge Beetz au nom de la Cour dans l'arrêt Bisaillon c. Keable, [1983] 2 R.C.S. 60, à la p. 93:

Il ressort de ces motifs qu'en common law le principe du secret relatif à l'identité des indicateurs de police s'est manifesté principalement par des règles de preuve que dicte l'intérêt public et qui excluent la divulgation judiciaire de l'identité des indicateurs de police par des agents de la paix qui ont appris l'identité de ces indicateurs dans l'exercice de leurs fonctions. On ne peut non plus contraindre un témoin à dire s'il est lui‑même un indicateur de police. Le principe a pris naissance en matière criminelle, dans des procès pour haute trahison semble‑t‑il, mais il vaut également en matière civile et il a été reconnu dans un cas comme dans l'autre pour des motifs qui ont trait à l'efficacité essentielle du droit criminel. [. . .] Son application ne relève en rien de la discrétion du juge car c'est une règle juridique d'ordre public qui s'impose au juge. [Je souligne.]

La seule exception à cette règle stricte d'origine très ancienne est le cas où la démonstration de l'innocence d'un accusé est en cause, ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce. Le juge Beetz écrit, à la p. 93:

Ce principe ne souffre qu'une exception imposée par la nécessité de démontrer l'innocence de l'accusé. Il ne connaît aucune exception en matière autre que criminelle.

Point n'est besoin de s'interroger longuement pour connaître le sort des indicateurs de police dans les procès au criminel, en particulier dans les affaires de trafic de stupéfiants et de complot. Les programmes policiers de protection des témoins, qui s'appliquent aussi aux indicateurs de police, attestent éloquemment les dangers que courent ces personnes. Des sommes considérables sont en outre dépensées par la société pour assurer la sécurité de ceux qui, au péril de leur vie dans bien des cas, l'aident à se débarrasser des éléments criminels qui minent les fondations du monde civilisé ainsi que la sécurité et le bien‑être des citoyens. L'édition des informations ayant trait à l'écoute électronique de conversations par la police dans le contexte d'une enquête criminelle procède de cet effort de la société pour protéger l'identité des indicateurs et des techniques d'enquête de la police. Sous le prétexte non justifié d'un droit à une défense pleine et entière, on ne saurait compromettre un élément aussi important de la répression du crime.

Les mêmes préoccupations ont orienté la jurisprudence dans les pays de common law, entre autres, aux États‑Unis. Dans l'arrêt Roviaro c. United States, 353 U.S. 53 (1957), décision de principe sur le «privilège des indicateurs» et sur le refus de divulguer leur identité, le juge Burton, au nom de la majorité des juges de la Cour suprême des États‑Unis, souligne la raison d'être de la règle (à la p. 59):

[traduction] Ce qu'on appelle habituellement le privilège des indicateurs est en réalité le privilège des autorités de ne pas révéler l'identité des personnes qui donnent à des policiers des renseignements concernant des crimes. [. . .] Le but du privilège est de favoriser et de protéger l'intérêt public en matière d'application efficace de la loi. Le privilège reconnaît que les citoyens ont l'obligation de communiquer à la police ce qu'ils ont appris sur la perpétration d'infractions et, en préservant leur anonymat, il les encourage à s'acquitter de cette obligation. [Je souligne.]

Le juge Clark, dissident, adhère à cet avis (aux pp. 66 et 67):

[traduction] Tout d'abord, il convient de ne pas oublier que le trafic illégal de stupéfiants suscite des problèmes sociaux des plus graves. [. . .] De plus, c'est un crime très difficile à découvrir et à prouver. [. . .] Il est donc très difficile de faire respecter la loi sans recourir à des dénonciateurs ou indicateurs. Les tribunaux ont approuvé ce recours depuis longtemps. Pour assurer leur protection, l'État a toujours posé en principe la non‑divulgation de leur identité. L'expérience a montré que lorsqu'une entorse est faite à ce principe — serait‑ce à cause du décès de l'indicateur — son efficacité est réduite à néant. Une fois l'identité d'un indicateur connue, les trafiquants de drogues ne tardent pas exercer des représailles. Les morts ne parlent pas. Le vieux châtiment qui consistait à couper la langue, naguère infligé à l'indicateur Larunda, est maintenant tenu pour dépassé. [Je souligne.]

Dans l'arrêt McCray c. Illinois, 386 U.S. 300 (1967), la Cour suprême des États‑Unis réitère sa position, cette fois dans le contexte d'une accusation de possession de stupéfiants (à la p. 311, le juge Stewart, pour la majorité):

[traduction] En conséquence, ce qui ressort clairement de l'arrêt Roviaro, c'est que notre cour n'était pas disposée, même en formulant des règles de preuve applicables dans les procès criminels fédéraux, à imposer une règle absolue qui exigerait la divulgation de l'identité d'un indicateur. Elle a encore moins envisagé la formulation d'une règle de preuve fédérale qui obligerait à la divulguer lorsqu'il s'agit d'une demande préliminaire portant sur le motif probable et que la culpabilité ou l'innocence ne sont pas en cause. En fait, nous avons précisé à maintes reprises que les policiers fédéraux n'ont pas à divulguer l'identité d'un indicateur lorsqu'ils demandent un mandat d'arrestation ou de perquisition. [Je souligne; en italique dans l'original.]

