| Young c. Young, [1993] 4 R.C.S. 3 (21 octobre 1993)

Young c. Young, [1993] 4 R.C.S. 3

Irene Helen Young Appelante

c.

James Kam Chen Young Intimé

et

W. Glen How Intimé

et

Watch Tower Bible and Tract Society of Canada Intimée

et

Le procureur général du Canada,

le procureur général de l'Ontario,

le procureur général du Québec,

le procureur général du Manitoba,

le procureur général de la Colombie‑Britannique,

la Law Society of British Columbia et

l'Église adventiste du septième jour au Canada Intervenants

Répertorié: Young c. Young

No du greffe: 22227.

1993: 25, 26 janvier; 1993: 21 octobre.

Présents: Les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin et Iacobucci.

en appel de la cour d'appel de la colombie‑britannique

POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique (1990), 50 B.C.L.R. (2d) 1, 75 D.L.R. (4th) 46, qui a accueilli en partie l'appel contre une décision du juge Proudfoot (1989), 24 R.F.L. (3d) 193. Pourvoi accueilli en partie, le juge L'Heureux-Dubé est dissidente quant au résultat. Les paragraphes 16(8) et 17(5) de la Loi sur le divorce ne portent pas atteinte aux al. 2a), b) ou d) ni au par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés.

Lorne N. MacLean et Fred C. Lowther, pour l'appelante.

W. Glen How, c.r., et Sarah E. Mott‑Trille, pour l'intimé James K. C. Young.

Gordon Turriff, pour l'intimé W. Glen How.

John M. Burns et Linda How, pour l'intimée Watch Tower Bible and Tract Society of Canada.

Brian Evernden, pour l'intervenant le procureur général du Canada.

Michel Y. Hélie, pour l'intervenant le procureur général de l'Ontario.

Monique Rousseau et Isabelle Harnois, pour l'intervenant le procureur général du Québec.

Shawn Greenberg, pour l'intervenant le procureur général du Manitoba.

Mémoire seulement pour l'intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique.

Gerald D. Chipeur et Karnick Doukmetzian, pour l'intervenante l'Église adventiste du septième jour au Canada.

Version française des motifs des juges La Forest et Gonthier rendus par

Le juge La Forest: J'ai eu l'occasion de lire les motifs de mes collègues. Tout comme le juge L'Heureux‑Dubé, je suis d'avis que la question du droit d'accès devrait être tranchée en fonction de l'intérêt de l'enfant. Je suis également d'accord avec elle sur la question constitutionnelle.

En ce qui concerne les questions matérielles et financières, je souscris aux motifs du juge McLachlin. Je suis également d'accord avec elle sur les principes qui devraient régir les dépens et, par conséquent, avec l'ordonnance de la Cour d'appel concernant les dépens en première instance. Toutefois, comme l'appelante a finalement obtenu largement gain de cause, je suis d'avis de lui accorder les dépens ici et devant la Cour d'appel.

En conséquence, je suis d'avis d'accueillir le pourvoi et de rétablir l'ordonnance du juge de première instance pour tous les points en litige, à l'exception des questions financières, pour lesquelles je tranche de la façon proposée par le juge McLachlin. Je suis d'avis d'accorder les dépens à l'appelante en première instance, tels que les a fixés la Cour d'appel, ainsi que les dépens comme entre parties devant notre Cour et devant la Cour d'appel.

Les motifs suivants ont été rendus par

Le juge L'Heureux‑Dubé (dissidente quant au résultat) — J'ai eu l'avantage de lire l'opinion de ma collègue, madame le juge McLachlin. En toute déférence, je ne partage ni ses motifs ni le résultat auquel elle en arrive. Étant donné que je ne pose pas la question exactement comme elle le fait, je procéderai à ma propre analyse.

À mon avis, la principale question ici en litige porte sur le droit d'accès d'un parent non chargé de la garde auprès de ses enfants dont la garde a été confiée à l'autre parent. Plus précisément, notre Cour doit décider si les limites fixées à ce droit d'accès sont justifiées dans les circonstances de cette affaire. Le critère applicable à cette fin est au c{oe}ur du débat. Selon la Cour d'appel, ce critère est celui du préjudice caractérisé causé aux enfants. Je ne saurais être d'accord. Selon moi, l'unique critère est celui du meilleur intérêt de l'enfant, évalué du point de vue de l'enfant, critère que prescrit tant la Loi sur le divorce, L.R.C. (1985), ch. 3 (2e suppl.) (la «Loi»), que les lois provinciales et critère universellement appliqué et constitutionnellement fondé. Bien que l'intimé, le père en l'espèce, invoque la liberté de religion et d'expression ainsi qu'une atteinte aux droits qui lui sont garantis par les al. 2a) et b) de la Charte canadienne des droits et libertés (la «Charte») par suite de l'ordonnance du juge de première instance assujetissant son droit d'accès à certaines restrictions, ces questions ne se posent aucunement ici. Même si elles se posaient, je suis d'accord avec ma collègue pour conclure qu'il n'y a pas de violation de la Charte.

Sur les questions connexes des aliments, du partage des biens et des dépens, je partage l'avis du juge de première instance pour les motifs qu'elle a longuement exposés, étant donné sa position privilégiée et ses conclusions de fait. En conséquence, je traiterai uniquement de la question principale: le droit d'accès.

Les faits et les jugements

Les faits qui ont donné naissance au conflit entre les parties ayant été relatés par ma collègue, je me bornerai à souligner ceux que j'estime les plus pertinents pour la discussion qui va suivre.

Les parties, qui avaient deux enfants au moment de leur première séparation en février 1987, ont repris la cohabitation, pour finalement se séparer à nouveau en août 1987, peu après la naissance de leur troisième enfant. Il ressort de la preuve que l'échec de leur mariage est dû en grande partie à leurs divergences d'ordre religieux. Environ deux ans avant la séparation, l'intimé est, en effet, devenu, à l'insu de l'appelante, un adepte des Témoins de Jéhovah. Les enfants avaient été baptisées selon le rite de l'Église unie et l'appelante, anglicane, ne souhaitait apparemment pas s'engager elle‑même ou engager ses enfants dans la nouvelle religion de son mari. À l'époque, les aînées avaient six et huit ans.

Au moment de la séparation, il était entendu entre les parties que l'appelante aurait la garde des enfants, qui, depuis lors, sont toujours demeurées sous la garde de leur mère. Le 12 juillet 1988, l'appelante a déposé une requête en divorce, y compris une demande de pension alimentaire pour elle‑même et les enfants, la garde provisoire et permanente des enfants, y joignant une demande d'enjoindre à l'intimé de s'abstenir de leur inculquer la foi des Témoins de Jéhovah ou de les faire participer à des activités à l'église. Par demande reconventionnelle, l'intimé a sollicité la garde provisoire partagée avec garde et contrôle à l'appelante, en plus d'une déclaration à l'effet que les restrictions demandées par sa femme violaient ses droits ainsi que ceux de ses enfants, droits que leur garantit la Charte.

Dans une ordonnance provisoire rendue le 16 août 1988, le juge Scarth a rejeté la requête de l'intimé en vue d'obtenir une déclaration et une ordonnance en vertu de l'art. 24 de la Charte. Il a confié la garde des enfants à l'appelante, fixé à 3 500 $ la pension alimentaire mensuelle pour elle et les enfants, et assujetti le droit d'accès de l'intimé aux restrictions suivantes:

[traduction]

a)l'intimé n'amènera pas les enfants à charge à l'église qu'il fréquente sans le consentement de la requérante; si celle‑ci refuse son consentement, l'intimé pourra s'adresser à la cour;

b)l'intimé ne laissera pas entendre que les trois enfants à charge devront se séparer de la requérante si celle‑ci ne se convertit pas à la religion des Témoins de Jéhovah, ou que le châtiment de Dieu s'abattra sur elle si elle n'adhère pas à cette religion;

c)l'intimé ne dénigrera pas la religion de la requérante en présence des trois enfants à charge;

d)il est interdit à l'intimé d'empêcher les enfants de recevoir une transfusion sanguine en cas de besoin, et la requérante aura l'entière responsabilité de prendre, à leur égard, toutes les décisions et de faire tous les choix en matière de soins de santé.

L'intimé a interjeté appel de cette ordonnance et a présenté de nouvelles requêtes en vue de faire modifier l'ordonnance de garde provisoire ainsi que les conditions dont son droit d'accès avait été assorti. Il a également demandé que soient déterminées les dates et les heures de visite, et que les enfants puissent dormir chez lui. L'appel de l'ordonnance provisoire a été rejeté par la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique le 23 septembre 1988, tandis que le juge Scarth rejetait, le 7 octobre 1988, les requêtes visant la garde provisoire et la garde permanente des enfants ainsi que la modification des restrictions au droit d'accès. L'intimé s'est alors pourvu en appel contre l'ordonnance du 7 octobre 1988, demandant qu'il soit déclaré que cette ordonnance et les par. 16(1), (2), (6) et (8) de la Loi portaient atteinte aux droits qui lui sont garantis par la Charte. Cet appel a été rejeté le 15 novembre 1988. Avant l'instruction, l'intimé a également contesté, sans succès, le montant de la pension alimentaire et il a demandé la mise en vente de la résidence conjugale ainsi que l'annulation des arrérages de pension alimentaire à cette date.

Lors du procès (1989), 24 R.F.L. (3d) 193, le juge Proudfoot (maintenant de la Cour d'appel) a estimé, sur la question de la garde et de l'accès, que l'intimé n'invoquait la perte de sa liberté de religion que comme prétexte pour contrôler l'éducation religieuse des enfants. Elle a dit que la garde ou l'accès ne lui seraient pas refusés en raison de ses croyances religieuses et qu'il n'y avait pas d'atteinte à sa liberté de religion, mais que toute décision en la matière serait uniquement dictée par l'intérêt des enfants. Elle a souligné que l'appelante ne s'opposait pas au droit d'accès de l'intimé et que la difficulté était uniquement attribuable à leurs divergences religieuses. Distinguant la décision de la Cour divisionnaire de la Cour suprême de l'Ontario Hockey c. Hockey (1989), 21 R.F.L. (3d) 105, et s'appuyant sur les affaires Anson c. Anson (1987), 10 B.C.L.R. (2d) 357 (C. cté), et Andrews c. Andrews, C.S.C.‑B., 9 juin 1983, inédite, le juge Proudfoot a conclu que le droit et la responsabilité de décider de l'éducation, des soins de santé et de la religion de l'enfant appartenaient à celui des parents qui en a la garde. Citant l'arrêt de la Cour d'appel de la Saskatchewan Brown c. Brown (1983), 39 R.F.L. (2d) 396, elle a estimé que la Charte n'avait pas modifié le principe général énoncé dans l'arrêt DeLaurier c. Jackson, [1934] R.C.S. 149, selon lequel les droits du père relativement à l'éducation religieuse de son enfant doivent céder devant le bien‑être de l'enfant.

Le juge Proudfoot a signalé que l'ordonnance initiale de garde avait été rendue avec le consentement de l'intimé et que tous les experts étaient d'avis que la garde devrait être laissée à l'appelante. Dans des lettres qu'elles avaient écrites au juge, les enfants avaient indiqué leur désir de rester avec leur mère. La preuve démontrait clairement qu'elles s'opposaient à toute participation aux activités religieuses de l'intimé et qu'on n'avait tenu aucun compte de leurs désirs. Les rapports des deux experts auprès du tribunal faisaient état de la détérioration de la relation du père avec les deux aînées, de l'accroissement de la pression due aux conflits familiaux, et de la nécessité de régler le débat afin de leur permettre de faire leur vie. Le juge Proudfoot a donc conclu qu'il ne faisait aucun doute, d'après la preuve, que le conflit religieux causait un problème aux enfants et qu'il fallait le résoudre. Elle a confié à l'appelante la garde et la tutelle des enfants, ainsi que l'entière responsabilité concernant leur formation religieuse, leurs soins de santé et leur éducation, accordant à l'intimé un droit d'accès assorti des conditions suivantes:

[traduction]

a)l'intimé devra s'abstenir de discuter de la religion des Témoins de Jéhovah avec les enfants, d'amener l'une ou l'autre d'entre elles à des offices religieux, à des visites de sollicitation ou à des réunions, sans le consentement écrit de la requérante, et de les exposer à des discussions à caractère religieux avec une ou plusieurs tierces parties sans le consentement écrit de la requérante;

b)il est interdit à l'intimé d'empêcher l'une ou l'autre des trois enfants à charge de recevoir une transfusion sanguine en cas de besoin;

c)l'intimé devra s'abstenir de toute remarque désobligeante à l'égard des croyances religieuses de la requérante . . .

Elle a ajouté que ni l'ordonnance de garde ni les restrictions au droit d'accès ne portaient atteinte à la liberté de religion garantie à l'intimé par la Charte. En ce qui a trait aux aliments, au partage des biens conjugaux et aux dépens, elle a également rendu des ordonnances accessoires, avec lesquelles j'ai déjà indiqué mon accord.

En appel (1990), 50 B.C.L.R. (2d) 1, l'intimé a renoncé à sa demande de garde, mais a sollicité une ordonnance de tutelle conjointe des enfants, l'accès sans restrictions et une déclaration portant que les restrictions imposées à son droit d'accès violaient ses droits garantis par la Charte, ainsi que ceux des enfants. Après avoir passé en revue les droits des parents chargés de la garde et l'évolution historique du droit d'accès, le juge Wood de la Cour d'appel (avec l'appui du juge Cummings sur ce point) a observé, au nom de la majorité, que la notion d'accès n'avait obtenu une reconnaissance législative qu'avec l'adoption de la Loi. Il a estimé que les termes de l'art. 16, pris dans leur ensemble, traduisaient l'intention du législateur d'apporter des changements substantiels en matière de droits de garde et d'accès et de faciliter l'établissement d'une relation valable et suivie entre les enfants et le parent ayant un droit d'accès. À son avis, il convient de donner au mot «contact» utilisé au par. 16(10) un sens large, l'interprétation juste de la Loi nécessitant le partage des «droits» entre le parent gardien et celui qui a un droit d'accès. Il a estimé qu'une ordonnance de garde rendue en vertu du par. 16(1) de la Loi confère obligatoirement au parent gardien le pouvoir de décider de la formation religieuse de l'enfant, sans toutefois lui donner le droit d'empêcher l'autre parent de partager ses opinions avec l'enfant, que ce soit sous forme de discussions, de pratiques ou autres activités connexes. Le droit du parent ayant accès auprès de l'enfant n'est assujetti qu'à deux limites: a) le refus de l'enfant et b) le pouvoir du tribunal de restreindre l'accès si le fait d'être exposé à des croyances ou à des pratiques porte ou est susceptible de porter préjudice au bien‑être de l'enfant. Il doit s'agir d'un «préjudice psychologique ou physique réel», dont l'existence doit être établie selon une norme de preuve civile et qu'il faut distinguer de la perturbation émotive générale que vit tout enfant au moment d'un divorce.

En ce qui a trait à la liberté de religion, la question, de l'avis du juge Wood, était de savoir si la liberté de religion fondamentale dont le parent ayant un droit d'accès jouit en vertu de l'al. 2a) de la Charte est violée par la règle ancienne de common law donnant au parent gardien, en tant que tuteur de l'enfant à charge, le droit absolu de surveiller la mesure dans laquelle le parent ayant accès peut exposer cet enfant à ses croyances religieuses. Après avoir examiné la nature de la liberté de religion, telle qu'énoncée dans l'arrêt R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295, le juge Wood a conclu que le droit de partager ses croyances avec ses enfants était un élément important du droit d'enseigner ces croyances et de les propager. À son avis, rares seraient les cas où le tribunal pourrait être appelé à décider si le fait d'être exposé à des croyances religieuses opposées, ou ces croyances en soi, menacent de causer un préjudice physique ou psychologique réel à l'enfant. Avant de procéder à semblable analyse, le tribunal exigerait le témoignage d'un expert indépendant.

Appliquant ces principes aux faits de l'espèce, le juge Wood a conclu, à la p. 109:

[traduction] Aucun des témoins experts, dont le juge de première instance a reconnu la crédibilité, n'a diagnostiqué l'existence d'un tel préjudice ou appréhendé qu'il ne se produise. La preuve n'a pas davantage établi que le conflit entre les croyances religieuses des parents causait, ou était susceptible de causer, un préjudice de cet ordre.

Tout au plus a‑t‑il été établi en preuve que les enfants subissaient un certain stress, dont les facteurs étaient multiples, mais dont certaines composantes étaient, à l'évidence, liées à la querelle des parents au sujet de la religion. Ainsi que j'ai tenté de le démontrer, ces éléments de preuve ne permettraient même pas au tribunal de faire enquête sur les croyances religieuses de l'un ou l'autre des parents. Il est donc évident qu'ils ne justifient pas une atteinte, telles les restrictions imposées en l'espèce, à la liberté de religion fondamentale que garantit à M. Young l'al. 2a) de la Charte.

Néanmoins, le juge Wood a déclaré que l'intimé devait respecter le désir de ses filles de ne pas l'accompagner dans les lieux de culte ou dans ses démarches de prosélytisme. Ne voyant aucune raison de douter de la bonne volonté de l'intimé à cet égard, le juge Wood a conclu que rien ne justifiait l'imposition de restrictions à ses droits d'accès. En définitive, il a annulé les restrictions imposées, décrété inutile la déclaration portant que l'appelante a l'entière responsabilité de la formation religieuse, des soins de santé et de l'éducation des enfants, et révoqué l'interdiction pour chacune des parties de faire des remarques désobligeantes quant aux croyances religieuses de l'autre.

Exprimant sa dissidence sur ce point, le juge Southin a conclu, après un examen approfondi de la notion d'autorité parentale, que celui des parents qui a la garde jouit aujourd'hui de la «plénitude» des pouvoirs parentaux dont le tuteur était historiquement titulaire, et ce, même pendant la période où l'enfant se trouve avec le parent qui a un droit d'accès. À son avis, ni la Loi ni la Family Relations Act, R.S.B.C. 1979, ch. 121, ne visent à limiter la règle ancienne suivant laquelle le parent gardien a le droit de «fixer les règles» pour tout ce qui a trait aux enfants, même pendant la période d'accès. D'après elle, l'emploi du terme «contact» au par. 16(10) de la Loi ne vise pas à conférer à toute personne obtenant l'accès le droit d'ignorer les décisions du parent ayant la garde, étant donné le principe d'interprétation des lois voulant que (à la p. 32) [traduction] «si le législateur entend réduire à néant une notion bien établie de common law, il le fait clairement et non en utilisant des termes flous se prêtant à diverses interprétations». En ce qui concerne la Charte, le juge Southin a dit que les droits garantis à l'art. 2 ne devaient pas être interprétés de façon à nier l'existence des droits parentaux, lesquels sont préservés par l'art. 26 de la Charte. Elle a conclu que l'appelante pouvait contrôler les activités des enfants mais non les conversations se déroulant pendant les périodes d'exercice du droit d'accès. À son avis, l'appelante avait le droit d'établir qu'il ne serait pas dans l'intérêt des enfants de les exposer aux pratiques religieuses de l'intimé. En définitive, elle s'est dite d'avis d'ordonner à l'intimé de ne pas amener les enfants à des offices religieux ou de ne pas se faire accompagner par elles dans toute activité à caractère religieux sans le consentement écrit de la requérante.

Les dispositions législatives pertinentes

Dans la présente instance, sont en jeu les critères législatifs qui servent de guides aux tribunaux en matière de droits de garde et d'accès. Il convient, donc, dès le départ, de reproduire les dispositions de la Loi sur le divorce applicables à cet égard:

16. (1) Le tribunal compétent peut, sur demande des époux ou de l'un d'eux ou de toute autre personne, rendre une ordonnance relative soit à la garde des enfants à charge ou de l'un d'eux, soit à l'accès auprès de ces enfants, soit aux deux.

. . .

(4) L'ordonnance rendue par le tribunal conformément au présent article peut prévoir la garde par une ou plusieurs personnes des enfants à charge ou de l'un d'eux ou l'accès auprès de ces enfants.

(5) Sauf ordonnance contraire du tribunal, l'époux qui obtient un droit d'accès peut demander et se faire donner des renseignements relatifs à la santé, à l'éducation et au bien‑être de l'enfant.

(6) La durée de validité de l'ordonnance rendue par le tribunal conformément au présent article peut être déterminée ou indéterminée ou dépendre d'un événement précis; l'ordonnance peut être assujettie aux modalités ou restrictions que le tribunal estime justes et appropriées.

. . .

(8) En rendant une ordonnance conformément au présent article, le tribunal ne tient compte que de l'intérêt de l'enfant à charge, défini en fonction de ses ressources, de ses besoins et, d'une façon générale, de sa situation.

(9) En rendant une ordonnance conformément au présent article, le tribunal ne tient pas compte de la conduite antérieure d'une personne, sauf si cette conduite est liée à l'aptitude de la personne à agir à titre de père ou de mère.

(10) En rendant une ordonnance conformément au présent article, le tribunal applique le principe selon lequel l'enfant à charge doit avoir avec chaque époux le plus de contact compatible avec son propre intérêt et, à cette fin, tient compte du fait que la personne pour qui la garde est demandée est disposée ou non à faciliter ce contact.

17. . . .

(5) Avant de rendre une ordonnance modificative de l'ordonnance de garde, le tribunal doit s'assurer qu'il est survenu un changement dans les ressources, les besoins ou, d'une façon générale, dans la situation de l'enfant à charge depuis le prononcé de l'ordonnance de garde ou de la dernière ordonnance modificative de celle‑ci et, le cas échéant, ne tient compte que de l'intérêt de l'enfant, défini en fonction de ce changement, en rendant l'ordonnance modificative. [Je souligne.]