Même la Cour suprême des États‑Unis, dans l'arrêt de principe Franks c. Delaware, précité, n'est pas allée aussi loin que l'a fait notre Cour dans l'arrêt Dersch, précité. D'après cet arrêt américain, les Quatrième et Quatorzième amendements exigent qu'une audition soit tenue si l'accusé apporte une démonstration préliminaire substantielle que le déposant a fait une fausse déclaration intentionnellement ou avec une totale indifférence de la vérité et que cette fausse déclaration était nécessaire pour conclure à l'existence d'un motif probable. En outre, selon le tribunal américain, [traduction] «les déclarations fausses faites délibérément ou avec une totale indifférence dont le rejet est aujourd'hui permis sont seulement celles faites par l'auteur de l'affidavit, et non celles faites par un indicateur qui n'appartient pas à un organisme chargé de l'application de la loi» (le juge Blackmun, pour la majorité, à la p. 171 (je souligne)). L'arrêt Franks n'exigeait ni n'envisageait la divulgation systématique de l'identité des indicateurs, et la cour a pris garde de ne pas décider ou préjuger de [traduction] «la question épineuse de savoir si le tribunal siégeant en révision doit exiger la divulgation de l'identité d'un indicateur après qu'une solide démonstration préliminaire de la fausseté de ses déclarations a été apportée» (le juge Blackmun, à la p. 170). Voir également Colorado c. Nunez, 465 U.S. 324 (1984), aux pp. 326 et 327 (le juge White).

La règle énoncée dans l'arrêt Roviaro a été suivie uniformément dans les affaires d'écoute électronique. Voir: United States c. Cantor, 470 F.2d 890 (3d Cir. 1972), à la p. 892 (le juge Rosenn); United States c. D'Alfonso, 357 F. Supp. 1341 (E.D. Pa. 1973), à la p. 1342 (le juge Newcomer); People c. Sturgis, 352 N.Y.S.2d 942 (Sup. Ct. 1973), aux pp. 948 et 949 (le juge Myers); United States c. Garramone, 374 F. Supp. 256 (E.D. Pa. 1974), à la p. 259 (le juge Bechtle), et United States c. Danovaro, 877 F.2d 583 (7th Cir. 1989), aux pp. 587 et 588 (le juge Easterbrook).

Dans l'arrêt State of New Jersey c. Garcia, 618 A.2d 326 (1993), la Cour suprême du New Jersey a décidé, au sujet d'une disposition créant un [traduction] «privilège relatif aux renseignements officiels» (Rules of Evidence, N.J.S.A. 2A:84A, règle 34), que l'État du New Jersey ne pouvait pas révéler à l'accusé la position d'où les policiers surveillaient une activité criminelle. La cour s'est inquiétée de la sécurité des personnes participant aux enquêtes en cours. Au nom de la cour, le juge Clifford a fait une observation qui est pertinente dans le contexte de l'écoute électronique lorsque sont compromises à la fois la sécurité des personnes participant à des enquêtes criminelles et des techniques d'enquête de la police (à la p. 330):

[traduction] En ne protégeant pas le secret concernant la position d'où la police surveille une activité criminelle, on porterait atteinte à l'intérêt public sous plusieurs aspects importants. Premièrement, en ne le divulguant pas, on évite de compromettre la surveillance en cours. Les policiers ont souvent du mal à trouver des endroits d'où ils pourront observer discrètement une activité criminelle. [. . .] Si l'emplacement exact n'est pas tenu secret, l'État sera forcé de choisir entre l'abandon des accusations contre un prévenu et la possibilité de faire d'autres arrestations. En outre, la divulgation des renseignements pourrait amener les contrevenants à changer simplement le lieu de leur activité pour un autre qui ne pourra pas être observé de cette position.

Deuxièmement, le privilège protège les policiers et les simples citoyens contre les représailles. L'agent McCauley a hésité à révéler la position d'où la surveillance était exercée en l'occurrence, parce qu'il craignait pour sa propre sécurité et pour celle des personnes qui avaient coopéré avec lui. Si les criminels apprenaient d'où la surveillance est exercée, ils pourraient recourir à la violence ou au vandalisme pour rendre le lieu inutilisable.

Troisièmement, et cette considération rejoint la deuxième, le privilège encourage les citoyens à coopérer avec la police. Si les citoyens savent qu'un accusé peut apprendre d'où exactement la surveillance est exercée, bon nombre ne permettront pas l'utilisation de leur propriété. [Je souligne.]

Sur la question de la non‑divulgation de l'identité des indicateurs en droit américain, voir aussi Wayne R. LaFave, Search and Seizure: A Treatise on the Fourth Amendment (2e éd. 1987 & suppl. 1993), vol. 1, aux pp. 697 à 711; Wigmore on Evidence, vol. 8 (McNaughton rev. 1961), par. 2374.

C'est à partir de cette toile de fond qu'il y a lieu de décider des présents pourvois.

‑ III ‑

Les appelants font valoir trois arguments au regard de la seule question en litige, soit l'édition des documents relatifs aux autorisations d'écoute électronique par le juge O'Connell:

1.Le juge siégeant en révision a édité les affidavits seul, sans entendre d'abord les observations du ministère public;

2.Il n'a pas remis aux avocats de la défense des résumés des passages qu'il avait supprimés, les privant ainsi de la possibilité de faire valoir leur point de vue efficacement sur ces suppressions;

3.Il a supprimé les catégories de renseignements qui suivent, par dérogation aux directives données par la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Garofoli, précité:

‑ des renseignements concernant des indicateurs (par opposition à des renseignements permettant de les identifier);

‑ des renseignements révélant l'identité d'indicateurs dont l'identité n'était peut‑être plus confidentielle au moment du procès;

‑ des renseignements qui n'étaient pas pertinents, («commentaires», «résumés» ou «opinions»).