La garde

Laissant de côté pour l'instant les questions constitutionnelles formulées par le juge en chef Lamer, je mettrai l'accent sur les questions de garde et d'accès. Certes, la question de la garde n'est plus en litige, car les parties ont convenu que l'appelante conserverait la garde de leurs trois enfants; il reste toutefois nécessaire, pour bien situer le contexte, d'examiner les principes sous‑jacents à l'attribution de la garde.

En common law, le droit à la garde des enfants était, à l'origine, incontestable; il était dévolu au père, et la mère ne pouvait aucunement y prétendre. Le père était investi de l'ensemble des droits qui sont les attributs inséparables du rapport entre les parents et les enfants. Ce droit traduisait l'idéologie dominante relative à la famille au siècle dernier et il comportait un ensemble de diverses notions. Le patriarcat était la forme préférée, voire la seule forme de famille reconnue. Les pères étaient regardés comme possédant un droit naturel sur leurs enfants, droit qui découlait de la croyance qu'ils étaient les mieux placés pour juger de leur intérêt et que le meilleur moyen de protéger cet intérêt était de maintenir leur droit de propriété (voir S. Maidment, Child Custody and Divorce (1984), aux pp. 5 et 6; In re Agar-Ellis, [1883] Ch. D. 317). Dans les instances concernant la garde, les tribunaux ne tenaient donc compte que des droits du père, l'effet de leur décision sur l'enfant représentant un facteur négligeable. Comme le démontre la célèbre affaire R. c. De Manneville (1804), 5 East. 221, 102 E.R. 1054, une mère pouvait, en vertu de ce régime, se voir refuser la garde d'un enfant encore au sein, et même l'accès auprès de celui‑ci, malgré le fait que la cruauté du père avait été la cause incontestée de la rupture du mariage.

Depuis le XIXe siècle, en même temps que l'égalité des sexes a gagné progressivement du terrain au regard des présomptions en matière de garde, on ne met plus l'accent sur les droits des parents mais bien sur ceux des enfants. La première loi anglaise qui ait marqué ce glissement a été la Talfourd's Act adoptée en 1839 (An Act to amend the Law relating to the Custody of Infants (R.-U.), 2 & 3 Vict., ch. 54) qui a autorisé les tribunaux à rendre une ordonnance accordant à la mère le droit d'accès auprès de ses enfants en bas âge, c'est‑à‑dire de moins de sept ans, et même la garde de ceux‑ci. Toutefois, la présomption en matière de garde continuait de jouer en faveur du père; il ne pouvait être porté atteinte au droit du père que s'il y avait des motifs sérieux de croire que son comportement serait préjudiciable aux enfants. Par contraste, la mère qui se rendait coupable d'adultère était réputée constituer une menace pour la famille et présumée inapte à protéger l'intérêt des enfants, et elle était systématiquement privée de la garde.

Les tribunaux ont attaché de plus en plus d'importance au meilleur intérêt de l'enfant dans les instances concernant la garde à mesure qu'ils ont reconnu l'égalité des femmes dans ce domaine. Le pouvoir des tribunaux de statuer en fonction de l'intérêt de l'enfant reposait à l'origine sur la compétence parens patriae reconnue en equity aux Cours de la Chancellerie. Certes, ce pouvoir n'a été exercé au début qu'à l'égard des biens de l'enfant, mais la notion d'intérêt de l'enfant a été graduellement élargie et a fini par s'étendre au bien‑être affectif, physique et moral de l'enfant. Les changements dans le paysage social touchant la nature du travail et la famille, ainsi que la reconnaissance croissante des besoins des enfants, ont peu à peu transpiré dans la jurisprudence relative à la garde. Par suite de la fusion des cours d'equity et des cours de common law, consacrée par la Supreme Court of Judicature Act, 1873 (R.‑U.), 36 & 37 Vict., ch. 66, le pouvoir des tribunaux de passer outre à un droit parental reconnu en common law, lorsqu'ils estiment qu'il y va de l'intérêt de l'enfant, a été expressément confirmé au par. 25(10) de cette loi: [traduction] «Dans les questions relatives à la garde et à l'éducation des mineurs, les règles d'equity l'emportent.» En Angleterre, le Parlement a reconnu explicitement l'importance du bien‑être de l'enfant, dans la Guardianship of Infants Act, 1886 (R.-U.), 49 & 50 Vict., ch. 27. Avec l'adoption de la Guardianship of Infants Act, 1925 (R.‑U.), 15 & 16 Geo. 5, ch. 45, le bien‑être de l'enfant est devenu [traduction] «la considération première et primordiale». Le bien‑être, aujourd'hui appelé le meilleur intérêt, de l'enfant l'emportait désormais sur tout droit dont les parents auraient pu auparavant être titulaires en common law.

Les tribunaux ont élaboré un certain nombre de règles, vraisemblablement fondées sur le critère du meilleur intérêt, selon lesquelles l'issue des instances concernant la garde dépendait de présomptions quant à l'aptitude des parents. La plus importante de ces règles était la doctrine relative aux enfants en bas âge qu'une cour ontarienne a décrite, en 1933, comme une affaire de gros bon sens que, règle générale, les enfants de moins de sept ans ont besoin des soins de leur mère (Re Orr, [1933] O.R. 212 (C.A.)). Une présomption connexe voulait que les enfants plus âgés fussent placés avec soit leur père soit leur mère, selon leur sexe. En Angleterre, la Guardianship of Infants Act, 1925 accordait aux mères des droits égaux à la garde des enfants. Au Canada, certaines provinces ont voté des lois prévoyant l'égalité des droits à la garde dès 1923, bien que le processus de la reconnaissance législative n'ait été mené à terme qu'en 1977 (voir R. S. Abella, «Family Law in Ontario: Changing Assumptions» (1981), 13 R.D. Ottawa 1, à la p. 13). Les textes de loi et les présomptions établies par les tribunaux ont eu pour résultat que les femmes ont obtenu la garde des enfants dans la majorité des cas.

Bien que le principe du bien‑être de l'enfant remonte à une époque bien antérieure aux années 1970, c'est durant cette période que les droits de l'enfant ont commencé à supplanter la doctrine relative aux enfants en bas âge, à mesure que les tribunaux ont adopté le principe énoncé par le juge de Grandpré dans l'arrêt Talsky c. Talsky, [1976] 2 R.C.S. 292, à la p. 293, selon lequel «la considération prépondérante en matière de garde d'enfants est le bien‑être de ceux‑ci». Ce glissement a été accompagné par la dissociation des notions de faute matrimoniale, d'une part, et des présomptions au sujet de l'aptitude à être parent, de l'autre. Par suite de la publication, en 1976, du rapport de la Commission de réforme du droit du Canada intitulé Le droit de la famille, le critère du meilleur intérêt a été entériné dans la Loi sur le divorce comme seul critère applicable à la détermination des droits de garde et d'accès. Depuis, non seulement le meilleur intérêt de l'enfant est devenu la considération prépondérante, mais encore la loi a prescrit qu'il est le seul critère.

En dépit de ces développements relatifs à l'aptitude respective des père et mère à se voir confier la garde, la nature et l'étendue du droit de garde lui‑même sont restées assez stables. Les ordonnances en la matière se caractérisent encore avant tout, comme par le passé, par l'attribution implicite, sinon explicite, de l'autorité parentale à la personne qui obtient la garde. Suivant la règle déjà ancienne en common law, une ordonnance de garde emporte le droit à l'exercice de l'autorité parentale, avec tous ses attributs. Si la garde est attribuée uniquement à l'un des parents, celui‑ci est investi du droit exclusif d'exercer cette autorité.

Le pouvoir du parent gardien n'est pas un «droit» qui a une valeur intrinsèque et que le tribunal accorde au parent pour son avantage; il est plutôt destiné à lui permettre de s'acquitter de ses responsabilités et obligations envers l'enfant. Il s'agit, en fait, du droit de l'enfant d'avoir un parent qui voit à son intérêt. En effet, les tribunaux ont reconnu que les liens entre parents et enfants n'avaient rien de magique, et ils attribueront la garde à un tiers si l'intérêt de l'enfant le justifie. Comme le dit le juge Dubin (maintenant Juge en chef de l'Ontario) dans l'arrêt Re Moores and Feldstein, [1973] 3 O.R. 921, à la p. 928:

[traduction] . . . la Cour a le devoir de tenir compte de toutes les circonstances pertinentes pour l'intérêt de l'enfant, et doit vérifier si la preuve établit que l'enfant tirerait profit du lien avec sa mère.

Il est reconnu depuis longtemps que le parent gardien a l'obligation de garantir, de protéger et de favoriser le meilleur intérêt de l'enfant. Cette obligation suppose qu'il lui incombe, exclusivement et principalement, de surveiller tous les aspects de la vie quotidienne et du bien‑être à long terme de l'enfant, et de prendre les décisions importantes relatives à son éducation, à sa religion, à sa santé et à son bien‑être. Cela ressort de l'arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario Kruger c. Kruger (1979), 25 O.R. (2d) 673, à la p. 677, dans lequel le juge Thorson écrit:

[traduction] À mon avis, accorder à l'un des parents le droit de garde exclusif d'un enfant, c'est le revêtir, tant qu'il en aura ainsi la garde, de l'autorité parentale et de la responsabilité complète à l'égard des soins et de l'éducation de l'enfant, en général, excluant le droit de l'autre parent de s'immiscer dans les décisions prises dans l'exercice de cette autorité ou dans l'accomplissement de cette responsabilité.

Voir aussi l'arrêt Baker c. Baker (1979), 8 R.F.L. (2d) 236 (C.A. Ont.).

Une situation parallèle est sanctionnée par le Code civil du Québec relativement à l'exercice de l'autorité parentale en cas de séparation ou de divorce. L'article 647 C.C.Q. accorde des droits égaux aux parents quant à l'exercice de l'autorité sur leurs enfants: «Les père et mère ont, à l'égard de leur enfant, le droit et le devoir de garde, de surveillance et d'éducation.» Toutefois, les tribunaux doivent, aux termes de l'art. 569, trancher les questions de garde, d'entretien et d'éducation des enfants «dans l'intérêt de ceux‑ci et le respect de leurs droits», et l'art. 570 ne réserve que le droit du parent qui n'a pas la garde d'exercer une surveillance sur ces questions. Comme l'écrivait le juge Beetz, au nom de notre Cour, dans l'arrêt C.(G.) c. V.‑F.(T.), [1987] 2 R.C.S. 244, à la p. 280, l'attribution de la garde a pour effet de retirer au parent n'ayant pas la garde le droit d'exercer l'autorité parentale.

Dans l'arrêt Dussault c. Ladouceur (1987), 14 R.F.L. (3d) 185 (C.A. Qué.), à la p. 191, le juge Gendreau explique pourquoi le parent gardien est investi de cette autorité:

Il va de soi qu'en règle générale, lorsque la garde d'un enfant est confiée à un parent, il exerce alors tous les attributs de l'autorité parentale et l'autre parent ne s'immisce ordinairement pas dans la façon de faire du gardien, sauf dans l'exercice de son rôle de surveillance. On préserve ainsi l'unité du développement de l'enfant et évite des éparpillements et des déchirements qui pourraient lui être néfastes.

Voir aussi Gunn c. Gunn (1975), 24 R.F.L. 182 (C.S.Î.-P.-É.); Benoit c. Benoit (1972), 6 R.F.L. 180 (C. prov. Ont.); infirmé pour d'autres motifs par (1972), 10 R.F.L. 282 (C.A. Ont.). De la même façon, sous le régime de la Family Relations Act de la Colombie‑Britannique, le parent qui a la garde jouit de l'intégralité des droits sur l'enfant (Charlton c. Charlton (1980), 15 R.F.L. (2d) 220 (C.S.C.‑B.) et Anson c. Anson, précité).

Comme le note le professeur Julien Payne dans Payne on Divorce (2e éd. 1988), à la p. 144, on a cru à certaines époques, au Canada et ailleurs, que la garde et la tutelle d'un enfant avaient une portée différente. Certes, la jurisprudence a varié sur ce point, mais le terme «garde» a été employé dans deux sens. Au sens le plus large, la garde s'apparente à la notion de tutelle et englobe l'intégralité des droits des parents. Au sens plus étroit, le terme s'entend seulement du droit à la garde matérielle ou à la surveillance et aux soins quotidiens de l'enfant (voir Hewer c. Bryant, [1970] 1 Q.B. 357 et Anson c. Anson, précité, à la p. 363). Toutefois, comme le fait remarquer Payne aux pp. 144 et 145, à notre époque, la notion large de garde est bien établie en droit canadien:

[traduction] Dans le contexte des procédures en divorce au Canada, la jurisprudence tend à corroborer la conclusion qu'en l'absence de directives contraires, une ordonnance confiant la garde à un parent comporte l'attribution au parent gardien de tous les pouvoirs qui reviennent au tuteur de l'enfant. Le parent qui n'a pas la garde, mais a un droit d'accès, est donc privé des droits et responsabilités dont il était investi auparavant lorsqu'il avait la garde partagée de l'enfant.

Ce point de vue se reflète aussi dans la décision du juge Huddart de la Cour de comté dans Anson c. Anson, précité, à la p. 366:

[traduction] Lorsqu'il s'agit de garantir l'intérêt de l'enfant par la répartition des droits et des devoirs relatifs à la garde entre les adultes concernés, il semble que la variété des ordonnances ne connaisse d'autre limite que celle de l'imagination des avocats et des juges. Les recueils de jurisprudence regorgent d'exemples. L'élément clef est cependant l'attribution de l'autorité résiduelle. Il semble qu'il soit trop tard pour soutenir que le terme «garde» doit être limité à la surveillance et aux soins matériels et que la tutelle doit être tenue pour le siège de l'autorité résiduelle, qui comprend la surveillance générale de l'éducation de l'enfant. Le sens large est implanté dans la loi fédérale et dans la jurisprudence ici et ailleurs. [Je souligne.]

Voir également Clarke c. Clarke (1987), 7 R.F.L. (3d) 176 (C.S.C.-B.).

Madame le juge Southin, dissidente sur ce point en Cour d'appel, a discuté en ces termes, à la p. 31, de la question de la garde sous le régime de la loi de la Colombie‑Britannique:

[traduction] Je ne vois rien dans la loi de 1978 qui nous autorise à inférer que le législateur a voulu diminuer les pouvoirs des tuteurs tels qu'ils sont compris depuis longtemps. Il s'ensuit que, si l'ordonnance confiant la garde à Mme Young est confirmée, elle se voit accorder, aux termes de la Family Relations Act, le droit exclusif de fixer les règles relativement à toutes les questions touchant les enfants même pendant les périodes où elles sont avec leur père et que celui‑ci exerce son droit d'accès.

Le parent qui n'a pas la garde conserve certains droits résiduels sur l'enfant, en tant que l'un de ses deux tuteurs naturels, entre autres le droit de demander au tribunal de modifier les modalités de garde et d'accès. Divers autres droits ont été reconnus en common law sous réserve du meilleur intérêt de l'enfant, notamment le droit d'accès, le droit de contester l'adoption de l'enfant, le droit de revendiquer la tutelle de l'enfant au décès du parent ayant la garde et le droit d'hériter des biens de l'enfant (voir Maidment, op. cit., à la p. 34; Dussault c. Ladouceur, précité; Commission de réforme du droit du Canada, Le droit de la famille, op. cit.; Commission de réforme du droit du Canada, The Custody, Care and Upbringing of Children of Divorcing Spouses, 1985).

Le pouvoir décisionnel traditionnel du parent gardien, reconnu par la loi, est étroitement lié au bien‑être de l'enfant, car le besoin d'une source sûre et constante de responsabilité parentale dans la vie de l'enfant est bien compris des spécialistes de la psychologie des enfants. J. Goldstein, A. Freud et A. J. Solnit ont défini, dans leur ouvrage Beyond the Best Interests of the Child (1979), trois impératifs qui doivent guider le tribunal appelé à trancher des questions relatives au placement de l'enfant, dont celle de la garde: voir à satisfaire le besoin de continuité de la relation de l'enfant; refléter la notion du temps de l'enfant et non celle de l'adulte; tenir compte de l'incapacité pour le droit de surveiller les rapports interpersonnels et des limites de nos connaissances en ce qui a trait aux prédictions à long terme (op. cit., aux pp. 31, 40 et 49). Le besoin de continuité exige généralement que le parent gardien puisse élever l'enfant de façon autonome, sans ingérence de l'État ou du parent qui n'a pas la garde, car c'est l'incapacité du parent gardien de protéger suffisamment ces intérêts de l'enfant qui constitue la vraie menace pour son bien‑être. On peut donc affirmer qu'en matière d'attribution de garde, il s'agit de déterminer à qui il est préférable de confier la prise de décisions et non pas quelles décisions sont préférables. Pour reprendre les paroles de B. M. Dickens, «The Modern Function and Limits of Parental Rights» (1981), 97 L.Q. Rev. 462, à la p. 473: [traduction] «déterminer qui a le droit de décider n'est pas moins important en théorie, et plus important en pratique, que la manière dont le choix doit s'opérer entre les options». (Voir aussi J. Goldstein, «In Whose Best Interest?», dans R. S. Abella et C. L'Heureux‑Dubé, dir., Family Law: Dimensions of Justice (1983), à la p. 124.)

Comme le soulignent Goldstein, Freud et Solnit, une fonction importante des lois en matière de divorce ou de séparation vise le renforcement de ce qui reste de la cellule familiale, de sorte que les enfants puissent reprendre leur vie et subir le moins de perturbations possible. Les tribunaux ne sont pas en mesure, ni ne prétendent l'être, de prendre les décisions quotidiennes qui touchent l'intérêt de l'enfant. C'est au parent gardien que revient cette tâche, car il est le mieux placé pour évaluer les besoins de l'enfant dans toutes ses dimensions. À mon avis, dans l'affaire McCahill c. Robertson (1974), 17 R.F.L. 23 (C.S. Ont.), aux pp. 23 et 24, le juge Weatherston (plus tard juge de la Cour d'appel) a exprimé cette idée de façon éloquente:

[traduction] Un enfant doit savoir où est son foyer et de qui doivent venir les conseils et les réprimandes, et la personne qui a la garde et à qui incombe cette responsabilité doit avoir la possibilité de s'en acquitter sans que l'enfant ait l'impression qu'il peut se tourner vers quelqu'un d'autre. Il est peut‑être malheureux pour l'époux qui n'a pas la garde de perdre, en grande partie, son autorité et, en fait, jusqu'à un certain point, l'amour et l'affection de l'enfant qu'il pourrait autrement s'attirer, mais c'est un aspect inhérent de la séparation et du divorce. Les parents ne peuvent pas gagner sur les deux tableaux. Je le répète, il est absolument nécessaire à mon sens que l'enfant sache où est son foyer, à qui il doit rendre des comptes et qu'il n'y ait aucun doute là‑dessus dans son esprit. À l'intérieur de ces limites, le parent qui n'a pas la garde doit, bien sûr, avoir accès auprès de l'enfant à des conditions aussi généreuses qu'il est raisonnablement possible, mais sans s'immiscer dans cette responsabilité fondamentale du parent gardien. [Je souligne.]

Une fois que le tribunal a déterminé à qui il convient de confier la garde, il doit et, en réalité, il ne peut rien faire de plus, présumer que le parent agira dans le meilleur intérêt de l'enfant. Ainsi que le note la Cour d'appel du Nouveau‑Brunswick dans l'arrêt Fougere c. Fougere (1987), 77 R.N.-B. (2d) 381, à la p. 384:

[traduction] Nous sommes d'avis que les tribunaux, une fois qu'ils ont accordé la garde, se doivent d'appuyer les efforts que fait le parent gardien pour élever les enfants, y compris dans le droit de ce parent à décider des questions relatives à l'éducation religieuse des enfants.

Comme le font observer généralement ceux qui étudient la nature et les sources des changements dans les institutions familiales, les notions populaires de paternité, de maternité et de rôles des parents ont connu au cours des dernières années une profonde évolution au Canada et ailleurs dans le monde (voir, de façon générale, M. A. Fineman, The Illusion of Equality: The Rhetoric and Reality of Divorce Reform (1991); L. J. Weitzman, The Divorce Revolution (1985); J. Drakich, «In Whose Best Interests? The Politics of Joint Custody» dans B. Fox, dir., Family Bonds and Gender Divisions: Readings in the Sociology of the Family (1988); C. Smart et S. Sevenhuijsen, Child Custody and the Politics of Gender (1989), et S. B. Boyd, «Women, Men and Relationships with Children: Is Equality Possible?», dans K. Busby, L. Fainstein et H. Penner, dir., Equality Issues in Family Law: Considerations for Test Case Litigation (1990)). Selon l'un des préceptes au c{oe}ur de cette nouvelle façon de voir, le soin des enfants n'est plus et ne devrait plus être réservé exclusivement ni principalement aux femmes. La société s'est largement écartée des présomptions incarnées dans la doctrine relative aux enfants en bas âge selon lesquelles les femmes sont dotées de qualités inhérentes qui les rendent plus aptes à s'occuper des enfants (pour une analyse, voir D. L. Chambers, «Rethinking the Substantive Rules for Custody Disputes in Divorce» (1984), 83 Mich. L. Rev. 477). Au surplus, tant les nécessités économiques que la tendance vers l'égalité sociale et économique des femmes ont entraîné une augmentation du nombre des femmes sur le marché du travail. Nombre de gens ont eu tendance à supposer que ce changement amènerait naturellement les époux, les compagnons et, bien sûr, les pères à partager les tâches ménagères et le soin des enfants. En outre, l'accent croissant mis sur la participation des pères à l'éducation des enfants et aux obligations alimentaires après le divorce a conduit des pères et des groupements de pères à revendiquer des modifications législatives qui leur accorderaient le bénéfice de présomptions neutres dans les litiges en matière de garde.