Je tiens à souligner dès le départ que le processus de révision sur requête de type Wilson et, en fait, tout le procès visé par les présents pourvois, se sont déroulés avant les arrêts de notre Cour Garofoli, Lachance, Dersch et Zito, précités. Les directives de nature procédurale qui étaient applicables à la date de l'édition du juge O'Connell (mai et juin 1987) avaient été tracées par le juge Watt dans la décision Parmar (no 1), précitée (rendue le 10 mars 1987). J'étudierai maintenant les trois arguments avancés par les appelants.

1. Le processus suivi par le juge siégeant en révision

Les appelants soutiennent que la méthode adoptée par le juge du procès constituait une erreur de droit, lorsqu'il a procédé à la plus grande partie de l'édition des affidavits seul, avant d'avoir entendu les arguments du ministère public en audience publique au sujet de la nature des éléments à supprimer et des raisons de les supprimer. D'après eux, comme l'enquête policière était terminée au moment de l'édition des affidavits et que ceux‑ci dataient de 1983 et 1984, soit trois ou quatre ans avant l'édition, le juge du procès [traduction] «ne disposait d'aucun renseignement lui permettant d'apprécier en connaissance de cause la nécessité de continuer à préserver le secret des diverses sources décrites comme confidentielles au moment où les affidavits ont été préparés» (le juge Doherty, à la p. 471), dérogeant ainsi aux étapes un et deux de la procédure proposée par le juge Sopinka dans l'arrêt Garofoli, précité. À mon avis, cet argument est de toute évidence dénué de fondement, tant en fait qu'en droit.

Comme l'a fait remarquer le juge Finlayson (à la p. 448), lorsque le juge du procès a fait part de son intention d'éditer seul les affidavits, les avocats des appelants ne s'y sont pas opposés. Par surcroît, le juge O'Connell a suivi rigoureusement chaque étape de la procédure d'édition recommandée par le juge Watt dans l'affaire Parmar (no 1), précitée, aux pp. 281 et 282, décision qui formulait la règle à suivre à l'époque. Le juge O'Connell a fait droit à la demande des appelants et ouvert les neuf paquets scellés, bien que la demande ait porté sur sept, soit, par conséquent, les sept autorisations de la Cour de district et les deux de la Cour suprême de l'Ontario. Alors que le fardeau de preuve nécessaire pour justifier l'accès au contenu des paquets scellés était une question controversée, il n'a pas obligé les appelants à faire une preuve prima facie de fraude ou à remplir d'autres conditions préalables, avant d'obtenir le droit de consulter le contenu des paquets scellés. Il a ouvert les neuf paquets scellés, retiré les affidavits et les a lui‑même édités, puis il a remis une copie des neuf affidavits édités au substitut du procureur général afin qu'il puisse les examiner. Le juge O'Connell a ensuite étudié chaque affidavit avec le substitut du procureur général, indiquant chaque passage qu'il avait supprimé et invitant ce dernier à lui faire des observations, le tout en présence des avocats des appelants.

Les arguments des appelants sont aussi mal fondés au vu des faits de l'espèce, car le substitut du procureur général a bel et bien soumis ses arguments au juge O'Connell. Qu'ils les ait soumis avant ou après l'édition ne saurait avoir d'importance, pour autant que le ministère public ait eu la possibilité de faire connaître sa position à cet égard, possibilité qui lui a été donnée dans les présents pourvois.

Dans l'arrêt Garofoli, précité, le juge Sopinka a énoncé les étapes un et deux de la procédure à suivre dans les termes suivants (à la p. 1461):

1. Au moment d'ouvrir le paquet, si le ministère public s'oppose à la divulgation de l'une ou l'autre des pièces, il devrait, dans une demande, indiquer la nature des éléments à supprimer et les raisons de le faire. Seul le substitut du procureur général aura l'affidavit à cette étape.

2. Le juge du procès devrait ensuite réviser l'affidavit comme l'a proposé le substitut du procureur de la Couronne et fournir une copie ainsi préparée à l'avocat de l'accusé. Il faudrait ensuite entendre les arguments de l'avocat de l'accusé. [Je souligne.]

Toutefois, comme l'écrit lui‑même le juge Sopinka, à la p. 1460, cette manière de procéder n'est «ni exclusive ni exhaustive». Par conséquent, comme le juge siégeant en révision a suivi la décision Parmar (no 1), précitée, qui était censée énoncer la procédure appropriée à l'époque, le ministère public a été consulté et a pu apporter sa contribution au processus d'édition, et le juge s'est dit prêt à entendre les arguments des deux avocats. À mon avis, il n'y a absolument rien à redire à la manière dont ces affidavits ont été édités par le juge siégeant en révision. Cet argument ne saurait réussir.

2. L'omission de remettre des résumés judiciaires des passages supprimés

Les appelants affirment qu'en ne leur remettant pas de résumé des passages qu'il avait supprimés, le juge du procès les a privés de leur droit à une défense pleine et entière. Ils se fondent sur la deuxième étape de la procédure proposée par le juge Sopinka dans l'arrêt Garofoli, précité, à la p. 1461, dont voici le texte intégral:

2. Le juge du procès devrait ensuite réviser l'affidavit comme l'a proposé le substitut du procureur de la Couronne et fournir une copie ainsi préparée à l'avocat de l'accusé. Il faudrait ensuite entendre les arguments de l'avocat de l'accusé. Si le juge du procès est d'avis que l'avocat de l'accusé ne sera pas en mesure d'apprécier la nature des éléments supprimés selon les recommandations du substitut du procureur général et l'affidavit ainsi produit, une sorte de résumé judiciaire quant à la nature générale des éléments supprimés devrait être fournie. [Je souligne.]

Comme je l'ai déjà souligné, la procédure proposée par le juge Sopinka n'est «ni exclusive ni exhaustive» (p. 1460). La nécessité de fournir un résumé judiciaire dépend grandement des faits de chaque espèce.

Selon la procédure d'édition préconisée par le juge Watt dans l'affaire Parmar (no 1), précitée, avant l'arrêt Garofoli, précité, la remise de résumés judiciaires n'était pas exigée. De plus, la Cour d'appel de l'Ontario n'a pas fourni à la défense de résumé judiciaire des éléments supprimés au cours de sa procédure d'édition dans l'affaire Garofoli, précitée, aux pp. 111 et 112. Néanmoins, dans cette affaire, le juge Sopinka conclut que la Cour d'appel de l'Ontario s'est «en grande partie conformée» aux cinq premières des six étapes de la procédure qu'il a proposée, et qu'«[i]l ne peut être question de contester la procédure suivie» (Garofoli, précité, à la p. 1462).

Dans ces circonstances, il est difficile de conclure que le juge du procès a commis une erreur, surtout que les avocats des appelants n'ont pas demandé que de tels résumés leur soient fournis à l'époque. De plus, les appelants n'ont fait valoir aucune raison et n'ont mis en preuve aucun fait qui établisse la nécessité de résumés judiciaires dans les circonstances de la présente espèce.

Comme la majorité des juges de la Cour d'appel, je suis d'avis que l'omission du juge du procès de fournir des résumés n'a pas nui à la défense des appelants.

3. La légalité des suppressions

Le principal argument des appelants est fondé sur ce qu'ils estiment être une surédition des affidavits par le juge du procès. Selon eux, la loi n'autorisait pas la suppression de renseignements qui n'étaient pas pertinents, («commentaires», «résumés» ou «opinions») ni de renseignements obtenus d'indicateurs, par opposition à des renseignements permettant d'identifier des indicateurs. Ils soutiennent en outre qu'il n'y avait pas lieu de supprimer des renseignements révélant l'identité d'indicateurs dont l'identité n'était peut‑être plus confidentielle au moment du procès. D'après eux, les erreurs commises par le juge O'Connell ressortent clairement de la comparaison de l'édition qu'il a faite avec l'édition de deux des affidavits par le juge Bowlby à l'occasion du procès tenu en 1986 devant la Cour suprême de l'Ontario (R. c. Marsh, précité) et avec celle des mêmes deux affidavits par le juge Watt de la Cour suprême de l'Ontario à l'occasion de la seconde requête de type Wilson présentée en septembre 1987. Enfin, ils affirment que l'omission du juge du procès d'éditer les affidavits conformément aux principes énoncés dans l'affaire Parmar (no 1), précitée, les a privés de leur droit à une défense pleine et entière. Le juge dissident à la Cour d'appel ainsi que mes collègues sont d'avis que les arguments des appelants sur ce point doivent réussir. Je ne suis pas d'accord pour les motifs qui suivent.

Dans l'arrêt Garofoli, précité, à la p. 1460, notre Cour à la majorité approuvait les facteurs mentionnés par le juge Watt dans l'affaire Parmar (no 1), précitée, aux pp. 281 et 282, quant aux éléments à considérer lors de l'édition:

[traduction]

a)l'identité des informateurs confidentiels de la police, et donc leur vie et leur sécurité, peuvent‑elles être compromises, sachant que la divulgation peut résulter tout autant de la mention de la nature des renseignements fournis par la source confidentielle que par la révélation de son nom?

b)la nature et l'étendue des enquêtes en cours seraient‑elles ainsi compromises?

c)la divulgation révélerait‑elle des techniques secrètes d'obtention de renseignements, mettant ainsi en danger ceux qui les pratiquent et compromettant la tenue d'enquêtes ultérieures sur des crimes semblables et l'intérêt public en matière d'application de la loi et de détection des crimes?

d)la divulgation porterait‑elle préjudice aux intérêts d'innocents? [Je souligne.]

En se reportant ainsi à la décision Parmar (no 1), précitée, la Cour n'entendait pas limiter la portée du pouvoir discrétionnaire du juge siégeant en révision. Au contraire, comme le juge Sopinka l'avait dit précédemment, à la p. 1460:

Puisqu'il y a plus d'une façon de trouver l'équilibre approprié entre les intérêts de l'application de la loi et ceux du droit à une défense pleine et entière, je ne veux pas paralyser les juges du procès en formulant des règles rigides quant à la révision des documents. [Je souligne.]

Pour la minorité, le juge McLachlin, aux motifs de laquelle j'ai souscrit, émet un avis analogue, dans les termes qui suivent (à la p. 1482 de l'arrêt Garofoli, précité):

Comme d'autres droits garantis par la Charte, celui de présenter une défense pleine et entière peut entrer en conflit avec d'autres droits ou d'autres valeurs. Il peut être nécessaire de soupeser ces intérêts en regard du droit de présenter une défense pleine et entière.