L'acceptation de rôles neutres pour les parents emporte comme corollaire la notion que les enfants ont, après le divorce, besoin de maintenir le contact avec leurs deux parents. Il est désormais acquis, au point d'être l'évidence même, qu'il y va du meilleur intérêt de l'enfant que le parent qui n'a pas la garde s'implique dans sa vie. Ces changements ont conduit, entre autres, à l'émergence d'ordonnances de garde partagée qui reposent explicitement sur l'égalité des responsabilités parentales et sur la croyance que la maximisation de la participation des deux parents dans les décisions concernant les enfants sert leur meilleur intérêt.

Les dispositions de la Loi touchant la garde reflètent, dans une certaine mesure, cette évolution de la mentalité en ce qui a trait aux rôles des parents. Selon le critère du meilleur intérêt, les tribunaux ne confient plus automatiquement la garde sur la base de la théorie relative aux enfants en bas âge. Ils prennent plutôt en considération le meilleur intérêt de l'enfant sans faire jouer de présomption en faveur de la mère ou, quant à cela, en faveur du père. Le paragraphe 16(4) de la Loi, pour la première fois, précise que le tribunal peut rendre une ordonnance de garde partagée. Le paragraphe 16(10) énonce la règle du «parent animé de bonnes intentions» selon laquelle le tribunal doit tenir compte, dans l'attribution de la garde, du fait que la personne qui demande la garde est disposée ou non à maximiser la communication entre l'enfant et l'autre parent. Il est donc clair que la Loi fait du maintien du contact entre l'enfant et chacun de ses parents un objectif louable qui doit, toutes choses égales par ailleurs, favoriser le meilleur intérêt de l'enfant. C'est là une valeur que les tribunaux ont toujours reconnue en confiant généralement un généreux droit d'accès au parent qui n'a pas la garde.

Le juge Wood de la Cour d'appel, cependant, a interprété la Loi comme reflétant des changements importants dans les règles traditionnelles du droit en matière de garde et d'accès. Plus précisément, il a exprimé l'avis que le par. 16(10) de la Loi indique la volonté du législateur d'élargir le concept d'accès au delà de sa portée traditionnelle. Par conséquent, d'après lui, le pouvoir traditionnel des parents gardiens a été réduit par l'art. 16, qui, pris dans son ensemble, exige une répartition des droits entre les parents.

À cet égard, le juge Wood s'appuie sur le point de vue exprimé par la Cour d'appel anglaise dans l'arrêt Dipper c. Dipper, [1980] 2 All E.R. 722, au sujet de la nature de la garde qui, selon lui, se rapproche de la philosophie sous‑jacente à la Loi. Dans cette affaire, le tribunal anglais affirme à la p. 733:

[traduction] . . . c'est une erreur qui fait sans cesse sa réapparition que de croire que, lorsqu'une ordonnance de garde est rendue, le parent qui a la garde a le droit de prendre toutes les décisions concernant l'éducation des enfants malgré la désapprobation de l'autre parent. C'est tout à fait faux. Tout parent a toujours le droit, peu importe sa situation juridique quant à la garde, de se faire donner des renseignements et d'être consulté au sujet de l'éducation des enfants et de toute autre question importante. S'il n'approuve pas la ligne de conduite suivie par le parent gardien, il a le droit de demander au tribunal de trancher le différend.

Le «droit de se faire donner des renseignements» est, bien entendu, inscrit dans la Loi mais le «droit d'être consulté» et de saisir le tribunal du désaccord ne l'est pas. La Loi ne prévoit qu'un seul motif pour lequel les décisions du parent gardien peuvent être contestées, soit la preuve qu'elles sont contraires au meilleur intérêt de l'enfant. Les tribunaux canadiens n'ont jamais adopté le point de vue selon lequel les décisions du parent gardien doivent être approuvées par l'autre parent et selon lequel ces désaccords doivent être réglés par les tribunaux.

Par surcroît, à mon avis, la Loi n'a pas pour effet d'opérer un tel revirement de la philosophie qui a prévalu jusqu'à maintenant en matière de garde. Dans son rapport, Le droit de la famille, op. cit., dont s'inspire la Loi, la Commission de réforme du droit du Canada définit la garde aux pp. 50 et 51 en ces termes:

4.4 Le terme de «garde» a plusieurs sens en droit. Il représente tout l'ensemble des pouvoirs juridiques (dont plusieurs dénotent des obligations parentales autant que des «droits») que les pères et mères ont sur leurs enfants; le pouvoir d'élever et de surveiller l'enfant, de déterminer la nature et l'étendue de son éducation, de déterminer son éducation religieuse, d'administrer ses biens, d'accorder ou de refuser le consentement au mariage d'un enfant mineur, de plaider en son nom devant les tribunaux, etc. Dans un sens plus restreint, le terme signifie simplement «l'entretien et l'éducation» ou, pour utiliser un terme malencontreux mais qui fait image, la «possession».

4.5 Lorsque la garde est accordée à l'un des parents, les tribunaux accordent à l'autre un «droit de visite raisonnable»; les modalités en sont généralement établies par les parents ou, à défaut d'accord entre les parents, par le juge.

Cette définition de la garde reprend les éléments traditionnels de l'autorité parentale et ne suggère aucunement la fusion des droits du parent qui a un droit d'accès et de ceux du parent gardien. Certes, la Loi précise que l'accès est une valeur à préserver, mais l'objectif, énoncé au par. 16(10), que l'enfant doit avoir «avec chaque époux le plus de contact» est immédiatement tempéré par la réserve «compatible avec son propre intérêt» (je souligne). De toute évidence, le contact maximum n'est donc pas un objectif absolu et il doit être limité chaque fois que le bien‑être de l'enfant l'exige. Le meilleur intérêt de l'enfant reste le prisme à travers duquel tous les autres facteurs doivent être examinés.

Dans Payne on Divorce, op. cit., à la p. 144, le professeur Payne est, lui aussi, d'avis que les dispositions de la Loi relatives à l'accès n'attribuent pas au parent qui n'a pas la garde le droit de participer aux décisions importantes dans la vie d'un enfant. Le paragraphe 16(5) de la Loi dispose plutôt que «[s]auf ordonnance contraire du tribunal, l'époux qui obtient un droit d'accès peut demander et se faire donner des renseignements relatifs à la santé, à l'éducation et au bien‑être de l'enfant». Il ne prescrit pas que le parent gardien consulte l'autre parent avant de prendre ces décisions touchant l'enfant. (Voir aussi Anson c. Anson, précité.) Suivant la définition du terme «garde» au par. 2(1) de la Loi, «[s]ont assimilés à la garde le soin, l'éducation et tout autre élément qui s'y rattache.» Payne écrit, aux pp. 145 et 146:

[traduction] Les dispositions de la Loi de 1985 sur le divorce et, en particulier, les définitions des termes «garde» et «accès» au par. 2(1) de la Loi interdisent apparemment aux tribunaux canadiens de revenir à une définition étroite de la garde. L'expression «sont assimilés» employée pour définir la garde implique nécessairement que le terme vise un éventail plus large de pouvoirs que ceux énumérés au par. 2(1). [. . .] Les opinions émises dans l'arrêt Kruger c. Kruger, précité, ont donc été sanctionnées dans la Loi de 1985 sur le divorce. En conséquence, en l'absence d'ordonnance modificative de l'ordonnance confiant la garde inconditionnellement à l'un des parents, par rapport à la totalité ou à l'un des éléments de la garde, l'époux qui n'a pas la garde mais un droit d'accès n'est qu'un observateur passif qui est exclu du processus décisionnel relatif aux questions concernant le bien‑être, la croissance et le développement de l'enfant. C'est vrai même si le par. 16(10) de la Loi de 1985 sur le divorce porte que le tribunal doit favoriser le maximum de contact entre l'enfant et le parent qui n'a pas la garde, dans la mesure où cela est compatible avec l'intérêt de l'enfant. [Je souligne.]

Je suis tout à fait d'accord, compte tenu du texte de la Loi et du courant de pensée général sur la garde avant l'adoption de la Loi et depuis lors. La Loi ne suppose ni n'exige la division des responsabilités parentales entre les parents. Si le législateur avait voulu ce résultat, il aurait utilisé un langage beaucoup plus clair et moins ambigu.

Il va sans dire que je ne souscris pas à l'affirmation de ma collègue, lorsqu'elle dit qu'«il faut rejeter l'argument selon lequel celui des parents qui a la garde devrait avoir le droit d'interdire certains types de contact entre l'enfant et celui qui a un droit d'accès» (p. 119). Il ne s'agit pas, en l'occurrence, de «droits», mais bien de devoir et d'obligation dans l'intérêt de l'enfant. Par exemple, le parent gardien, sachant que le parent qui n'a pas la garde se livre à des agressions sexuelles ou autres, manquerait à son devoir envers l'enfant s'il ne mettait pas fin immédiatement au droit d'accès du coupable, avec ou sans ordonnance judiciaire. On ne saurait trop insister sur le fait que c'est dans l'optique de l'intérêt de l'enfant qu'il convient d'évaluer ces pouvoirs et responsabilités, car les «droits» d'un parent n'entrent pas en ligne de compte.

Les arguments qui favorisent une autorité accrue sur l'enfant au profit du parent qui a un droit d'accès se rattachent de près à ceux qui appuient l'adoption d'une présomption favorisant la garde partagée (voir J. Folberg, «Joint Custody», dans R. S. Abella et C. L'Heureux‑Dubé, op. cit., dir., à la p. 185). Ils sont fondés sur la prémisse que la relation d'autorité et d'obligation qui existait entre chacun des parents et l'enfant durant le mariage doit et peut continuer, en dépit du fait que les parents ne sont peut‑être plus disposés à coopérer pour l'exercer, ou capables de le faire. Certes, la garde partagée peut demeurer la solution idéale dans les cas qui s'y prêtent, surtout si les parents sont prêts à coopérer et capables de le faire, mais de telles prémisses reposent souvent sur une illusion et non sur la réalité, et elles peuvent, pour citer le juge Thorson, représenter le [traduction] «triomphe de l'optimisme sur la prudence» (arrêt Kruger c. Kruger, précité, à la p. 681).

Contrairement à ce qui est le cas ailleurs, la Loi ne contient aucune présomption en faveur de la garde partagée. Les tribunaux canadiens n'ont pas non plus accepté, en général, l'idée qu'il faille préférer la garde partagée lorsqu'il s'agit de rendre une ordonnance de garde et d'accès. Outre le fait que le terme anglais «joint custody» est impropre (voir C. L'Heureux‑Dubé, «La garde conjointe, concept acceptable ou non?» (1979), 39 R. du B. 835), les tribunaux se sont révélés très hésitants à rendre des ordonnances de garde partagée parce que, dans les instances qui aboutissent devant eux, ces ordonnances sont généralement contre‑indiquées en raison de l'animosité entre les parents. Dans l'arrêt Kruger c. Kruger, précité, à la p. 678, le juge Thorson fait observer:

[traduction] Par‑dessus tout, [la garde partagée] suppose que les deux parents veuillent bien collaborer afin d'assurer le succès de l'entente. Cette bonne volonté doit être sincère et authentique; par nature, cette solution ne saurait être imposée par le tribunal aux deux personnes si l'une d'elles ou si toutes deux ne sont pas disposées ou rechignent à l'accepter avec toutes ses conséquences. Comme le mariage lui‑même, cet arrangement ne peut réussir que s'il est arrêté par deux personnes déterminées à le faire réussir, de leur plein gré et de bonne foi. [En italique dans l'original.]

Quand les parents sont disposés à partager les responsabilités parentales, et capables de le faire, ils concluent habituellement un accord, que le tribunal approuve généralement (Kruger c. Kruger; Baker c. Baker, précités; Keyes c. Gordon (1985), 45 R.F.L. (2d) 177 (C.A.N.‑É.); Dussault c. Ladouceur, précité; Droit de la famille — 316, [1986] R.D.F. 651 (C.A. Qué.)). Les tribunaux hésitent, en outre, à modifier les accords de garde partagée qui ont survécu durant un certain laps de temps après la séparation ou le divorce (voir J. D. Payne et B. Edwards, «Co‑operative Parenting After Divorce: A Canadian Perspective» (1989), 11 Advocates' Q. 1, aux pp. 13 à 15; S. M. Holmes, «Imposed Joint Legal Custody: Children's Interests or Parental Rights?» (1987), 45 U.T. Fac. L. Rev. 300).

Mais la réalité du divorce et la situation des parties ne peuvent être facilement écartées. Lorsqu'ils mettent en {oe}uvre les objectifs de la Loi, que ce soit en envisageant la garde partagée ou en concevant une ordonnance d'accès, les tribunaux doivent, à mon sens, être conscients de l'écart entre l'idéal du partage des tâches parentales et la réalité sociale des décisions en matière de garde et de soin des enfants. Malgré la neutralité de la Loi, des forces telles que les taux de rémunération, les ghettos du marché de l'emploi et la socialisation des soins agissent encore de manière à amener nombre de femmes à «choisir» de se charger du soin des enfants durant le mariage et après le divorce. C'est pourquoi [traduction] «nous sommes encore loin du type d'égalité qui ferait en sorte qu'absolument aucune distinction de sexe ne joue lorsque les pères et les mères décident qui va laisser son emploi pour s'occuper des jeunes enfants» (S. B. Boyd, «Women, Men and Relationships with Children: Is Equality Possible?», loc. cit., à la p. 76; S. B. Boyd, «Child Custody Law and the Invisibility of Women's Work» (1989), 96 Queen's Q. 831). En outre, les études montrent uniformément que les hommes, en tant que groupe, n'ont pas encore assumé la responsabilité du soin des enfants. Dans une très grande majorité de cas, ce sont les femmes qui accomplissent toujours ces tâches, tant avant qu'après le divorce, qu'elles occupent un emploi rémunéré ou non, et les femmes obtiennent la garde exclusive dans la majorité des cas par consentement mutuel (voir Évaluation de la Loi sur le divorce — Étape II: Contrôle et évaluation, à la p. 111; J. Drakich, «In Search of the Better Parent: The Social Construction of Ideologies of Fatherhood» (1989), 3 R.J.F.D. 69). Et même en cas d'ordonnance de garde partagée, dans la plupart des cas il n'y a pas de véritable partage de la garde. Dans la vie quotidienne, la garde partagée a plutôt tendance à ressembler remarquablement à la garde exclusive, car on a observé qu'en ce qui concerne bon nombre d'ordonnances de ce type, les soins et la surveillance sont le lot d'une seule personne (C. J. Richardson, La médiation des divorces rattachée aux tribunaux dans quatre villes canadiennes: un aperçu des résultats de recherche (1988), à la p. 32; S. B. Boyd, «Women, Men and Relationships with Children: Is Equality Possible?», loc. cit., à la p. 72; M. Fineman, «Dominant Discourse, Professional Language and Legal Change in Child Custody Decisionmaking» (1988), 101 Harv. L. Rev. 727). La personne qui s'est chargée principalement de pourvoir au soin des enfants durant le mariage continue, en règle générale, d'assumer ce rôle après la séparation et le divorce. En conséquence, la réalité vécue par les femmes et les enfants sur le plan du soin des enfants après le divorce a changé beaucoup moins que nous pourrions le supposer ou le souhaiter. Comme le préconisent J. D. Payne et B. Edwards, [traduction] «[v]u ces données, qui se rapportent tant à la Loi sur le divorce de 1968 qu'à la Loi de 1985 sur le divorce, il y a lieu de considérer avec circonspection les hypothèses populaires selon lesquelles les attitudes du public à l'égard des stéréotypes sexuels et des rôles des parents après le divorce ont changé radicalement» («Co‑operative Parenting After Divorce: A Canadian Perspective», loc. cit., à la p. 8. Voir aussi F. Furstenberg et A. J. Cherlin, Divided Families: What Happens to Children When Parents Part (1991), à la p. 74).

Comme, en l'espèce, l'intimé a demandé la garde partagée au procès mais a abandonné sa revendication en appel et que sa demande de tutelle conjointe a également été rejetée, il n'est pas nécessaire de s'étendre sur ce point. On peut seulement faire remarquer que le juge de première instance a conclu des faits que l'intimé voulait la garde simplement pour contrôler l'éducation religieuse des enfants.

Appuyer les décisions du parent chargé de la garde qui assume ses responsabilités reste essentiel à l'épanouissement de l'enfant. Attribuer le pouvoir décisionnel au parent gardien, c'est reconnaître et refléter la réalité quotidienne de cette tâche. Est bien documenté le fait que la vie des familles monoparentales, du point de vue social, économique et affectif, est souvent beaucoup plus pénible que celle des familles intactes. Ce fardeau est ressenti par les enfants, qui, dans une telle situation, connaissent habituellement de nombreuses difficultés (voir M. Grassby, «Women in Their Forties: The Extent of Their Rights to Alimentary Support» (1991), 30 R.F.L. (3d) 369). Ces difficultés sont, notamment, la baisse du niveau de vie, la diminution des ressources à consacrer aux dépenses discrétionnaires, par exemple, pour les sports, les arts et les loisirs, les déménagements fréquents, les amitiés brisées et souvent la réduction des soins du parent, car ce dernier est couramment obligé de trouver de nouvelles façons de satisfaire des besoins toujours aussi grands avec moins de ressources. Étant donné les tâches et les obligations persistantes du parent gardien, les tribunaux doivent beaucoup hésiter à étendre les droits traditionnels du parent qui n'a pas la garde. Pareille extension risquerait nettement de réduire simplement le pouvoir décisionnel du parent gardien, sans diminuer d'autant ses responsabilités. Elle n'offre aucun avantage et ne peut qu'amener des perturbations, tant pour les femmes qui, en règle générale, s'occupent principalement des enfants, que pour les enfants qui doivent se plier à ce régime.

Percevoir le maintien de l'autorité du parent gardien comme un accroissement des droits du parent aux dépens de l'intérêt de l'enfant c'est mal concevoir le problème. C'est précisément dans le but de protéger l'intérêt de l'enfant que le tribunal attribue le pouvoir décisionnel au parent gardien car celui‑ci est exceptionnellement bien placé pour évaluer, comprendre, garantir et favoriser les besoins de l'enfant. Cela est aussi, bien sûr, compatible avec le fait que le parent gardien doit à la fois s'acquitter de l'obligation légale de s'occuper de l'enfant et assumer la responsabilité des actes de cet enfant.

En pratique, les litiges sans fin causés par les désaccords sur l'exercice de l'autorité parentale occasionnent des frais que peu de parents gardiens peuvent supporter. Personne n'ignore que, dans la vaste majorité des cas, ces parents sont des femmes. Comme on le souligne dans l'arrêt Moge c. Moge, [1992] 3 R.C.S. 813, les femmes sont souvent grandement désavantagées sur le plan financier au moment de la séparation et du divorce. Tant les femmes que, cela va de soi, les enfants dont elles s'occupent, subissent souvent une baisse radicale de leur niveau de vie après le divorce. Le coût de litiges interminables ne peut qu'amplifier cette baisse, en accaparant les rares ressources susceptibles d'être consacrées aux besoins quotidiens du reste de la famille.

Comme je l'ai dit au début, c'est au parent qui a la garde qu'il revient de prendre les décisions concernant tous les aspects de la vie de l'enfant. C'est pour éviter que l'enfant ne devienne l'enjeu que se disputent les parents pour faire valoir leurs droits, que la loi confirme l'autorité du parent qui en a la garde. Cette politique législative vise deux objectifs: prévenir de telles disputes et accorder l'appui nécessaire au parent qui assume la responsabilité de l'enfant. La sagesse de cette approche réside dans la reconnaissance de la facilité avec laquelle l'intérêt de l'enfant pourrait être masqué ou oublié si les tribunaux s'avisaient de partager entre des parents qui sont en désaccord le pouvoir relatif au bien‑être affectif, moral et physique de l'enfant. Voilà qui nous amène au c{oe}ur du présent litige, soit la nature de l'accès.

L'accès

Comme je l'ai indiqué précédemment, la Loi précise les pouvoirs des tribunaux en matière d'accès. Aux termes du par. 16(6), le juge du procès possède un large pouvoir discrétionnaire pour imposer les «modalités ou restrictions» qu'il estime «justes et appropriées». Ce pouvoir discrétionnaire, cependant, doit être exercé strictement en fonction du meilleur intérêt de l'enfant, le par. 16(8) exigeant que les tribunaux «ne [tiennent] compte que de l'intérêt de l'enfant à charge, défini en fonction de ses ressources, de ses besoins et, d'une façon générale, de sa situation». Le paragraphe 16(5) confère au parent obtenant un droit d'accès, sous réserve encore là du pouvoir discrétionnaire du juge, le droit d'obtenir des renseignements sur l'enfant. Enfin, le par. 16(10) prescrit aux tribunaux d'appliquer le principe selon lequel «l'enfant à charge doit avoir avec chaque époux le plus de contact compatible avec son propre intérêt».

Je suis d'accord avec ma collègue pour dire que le législateur, au par. 16(10), s'est exprimé sur la valeur du contact avec chacun des parents. Par ailleurs, on doit aussi reconnaître que l'objectif de favoriser un maximum de contact n'est pas absolu, et que l'accès peut être restreint lorsqu'il est établi que ce contact serait par ailleurs contraire au meilleur intérêt de l'enfant. Cette limitation ressort on ne peut plus clairement d'une simple lecture du paragraphe, en plus d'être conforme à l'esprit de la Loi et à l'accent qu'elle met sur le meilleur intérêt de l'enfant. À mon avis, l'analyse peut et devrait s'arrêter là. Toutefois, la Cour d'appel adopte un critère tout à fait différent, soit le «préjudice psychologique ou physique réel» comme étant celui qui devrait régir l'accès. Étant donné l'affirmation suivante du juge McLachlin (à la p. 127):

En revanche, les juges majoritaires de la Cour d'appel ont mis l'accent moins sur le «droit» du parent gardien de prendre toutes les décisions en matière religieuse touchant les enfants, que sur l'intérêt de ceux‑ci. Ne s'estimant pas liés par la notion des droits du parent gardien, les juges majoritaires se sont simplement demandé quel était l'intérêt de l'enfant.

. . .

Ainsi, pour la Cour d'appel, à la majorité, la préoccupation primordiale est l'intérêt de l'enfant.

j'estime utile de contraster une telle analyse avec ce que, en fait, le juge Wood, au nom de la majorité de la Cour d'appel, a dit dans l'extrait suivant:

à la page 98:

[traduction] Le droit du parent ayant un droit d'accès de partager ses croyances religieuses avec l'enfant découle des dispositions du par. 16(10) de la Loi sur le divorce de 1985. À mon avis, il n'est assujetti qu'à deux limites:

a) le refus de l'enfant de participer à un tel partage,

b) les pouvoirs du tribunal de restreindre ce droit, au motif que le fait d'être exposé aux croyances ou pratiques religieuses du parent ayant un droit d'accès porte ou est susceptible de porter préjudice au bien‑être de l'enfant.

. . .

La seconde [limite] semble également directe, mais elle renferme un élément complexe qui exige qu'on s'y arrête. De toute évidence, s'il peut être démontré, selon une norme de preuve civile, que le fait d'être exposé à des doctrines religieuses opposées cause à l'enfant un préjudice psychologique ou que par l'observance des croyances religieuses du parent ayant un droit d'accès ou par des activités reliées à celles‑ci, l'enfant subit un préjudice psychologique ou physique réel, il serait nécessaire pour le bien‑être de cet enfant que la cour intervienne au moyen d'une ordonnance qui éliminerait la possibilité qu'un tel préjudice se poursuive. Dans les cas où, selon la prépondérance des probabilités, un tel préjudice pourrait être prévu, il y aurait des motifs de rendre une ordonnance qui permettrait d'éviter les problèmes avant qu'ils ne se présentent.

Toutefois, dans l'exercice du devoir de la cour de veiller au bien‑être de l'enfant, il convient de faire en sorte qu'une distinction soit établie entre le préjudice réel du genre décrit précédemment et qui survient de cette manière et la perturbation émotive générale que vit tout enfant qui doit faire face à la réalité du divorce et au bouleversement qui caractérise les rapports après le divorce d'un grand nombre d'ex‑conjoints. Une intervention judiciaire peut traiter adéquatement du premier préjudice. Le second est inévitable et, dans la plupart des cas, ne relève pas de l'influence d'une ordonnance de la cour.

à la page 103:

[traduction] De toute évidence, si l'exercice par chaque [parent] de sa liberté de religion causait ou était susceptible de causer une possibilité de préjudice psychologique ou physique réel à leurs enfants, l'intervention de l'État pour protéger ces intérêts serait justifiée aux termes de l'article premier de la Charte, mais ne le serait que dans la mesure où son but serait réalisé de la manière qui porterait le moins atteinte aux libertés fondamentales de chaque parent.

Bien que je ne partage pas le doute qu'a soulevé le juge Southin en ce qui concerne la compétence parens patriae de la Cour suprême de la province, je conviens que toute atteinte à l'exercice du jugement des parents relativement à ce qui constitue le meilleur intérêt de leurs enfants, ne pourrait être justifiée que sur le fondement d'une preuve établissant la possibilité d'un préjudice réel, soit physique, soit psychologique. Évidemment, la compétence pour agir existe en ce qui concerne toute question qui crée ou est susceptible de créer un tel préjudice réel et ne dépend pas du préjudice qui résulte d'un désaccord entre les parents. Par conséquent, un tel préjudice causé par une doctrine ou une pratique religieuses à laquelle appartiennent les deux parents justifierait également une intervention sanctionnée par l'État dans leur liberté de religion.

aux pages 104 et 105:

[traduction] Toutefois, il y a nécessairement des limites à l'exercice de cette liberté. D'après ce qui a déjà été dit, les limites évidentes sont les suivantes:

a) le consentement de l'enfant à participer au processus d'enseignement ou de propagation,

b) le pouvoir de la cour de restreindre le droit du parent ayant un droit d'accès d'enseigner et de propager ses croyances religieuses à l'enfant, au motif que le fait d'être exposé à ces croyances ou pratiques religieuses porte ou est susceptible de porter préjudice au bien‑être de l'enfant.

à la page 105:

[traduction] . . . je ne crois pas que l'on puisse l'invoquer comme règle qui obligerait la cour à s'écarter de son devoir de déterminer si le fait d'être exposé à des croyances religieuses opposées ou le contenu d'une doctrine religieuse, est susceptible de causer un préjudice réel au bien‑être d'un enfant à charge.

Mais il est rare qu'une telle situation puisse survenir légitimement. Comme je l'ai fait remarquer précédemment, elle pourrait survenir dans les rares cas où l'on pourrait affirmer de façon crédible que le fait d'être exposé à des croyances religieuses opposées ou aux doctrines des croyances religieuses de l'un des parents, cause ou est susceptible de causer à l'enfant un préjudice réel de nature physique ou psychologique.

Dans de tels cas, la preuve qui démontrera un tel préjudice ne proviendra pas d'une évaluation critique des croyances religieuses de l'un ou l'autre parent. Ce genre de preuve tire sa force exclusivement des jugements de valeur personnels de la personne dont l'évaluation est présentée ou du juge qui l'entend. La preuve préliminaire qui justifiera que la cour examine si une doctrine religieuse cause un préjudice physique ou psychologique réel viendra plutôt d'un expert indépendant dont l'opinion est fondée sur des critères scientifiques généralement acceptés et objectifs pour diagnostiquer et évaluer le préjudice allégué.

aux pages 107 et 108:

[traduction] Mon opinion est renforcée par le fait que les principes de droit suivants s'appliquent à la question des restrictions en matière d'accès qui est soulevée en l'espèce:

. . .

g) La liberté de religion fondamentale de M. Young que prévoit l'al. 2a) de la Charte, d'enseigner et de propager ses croyances religieuses à ses enfants, n'est limitée que dans la mesure où l'exercice de cette liberté cause ou est susceptible de causer un préjudice physique ou psychologique réel aux enfants.

à la page 108:

[traduction] À mon avis, ils ont tous les deux [le juge Huddart et le juge Proudfoot] indiqué à bon droit qu'aucune question de préjudice physique ou psychologique réel ne se posait en l'espèce. Si une telle question s'était posée, elle se serait manifestement dégagée de la déposition des témoins experts qui ont interrogé les enfants à plusieurs reprises et qui sans doute auraient décelé, si tel état le cas, l'existence ou la possibilité d'un préjudice réel découlant pour les enfants des croyances religieuses de leur père. En l'absence d'une telle preuve, il n'y avait aucun fondement en vertu duquel la cour pouvait légitimement examiner la substance des croyances religieuses du père.

Le juge de première instance n'a jamais refusé d'admettre un élément de preuve pertinent relativement à la question du meilleur intérêt des enfants. Sa décision de ne pas admettre d'éléments de preuve relatifs aux préceptes des témoins de Jéhovah résultait naturellement et nécessairement du fait que le conflit entre les deux parents découlait de l'intolérance religieuse dont ils faisaient preuve l'un envers l'autre. Il s'agissait d'un conflit entre croyances, et non pas d'un conflit sur la question de savoir si un préjudice réel serait causé à leurs enfants en raison des croyances religieuses de l'un ou de l'autre.

et, enfin, à la p. 109:

[traduction] J'ai examiné les éléments de preuve qui ont été présentés à l'appui de ces restrictions. À mon avis, ils n'ont pas du tout réussi à démontrer qu'un préjudice réel serait causé aux enfants en raison de l'exercice par M. Young de sa liberté fondamentale de leur enseigner et de leur propager ses croyances religieuses. Aucun des témoins experts, dont le juge de première instance a reconnu la crédibilité, n'a diagnostiqué l'existence d'un tel préjudice ou appréhendé qu'il ne se produise. La preuve n'a pas davantage établi que le conflit entre les croyances religieuses des parents causait, ou était susceptible de causer, un préjudice de cet ordre.

Tout au plus a‑t‑il été établi en preuve que les enfants subissaient un certain stress, dont les facteurs étaient multiples, mais dont certaines composantes étaient, à l'évidence, liées à la querelle des parents au sujet de la religion. [Je souligne.]

À mon avis, il ne fait donc absolument aucun doute que le seul moyen sur lequel la Cour d'appel pouvait se fonder pour infirmer les ordonnances du juge de première instance, ce que la cour ne pouvait énoncer plus clairement, était que, à son avis, la preuve n'a permis d'établir aucun préjudice. Nous sommes loin du critère du meilleur intérêt de l'enfant. Ma collègue, qui confirme l'arrêt de la Cour d'appel sur ce point, tout en répétant maintes fois que le seul critère est celui du meilleur intérêt de l'enfant, applique en fait le critère du préjudice, qui constitue le seul fondement sur lequel la Cour d'appel pouvait infirmer la décision du juge de première instance qui, à son avis, n'a pas appliqué ce critère.

Or, ni la logique, ni la nécessité, ni le texte de la Loi n'obligent à faire cette équation. Comme je le démontrerai plus loin, le meilleur intérêt de l'enfant suppose davantage que l'absence de préjudice et je ne peux partager l'opinion voulant qu'il faille obligatoirement conclure à la nécessité d'une preuve de «préjudice réel et important» avant que le contact avec le parent exerçant un droit d'accès puisse être limité de quelque façon.

Contrairement au droit de garde, il y a peu de jurisprudence ou de doctrine sur la nature des droits d'accès, probablement parce qu'on n'a jamais pensé que l'accès pouvait conférer au parent n'ayant pas la garde d'autres droits que ceux précisés dans les ordonnances judiciaires. Le principe fondamental toutefois, qui a toujours été reconnu par les tribunaux, est que le droit d'accès a une portée limitée et qu'il est conditionné et régi par le meilleur intérêt de l'enfant. L'extrait suivant de l'arrêt Anson c. Anson, précité, à la p. 368, circonscrit à mon avis avec justesse le droit d'accès à ce stade:

[traduction] L'accès peut donc être considéré comme une forme de possession temporaire, les pouvoirs accordés par ordonnance se limitant à ceux qui sont nécessaires pour assurer le bien‑être de l'enfant pendant les périodes de visite. L'accès ne confère aucun droit d'influencer l'éducation de l'enfant — qui relève du parent qui a la garde et la tutelle. [. . .] Toutefois, en vertu du par. 16(5) de la Loi de 1985 sur le divorce, le parent qui obtient un droit d'accès peut, sauf ordonnance contraire du tribunal, demander et se faire donner des renseignements relatifs à la santé, à l'éducation et au bien‑être de l'enfant.

Ainsi, le rôle du parent ayant un droit d'accès est [traduction] «celui d'un observateur très intéressé, donnant amour et appui à [l'enfant] dans l'ombre» (Pierce c. Pierce, [1977] 5 W.W.R. 572 (C.S.C.‑B. en chambre), à la p. 575. Voir également Gubody c. Gubody, [1955] O.W.N. 548 (H.C.), et Sudeyko c. Sudeyko (1974), 18 R.F.L. 273 (C.S.C.‑B.)).

Pour reprendre les mots de madame le juge Wilson, «il existe un appui considérable pour l'opinion que le droit de visite en tant que concept juridique distinct est purement une création de la loi» (Frame c. Smith, [1987] 2 R.C.S. 99, à la p. 130). Hormis les dispositions législatives, il n'y a donc pas de droits d'accès préexistants ou parallèles en common law.

Le Code civil du Québec ne reconnaît pas, quant à lui, le droit d'accès mais dispose simplement:

570 Que la garde des enfants ait été confiée à un des époux ou à une tierce personne, les père et mère conservent le droit de surveiller leur entretien et leur éducation et sont tenus d'y contribuer à proportion de leurs facultés.

Cependant, l'art. 30 du Code civil du Bas‑Canada prévoit que «[l]'intérêt de l'enfant et le respect de ses droits doivent être les motifs déterminants des décisions prises à son sujet». L'article 543 du Code civil du Québec oblige les tribunaux, «[à] tout moment de l'instance en divorce [. . . à] veiller aux intérêts de l'enfant». L'article 569 prévoit que le tribunal statue sur la garde, l'entretien et l'éducation des enfants, dans l'intérêt de ceux‑ci et le respect de leurs droits. Ainsi, en droit civil comme en common law, le droit d'accès n'existe que dans la mesure où la loi le prévoit et où il est dans l'intérêt de l'enfant.

La question de savoir s'il convient de concevoir l'accès comme un droit du parent ou comme un droit de l'enfant est analysée et débattue tant en jurisprudence qu'en doctrine. (Voir Weitzman, op. cit., à la p. 230; R. Deech, «The Unmarried Father and Human Rights», (1992), 4 J. Child L. 3, et Maidment, op. cit., à la p. 40. Voir également l'arrêt Frame c. Smith, précité.) Selon certains, l'accès est un droit qui appartient au parent, faute d'un motif majeur de le lui refuser, telle la sécurité de l'enfant (Tocco c. Tocco (1977), 4 R.F.L. (2d) 174 (C.A. Ont.)). Cependant, conformément à l'accent mis sur l'intérêt de l'enfant dans la Loi, l'opinion qui s'accrédite le plus aujourd'hui dans la doctrine et dans la jurisprudence est que l'accès est, à bon droit, considéré davantage comme un droit de l'enfant que comme un droit du parent. Ainsi que l'affirme Bernard Dickens, les droits parentaux ont pour fonction, dans la société moderne, non pas de permettre l'exécution forcée des pouvoirs de garde et de surveillance dont les parents sont titulaires à l'égard de leurs enfants, mais de permettre aux parents de s'acquitter de leurs obligations envers eux (loc. cit., à la p. 471). Cette opinion est conforme à l'arrêt de notre Cour, Racine c. Woods, [1983] 2 R.C.S. 173, dans lequel madame le juge Wilson résume en ces termes l'interprétation qu'il convient de retenir, à la p. 185:

. . . la cour doit se soucier du lien parental comme force positive et significative dans la vie de l'enfant, et non dans la vie du parent. Comme on l'a souvent souligné dans les affaires de garde d'enfant, un enfant n'est pas un bien sur lequel les parents ont un droit de propriété; c'est un être humain envers lequel ils ont des obligations sérieuses.

Quelques années plus tard, dans l'arrêt Frame c. Smith, précité, à la p. 132, madame le juge Wilson, bien que dissidente sur un autre point, a clairement dit:

Le droit de visite est devenu le droit de l'enfant et non celui du parent et reconnaître aujourd'hui que le parent a une cause d'action fondée sur un concept démodé de droit parental à l'égard des enfants constituerait un recul . . .

Les droits d'accès existent en reconnaissance du fait qu'il est normalement dans l'intérêt de l'enfant de poursuivre et de développer la relation qu'il a établie avec l'un et l'autre de ses parents avant le divorce ou la séparation. Cela dit, le droit d'accès et les circonstances dans lesquelles il s'exerce doivent être envisagés du point de vue privilégié de l'enfant. Dès que la relation avec le parent qui n'a pas la garde entre en conflit avec le meilleur intérêt de l'enfant, la poursuite et la protection de cet intérêt doivent donc avoir préséance sur les désirs et l'intérêt du parent.

Le droit d'accès ayant comme objet ultime la poursuite d'une relation enrichissante pour l'enfant, l'accès doit être conçu de façon à préserver et à promouvoir les éléments sains et utiles pour atteindre ce but. Il est par conséquent dans l'intérêt de l'enfant et, peut‑on aussi soutenir, dans celui du parent ayant un droit d'accès, d'éliminer ou d'atténuer les sources répétées de conflit susceptibles de nuire à une relation valable ou d'en empêcher la poursuite.

Le juge Wood s'est interrogé de façon générale sur la vulnérabilité des droits d'accès devant les caprices d'un parent gardien vengeur. À mon avis, les tribunaux ne devraient pas présumer trop rapidement que les craintes du parent chargé de la garde ne sont pas liées à l'intérêt de l'enfant. Bien que le mythe veuille que le parent gardien typique tente d'entraver l'accès de l'autre parent, les études menées au Canada, en Angleterre et aux États‑Unis indiquent que c'est plutôt l'inverse qui tend à se produire (voir Richardson, op. cit.; Weitzman, op. cit., à la p. 230; et Maidment, op. cit., à la p. 68). Il ne faut pas oublier, au départ, que le parent à qui sont consentis des droits d'accès n'a aucune obligation d'exercer ces droits, et ni l'enfant ni le parent gardien ne peuvent le forcer à se conformer à une telle ordonnance, même si l'on a jugé qu'il y allait de l'intérêt de l'enfant.

Au Canada, le rapport intitulé Évaluation de la Loi sur le divorce -- Étape II: Contrôle et évaluation, op. cit., révèle, à la p. 124, que le droit d'accès n'est refusé aux parents non gardiens que dans 2,4 pour 100 des cas. Toutefois, il arrive souvent que les droits d'accès accordés par les tribunaux ne soient pas exercés et, à long terme, il se produit un désengagement graduel de nombreux parents non gardiens à l'égard de leurs enfants, en particulier s'ils se remarient ou deviennent membres de nouvelles constellations familiales (voir N. Weisman, «On Access After Parental Separation» (1992), 36 R.F.L.(3d) 35). Les auteurs de l'Évaluation signalent, à la p. 127, que plus de 40 pour 100 des parents ayant obtenu un droit d'accès soit ne voient jamais leurs enfants, soit ne les voient pas plus d'une fois par mois. De plus, les parents qui exercent leur droit le font moins fréquemment que ne le révélait l'étude antérieure (Évaluation de la Loi de 1985 sur le divorce -- Phase I: Cueillette des données de base (1987)); leur niveau d'engagement est faible et paraît diminuer avec le temps. En revanche, de nombreux parents gardiens se disent préoccupés par l'effet de l'absence du père sur leurs enfants et le grief le plus communément formulé en ce qui concerne le droit d'accès est que ce droit n'est pas exercé ou l'est irrégulièrement (Richardson, op. cit., à la p. 33). Ainsi, suivant la conclusion des auteurs de l'Évaluation, il est rare que le manque de contact entre les enfants et le parent n'en ayant pas la garde soit attribuable au refus du parent gardien (à la p. 149). (D. Perry fait état de résultats semblables dans Access to Children Following Parental Relationship Breakdown in Alberta (1992).)

En outre, lorsqu'ils examinent le rôle des parents ayant un droit d'accès auprès de leurs enfants, les tribunaux ne devraient pas fermer les yeux sur le contexte global dans lequel s'exercent les droits de garde et d'accès. Un nombre considérable de parents non gardiens font défaut à leurs plus importantes obligations envers leurs enfants, comme l'intimé dans le présent pourvoi, qui a manqué à sa responsabilité de fournir une aide financière. E. Finnbogason et M. Townson ont signalé en 1985 dans «Avantages et rentabilité d'un registre central des ordonnances de pension alimentaire et de garde d'enfants» (1985), que d'après toutes les études existantes, le taux de défaut de paiement des pensions alimentaires pour enfants était de plus de 50 pour 100, et la Commission de réforme du droit a estimé que le taux véritable atteignait 75 pour 100. (Voir également A. M. Delorey, «Joint Legal Custody: A Reversion to Patriarchal Power» (1989), 3 R.J.F.D. 33, à la p. 43, et Drakich, «In Whose Best Interests? The Politics of Joint Custody», loc. cit.). La question la plus pressante en matière de garde et d'accès est la charge qu'impose aux femmes et aux enfants le défaut des pères d'assumer leurs responsabilités envers ces derniers. Comme le souligne Ruth Deech, loc. cit., à la p. 6, [traduction] «[l]a réalité, c'est qu'on demande aux pères de payer davantage, non de jouir de plus de droits.» Il y a, de la part des parents ayant un droit d'accès, une certaine ironie à réclamer plus de contact et de contrôle alors que la négligence à l'égard des besoins fondamentaux des enfants est si répandue.

Lorsque l'accès pose un problème véritable, le parent privé de la garde n'est pas, de toute façon, sans recours. Cela ressort de la directive législative qu'ont reçue les tribunaux de faciliter l'accès lorsqu'il y va de l'intérêt de l'enfant, et du rôle du juge en tant qu'arbitre de cet intérêt en cas de conflit entre les parents. De façon générale, les tribunaux accordent au parent non gardien de larges droits d'accès, ce qui est habituellement conforme à l'intérêt de l'enfant. Normalement, les parents respectent les désirs et l'intérêt de leurs enfants en la matière. Le plus souvent, les parents sont en mesure de parvenir à une entente sans l'intervention des tribunaux, parfois avec l'aide de services psycho‑sociaux, rattachés aux tribunaux ou non. Cette solution doit certainement être encouragée puisqu'il est dans l'intérêt de l'enfant de réduire autant que possible les conflits dans ce domaine. Malheureusement, toutefois, des désaccords entre parents parviennent devant les tribunaux, et le juge doit alors tracer la ligne. Cela doit toujours se faire dans le meilleur intérêt de l'enfant, et dans la perspective de l'enfant.