La question de la révision des documents illustre ce problème. Comme le juge Sopinka, je suis d'avis qu'un juge peut ne pas divulguer certaines parties du paquet pour le motif, par exemple, que ces parties révèlent l'identité d'un informateur de la police. Le refus de communiquer ces renseignements peut amener un accusé à se plaindre d'être privé du droit de présenter une défense pleine et entière. Néanmoins, il faut permettre la révision des documents parce que l'intérêt du public dans l'administration de la justice l'emporte sur l'intérêt de l'accusé à obtenir l'identité de l'indicateur. Comme le juge Sopinka, je suis aussi d'avis que les documents ainsi révisés peuvent servir à déterminer si l'autorisation est bien fondée. [Je souligne.]

À mon avis, le juge siégeant en révision doit être investi d'un pouvoir discrétionnaire suffisant pour l'édition des affidavits. Ce pouvoir n'est pas seulement subjectif, mais dépend des faits et du contexte de l'affaire dont le juge est saisi. Certes, dans certains cas, il suffira de supprimer le nom et l'adresse des indicateurs pour assurer leur protection, mais il n'en va pas de même dans tous les cas. D'autres détails peuvent constituer des indications suffisantes, aux yeux des individus qui sont au courant, pour qu'ils puissent réserver aux indicateurs le traitement qui leur est d'ordinaire réservé dans ces milieux. Au sujet de l'ouverture du paquet scellé, le juge McLachlin fait des observations qui sont pertinentes dans le contexte du processus d'édition (à la p. 1479):

. . . la solution relève du pouvoir discrétionnaire du juge saisi de la demande. Il doit décider s'il faut ou non ouvrir le paquet en se demandant si l'intérêt de la société dans l'administration de la justice l'emporte sur le droit de l'accusé d'obtenir l'ouverture du paquet. [Je souligne.]

Ceci est d'autant plus vrai maintenant, depuis l'adoption des nouvelles dispositions législatives concernant l'ouverture du paquet scellé dont j'ai déjà parlé. À mon avis, le juge du procès doit exercer le même pouvoir discrétionnaire au moment d'éditer les affidavits: il lui revient de décider quels éléments il convient de supprimer et jusqu'à quel point, gardant à l'esprit les intérêts de l'État dans ses techniques d'enquête et dans la non‑divulgation de l'identité des indicateurs, laquelle peut être révélée par nombre de détails qui peuvent sembler insignifiants à première vue, mais qu'il est le mieux à même d'apprécier.

Dans les présents pourvois, le juge qui a procédé à l'édition a estimé, après avoir soupesé les intérêts des appelants et l'intérêt public en matière d'administration de la justice, qu'il fallait supprimer plus de passages que d'autres juges ne l'auraient peut-être fait. Toutefois, on ne saurait aucunement parler d'abus de pouvoir discrétionnaire qui équivaudrait à un déni de justice ou priverait les accusés d'un procès équitable. À cet égard, le reproche concernant l'édition relative à la suppression de renseignements obtenus d'indicateurs n'est pas fondé.

Comme je l'ai déjà mentionné, il est bien reconnu que la protection des indicateurs de police est un élément crucial de l'administration efficace de la justice. La police ne peut se passer des indicateurs, surtout pour les enquêtes sur les complots en vue de faire le trafic de stupéfiants et sur le trafic de stupéfiants. Notre Cour l'a reconnu dans l'arrêt Solliciteur général du Canada c. Commission royale d'enquête (Dossiers de santé en Ontario), [1981] 2 R.C.S. 494, dans lequel le juge Martland a dit au nom de la majorité (aux pp. 527, 535 et 536):

Le droit reconnaît depuis fort longtemps l'existence d'un privilège à l'égard des «indicateurs de police». Lord Esher le décrit dans l'arrêt de principe Marks v. Beyfus (1890), 25 Q.B.D. 494 [C.A.], à la p. 498, comme une règle d'intérêt public qui échappe à tout pouvoir discrétionnaire [. . .].

. . .

Ces déclarations reconnaissent clairement l'existence d'un principe de droit, établi pour assurer un service de police efficace, selon lequel il ne faut pas soumettre à l'examen judiciaire les sources de renseignements donnés à la police.

. . .

À mon avis, l'immunité contre la divulgation qui est accordée à l'égard de renseignements fournis à un policier alors qu'il exerce ses fonctions est de portée générale. Cela a été consacré comme principe de droit, une seule exception étant reconnue, savoir [lorsque, au procès d'un accusé pour une infraction criminelle, la divulgation de l'identité de l'informateur pourrait aider à démontrer son innocence]. [Je souligne.]

Dans l'arrêt Bisaillon c. Keable, précité, aux pp. 88 à 98 (le juge Beetz), notre Cour a réitéré l'intérêt de l'État dans la protection des indicateurs de police. Il en va de même aux États‑Unis et, généralement, dans les pays de common law.

Le juge Cory analyse la règle, dans le contexte de crimes liés aux drogues, dans l'arrêt R. c. Hunter (1987), 34 C.C.C. (3d) 14 (C.A. Ont.), à la p. 18:

[traduction] La règle interdisant la divulgation de renseignements susceptibles de permettre d'établir l'identité d'un indicateur existe depuis très longtemps. Elle trouve son origine dans l'acceptation du rôle des indicateurs dans le dépistage et la répression des crimes. On a reconnu que les citoyens ont le devoir de dévoiler à la police toute information qu'ils détiennent relativement à la perpétration d'un crime. Pour les tribunaux, il a été évident dès les temps les plus reculés, qu'il fallait dissimuler l'identité des indicateurs à la fois pour leur propre sécurité et pour encourager les autres à divulguer aux autorités tout renseignement concernant des crimes. La règle a été adoptée en vue de réaliser ces objectifs. [Je souligne.]