La difficulté, évidemment, consiste toujours à déterminer en quoi consiste l'intérêt de l'enfant, ce qui nous amène à la question suivante.

L'intérêt de l'enfant

La question de l'intérêt de l'enfant soulève des considérations de plusieurs ordres. En premier lieu, il faut analyser le contenu de la règle. En deuxième lieu, il faut en vérifier la constitutionnalité. Enfin, il faut établir le critère pertinent. Toutes ces questions constituent la base de l'argumentation de l'intimé à l'appui de la décision de la Cour d'appel relative au droit d'accès.

1. Le contenu de la règle

Comme je l'ai indiqué dans le contexte de la garde, la consécration du meilleur intérêt de l'enfant dans la Loi marque le point culminant d'une longue évolution quant à l'orientation des décisions en matière de garde et d'accès. De l'époque où les tribunaux se préoccupaient avant tout de faire respecter les droits du père, en passant par celle où les demandes de chacun des parents étaient étudiées selon leur mérite respectif, nous sommes maintenant arrivés au point où la seule question à trancher en ce qui concerne les modalités de garde et d'accès est le meilleur intérêt de l'enfant. Il ressort, en effet, très clairement des textes législatifs que l'on doit tenir compte à cet égard uniquement du meilleur intérêt de l'enfant, pris au sens large. Le juge Wilson a reconnu cette évolution dans l'arrêt Frame c. Smith, précité, à la p. 132:

Au départ les tribunaux étaient plus à l'aise pour évaluer les réclamations concurrentes des parents qu'ils ne l'étaient pour tenter de décider ce qui constituait l'intérêt véritable des enfants. Avec le temps l'intérêt véritable des enfants est devenu de plus en plus une préoccupation importante des tribunaux et aujourd'hui c'est la préoccupation principale. [. . .] On peut dire avec une certaine assurance que, vu ces changements, le concept de «droits parentaux» est tombé en défaveur. Il s'agit des responsabilités parentales mais non des droits.

C'est la voie que les tribunaux ont invariablement et résolument suivie depuis le XIXe siècle. Dans In re McGrath (Infants), [1893] 1 Ch. 143, à la p. 148, la Cour d'appel anglaise a décidé que le tribunal devait avoir toute latitude pour évaluer l'intérêt de l'enfant, même lorsque cet intérêt porte atteinte aux droits du père en matière de religion. Elle a statué:

[traduction] La question primordiale dont la Cour doit se préoccuper est le bien‑être de l'enfant. Cependant le bien‑être de l'enfant ne se mesure pas seulement en termes d'argent ou de confort matériel. Le terme bien‑être doit s'entendre dans son sens le plus large. Le bien‑être moral et religieux de l'enfant doit compter autant que son bien‑être matériel.

Suivant cette tendance, notre Cour n'a cessé d'appuyer la position selon laquelle les intérêts parentaux doivent céder devant toute menace pesant sur le bien‑être de l'enfant. Dès l'arrêt DeLaurier c. Jackson, précité, le juge Crocket a statué, aux pp. 153 et 154:

[traduction] Si le bien‑être général de l'enfant exige que les droits du père à l'égard de la foi religieuse dans laquelle il souhaite élever sa progéniture soient suspendus ou supplantés, les tribunaux ont, dans l'exercice de leur compétence en equity, le pouvoir indubitable de passer outre à ces droits, tout comme ils ont le pouvoir de passer outre à tous les autres droits parentaux, bien qu'ils doivent agir alors avec circonspection . . .

Dans tous les cas, bien sûr, il faut prendre dûment en considération les désirs du père. Mais si le tribunal est convaincu, dans un cas donné, après examen de tous les faits et circonstances mis en preuve, que les désirs du père entrent en conflit avec l'intérêt propre de l'enfant vu sous tous les angles — matériel, physique, moral, affectif, intellectuel et religieux — alors les désirs du père doivent céder devant le bien‑être de l'enfant.

La Cour est arrivée à la même conclusion dans l'arrêt King c. Low, [1985] 1 R.C.S. 87, estimant qu'un tel résultat était compatible tant avec la jurisprudence récente d'autres tribunaux qu'avec ses arrêts antérieurs Racine c. Woods, précité, et Beson c. Director of Child Welfare (T.‑N.), [1982] 2 R.C.S. 716. Le juge McIntyre a décrit ainsi, dans l'arrêt King c. Low, à la p. 101, la façon dont les tribunaux doivent décider de l'intérêt de l'enfant:

. . . la considération primordiale à laquelle toutes les autres considérations doivent rester subordonnées doit être le bien‑être de l'enfant. Cela ne signifie pas qu'on doit trancher la question de la garde en évaluant la situation matérielle des parties. Cette question ne sera pas déterminée seulement à partir du confort physique et des avantages matériels que peut offrir le foyer de l'une ou de l'autre des parties. Le bien‑être de l'enfant doit être déterminé en tenant compte de ces facteurs et de tous les autres éléments pertinents, dont le bien‑être général de l'enfant sur les plans psychologique, spirituel et émotif. Lorsque la Cour est appelée à trancher des différends entre des parties réclamant la garde d'un enfant, elle doit avoir comme objectif de choisir la solution qui sera la plus à même d'assurer à l'enfant une croissance, une éducation et un développement sains qui l'armeront pour faire face aux problèmes de la vie quand il sera adulte. Les demandes des parents ne doivent pas être écartées à la légère et il faut les examiner avec attention avant d'en arriver à une décision. Cependant, elles doivent être écartées lorsqu'il est évident que le bien‑être de l'enfant l'exige. [Je souligne.]

Ce passage exprime une notion importante, savoir que les tribunaux doivent avoir pour consigne de créer ou de favoriser les conditions les plus propices à l'épanouissement de l'enfant. À mon avis, il est aussi pertinent eu égard aux modalités d'accès qu'il ne l'est en ce qui concerne la détermination de la garde.

La détermination de l'intérêt de l'enfant suppose une myriade de considérations, les décisions en matière de garde et d'accès ayant été décrites comme [traduction] «touchant les relations humaines dans toute leur intensité et leur complexité». Contrairement à la plupart des questions dont les tribunaux sont saisis, ces décisions s'articulent autour des «personnes» plutôt qu'autour de leurs «actes», et exigent une appréciation de [traduction] «l'ensemble de la personne perçue comme un être social» (L. LaFave, «Origins and Evolution of the "Best Interests of the Child" Standard» (1989), 34 S.D.L. Rev. 459; R. H. Mnookin, «Child‑Custody Adjudication: Judicial Functions in the Face of Indeterminacy» (1975), 39 Law & Contemp. Probs. 226). Les tribunaux sont appelés à prédire des événements futurs plutôt qu'à évaluer la conséquence juridique de gestes antérieurs et à juger des effets de relations variées sur l'intérêt de l'enfant, tout en appréciant d'innombrables variables sans pouvoir recourir à une formule simple.

Pour déterminer l'intérêt de l'enfant, les tribunaux doivent s'efforcer de pondérer des facteurs tels l'âge, l'état physique, affectif et psychologique, tant de l'enfant que de ses parents, et le milieu particulier dans lequel l'enfant vivra. Ces facteurs, implicites en common law, sont clairement énoncés à l'art. 30 du Code civil du Bas‑Canada:

30 L'intérêt de l'enfant et le respect de ses droits doivent être les motifs déterminants des décisions prises à son sujet.

On peut prendre en considération, notamment, l'âge, le sexe, la religion, la langue, le caractère de l'enfant, son milieu familial et les autres circonstances dans lesquelles il se trouve. [Je souligne.]

L'un des facteurs les plus importants sera probablement, dans de nombreux cas, la relation que l'enfant entretient avec ses parents. À cet égard, il faudra nécessairement tenir compte de la force des liens affectifs et du rôle de la personne qui, dans la vie de l'enfant, lui a prodigué les soins essentiels.

Malgré peut‑être ses lacunes au niveau des données empiriques, l'ouvrage de Goldstein, Freud et Solnit, Beyond the Best Interests of the Child, op. cit., reste fondamental pour l'analyse des besoins psychologiques des enfants à la suite d'un divorce. Les auteurs y font ressortir, entre autres, l'importance de la continuité des liens avec l'enfant et concluent que les décisions en matière de garde devraient viser avant tout à préserver et à protéger les liens entre l'enfant et son parent psychologique. Comme le signale Weisman, loc. cit., à la p. 47, la recherche récente témoigne d'un certain consensus en faveur de cette tendance. Goldstein a même affirmé subséquemment que si l'accès suivi est normalement dans l'intérêt de l'enfant, cela n'est vrai que lorsqu'il y a entente entre les parents et qu'une ordonnance du tribunal à cet égard n'est pas nécessaire (Goldstein, «In Whose Best Interest?» dans R. S. Abella et C. L'Heureux‑Dubé, dir., op. cit.). Alors que la Loi met l'accent sur l'intérêt de l'enfant plutôt que sur les désirs du parent gardien, Weisman fait observer, à la p. 62, loc. cit., que la recherche indique qu'[traduction] «il se peut fort bien que la relation de l'enfant avec le parent qui en a la garde soit le facteur le plus important à long terme. Les juges devraient donc faire montre de prudence avant d'intervenir d'une façon qui risquerait d'introduire dans cette relation un stress additionnel».

Les décisions relatives à la garde et à l'accès relèvent principalement de l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire. Ce processus se caractérise par l'examen cas par cas des circonstances propres à chaque enfant. Dans l'arrêt Moge c. Moge, précité, où il était question de pension alimentaire au conjoint, notre Cour a reconnu que le pouvoir discrétionnaire conféré au juge de première instance était essentiel aux fins mêmes de la Loi. La grande latitude que laisse le critère de l'intérêt permet aux tribunaux de tenir compte de toute la gamme des facteurs susceptibles d'avoir sur un enfant une influence à la fois positive et négative. Ce pouvoir discrétionnaire permet également au juge de concentrer son attention sur les besoins de l'enfant qu'il a devant lui, en reconnaissant que ce qui peut être cause de stress ou de préjudice pour l'un ne l'est pas nécessairement pour l'autre.

Bien qu'il constitue le pivot central des décisions en matière de garde et d'accès, et qu'il indique l'angle sous lequel celles‑ci doivent être prises, le critère du meilleur intérêt de l'enfant a fait néanmoins l'objet d'examens et de critiques de diverses sources. On lui reproche le plus souvent d'être essentiellement indéterminée et de ne pas préciser l'orientation et les normes nécessaires pour la prise de ces décisions (Mnookin, loc. cit.). Selon certains commentateurs, la large portée du critère peut faire en sorte que l'intérêt de l'enfant devienne l'otage de la rhétorique des droits parentaux (K. M. Munro, «The Inapplicability of Rights Analysis in Post‑Divorce Child Custody Decision Making» (1992), 30 Alta. L. Rev. 852). D'autres soulignent que, faute de présomptions, l'application de ce critère donne lieu à une compétition entre avocats et experts en psychologie au sujet des notions prédominantes en matière d'éducation des enfants (Fineman, The Illusion of Equality: The Rhetoric and Reality of Divorce Reform, op. cit.). Les femmes, en particulier, craignent que le recours à ce critère ne conduise à une dévaluation de l'importance de leur travail de dispensatrices de soins aux jeunes enfants, car les juges prennent en considération des facteurs telle la position financière plus avantageuse de la plupart des pères lorsqu'ils rendent une décision relative à la garde (S. B. Boyd, «Potentialities and Perils of the Primary Caregiver Presumption» (1991), 7 C.F.L.Q. 1). D'autres encore estiment que le critère est un terrain propice aux préjugés culturels et à l'abus du pouvoir discrétionnaire des juges (S. J. Toope, «Riding the Fences: Courts, Charter Rights and Family Law» (1991), 9 Rev. can. d. fam. 55, à la p. 67). Voir également: A. Ehrcke, «Limiting Judicial Discretion in Custody Proceedings on Divorce» (1986), 6 Rev. can. d. fam. 211; J. P. Ryan, «Joint Custody in Canada: Time for a Second Look» (1987), 49 R.F.L. (2d) 119; Ministère de la Justice du Canada, Document de travail public sur la garde d'enfants et le droit d'accès (1993).

Sans vouloir minimiser ces préoccupations et ces risques, j'estime qu'il est crucial d'établir une distinction entre la critique du critère du meilleur

intérêt de l'enfant et l'intérêt de l'enfant en tant qu'objectif. Malgré les craintes que suscite l'application du critère, nul n'a remis en question l'importance du meilleur intérêt de l'enfant comme pivot des décisions en matière de garde et d'accès. Selon Maidment, op. cit., à la p. 161:

[traduction] . . . le bien‑être de l'enfant se situe au c{oe}ur du règlement des litiges en matière de garde. Quelle que soit la pratique, la loi place la protection de l'enfant ou philosophie de la nurturance au centre du processus de prise de décision dans ce domaine et, peu importe l'interprétation de ce principe, la prééminence de la démarche axée sur l'enfant est aujourd'hui universellement reconnue.

De plus, il est révélateur qu'aucun critère de substitution n'ait fait l'objet d'un large consensus. En dernière analyse, le critère de l'intérêt de l'enfant a été décrit comme [traduction] «la solution la moins préjudiciable à la croissance et au développement de l'enfant», et la plupart des lignes directrices ou des présomptions suggérées visent en fait à l'étoffer dans le sens de la préservation du bien‑être de l'enfant. (Voir Goldstein, Freud et Solnit, op. cit., à la p. 53. Voir également Mnookin, loc. cit.)

Il convient également de rappeler qu'à l'origine, le critère de l'intérêt de l'enfant atteignait son but parce que les présomptions, telle la doctrine des enfants en bas âge, fournissaient la substance sur laquelle les décisions relatives à la garde et à l'accès pouvaient s'appuyer (Fineman, The Illusion of Equality: The Rhetoric and Reality of Divorce Reform, op. cit., à la p. 84). Non seulement les tribunaux présumaient que les mères étaient naturellement de meilleurs parents gardiens, mais ils comptaient sur le parent qui, depuis le début, avait prodigué à l'enfant les soins essentiels, pour continuer à agir dans son intérêt. Ainsi que l'a souligné notre Cour dans l'arrêt Talsky c. Talsky, précité, à la p. 293, la doctrine des enfants en bas âge n'était pas tant une règle de droit qu'un principe dicté «uniquement [par le] bon sens».

Toutefois, avec la disparition de ces présomptions, les tribunaux se retrouvent aujourd'hui devant des parties qui se disputent l'intérêt de l'enfant, si bien qu'on a mis de l'avant un certain nombre de présomptions afin d'encadrer le critère de l'intérêt de l'enfant en matière de garde, la plus commune étant celle du principal pourvoyeur de soins. (Voir Boyd, «Potentialities and Perils of the Primary Caregiver Presumption», loc. cit.) Cette présomption s'est développée en réponse au courant favorisant la garde partagée et à l'érosion consécutive des ressources financières et de l'autorité du parent aux prises avec les obligations quotidiennes qu'impose l'éducation d'un enfant. Boyd exprime ainsi, à la p. 6, les considérations sous‑jacentes à cette présomption:

[traduction] . . . une conception inappropriée de la notion d'«égalité» est manifeste dans les courants législatifs et judiciaires qui tendent à consacrer les droits des pères en matière de garde d'enfants, telles la garde partagée et l'exécution forcée du droit d'accès. On a peut‑être trop insisté, ces dernières années, sur l'importance d'assurer une contribution «égale» du père dans la vie des enfants après la dislocation de la famille, même si cette contribution n'était pas «égale» auparavant. La forme sous laquelle se traduit souvent cette tendance — savoir le souci de conserver au père et à la mère un rôle pleinement actif dans les décisions concernant l'enfant (garde légale partagée) — risque potentiellement de saper l'autonomie et la marge discrétionnaire du parent qui a la garde physique de l'enfant.

Cependant, comme elle le souligne, l'une des principales raisons justifiant l'adoption de cette présomption n'est pas de supplanter l'intérêt de l'enfant en tant qu'objectif ultime, mais de veiller à ce que cet intérêt soit protégé. La présomption rétablit explicitement les valeurs d'engagements et d'habileté démontrée à s'occuper de l'enfant, ainsi que du maintien du lien psychologique avec lui, facteurs que d'autres considérations peuvent reléguer dans l'ombre lorsque la garde est en litige. La présomption en faveur du principal pourvoyeur de soins reconnaît ainsi les obligations et appuie l'autorité du parent qui s'occupe jour après jour de l'éducation de l'enfant.

Dans l'appréciation qu'ils font de l'ensemble des éléments pertinents, les tribunaux doivent veiller à ce que l'idéal de partage et d'égalité des parents ne masque pas la réalité concrète des arrangements relatifs à la garde et à l'accès, et à ce qu'il soit tenu compte des besoins et des préoccupations de l'enfant et que ceux‑ci ne soient pas obscurcis par la revendication, dans l'abstrait, de droits parentaux. Cela ne signifie pas que l'intérêt d'un parent ne peut pas coïncider avec celui de l'enfant ou qu'un tribunal ne pourra jamais le prendre validement en considération. Cependant, il est essentiel, dans l'intérêt de l'enfant, de reconnaître les liens étroits qui existent entre ses besoins et ceux du reste de la cellule familiale dont il fait partie. Voici ce qu'en dit le juge Abella dans M. (B.P.) c. M. (B.L.D.E.) (1992), 97 D.L.R. (4th) 437, au nom de la majorité, à la p. 459:

[traduction] [L'intérêt de l'enfant] n'exclut d'aucune façon la prise en compte du point de vue parental. De toute évidence, les besoins des enfants et de leurs parents sont inextricablement liés, particulièrement entre les enfants et le parent dont ils dépendent pour les soins quotidiens, lorsqu'un seul des parents assume cette responsabilité première. Étant donné la symbiose de leurs sentiments de bien‑être, l'environnement favorable à l'enfant verrait sa structure indubitablement renforcée si les besoins économiques et affectifs, en particulier ceux des parents gardiens, entraient en considération.

De plus, ainsi que conclut Weisman, op. cit., à la p. 36:

[traduction] . . . les questions relatives au droit d'accès présentent souvent les problèmes les plus épineux de tout le droit de la famille. Dans certains cas, il est impossible d'assurer l'équité et le caractère exécutoire des décisions, et le mieux qu'on puisse espérer est la solution la moins préjudiciable possible pour l'enfant.

En dernière analyse, lorsqu'il prend en considération le meilleur intérêt de l'enfant, c'est à bon plutôt qu'à mauvais escient que le juge fera montre de pragmatisme et appréciera les forces et les faiblesses respectives des parties ainsi que les limites de la nature humaine. Agir ainsi équivaut simplement à reconnaître que le mieux est parfois l'ennemi du bien. Les tribunaux doivent toujours être conscients que ce sont les enfants eux‑mêmes qui, en dernier ressort, non seulement bénéficient des arrangements concernant la garde et l'accès mais en portent aussi le fardeau réel.

2. La constitutionnalité du critère de l'intérêt de l'enfant

Il semble évident que le critère du meilleur intérêt de l'enfant a une valeur neutre et qu'il ne peut, en soi, violer un droit protégé par la Charte. De fait, en tant qu'objectif, l'accent mis dans la loi sur le meilleur intérêt de l'enfant correspond tout à fait aux valeurs explicites et aux préoccupations implicites de la Charte, puisqu'il vise à protéger un segment vulnérable de la société en veillant à ce que l'intérêt et les besoins de l'enfant l'emportent, en matière de garde et d'accès, sur toute autre considération concurrente.

Néanmoins, dans sa prétention que l'ordonnance d'accès porte atteinte à la liberté de religion que lui garantit la Charte, l'intimé attaque la constitutionnalité du critère de l'intérêt de l'enfant en faisant valoir un certain nombre de moyens. En premier lieu, il allègue que le pouvoir discrétionnaire ainsi conféré aux juges viole la Charte. En second lieu, il soutient que le critère est à ce point vague qu'il ne peut constituer «une règle de droit» et que, en conséquence, toute violation de sa liberté de religion ne peut être justifiée en vertu de l'article premier de la Charte. En excluant pour le moment l'atteinte alléguée à la liberté de religion dont l'intimé et ses enfants jouissent en vertu de la Charte, ces deux prétentions doivent, à mon avis, être rejetées.

Comme je l'ai noté dans l'arrêt R. c. Swain, [1991] 1 R.C.S. 933, notre Cour a, dans des arrêts antérieurs, conclu que le simple fait qu'une disposition législative confère un large pouvoir discrétionnaire ne suffit pas en soi à donner ouverture à l'application de la Charte, pas plus qu'on ne peut déduire de l'existence ou de la portée de ce pouvoir discrétionnaire qu'il y a, par là même, violation de droits garantis par la Charte. L'un de ces arrêts est l'affaire R. c. Beare, [1988] 2 R.C.S. 387, où était en cause le large pouvoir discrétionnaire des policiers de prendre les empreintes digitales des suspects. Le juge La Forest y dit, au nom de la Cour, à la p. 410:

L'existence d'un pouvoir discrétionnaire conféré par ces dispositions législatives ne porte pas atteinte, à mon avis, aux principes de justice fondamentale.