Je remarque que le juge Cory parle non seulement du nom de l'indicateur, mais aussi d'une notion plus large, son «identité». Exprimant l'opinion majoritaire de notre Cour dans l'arrêt R. c. Scott, [1990] 3 R.C.S. 979, le juge Cory souligne de nouveau l'importance du secret de l'identité des indicateurs (à la p. 994):

La valeur des indicateurs pour les enquêtes policières est depuis longtemps reconnue. Depuis que le crime existe, ou du moins depuis qu'il y a des poursuites criminelles, les indicateurs jouent un rôle important dans les enquêtes policières. Peut‑être est‑il vrai que certains indicateurs agissent contre rémunération ou dans leur propre intérêt. Peu importe leur mobile, les indicateurs sont dans une position précaire et jouent un rôle dangereux.

Le rôle des indicateurs dans les affaires de drogues est particulièrement important et dangereux. Ils fournissent souvent à la police le seul moyen d'obtenir des renseignements sur les opérations et le fonctionnement des réseaux de trafiquants. On a estimé qu'aux États‑Unis on a eu recours à des indicateurs dans environ quatre‑vingt‑quinze pour cent de toutes les affaires fédérales concernant des stupéfiants [. . .].

Le trafic des stupéfiants est payant. Le châtiment infligé aux indicateurs et aux agents d'infiltration qui tentent de réunir des preuves est souvent d'une cruauté répugnante. On ne peut guère s'attendre à ce que les indicateurs prêtent leur assistance si leur identité n'est pas protégée. La police ne pourrait pas établir de rapports de confiance avec les indicateurs s'ils étaient privés de cette protection. Pour que les enquêtes sur la criminalité liée aux drogues continuent, il faut protéger l'identité des indicateurs, dans la mesure du possible.

Au Canada et à l'étranger, les tribunaux ont depuis longtemps reconnu la nécessité de protéger l'identité des indicateurs. [Je souligne.]

Le passage qui suit des motifs du juge Anderson dans l'affaire Miller and Thomas, précitée, à la p. 292, est encore très pertinent:

[traduction] La divulgation des documents secrets au grand public risquerait d'entraîner les résultats suivants:

(1)La vie et la sécurité des indicateurs seraient compromises.

(2)L'identité d'agents d'infiltration serait révélée. Ce résultat se produirait même si le nom des indicateurs ou des agents d'infiltration n'était pas révélé, parce que la divulgation de la nature des renseignements entraînerait en soi, dans la plupart des cas, la révélation de l'identité des indicateurs ou celle des agents d'infiltration.

(3)Des renseignements relatifs à des enquêtes en cours seraient révélés.

(4)La manière d'opérer de la police serait révélée.

(5)Des renseignements touchant des innocents seraient révélés. [Je souligne.]

Dans cette perspective, les éléments à supprimer sont non seulement le nom et l'adresse des indicateurs, mais encore — cela est peut‑être plus important — les mentions de lieux et autres détails permettant de savoir où ils se trouvent et qui ils sont. Le contexte et les faits de chaque cas sont aussi des facteurs critiques quant à la portée de l'édition. Dans les cas d'infractions liées à la drogue, de réseaux organisés de distribution de stupéfiants et de clubs de motards comme dans les présents pourvois, il ne serait pas étonnant de constater que la principale, voire la seule, raison pour laquelle les accusés voudraient avoir accès aux affidavits dans leur version intégrale et contre‑interroger les déposants et les sous‑déposants est précisément la possibilité d'établir l'identité des indicateurs dans le but de leur infliger le châtiment habituel. Leur vie peut être mise en péril. Par conséquent, le juge du procès doit supprimer le moindre détail susceptible de permettre d'établir l'identité d'un indicateur. C'est là qu'entre en jeu le pouvoir discrétionnaire du juge car il représente un moyen essentiel de protection des indicateurs.

C'est exactement ce que le juge O'Connell a fait, comme il le précise dans ses motifs. Il avait le pouvoir discrétionnaire d'éditer les documents et, dans l'exercice de ce pouvoir, il devait, selon lui, faire l'édition comme il l'a fait, de façon à supprimer les renseignements concernant les indicateurs lorsque ces renseignements étaient de nature à permettre d'établir leur identité. Le juge s'est peut‑être montré exagérément prudent en faisant cette édition dans sa tentative de cacher l'identité des indicateurs et la nature de l'opération d'infiltration. Néanmoins, cela relevait de son pouvoir discrétionnaire et ne saurait constituer une erreur de droit en l'absence de déni de justice ou de privation du droit à une défense pleine et entière.

Selon l'autre argument des appelants, le juge O'Connell n'aurait pas dû supprimer des renseignements révélant l'identité d'indicateurs qui n'était peut‑être plus confidentielle au moment du procès. Peu importe le bien‑fondé de cet argument, je remarque que les avocats des appelants ont eu la possibilité de faire valoir leurs arguments pendant les deux jours que le juge O'Connell a consacrés à son édition (les 19 et 20 mai 1987). Leurs arguments n'ont porté, à ce moment‑là, que sur la suppression de renseignements provenant des indicateurs, par opposition à des renseignements permettant de les identifier, et ils n'ont jamais soulevé la question précise de savoir si l'identité de certains indicateurs était encore confidentielle. C'est là, à mon sens, un point important et les appelants ne peuvent pas aujourd'hui, sans plus, contester cette édition. Au moment de l'édition, le procès n'avait pas encore eu lieu et le juge du procès n'avait aucun moyen de savoir si, au moment du procès, il ne serait plus nécessaire de garder leur identité secrète. En outre, aucun élément de preuve versé au dossier n'indique que le juge siégeant en révision ait été informé que les parties des affidavits supprimées par le juge Bowlby n'étaient pas, ou avaient cessé d'être, confidentielles et, en conséquence, pouvaient être rendues publiques. Contrairement à ce qu'estime mon collègue le juge Sopinka, je suis d'avis que le juge siégeant en révision ne pouvait pas présumer, au moment de la révision, que la version des affidavits édités et rendus publics par le juge Bowlby n'était plus confidentielle. Il y a lieu de rejeter l'argument des appelants.

Quant à l'autre argument des appelants, la suppression de renseignements non pertinents («commentaires», «résumés» ou «opinions») par le juge O'Connell est peut‑être plus discutable, comme le fait remarquer mon collègue le juge Sopinka. Néanmoins, les éléments supprimés étaient mineurs et n'étaient pas pertinents quant aux motifs pour lesquels les autorisations ont été accordées. Pour reprendre les paroles du juge Finlayson, je [traduction] «ne fais qu'exprimer une opinion, cependant, et elle ne saurait suffire pour l'emporter sur celle d'un juge du procès expérimenté» (p. 450). Par surcroît, cela fait partie du pouvoir discrétionnaire du juge du procès et est certainement insuffisant pour constituer un manque d'équité et justifier un nouveau procès, surtout si l'on prend en considération l'ensemble des circonstances de l'espèce et, en particulier, pour ce qui est du processus d'édition, le long contre‑interrogatoire des déposants et de deux témoins additionnels (12 jours). Les appelants ont eu tout le loisir de vérifier la véracité des affidavits et le motif probable pour lequel les autorisations ont été demandées (et accordées) au départ. Voilà la question importante.

Le juge Sopinka affirme que, si les appelants avaient eu accès aux renseignements contenus dans les passages supprimés des affidavits, ils auraient pu s'en servir pour attaquer le contenu des parties de l'affidavit qui ont été divulguées. À mon avis, cet argument va à l'encontre du but recherché, car on peut dire la même chose des renseignements supprimés à bon droit, savoir le nom et l'adresse des indicateurs. Suivant ce raisonnement, un accusé pourrait se servir de tous les éléments supprimés pour démontrer l'inexactitude des allégations, la fraude ou la non‑divulgation. Cette position ne tient tout simplement pas compte du besoin continu de confidentialité, que j'ai analysé au long.

On ne doit pas oublier que, dans ses motifs de jugement en ce qui concerne les suppressions, le juge O'Connell a indiqué expressément n'avoir supprimé que des passages concernant l'identité des indicateurs et certains commentaires non pertinents. S'il en est ainsi, ses suppressions étaient tout à fait justifiées et conformes à l'arrêt Garofoli, précité. Je remarque que les motifs du juge O'Connell n'ont pas été contestés.

La comparaison de l'édition faite par le juge O'Connell avec celle de deux des affidavits par le juge Bowlby à l'occasion du procès tenu en 1986 devant la Cour suprême de l'Ontario (R. c. Marsh, précité) et celle des deux mêmes affidavits par le juge Watt de la Cour suprême de l'Ontario à l'occasion de la seconde requête de type Wilson présentée en septembre 1987 n'est pas pertinente. Dans l'exercice de leur pouvoir discrétionnaire, les juges peuvent adopter un point de vue distinct et tirer des conclusions différentes. Dans la mesure où ils exercent ce pouvoir judicieusement et judiciairement, il n'y a rien à y redire. C'est le cas en l'espèce. Il n'existe pas de formule magique et les circonstances de chaque espèce dictent la ligne à suivre. Il faut faire preuve de jugement et de bon sens. Le point de vue de chacun peut différer, mais c'est la règle du jeu quand il s'agit de pouvoir discrétionnaire, pourvu que les règles fondamentales de justice soient respectées. Les observations du juge Dickson dans l'arrêt Rathwell c. Rathwell, [1978] 2 R.C.S. 436, à la p. 448, bien qu'il les ait faites dans le contexte d'un litige en matière de biens matrimoniaux, sont pertinentes:

Le besoin de certitude dans les litiges portant sur les biens matrimoniaux est indiscutable, mais il s'agit de la certitude qu'apporte un principe juridique qui circonscrit un pouvoir discrétionnaire judiciaire permettant de redresser l'injustice et de soulager l'oppression. [Je souligne.]

Pour terminer, relativement à la question du préjudice, je suis tout à fait d'accord avec le juge Finlayson, quand il dit (à la p. 453):

[traduction] Tout bien considéré, je ne crois pas que les appelants Farinacci, Lépine et Jeffreys soient en mesure d'établir que la révision leur a causé un préjudice appréciable. En l'absence d'un tel préjudice, le défaut du juge du procès de prévoir les lignes directrices applicables à la révision d'affidavits qui seraient énoncées par les tribunaux subséquents ne constitue pas un motif suffisant pour annuler, en appel, les autorisations en cause.