De fait, notre Cour a conclu récemment dans l'arrêt Baron c. Canada, [1993] 1 R.C.S. 416, que la présence d'un pouvoir discrétionnaire résiduel peut, dans certains cas, être une exigence constitutionnelle, afin qu'il y ait un moyen par lequel le juge puisse apprécier les droits et les intérêts contradictoires du particulier et de l'État.

Dans l'arrêt R. c. Morales, [1992] 3 R.C.S. 711, le juge Gonthier, dissident, fait observer, à la p. 754:

. . . le seul fait qu'il existe un pouvoir discrétionnaire conféré par une disposition législative ne peut en soi servir de base à une évaluation constitutionnelle de cette disposition. L'existence de paramètres possibles de ce pouvoir discrétionnaire ne le peut pas non plus, car un pouvoir discrétionnaire dont on dit qu'il est entravé peut être un pouvoir limité non seulement par des contraintes appropriées mais également par celles qui ne le sont pas ou qui sont inadéquates. La question la plus importante qui demeure est donc de connaître la nature du pouvoir discrétionnaire qui est conféré et la mesure dans laquelle le libellé de la disposition législative peut étayer le raisonnement qu'exige la question à trancher. [Je souligne.]

Ainsi, on ne peut analyser un pouvoir discrétionnaire sans examiner les objectifs de la loi, et la question importante est de savoir si la présence d'un tel pouvoir se rattache rationnellement à ces objectifs. Pour les motifs que j'exposerai ci‑après lorsque j'aborderai la question de l'imprécision du critère de l'intérêt, il est manifeste que l'existence d'un large pouvoir discrétionnaire des juges est essentielle à la mise en {oe}uvre adéquate de l'objectif de protéger l'intérêt de l'enfant.

Notre Cour a examiné à plusieurs reprises ces dernières années la notion d'imprécision des dispositions législatives dans le contexte de la Charte (voir R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30; Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927; Renvoi relatif à l'art. 193 et à l'al. 195.1(1)c) du Code criminel (Man.), [1990] 1 R.C.S. 1123; R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697; Canada (Commission des droits de la personne) c. Taylor, [1990] 3 R.C.S. 892; Comité pour la République du Canada c. Canada, [1991] 1 R.C.S. 139; Osborne c. Canada (Conseil du Trésor), [1991] 2 R.C.S. 69; R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452; R. c. Nova Scotia Pharmaceutical Society, [1992] 2 R.C.S. 606). Bien que tous ces arrêts traitent de l'imprécision en matière criminelle, un certain nombre de principes qui y sont énoncés peuvent s'avérer utiles dans le présent contexte. La considération sous‑jacente est que la disposition législative doit pouvoir fournir un cadre ou constituer un guide pour la prise de décisions judiciaires. Le seuil au‑delà duquel il y a inconstitutionnalité pour imprécision d'une disposition législative est relativement élevé, et il n'est pas nécessaire qu'il se dégage de cette disposition un sens technique précis ou une certitude quant au résultat (R. c. Butler; Osborne c. Canada (Conseil du Trésor) et R. c. Nova Scotia Pharmaceutical Society, précités). La norme exige plutôt que les dispositions permettent la tenue d'un débat judiciaire intelligible eu égard aux objectifs visés par la loi.

Le juge Gonthier a défini récemment, au nom de notre Cour, ce qu'il faut entendre par la théorie de l'imprécision dans l'arrêt R. c. Nova Scotia Pharmaceutical Society, précité, à la p. 643:

. . . une loi sera jugée d'une imprécision inconstitutionnelle si elle manque de précision au point de ne pas constituer un guide suffisant pour un débat judiciaire.

La question qui se pose, alors, au regard des exigences de la constitutionnalité de l'imprécision, est de savoir si le critère de l'intérêt de l'enfant est à ce point incertain qu'il ne donne aucune indication susceptible d'éclairer l'examen des facteurs pertinents aux fins de la prise d'une décision en matière de garde et d'accès. À mon avis, ce n'est pas le cas.

Une question semblable s'est posée à propos de la notion d'«intérêt public» dans l'arrêt récent de notre Cour R. c. Morales, précité, où le juge Gonthier, bien que dissident sur cette question, a établi un cadre d'analyse de la constitutionnalité de notions législatives larges qui visent néanmoins un ensemble particulier de préoccupations et d'intérêts. Il a décrit ainsi l'«intérêt public», à la p. 751:

. . . une notion qui traditionnellement a été reconnue comme offrant le moyen de désigner les considérations particulières pertinentes aux décisions judiciaires concernant les rapports entre l'intérêt ou les intérêts privés en cause et l'intérêt plus général du public.

Le même type de définition est applicable au critère de l'intérêt de l'enfant. L'expression «intérêt de l'enfant» peut, en effet, être conçue comme renvoyant à l'ensemble des considérations qu'englobent les besoins de l'enfant, par opposition à ceux des autres parties, dans le règlement des litiges en matière de garde et d'accès. La nécessité d'appliquer le critère aux faits particuliers de chaque espèce ne constitue pas un argument en faveur de son inconstitutionnalité. C'est plutôt l'un des éléments qui rend possible la prise même de décisions dans l'intérêt de l'enfant.

Ainsi qu'en témoigne l'étendue de son adoption et de son application, le critère de l'intérêt de l'enfant ne peut être considéré comme étant inconstitutionnellement imprécis. Au contraire, il est universellement reconnu comme le fondement du droit familial moderne et il jouit d'une consécration législative dans les juridictions tant de common law que de droit civil aux États‑Unis, en Australie et en Europe. De plus, la nécessité de faire de l'intérêt de l'enfant la considération primordiale dans toute action concernant des enfants, y compris les procédures judiciaires, est expressément reconnue dans les documents internationaux relatifs aux droits de la personne, telle la Convention relative aux droits de l'enfant des Nations Unies, R.T. Can. 1992 no 3, art. 3(1). À mon avis, cela démontre amplement la valeur indéniable du critère de l'intérêt de l'enfant en tant que norme juridique pertinente et la large reconnaissance que l'intérêt des enfants jouit, en tant que droit de la personne, d'une valeur digne de protection en soi.

Il importe de rappeler que l'imprécision d'une disposition législative ne peut s'apprécier dans l'abstrait, mais bien au regard des objectifs législatifs particuliers en cause, en tenant compte que, pour atteindre certains de ces objectifs, il faudra recourir à une panoplie de remèdes judiciaires. Comme l'a fait observer le juge Beetz dans l'arrêt R. c. Morgentaler, précité, à la p. 107, «[s]ouplesse n'est pas synonyme d'imprécision». L'imprécision ne s'apprécie pas davantage uniquement en fonction du texte de la loi. Dans l'arrêt R. c. LeBeau (1988), 41 C.C.C. (3d) 163, la Cour d'appel de l'Ontario a conclu en ces termes, à la p. 173:

[traduction] Il a été reconnu que la théorie de la nullité pour imprécision ne s'applique pas aux seuls termes de la disposition législative mais, plutôt, à la disposition telle qu'elle a été interprétée et appliquée dans les décisions judiciaires.

Voir également Renvoi relatif à l'art. 193 et à l'al. 195.1(1)c) du Code criminel (Man.), précité, à la p. 1157.

Notre Cour a établi récemment dans l'arrêt R. c. Nova Scotia Pharmaceutical Society, précité, à la p. 627, qu'au nombre des facteurs que les tribunaux devraient prendre en considération lorsqu'est soulevée la question de l'imprécision d'une règle de droit, figurent les suivants:

. . . a) la nécessité de la souplesse et le rôle des tribunaux en matière d'interprétation; b) l'impossibilité de la précision absolue, une norme d'intelligibilité étant préférable; c) la possibilité qu'une disposition donnée soit susceptible de nombreuses interprétations qui peuvent même coexister . . .

Les décisions rendues en matière de garde et d'accès englobent l'ensemble de ces facteurs, la notion d'intérêt de l'enfant demeurant, selon les termes du juge Abella, [traduction] «aussi fluide que la situation particulière de chaque enfant» (M. (B.P.) c. M. (B.L.D.E.), précité, à la p. 459). Comme je l'ai dit précédemment, les tribunaux qui rendent des ordonnances de garde et d'accès sont appelés à mettre au point des arrangements sur lesquels pourront influer, dans l'avenir, une multitude de facteurs. En établissant ce modus vivendi, les tribunaux doivent non seulement envisager les circonstances qui, idéalement, seraient dans l'intérêt de l'enfant, mais également apprécier l'aptitude des parties à se conformer aux conditions prescrites et à les tolérer. Ainsi, les lois en matière familiale et, en particulier, les dispositions relatives à la garde des enfants, constituent probablement le meilleur exemple du type de texte législatif dans lequel l'octroi d'un large pouvoir discrétionnaire est nécessaire à l'atteinte efficace de l'objectif visé.

De plus, le critère de l'intérêt de l'enfant est appliqué depuis des décennies et les tribunaux disposent d'une abondante jurisprudence à laquelle ils peuvent recourir lorsqu'ils examinent les facteurs pertinents à cet égard.

À mon avis, la mise en garde prophétique du juge Gonthier dans l'arrêt R. c. Nova Scotia Pharmaceutical Society, précité, à la p. 642, convient tout particulièrement dans les circonstances de l'espèce:

Il faut hésiter à recourir à la théorie de l'imprécision pour empêcher ou gêner l'action de l'État qui tend à la réalisation d'objectifs sociaux légitimes, en exigeant que la loi atteigne un degré de précision qui ne convient pas à son objet.

On ne devrait pas présumer que l'octroi d'un pouvoir discrétionnaire est une invitation à donner cours à ses préjugés personnels, car il est bien établi en jurisprudence que, dans tous les cas, le pouvoir discrétionnaire doit être exercé judiciairement et en conformité avec les objectifs et les normes fixés dans la loi. Si, dans une espèce donnée, l'application du critère de l'intérêt de l'enfant se fait en fonction de normes non pertinentes ou inadéquates, elle demeure assujettie au processus normal de contrôle par voie d'appel.

Une fois analysé le contenu du critère de l'intérêt de l'enfant dont la Loi prescrit l'application en matière de garde et d'accès, et une fois établie sa constitutionnalité, quelle est la charge de la preuve qui incombe au parent gardien qui veut obtenir une ordonnance restreignant le droit d'accès?

3. La preuve

On aurait pu penser que le language clair et non équivoque de la Loi fait du meilleur intérêt de l'enfant le seul facteur à prendre en considération en matière de garde et d'accès, et que la seule preuve requise aux fins d'une ordonnance restreignant l'accès serait une preuve établissant que l'exercice de ce droit d'une façon particulière est dans l'intérêt de l'enfant. C'est le critère qu'ont appliqué en l'espèce tous les juges, y compris ceux de la Cour d'appel, qui ont été saisis de l'affaire au stade provisoire, et le juge de première instance. La Cour d'appel, toutefois, s'appuyant en particulier sur la décision de la Cour suprême de l'Ontario dans Hockey c. Hockey, précité, appliquerait un critère plus rigoureux, soit celui du préjudice caractérisé que le parent gardien doit établir en vue de restreindre le droit d'accès du parent non gardien auprès des enfants. D'emblée, je dis que, même au regard d'un critère aussi rigoureux, l'appelante a fait la preuve de la nécessité de restreindre l'accès. La question, toutefois, est de savoir si le préjudice caractérisé est bien le critère applicable. Ma réponse est nettement négative pour les motifs qui suivent.

Comme je l'ai souligné précédemment, la Cour d'appel a traité comme équivalents l'absence de préjudice caractérisé alléguée en l'espèce et l'intérêt de l'enfant. Aucune justification cependant, n'est proposée pour ainsi définir l'intérêt de l'enfant. Qui plus est, il n'y a rien dans la Loi qui oblige ou même propose que la présence d'un «danger réel de préjudice important pour l'enfant» soit l'unique facteur à prendre en considération en matière de garde et d'accès.

Le paragraphe 16(8) de la Loi prescrit que l'intérêt de l'enfant doit être déterminé «en fonction de ses ressources, de ses besoins et, d'une façon générale, de sa situation». Il n'est nulle part question de préjudice caractérisé dans cette énumération des facteurs à considérer, et rien ne permet de déduire que l'intérêt de l'enfant non seulement peut, mais devrait, être englobé dans la simple notion d'absence de préjudice caractérisé, de sorte que le préjudice serait le facteur déterminant des décisions touchant la garde et l'accès. Au contraire, l'adoption du critère du préjudice caractérisé exigerait que les tribunaux ne tiennent aucun compte des facteurs mêmes qui sont énumérés dans la Loi et qui, jusqu'à maintenant, ont guidé leurs décisions en la matière. Certes, il va de soi que si l'exercice du droit d'accès par le parent qui n'en a pas la garde est préjudiciable à l'enfant, ce droit doit alors être restreint, mais l'intérêt de l'enfant peut aussi, même en l'absence de préjudice caractérisé, justifier une telle restriction.

Le critère du préjudice caractérisé que propose la Cour d'appel pour qualifier le critère de l'intérêt de l'enfant déplace le foyer central de l'analyse en matière de garde et d'accès. En vertu du critère de l'intérêt, les tribunaux doivent déterminer la meilleure façon d'assurer le développement global de l'enfant et de le protéger des conflits et des effets perturbateurs du divorce à un moment critique de sa vie. En revanche, le critère du préjudice caractérisé exige essentiellement du tribunal qu'il détermine le niveau de conflit et de stress qu'un enfant devrait pouvoir supporter pour que prévalent les désirs du parent. Lorsque le balancier va dans cette direction, la situation devient difficile à contrôler. S'il n'y a pas beaucoup de stress, alors pourquoi pas un peu plus? S'il existe un certain type de conflit, alors pourquoi pas cet autre? Au surplus, il peut s'avérer difficile, sinon impossible, même pour un expert, de déterminer avec quelque précision si l'enfant a subi un préjudice ou s'il en subira un à long terme. Toutefois, la plus grave lacune du critère du préjudice caractérisé est la suivante: si les décisions relatives à la garde et à l'accès ont des effets qui, dans une certaine mesure, restent toujours incertains, le critère du préjudice caractérisé fait en sorte que le risque d'une mauvaise évaluation du degré de stress ou de conflit ainsi engendré retombe carrément sur les épaules de l'enfant, le privant de toute présomption en sa faveur. Manifestement, cela est inadmissible du point de vue de l'intérêt de l'enfant. Attendre jusqu'à ce que le préjudice ait été causé pour corriger la situation n'est pas seulement renoncer au bénéfice de la prévention, mais également accroître la possibilité d'erreur. Au lieu de réduire les risques au minimum, le critère du préjudice caractérisé les maximiserait.

Il est utile, à ce stade, d'examiner les données de la recherche quant aux effets que le divorce et les décisions en matière de garde et d'accès ont à long terme sur les enfants, afin d'évaluer les conséquences que pourrait entraîner l'adoption du critère du préjudice caractérisé eu égard au bien‑être de l'enfant, et l'importance de conserver le critère du meilleur intérêt de l'enfant comme objectif global devant guider les décisions en la matière. Bien que ce domaine des sciences sociales reste encore relativement inexploré, les études effectuées sur les effets du divorce et le rôle des conflits dans la vie familiale ultérieure indiquent que les enfants souffrent souvent plus profondément du divorce qu'on ne le reconnaît généralement, et que ceux qui ont à vivre des conflits incessants après le divorce risquent de subir un grave préjudice à un moment donné. Le message est clair: c'est une attention plus grande, et non moindre, que les tribunaux doivent accorder aux besoins des enfants lors d'un divorce.

Je reconnais d'emblée qu'élargir à l'ensemble de la population les résultats de recherches surtout concentrées sur des groupes au sein d'une certaine classe sociale ou d'un lieu particulier comporte des limites. De plus, les conclusions de certaines études, par exemple celles de J. S. Wallerstein et J. B. Kelly, Surviving the Breakup: How Children and Parents Cope with Divorce (1980), ont servi à étayer plusieurs arguments différents concernant l'intérêt de l'enfant lors du divorce. (Voir Fineman, The Illusion of Equality: The Rhetoric and Reality of Divorce Reform, op. cit., à la p. 118.) En outre, les notions entourant les conditions optimales d'éducation des enfants lors de l'échec du mariage font l'objet d'une certaine controverse parmi les professionnels qui travaillent sur le terrain. On n'a qu'à consulter, à titre d'exemple, les conclusions opposées auxquelles sont parvenues Goldstein, Freud et Solnit, op. cit., et Wallerstein et Kelly, op. cit.

Il n'en reste pas moins qu'un certain nombre de conclusions quant aux effets du divorce sur les enfants ressortent avec une remarquable constance de toutes les grandes études et recherches psychologiques sur le sujet. L'une des plus importantes conclusions est le rôle que joue le conflit par rapport au bien‑être de l'enfant. Outre la qualité des liens avec le parent gardien et la capacité de maintenir un contact avec l'autre parent, de nombreuses preuves établissent que la présence continuelle d'un conflit est le plus important facteur influant sur l'aptitude de l'enfant à s'ajuster à la nouvelle situation familiale résultant du divorce (Weisman, loc. cit., aux pp. 47 et 48). Il appert en effet qu'au‑delà de la perturbation que cause en soi le divorce ou la séparation, ce sont la discorde et le manque d'harmonie au sein de la famille qui sont les plus dommageables pour les enfants dans le sillage d'un divorce.

Deux des études majeures menées sur le divorce et les effets des conflits sur le bien‑être affectif et psychologique des enfants insistent sur l'importance cruciale de la capacité de réduire les conflits. L'ouvrage de Wallerstein et Kelly, op. cit., constitue l'étude de longue durée la plus complète jamais réalisée sur les effets du divorce sur les enfants, bien que son objet soit limité à des familles blanches de classe moyenne en Californie, sans antécédents cliniques et s'étant portées volontaires. J. S. Wallerstein et S. Blakeslee ont fait un suivi des mêmes sujets d'étude, dix ans après, dans Second Chances: Men, Women and Children a Decade After Divorce (1989). Une des conclusions les plus significatives de ces deux rapports est la constatation que la séparation ou le divorce n'est pas un événement isolé auquel il faut faire face une fois pour toute, mais qu'il constitue le plus souvent le point de départ d'une série d'événements perturbateurs dans la vie de l'enfant. Longtemps après que le divorce soit devenu irrévocable, les enfants continuent dans de nombreux cas à subir le stress résultant du changement des structures familiales et de la réduction du support financier qui s'ensuivent. Beaucoup d'enfants, il est vrai, s'ajustent à ces situations, mais l'idée que les enfants peuvent «s'habituer», et s'habituent effectivement, à une situation familiale nouvelle dans un laps de temps relativement court n'est pas confirmée par les résultats de l'étude. Selon tous les indicateurs tels le succès dans les entreprises scolaires et l'aptitude ultérieure à mener une vie personnelle et professionnelle stable, les enfants du divorce paraissent en général plus sensibles au stress que les enfants de familles intactes. Si les auteurs ont trouvé de nombreux éléments prouvant que le divorce a été bénéfique pour les parents, ils n'ont rien découvert de tel pour les enfants. La majorité d'entre eux n'ont pas éprouvé de soulagement au moment du divorce, pas plus qu'ils n'ont constaté d'amélioration dans leur vie cinq ans après. De plus, Wallerstein et Blakeslee signalent dans leur dernière étude que, pour certains enfants, les problèmes et les conflits ne se sont manifestés que beaucoup plus tard, particulièrement dans le cas des filles qui, dans l'étude précédente, avaient paru mieux réagir au divorce que les garçons. Il appert plutôt qu'il est souvent difficile de se fonder sur les réactions initiales des enfants pour prédire les effets que le divorce aura sur eux à long terme. (Voir Wallerstein et Blakeslee, op. cit., à la p. 15.)

Wallerstein et Kelly ont conclu que, après cinq ans, bien qu'aucun facteur ne puisse dans tous les cas être associé à un aboutissement heureux, la mesure dans laquelle le conflit entre les parents avait été résolu était le facteur unique le plus important eu égard au bien‑être de l'enfant. À la suite d'entrevues menées dix ans après leur premier contact avec les sujets, Wallerstein et Blakeslee ont de nouveau constaté que l'hostilité prolongée entre les parents était, pour les enfants, le résultat le plus destructeur du divorce. Le groupe le plus vulnérable paraît être les enfants faisant l'objet de batailles judiciaires acrimonieuses entre les parents, et les litiges incessants sont invariablement considérés comme préjudiciables au bien‑être des enfants (Wallerstein et Blakeslee, op. cit., à la p. 196). Wallerstein et Kelly ont également conclu, à l'instar d'autres chercheurs, que les enfants s'en tirent généralement mieux lorsqu'ils sont capables de maintenir une relation suivie avec leur père et leur mère. On oublie souvent, toutefois, un corollaire tout aussi important: un contact suivi ne peut être dans l'intérêt de l'enfant que lorsque les parents ne sont pas des adversaires et que l'interaction entre l'enfant et le parent ayant un droit d'accès n'est pas conflictuelle. Dans les cas où le conflit ne peut être résolu ou atténué, l'effet préjudiciable d'un contact suivi peut en annuler l'effet bénéfique, la coopération forcée entre des parents hostiles pouvant conduire à de nouveaux litiges et à de nouveaux conflits et, par là même, accroître les difficultés qu'affrontent les enfants. (Voir également Weitzman, op. cit., aux pp. 253 et 254.)