Même à supposer que les suppressions faites par le juge du procès aient été exagérées au point de constituer une erreur, aucun préjudice en résultant n'a été prouvé. En outre, le juge a permis le contre‑interrogatoire des trois déposants et de deux autres témoins pendant 12 jours entiers. Les appelants n'ont pas réussi à démontrer que les autorisations d'intercepter des communications privées étaient, à première vue, entachées d'un vice, ou que les affidavits édités ne révélaient pas de motifs raisonnables et probables, ou encore que les déposants s'étaient rendus coupables, dans leur demande d'autorisation d'écoute électronique des conversations téléphoniques des appelants, de fraude, de divulgation trompeuse ou de non‑divulgation. De plus, je le répète, les avocats des appelants ont reconnu que, si les affidavits soumis au juge en vue d'obtenir les autorisations d'écoute électronique avaient été les affidavits édités, ceux‑ci auraient été suffisants pour justifier la délivrance des autorisations. Dans les circonstances, je ne puis conclure à un préjudice. La révision a précisément pour but de vérifier si les autorisations ont été accordées à bon droit, et non de permettre à l'accusé de faire une expédition de pêche afin de tenter d'identifier les indicateurs, ce qui constituerait en soi un abus de procédure. La démarche qu'ont entreprise les appelants en l'espèce, et qui n'a servi à rien à mon sens, a eu pour effet de prolonger considérablement l'instance, occasionnant des frais très élevés pour le système judiciaire. Une telle entreprise ne serait louable, à mon avis, que dans le cas où l'on aurait des raisons de soupçonner qu'il y a eu atteinte à des droits et erreur judiciaire; les moyens d'appel en l'espèce n'ont révélé rien de tel. Ils ont fait état de questions de pure forme qui n'ont aucun rapport avec l'innocence ou la culpabilité d'un accusé et, quant à cela, avec la justice.

‑ IV ‑

Conclusion

L'écoute électronique de conversations téléphoniques et l'utilisation d'indicateurs sont essentielles au travail de la police lorsqu'il s'agit de découvrir les crimes et de traduire en justice les individus qui sapent les fondements de la société. C'est particulièrement vrai dans le domaine du trafic de drogues qui représente de nos jours un «fléau endémique dans notre société», comme le dit éloquemment mon collègue le juge Sopinka, au nom de notre Cour, dans l'arrêt R. c. Grant, [1993] 3 R.C.S. 223, à la p. 241.

Plus les criminels font preuve d'ingéniosité dans leur recherche de la fortune et de la vengeance, plus la police doit employer des stratégies et des moyens ingénieux pour dépister et empêcher l'activité criminelle.

Dans une société libre et démocratique, au contraire des sociétés totalitaires, la police ne peut pas faire irruption dans les maisons, saisir des documents et des biens, intercepter des conversations et arrêter des gens sans être fondée à croire, pour des motifs probables et raisonnables, qu'un crime a été commis ou est en train de l'être. En règle générale, la police doit obtenir au préalable l'autorisation d'un juge et, à cette fin, faire valoir des motifs raisonnables et probables. Une fois ces motifs démontrés, l'autorisation est légale et cela met un terme à l'affaire. La culpabilité ou l'innocence d'un inculpé ne sont pas en cause à cette étape, l'examen portant plutôt sur l'atteinte aux droits de l'inculpé garantis par la Charte. Si la preuve n'établit aucune atteinte, le but de la démarche n'existe plus.

L'équilibre entre la protection de la société et le respect des droits individuels, fussent‑ils ceux de criminels, a été établi à l'art. 178.14 du Code criminel (devenu l'art. 187). À mon avis, ces règles ont été respectées en l'espèce. L'écoute électronique des conversations des appelants a été autorisée régulièrement par un juge, était pertinente et admissible à leur procès et a été admise comme telle. Les appelants ont eu un procès tout à fait équitable, ils n'ont pas été victimes d'erreur judiciaire et il n'y a pas eu d'atteinte à leur droit à une défense pleine et entière. La façon dont le juge siégeant en révision a traité les paquets scellés n'a aucunement constitué une erreur donnant lieu à révision.

La procédure suivie par le juge du procès et l'édition qu'il a faite des affidavits fondant les autorisations d'intercepter des communications privées n'ont pas privé les appelants de leur droit de présenter une défense pleine et entière qui est garanti par l'art. 7 et l'al. 11d) de la Charte. En procédant comme il l'a fait, le juge du procès a bien exercé son pouvoir discrétionnaire et cette façon de procéder ne constituait pas une erreur de droit. Par conséquent, les autorisations étaient valides et il n'est pas nécessaire de passer à l'examen de l'applicabilité du sous‑al. 686(1)b)(iii) du Code criminel aux présents pourvois. Comme l'a dit le juge Finlayson, [traduction] «rien ne me porte à croire que les appelants n'ont pas vraiment bénéficié d'un procès équitable» (p. 456).

Par conséquent, je rejetterais les pourvois et je confirmerais les déclarations de culpabilité des appelants.

Pourvois accueillis et nouveau procès ordonné, les juges L'Heureux‑Dubé , Gonthier et McLachlin sont dissidents.

Procureurs de l'appelant Farinacci: Ruby & Edwardh, Toronto.

Procureurs de l'appelant Lépine: Carter & Minden, Toronto.

Procureurs de l'appelant Jeffreys: Pinkofsky, Lockyer, Kwinter, Toronto.

Procureur de l'intimée: John C. Tait, Ottawa.