Ces conclusions sont largement corroborées par une autre étude américaine portant sur les répercussions du divorce sur les enfants. Dans «Effects of Divorce on Parents and Children» tiré de M. E. Lamb, dir., Nontraditional Families: Parenting and Child Development (1982), E. M. Hetherington, M. Cox et R. Cox ont mesuré les effets des conflits sur les enfants en comparant des familles divorcées et des familles intactes, les sujets étant des enfants blancs d'âge pré‑scolaire issus de la classe moyenne et confiés à la garde de leur mère. Cette étude met en évidence le rôle du conflit eu égard au bien‑être des enfants, les auteurs ayant constaté que deux ans après le divorce, les enfants issus de familles divorcées où le niveau de conflit est faible s'en sortent mieux que ceux qui évoluent dans des familles intactes où le niveau de conflit est élevé. D'autres études en sont arrivées à des conclusions similaires à propos du rôle que joue le conflit dans la manière dont l'enfant s'ajuste au divorce, notamment E. S. Ellison, «Issues Concerning Parental Harmony and Children's Psychosocial Adjustment» (1983), 53 Amer. J. Orthopsychiat. 73; R. E. Emery, «Interparental Conflict and the Children of Discord and Divorce» (1982), 92 Psych. Bull. 310; M. Rutter, «Protective Factors in Children's Responses to Stress and Disadvantage» dans M. W. Kent et J. E. Rolf, dir., Primary Prevention of Psychopathology: Social Competence in Children, vol. III (1979); J. R. Johnston, M. Kline et J. M. Tschann, «Ongoing Postdivorce Conflict: Effects on Children of Joint Custody and Frequent Access» (1989), 59 Amer. J. Orthopsychiat. 576. Pour un plus ample examen, voir également Boyd, «Women, Men and Relationships with Children: Is Equality Possible?», loc. cit.; Drakich, «In Whose Best Interests? The Politics of Joint Custody», loc. cit.; Weitzman, op. cit., aux pp. 248 et 254; LaFave, loc. cit., à la p. 489; J. F. Burrett, Child Access and Modern Family Law (1988); Weisman, loc. cit.

Ainsi, bien que la plupart des recherches révèlent qu'il est normalement dans l'intérêt de l'enfant qu'il y ait un contact suivi avec les deux parents après le divorce, cette conclusion ne peut être dissociée d'un examen du degré de conflit auquel l'enfant sera exposé (Weisman, loc. cit.). Paradoxalement, l'accès sans restrictions peut, dans certaines circonstances, être lui‑même la cause du maintien du stress dont les parties voulaient se libérer en divorçant, et le désir de conserver les rôles préexistants de chacun des parents peut, dans les faits, conduire à une impasse. (Voir Fineman, The Illusion of Equality: The Rhetoric and Reality of Divorce Reform, op. cit., à la p. 164.)

À la lumière de ces considérations, en particulier du fait que le préjudice causé à un enfant peut ne devenir perceptible que beaucoup plus tard, il est évident que le bien‑être des enfants est gravement compromis si la perspective d'un préjudice caractérisé devient le seul prérequis pour limiter le droit d'accès. À mon avis, l'attitude qu'il convient d'adopter en la matière est celle qu'a exposée le juge Abella dans l'arrêt M. (B.P.) c. M. (B.L.D.E.), précité, à la p. 461:

[traduction] La question n'est pas de savoir quelle norme il convient d'utiliser pour priver un parent du droit d'accès, mais bien de savoir laquelle il convient d'utiliser pour décider quelle forme d'accès, s'il y a lieu, devrait faire l'objet d'une ordonnance. La réponse de la loi est claire: la norme est celle de l'intérêt de l'enfant.

L'intérêt de l'enfant n'est pas simplement le droit d'être à l'abri de tout préjudice manifeste. C'est le droit positif de bénéficier des meilleures dispositions possibles compte tenu de la situation des parties. La Commission de réforme du droit du Canada s'est exprimée on ne peut plus clairement en ce sens dans son rapport, Le droit de la famille, op. cit., dont les recommandations sur les enfants et la dissolution du mariage débutent ainsi, à la p. 68:

1. Les enfants devraient avoir deux droits fondamentaux lorsque le mariage de leurs parents se termine:

a)le droit au soutien social et psychologique, c'est‑à‑dire que les dispositions prises pour leur garde, leur entretien et leur éducation soient les meilleures possibles vu les circonstances; et

b)le droit au soutien économique.

Tout en reconnaissant les perturbations inhérentes au divorce, les tribunaux doivent faire tout ce qui est en leur pouvoir pour alléger les difficultés au lieu de les ignorer, de les minimiser ou de les normaliser, et ils devraient se garder d'adopter une attitude inutilement cavalière lorsque pourraient exister des solutions. Le stress et les perturbations que de nombreux enfants subissent lors de la rupture du mariage ne font, à mon avis, qu'accroître l'obligation des tribunaux d'axer leur analyse sur l'intérêt de l'enfant. L'objectif primordial du système juridique régissant le divorce doit être d'en minimiser les effets négatifs sur les enfants. Il faut, cependant, pour y parvenir, une vision de l'intérêt de l'enfant qui aille au‑delà de la neutralité devant les conditions dans lesquelles s'effectuent la garde et l'accès. De toute évidence, le critère du préjudice caractérisé ne permet pas d'atteindre cet objectif.

La Cour d'appel concède qu'un tribunal pourrait être obligé de déterminer si des croyances religieuses en soi, ou le conflit résultant du fait d'être exposé à des croyances opposées, présentent un danger de «préjudice réel» pour l'enfant. Toutefois, de l'avis de la majorité, à la p. 105, [traduction] «il est rare qu'une telle situation puisse survenir légitimement». La Cour d'appel conclut également que l'imposition de restrictions au droit d'accès ne devrait être permise que lorsque l'existence d'un préjudice caractérisé peut être établie par des experts indépendants.

Il est clair que le critère proposé est loin de pouvoir protéger l'intérêt de l'enfant, étant donné qu'il peut fort bien s'avérer impossible dans de nombreux cas d'établir le haut niveau de préjudice exigé, même si l'on peut avoir des craintes réelles au sujet du bien‑être de l'enfant. Il est irréaliste de s'attendre à ce qu'on puisse soumettre au tribunal, immédiatement ou facilement, la preuve accumulée des effets nocifs engendrés par la séparation ou le divorce puisque, habituellement, les décisions concernant la garde sont prises peu de temps après. Cela ne veut pas dire, cependant, que ces préoccupations devraient, par conséquent, être écartées rapidement. Au contraire, les juges doivent exercer leur pouvoir discrétionnaire dans le but de prévenir le préjudice, au lieu de se borner à simplement l'identifier ou à établir sa présence après que le dommage est fait.

Je voudrais également souligner qu'adopter le critère du préjudice caractérisé serait régresser à l'époque où l'intérêt de l'enfant était subordonné à celui des parents. Même si ce critère semble viser à assurer l'intérêt de l'enfant en favorisant le libre contact entre les parents non gardiens et leurs enfants, il assujettit en réalité cet intérêt au droit présomptif du parent non gardien de jouir d'un accès sans restrictions.

Enfin, il importe de situer cette question dans son contexte en notant que, dans leur vaste majorité, les ordonnances d'accès ne comportent aucune restriction. Plus de 96 pour 100 des divorces se règlent maintenant soit par une audition non contestée, soit sans audition (Évaluation de la Loi sur le divorce -- Phase II, op. cit., à la p. 49). Parmi les divorces contestés, la plupart aboutissent à des ordonnances accordant un droit d'accès libéral ou raisonnable, sans restrictions. En pratique donc, la question des restrictions ne se pose que dans le cas où un élément de preuve ou la situation des parties laissent poindre une préoccupation ou un problème potentiel. Lorsque ces préoccupations émanent du parent gardien, c'est à lui, naturellement, qu'incombera la charge d'établir la nécessité de limiter le droit d'accès. La preuve qu'il devra alors faire, toutefois, n'est pas celle d'un préjudice caractérisé, mais la preuve que les restrictions sont dans le meilleur intérêt de l'enfant ou, en d'autres termes, que l'accès illimité n'est pas dans l'intérêt de l'enfant.

Je suis d'accord avec ma collègue pour dire que le recours à l'opinion d'experts pour établir l'intérêt de l'enfant ne devrait pas devenir une exigence courante. À mon avis, c'est un mythe des temps modernes que de croire que les experts sont toujours mieux placés que les parents pour évaluer les besoins de l'enfant. Le bon sens nous force en effet à reconnaître que la personne qui s'occupe de l'entretien quotidien de l'enfant peut observer dans sa conduite, son humeur, son attitude et son développement des changements qui, aux yeux de toute autre personne, passeraient inaperçus. Le parent gardien est normalement le mieux placé pour apprécier l'intérêt de l'enfant, et c'est souvent la personne qui constituera, pour le juge, la source d'information la plus sûre et la plus complète sur les besoins et l'intérêt de cet enfant.

De plus, il importe de souligner l'importance du témoignage des enfants dans les litiges concernant la garde et l'accès, et loin de moi la suggestion que leur seul témoignage pourrait ne pas constituer une preuve suffisante pour restreindre le droit d'accès. Les tribunaux en sont venus de plus en plus à accepter et à comprendre, dans le contexte du droit criminel, que les enfants peuvent être eux‑mêmes une source digne de foi pour le juge (R. c. Khan, [1990] 2 R.C.S. 531). Ne pas tenir compte de leur témoignage lorsque leur propre intérêt est en jeu serait, à mon avis, aller à l'encontre de cette évolution claire du droit.

Beaucoup de juristes ont fait remarquer à quel point les litiges relatifs à la garde et à l'accès étaient devenus une bataille d'experts, engouffrant une somme croissante de temps et d'argent. (Voir N. Bala, «Assessing the Assessor: Legal Issues» (1990), 6 C.F.L.Q. 179; P. J. Caplan et J. Wilson, «Assessing the Child Custody Assessors» (1990), 27 R.F.L. (3d) 121; L. Gélinas et B. M. Knoppers, «Le rôle des experts en droit québécois en matière de garde, d'accès et de protection» (1993), 53 R. du B. 3; Fineman, The Illusion of Equality: The Rhetoric and Reality of Divorce Reform, op. cit.) En l'absence de présomptions légales claires quant à l'intérêt de l'enfant, les juges ont été amenés à se fonder de plus en plus sur les recommandations des experts pour trancher les questions de garde et d'accès, estimant que ces experts, forts de leurs connaissances scientifiques objectives, peuvent, de fait, «connaître» l'intérêt de l'enfant. Les témoignages d'experts, toutefois, bien qu'utiles dans certaines et peut‑être dans de nombreuses circonstances, sont souvent non déterminants et contradictoires (Gélinas et Knoppers, loc. cit., à la p. 17). Qu'il en soit ainsi n'a rien de surprenant, étant donné le caractère spéculatif de ces expertises et la possibilité qu'elles soient influencées par les valeurs et les préjugés professionnels des experts eux‑mêmes.

Même lorsqu'elles sont valables, ces expertises ne vont pas sans difficulté. Le recours à des expertises peut occasionner des délais dans le règlement des procédures et causer, à certains moments, une perturbation importante dans la vie des parents et des enfants. Les coûts résultant de l'engagement systématique d'experts pour établir l'intérêt de l'enfant ne font qu'augmenter les frais des litiges en matière de garde et dépassent de beaucoup les ressources de la plupart des couples qui divorcent. De plus, comme le fait remarquer le professeur Bala, loc. cit., à la p. 224, [traduction] «une grande partie des recommandations ultimes des experts peut n'être qu'affaire "d'expérience et de bon sens"».

Compte tenu de ces remarques, les opinions d'experts peuvent certes constituer un élément valable et nécessaire dans la prise de certaines décisions relatives à la garde et à l'accès, mais elles sont le plus souvent inutiles dans les cas ordinaires où l'on doit déterminer l'intérêt de l'enfant. Le recours à l'opinion d'experts n'est pas non plus inévitable dans la perspective de restrictions au droit d'accès, puisqu'il peut paraître évident au juge, d'après le témoignage des parties et souvent des enfants eux‑mêmes, que ce droit ne devrait être accordé qu'à certaines conditions.

Je me dois d'aborder la question du droit des enfants de «connaître» leur père, puisque le juge Wood de la Cour d'appel a indiqué à quelques reprises que le terme «contact» utilisé au par. 16(10) de la Loi comprend la possibilité pour l'enfant et le parent ayant un droit d'accès de bien se connaître et de s'apprécier mutuellement en tant que personnes. Ma collègue a, elle aussi, estimé que le juge de première instance avait commis une erreur en ne tenant pas compte de l'intérêt des enfants à apprendre à «connaître» leur père tel qu'il est; elle est d'avis que l'accès libre, même s'il cause la détérioration de la relation, est préférable à la solution qui les empêcherait de le «connaître» tel qu'il est. À mon avis, les reproches adressés par ma collègue au juge de première instance ne sont absolument pas fondés. Le juge de première instance a évalué avec soin tous les intérêts en jeu et non seulement n'a-t-elle pas fait abstraction du meilleur intérêt des enfants en cause, mais elle a fondé toute sa décision sur cet intérêt. En fait, c'est ce que la Cour d'appel lui a reproché, puisque à son avis, elle aurait dû appliquer le critère du préjudice.

Toutefois, affirmer que l'accès sans restrictions est le seul moyen susceptible de permettre à un enfant de connaître son père ou sa mère, c'est proposer un faux choix. En effet, imposer des restrictions au droit d'accès, en général ou dans les circonstances particulières de l'espèce, n'empêche pas nécessairement les enfants d'acquérir une connaissance significative de leurs parents. Dans la présente affaire, le but des restrictions est de veiller à ce que les enfants continuent «quand même» à connaître leur père. Les restrictions ne touchent que les activités religieuses avec les enfants. Beaucoup d'autres sujets de communication et d'activités restent possibles pour l'intimé et ses enfants. Les enfants «connaissent» déjà leur père tel qu'il est et comprennent fort bien l'importance que revêtent dans sa vie ses croyances religieuses. Il leur sera toujours loisible, si elles le désirent, d'approfondir leurs connaissances dans ce domaine plus tard, lorsqu'elles se sentiront prêtes et capables de le faire d'une manière non menaçante pour elles.

De plus, interpréter l'objectif du maximum de contact de manière à exiger un droit d'accès sans restrictions pourrait aller à l'encontre de l'objet même que la Loi vise à promouvoir si la prééminence de la «connaissance» sans entrave aboutit à la destruction ultime de la relation. Une fois qu'on a reconnu l'intérêt qu'ont, à long terme, les enfants dans la préservation d'un lien avec le parent non gardien, il est difficile de comprendre la logique ou la valeur de cette interprétation. Par exemple, pendant qu'il exerce son droit d'accès, le parent non gardien peut, pour des motifs personnels, philosophiques ou religieux, empêcher son enfant de fréquenter l'école. Restreindre le droit d'accès peut alors être dans l'intérêt de l'enfant, même si une telle ordonnance porte atteinte à la capacité de l'enfant de «connaître» le parent.

En bref, le contenu de la règle, sa constitutionnalité et la norme de preuve applicable ne favorisent pas la position de l'intimé. Son principal argument, toutefois, que je vais maintenant examiner, a trait à l'atteinte à la liberté de religion que lui garantit l'al. 2a) de la Charte que constituerait l'ordonnance d'accès rendue par le juge de première instance.

La liberté de religion

Notre Cour a affirmé dans des arrêts trop nombreux pour qu'on les mentionne à ce stade‑ci que, pour déterminer s'il y a eu violation de la Charte, elle prendra en considération tant l'objet d'un droit que son contexte. Je dois dire d'entrée de jeu que les objets qui sous‑tendent la protection des libertés de religion et d'expression ont peu, sinon rien, à voir avec la réglementation des activités au sein d'une famille. Ces droits ont un caractère public et ils évoquent et englobent traditionnellement la liberté de l'individu contre la coercition ou les contraintes de l'État. Même les plus fervents théoriciens libéraux et défenseurs des droits n'ont jamais prétendu que ces libertés fondamentales devaient constituer le fondement sur lequel un particulier pourrait, par exemple, réclamer la protection de l'État pour dire ou s'abstenir de dire quelque chose à un conjoint ou à un enfant. Le simple fait que l'État joue un rôle dans les décisions relatives à la garde et à l'accès en encadrant l'interaction parent‑enfant ne transforme pas le caractère essentiellement privé de ces échanges en une activité susceptible d'être soumise à l'examen de la Charte.

Un examen de notre conception traditionnelle de la liberté de religion et d'expression révèle que ces notions sont difficilement applicables à la famille, ne serait‑ce qu'en raison des différences dans le pouvoir, l'évolution, et la nature des droits et obligations entre parent et enfant. Si des questions peuvent légitimement se poser à propos du rôle de l'État, et donc de l'application de la Charte, dans la réglementation d'autres aspects du droit de la famille, il est, à mon avis, difficile d'imaginer quel objectif valide on poursuivrait en appliquant le discours de la liberté de religion et d'expression aux ordonnances rendues pour résoudre les litiges impliquant la garde et l'accès.

Il s'ensuit qu'une fois confirmée la compatibilité du critère de l'intérêt de l'enfant avec les valeurs consacrées par la Charte, l'ordonnance du juge de première instance échappe elle‑même à tout autre contrôle constitutionnel puisque l'atteinte étatique aux droits religieux, condition préalable à une attaque fondée sur la Charte, n'existe plus.

Comme l'édicte l'art. 32, la Charte s'applique aux gouvernements et aux législatures. Son objet est d'offrir un moyen de protection contre le pouvoir coercitif de l'État ainsi qu'un mécanisme d'examen aux personnes qui s'estiment injustement accablées ou lésées par les actes du gouvernement. Elle n'est pas censée servir à réglementer les affaires des particuliers. Ainsi, la présence d'une action étatique, sous forme législative ou autre, est la condition sine qua non de toute application de la Charte.

Dans l'arrêt SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573, notre Cour a d'abord examiné le sens de l'expression «acte du gouvernement» et formulé le principe établissant le seuil du contrôle judiciaire en vertu de la Charte: elle s'applique aux branches législative, exécutive et administrative du gouvernement, mais ne s'applique pas aux ordonnances judiciaires prononcées pour régler des litiges privés. La question s'est de nouveau posée dans l'arrêt Tremblay c. Daigle, [1989] 2 R.C.S. 530, où l'appelant cherchait à faire confirmer une injonction interdisant à son ex‑amie de se faire avorter, en se fondant notamment sur les droits présumés du f{oe}tus en vertu de l'art. 7 de la Charte. La Cour a conclu que, puisque l'État n'avait pris aucune mesure susceptible d'être attaquée et que la Charte ne pouvait être invoquée dans une poursuite civile entre deux parties, le principe énoncé dans l'arrêt Dolphin Delivery fournissait une réponse complète à l'argument fondé sur la Charte.

Des exceptions à cette règle ont été reconnues dans certaines circonstances. Le premier cas de ce genre s'est présenté dans l'affaire B.C.G.E.U. c. Colombie‑Britannique (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 214, où la Cour a examiné l'application de la Charte à l'ordonnance d'un juge qui, de sa propre initiative, avait prononcé une injonction interdisant le piquetage aux abords d'un palais de justice. Le juge en chef Dickson a estimé que l'ordonnance en cause était assujettie à la Charte, vu que la décision avait un caractère entièrement public et qu'elle était nécessaire pour assurer l'accès aux tribunaux, la primauté du droit et la protection des droits que la Charte garantit à autrui. Dans l'arrêt Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038, la Cour a jugé que l'ordonnance d'un arbitre rendue sous le régime du Code canadien du travail était à bon droit assujettie à un examen en vertu de la Charte. La Cour a établi une distinction entre l'exercice des pouvoirs de l'arbitre dans cette affaire et la prise d'une décision judiciaire, en faisant valoir que l'arbitre était nommé en vertu d'une disposition législative et tirait tous ses pouvoirs de la loi.

La présente affaire relève clairement des principes énoncés dans l'arrêt Dolphin Delivery, étant donné que les questions de garde et d'accès sont de nature essentiellement privée et que l'État n'a pris aucune mesure susceptible d'être attaquée. Contrairement à la situation dans l'arrêt Slaight Communications, les pouvoirs du juge rendant une ordonnance en vertu de la Loi ne peuvent être assimilés à ceux d'un arbitre dont la compétence découle d'un texte législatif. Le judiciaire constitue une branche séparée de l'État et il possède le pouvoir inhérent, en vertu de sa compétence parens patriae, de rendre des décisions dans l'intérêt de l'enfant. Ce pouvoir est distinct de la consécration législative du critère de l'intérêt de l'enfant et lui est de beaucoup antérieur. En définitive, la Charte ne s'applique pas à l'ordonnance.

Ainsi que la Cour l'a souligné antérieurement, les valeurs consacrées par la Charte n'en demeurent pas moins un élément que les tribunaux doivent prendre en considération dans leurs décisions. Ils doivent s'efforcer d'assurer la protection des valeurs préconisées dans la Charte et leur accorder la préférence, dans l'interprétation des lois, sur les valeurs qui y sont contraires (Slaight Communications, précité; Hills c. Canada (Procureur général), [1988] 1 R.C.S. 513, à la p. 558; Canada (Procureur général) c. Mossop, [1993] 1 R.C.S. 554.

Il ne fait aucun doute que, si elle avait été fondée sur le seul fait que l'intimé adhère à la foi des Témoins de Jéhovah, l'ordonnance ne pourrait être légitimée, car c'est un précepte bien ancré en common law que les tribunaux ne privilégieront pas une religion par rapport à une autre dans le règlement des litiges en matière de garde. (Voir In re McGrath (Infants), précité; Re Bennett Infants, [1952] O.W.N. 621 (C.A. Ont.), à la p. 624; Delvenne c. Nabbie (1977), 4 R.F.L. (2d) 21 (C.A. Man.); Irmert c. Irmert (1984), 64 A.R. 342 (C.A.); Harvey c. Lapointe (1988), 13 R.F.L. (3d) 134 (C.A. Qué.).) Le tribunal n'est pas davantage autorisé à dicter à un parent sa philosophie en matière de religion (McQuillan c. McQuillan (1975), 21 R.F.L. 324 (H.C. Ont.)). Les décisions relatives à la garde et à l'accès ne doivent pas être fondées sur la foi des parents, que cette foi soit ou non celle de la majorité. Toutefois, la religion des parties peut être pertinente, en ce sens qu'elle peut constituer l'une des circonstances à prendre en considération aux fins de la détermination de l'intérêt de l'enfant, comme c'est le cas en l'espèce.

Dans les cas où la religion est l'objet d'un conflit, il importe de souligner que le tribunal n'est pas appelé à trancher une «guerre de religion» et que les convictions religieuses des parties elles‑mêmes ne sont pas en cause. Comme les tribunaux l'ont souvent reconnu, c'est plutôt la façon dont ces convictions sont mises en pratique ainsi que les répercussions qu'elles ont sur l'enfant qui doivent être examinées (Struncova c. Guay (1984), 39 R.F.L. (2d) 298 (C.S. Qué.); Brown c. Brown; Irmert c. Irmert; Harvey c. Lapointe; Fougere c. Fougere, précités). Dans tous les cas où les effets de pratiques religieuses sont en litige, l'intérêt de l'enfant doit prévaloir (Sullivan c. Fox (1984), 38 R.F.L. (2d) 293 (C.S.Î.‑P.‑É.)). Voir également C. E. Schneider, «Religion and Child Custody» (1992), 25 U. Mich. J.L. Ref. 879.

Dans la vaste majorité des cas, les valeurs sociales telle la religion sont partagées par les parents et ne posent aucune menace à l'exercice du droit d'accès. C'est lorsque ces valeurs entrent en conflit, que ce soit au sujet de la religion, de l'éducation, des traditions ethniques, des m{oe}urs ou du mode de vie des parents, que les problèmes surviennent. On peut raisonnablement affirmer que, dans la meilleure des hypothèses, les tribunaux préféreront éviter de prononcer des ordonnances qui touchent les croyances et la religion, car peu de questions sont susceptibles de soulever autant de passions, tant chez les parties que dans la collectivité en général. N'oublions pas, cependant, que les tribunaux ne sont appelés à trancher ces questions que lorsque les divergences entre les parties sont devenues inconciliables. À ce stade, les tribunaux n'ont d'autre choix que de trancher l'affaire suivant l'intérêt de l'enfant.

De plus, même si la Charte devait s'appliquer aux ordonnances de garde et d'accès, il n'y aurait aucune atteinte à la liberté de religion dans la mesure où ces ordonnances sont rendues dans l'intérêt de l'enfant. Ainsi que notre Cour l'a reconnu dans l'arrêt R. c. Big M Drug Mart Ltd., précité, aux pp. 336 et 337:

Le concept de la liberté de religion se définit essentiellement comme le droit de croire ce que l'on veut en matière religieuse, le droit de professer ouvertement des croyances religieuses sans crainte d'empêchement ou de représailles et le droit de manifester ses croyances religieuses par leur mise en pratique et par le culte ou par leur enseignement ou leur propagation. Toutefois, ce concept signifie beaucoup plus que cela.

La liberté peut se caractériser essentiellement par l'absence de coercition ou de contrainte. [. . .] La liberté signifie que, sous réserve des restrictions qui sont nécessaires pour préserver la sécurité, l'ordre, la santé ou les m{oe}urs publics ou les libertés et droits fondamentaux d'autrui, nul ne peut être forcé d'agir contrairement à ses croyances ou à sa conscience. [Je souligne.]

Ainsi, la liberté de religion est intrinsèquement limitée par un certain nombre de considérations, dont les droits et les libertés d'autrui. Bien que les parents soient libres de se livrer à des pratiques religieuses, ces activités peuvent être limitées lorsqu'elles nuisent à l'intérêt de l'enfant, sans pour autant enfreindre la liberté de religion des parents.

Ce principe est unanimement reconnu dans la jurisprudence, puisque, même dans les cas où les droits du parent non gardien en matière de religion ont été reconnus, les tribunaux ont néanmoins assorti l'exercice du droit d'accès à des conditions lorsque cela était dans l'intérêt de l'enfant. Comme le juge Malouf de la Cour d'appel du Québec l'a conclu dans Droit de la famille — 955, [1991] R.J.Q. 599 (C.A.), à la p. 606:

[traduction] De telles restrictions, pourvu qu'elles soient raisonnables dans leur contenu et leur application, n'enfreignent d'aucune façon la liberté de religion d'un parent en particulier. Elles ne font que réaffirmer le principe selon lequel l'intérêt de l'enfant doit être protégé. Elles ne sont pas incompatibles avec les libertés fondamentales reconnues dans la Charte.

(Voir également Droit de la famille — 353, [1987] R.J.Q. 545 (C.A.).)

La seule question qui se pose est donc celle de la norme applicable à l'imposition de telles conditions. Comme je l'ai indiqué précédemment, cette norme n'est pas le préjudice caractérisé subi mais doit être, en tout temps, l'intérêt de l'enfant.

La Cour d'appel et l'intimé se fondent tous deux sur la décision Hockey c. Hockey, précitée, pour justifier leur argument voulant que les ordonnances d'accès qui restreignent la capacité du parent non gardien de faire participer ses enfants à des activités religieuses contre la volonté du parent gardien violent la liberté de religion. Dans cette affaire, l'avocat du parent gardien avait transmis au parent ayant un droit d'accès une lettre contenant le passage suivant: [traduction] «[p]our éviter tout malentendu, permettez‑moi d'affirmer sans équivoque que les restrictions à l'exercice de votre droit d'accès auprès des enfants sont avant tout attribuables à votre adhésion à la foi des Témoins de Jéhovah» (p. 106). Comme on pouvait s'y attendre, le tribunal a jugé que le refus subséquent du parent gardien de permettre l'accès pendant une période de six mois, malgré une ordonnance accordant ce droit, constituait une forme de discrimination religieuse. Le tribunal a conclu, dans les circonstances, qu'en l'absence de preuve établissant que le fait pour le parent non gardien de partager ses croyances ou ses pratiques avec ses enfants était contraire à leur intérêt, la Loi devait être interprétée d'une manière compatible avec la liberté de religion du parent ayant un droit d'accès.

Il appert que le fondement de cette décision était l'absence, devant le tribunal, de toute preuve de répercussions négatives sur les enfants. Qui plus est, le tribunal a explicitement reconnu, dans Hockey c. Hockey, que les droits religieux du parent ayant un droit d'accès pouvaient être limités dans l'intérêt de l'enfant. Malgré l'interprétation contraire de la Cour d'appel dans la présente espèce, cette décision ne vient pas étayer, à mon avis, la conclusion suivant laquelle l'imposition de restrictions aux activités religieuses pendant l'exercice du droit d'accès ne peut être justifiée que si l'existence ou la menace d'un préjudice pour l'enfant a été établie.

L'intimé invoque également la décision Zummo c. Zummo, 574 A.2d 1130 (Pa. 1990), à l'appui de sa prétention que la liberté de religion du parent ayant un droit d'accès ne peut être limitée qu'en présence d'une preuve concluante de préjudice. Dans cette affaire, la Cour supérieure de la Pennsylvanie a procédé à un examen historique approfondi de la protection de la liberté de religion en vertu du Premier amendement de la Constitution des États‑Unis. Le juge Kelly en a conclu qu'on ne pouvait justifier la limitation de la contribution du parent non gardien à l'éducation religieuse de son enfant en l'absence d'éléments de preuve établissant clairement que l'accès sans restrictions constituerait une menace importante de préjudice présent ou futur pour l'enfant.

À mon avis, lorsqu'on examine l'applicabilité de cette norme en droit canadien, il importe d'être conscient des différences dans l'histoire de la liberté de religion ainsi que dans la protection constitutionnelle dont elle jouit au Canada et aux États‑Unis. Sans revoir en détail l'évolution de la liberté de religion aux États‑Unis, qu'il suffise de souligner que les tribunaux américains ont interprété strictement l'exigence de non‑ingérence de l'État dans toute question touchant la religion. De plus, il faut se rappeler que, en vertu de la Charte, l'ordonnance qu'un tribunal rend dans un litige privé, portant par exemple sur le droit d'accès, ne constitue pas une atteinte de l'État aux libertés en matière de religion.

Dans l'affaire Zummo c. Zummo, le tribunal a accepté les conclusions d'un certain nombre d'études qui démontraient que le fait qu'un enfant soit exposé à des doctrines religieuses opposées ne devait pas donner naissance à une présomption de préjudice. Je suis tout à fait d'accord pour dire qu'il n'y a habituellement rien de mal à exposer un enfant à différentes religions ou croyances et que cela peut lui être bénéfique. Cependant, il est crucial de reconnaître qu'il peut y avoir, à l'occasion, des différences importantes entre les familles intactes de religion mixte et celles qui vivent un divorce ou une séparation. En fait, les auteurs de deux des études invoquées dans l'affaire Zummo c. Zummo ont par la suite expressément désavoué l'application et la pertinence de leurs conclusions dans les cas où les parents ne s'entendent pas ou lorsque les enfants se voient, par suite du divorce, imposer deux religions. (Voir M. Weiss et R. Abramoff, «The Enforceability of Religious Upbringing Agreements» (1991), 25 J. Mar. L. Rev. 655, aux pp. 714 et 715.) L'élément manquant est le conflit. Dans les familles intactes, les parents sont normalement d'accord sur la façon d'élever leurs enfants et ils composent avec la présence de deux religions. Cependant, lorsque la religion devient source de conflit entre les parents ou est la cause même de l'échec du mariage, il n'est généralement pas dans l'intérêt de l'enfant et il peut même, dans certaines circonstances, lui être très préjudiciable, d'être entraîné dans la controverse.

Ainsi qu'un commentateur l'a souligné, ce sont précisément les cas où les enfants ont été mêlés au conflit religieux qui jettent un doute sur la sagesse des décisions où ont prévalu les droits religieux du parent ayant un droit d'accès (J. T. Syrtash, Religion and Culture in Canadian Family Law (1992), à la p. 90). Lorsqu'il existe un conflit à ce sujet, les tribunaux doivent préserver l'autorité bien établie du parent gardien quant aux décisions à l'égard des activités religieuses, de sorte que le stress qu'engendrent de telles questions ne devienne pas un élément permanent et potentiellement destructeur dans la vie de l'enfant après le divorce. (Voir S. M. Zarowny, «The Religious Upbringing of Children After Divorce» (1980), 56 Notre Dame Law. 160, à la p. 173; Weiss et Abramoff, loc. cit.)

La liberté d'expression

L'intimé soutient également que les restrictions auxquelles est assujettie la communication de ses opinions religieuses à ses enfants portent atteinte à ses droits à la liberté d'expression. Le juge Wood a souscrit à cet argument, bien qu'il ait inclus ce droit sous la rubrique de la liberté de religion, estimant que le droit de partager ses croyances avec ses enfants constitue une part importante du droit d'enseigner et de propager des croyances religieuses. Madame le juge Southin était, quant à elle, d'avis que l'appelante n'a pas le droit de contrôler les conversations ayant lieu entre l'intimé et ses enfants pendant la période d'accès, expliquant que l'enfant a le droit de connaître la personne à qui le tribunal accorde un droit d'accès et qu'il ne peut connaître cette personne que s'il peut lui parler librement.

Je ne conteste pas ces conclusions en tant que principes généraux et je ferais observer qu'elles reflètent et favorisent normalement l'objectif même du droit d'accès. Dans l'immense majorité des cas, les tribunaux reconnaissent de fait ces conclusions et leur donnent effet, ne serait‑ce que par l'absence de toute restriction touchant les communications entre l'enfant et le parent ayant un droit d'accès. Cependant, il est incontestable que les droits n'existent pas dans le néant mais qu'ils sont modelés et définis par le contexte particulier dans lequel ils sont exercés ainsi que par les droits d'autrui (Edmonton Journal c. Alberta (Procureur général), [1989] 2 R.C.S. 1326). Dans l'arrêt Fraser c. Commission des relations de travail dans la Fonction publique, [1985] 2 R.C.S. 455, à la p. 463, le juge en chef Dickson a fait l'observation suivante après avoir reconnu le caractère central et l'importance de la liberté d'expression dans notre société:

Toutefois, il ne s'agit pas d'une valeur absolue. Il n'y a probablement aucune valeur absolue. Toutes les valeurs importantes doivent être restreintes et évaluées en fonction d'autres valeurs importantes et souvent concurrentes.

En l'espèce, il y a d'autres intérêts concurrents puissants qu'il faut reconnaître, dont les moindres ne sont pas, outre l'intérêt des enfants, les libertés d'expression et de religion des enfants elles‑mêmes. Des éléments de preuve convaincants, que le juge de première instance a estimé crédibles, établissent en effet que les enfants elles‑mêmes ne veulent pas discuter de religion avec leur père ou être sujettes à ses commentaires sur des croyances aux antipodes de leur propre éducation religieuse, qu'il s'agisse d'endoctrinement, d'enseignement ou de simples observations. De fait, les lettres écrites au juge de première instance révèlent que non seulement elles ne le veulent pas, mais que la perspective d'avoir de telles discussions les perturbe et influe si profondément sur les périodes d'accès qu'elles ne souhaitent plus continuer à voir l'intimé suivant un horaire préétabli.

En pareilles circonstances, il est à l'évidence inapproprié d'invoquer uniquement la liberté de religion ou d'expression du parent ayant un droit d'accès sans prendre en considération les répercussions sur les enfants et l'incapacité où elles se trouvent de faire valoir leurs propres désirs et leurs propres droits. Au contraire, il se peut que tant l'intérêt des enfants que le respect de leurs droits exigent que la communication soit assortie de restrictions, ne serait‑ce qu'afin que l'intérêt supérieur envers le maintien et le développement de leurs liens avec le parent ayant un droit d'accès ne soit pas frustré par les moyens utilisés pour le promouvoir.

En définitive, je suis d'avis de rejeter l'argument de l'intimé suivant lequel l'ordonnance du juge de première instance porte atteinte à ses libertés de religion et d'expression. L'intimé demeure entièrement libre de pratiquer sa religion. Je rejette également sa prétention voulant qu'il ait le droit de faire suivre à ses enfants des pratiques religieuses lorsque ces pratiques s'avèrent être au détriment de leur meilleur intérêt.

En résumé, suivant les principes d'interprétation des lois, la Loi sur le divorce exige qu'en ce qui concerne les décisions relatives à la garde et à l'accès, la seule considération soit le meilleur intérêt de l'enfant. L'accent doit en tout temps être mis sur l'enfant, non sur les besoins ou les intérêts des parents, et les droits parentaux ne jouent aucun rôle dans les décisions de cette nature, sauf dans la mesure où ils sont nécessaires pour assurer le meilleur intérêt de l'enfant.

Le parent gardien est responsable des soins apportés à l'enfant et de la manière dont il est élevé, y compris des décisions concernant son éducation, sa religion, sa santé et son bien‑être. C'est lui qui conserve l'autorité parentale, non pas pour son propre bénéfice, mais pour lui permettre de s'acquitter efficacement des obligations et des responsabilités qui lui incombent envers l'enfant.

Ainsi que le prescrit la Loi, un contact maximum entre l'enfant et le parent non gardien est un objectif valable qu'on doit poursuivre dans la mesure où il est dans l'intérêt de l'enfant. L'exercice généreux et libre du droit d'accès, qui est la norme, devrait être favorisé sauf s'il n'est pas dans l'intérêt de l'enfant. Il faut toutefois chercher à réduire au minimum ou à éviter les conflits constants entre parents qui nuisent aux enfants, car c'est le seul facteur dont on a prouvé qu'il était toujours gravement préjudiciable aux enfants lors d'une séparation ou d'un divorce.

L'enfant doit constituer le point de mire de l'analyse visant à déterminer son intérêt. Il ne s'agit pas simplement du droit de ne pas subir de préjudice important. Il s'agit du droit de l'enfant en cause de bénéficier des meilleurs arrangements possibles étant donné la situation des parties, en prenant en considération la large gamme des facteurs susceptibles d'influer sur son bien‑être physique, spirituel, moral et affectif, ainsi que le milieu dans lequel il vit.

Lorsque se pose la question des restrictions à l'exercice du droit d'accès, l'intérêt de l'enfant doit être déterminé en fonction «de ses ressources, de ses besoins et, d'une façon générale, de sa situation», comme l'exige la Loi. Il faut alors prendre en considération l'ensemble de ces circonstances. Rien dans la Loi n'indique que le préjudice devrait être le facteur déterminant. Adopter la norme du préjudice caractérisé serait donc déplacer l'accent qui doit être mis sur l'intérêt et faire porter à l'enfant le risque d'erreur, contrairement aux objectifs poursuivis par la Loi.

Les témoignages d'experts, bien qu'utiles dans certains cas, ne sont pas systématiquement requis pour établir l'intérêt de l'enfant. De façon générale, il est possible de le déterminer à partir du témoignage des parties elles‑mêmes et, dans certains cas, des enfants en cause.

Les libertés de religion et d'expression sont des valeurs fondamentales que protège la Charte. Cependant, la norme de l'intérêt de l'enfant énoncée dans la Loi sur le divorce ne va pas à l'encontre des valeurs consacrées dans la Charte; elle est au contraire entièrement compatible avec les objectifs qui la sous‑tendent. La Charte ne s'applique pas aux litiges privés entre parents survenant dans le cadre familial, pas plus qu'elle ne s'applique aux ordonnances que rendent les tribunaux en matière de garde et d'accès. S'il peut, certes, être valable d'exposer un enfant à des religions ou à des croyances différentes des parents, cette situation peut être limitée si elle devient source de conflit et n'est pas dans l'intérêt de l'enfant.

Cela nous amène à la preuve sur laquelle s'appuie, en l'espèce, l'ordonnance du juge de première instance restreignant le droit d'accès de l'intimé.

Application à l'espèce

Rappelons, au départ, que notre Cour a toujours souligné la circonspection avec laquelle une juridiction d'appel devrait intervenir dans la décision d'un juge de première instance en matière de garde d'enfant. (Voir Talsky c. Talsky, précité; Adams c. McLeod, [1978] 2 R.C.S. 621; Novic c. Novic, [1983] 1 R.C.S. 696.) Étant donné que le juge de première instance a l'inestimable avantage d'observer directement les parties et d'évaluer les témoins, sa décision ne devrait pas être modifiée, sauf en cas de distorsion grossière de la preuve ou d'incompréhension des principes juridiques pertinents. Ainsi qu'il appert de l'analyse précédente, le juge Proudfoot n'a pas commis d'erreur de droit en ce qui concerne la norme applicable en l'espèce. Elle avait tout à fait raison d'affirmer que l'unique facteur pertinent était le meilleur intérêt de l'enfant. La seule question qui reste à décider, par conséquent, est celle de savoir si la preuve indique que le meilleur intérêt des enfants serait mis en péril par l'octroi à l'intimé d'un droit d'accès illimité.

La Cour d'appel, à la majorité, a estimé qu'il n'existait aucune preuve de préjudice caractérisé venant appuyer l'ordonnance prononcée en première instance. Or, même si j'étais d'accord pour exiger que soit démontré un certain préjudice avant que le juge puisse restreindre les activités religieuses de l'intimé avec les enfants, opinion que je ne partage pas, ce préjudice est amplement établi par la preuve. Quoique le droit d'accès et l'objectif d'un maximum de contact visent à permettre à la relation de s'épanouir, c'est le contraire qui s'est produit en l'espèce puisqu'en est résulté l'aversion des enfants.

Je noterais d'abord que l'appelante a toujours favorisé l'accès de l'intimé auprès de ses enfants. Il n'existe pas la moindre preuve que les droits d'accès de l'intimé aient été généralement menacés. Les seules restrictions demandées visaient plutôt à atténuer le conflit qu'avait engendré la conduite de l'intimé avec les enfants lors de l'exercice de son droit d'accès.

Bien que l'intimé ait qualifié le présent litige d'attaque à sa liberté de religion, ces croyances ne sont pas en danger étant donné que les restrictions imposées ne limitent en rien sa capacité de se livrer à des pratiques religieuses. C'est l'incidence de ses pratiques sur l'intérêt de ses trois filles qui est en cause en l'espèce.

Pour rendre sa décision concernant les répercussions de ces pratiques sur les enfants, le juge de première instance s'est fondée en grande mesure sur les rapports des deux experts auprès du tribunal, Donna MacLean, conseillère du tribunal de la famille dont elle a jugé le rapport et le témoignage hautement crédibles, ainsi que M. Williams, psychologue.

Dans son premier rapport, en date du 28 novembre 1988, M. Williams a conclu que le principal obstacle à aplanir dans l'exercice du droit d'accès était la religion. Il a estimé que les enfants n'étaient pas particulièrement troublées par cette question à l'époque, tout en considérant qu'il s'agissait d'un problème potentiel pour l'avenir. Il s'est exprimé comme suit:

[traduction] Je perçois Natalie comme une enfant particulièrement vulnérable sur ces questions, étant donné la dynamique de sa personnalité et son âge. Ainsi, à mon avis, il faudra arriver à un accord ou à une entente quant au degré auquel M. Young peut exposer les enfants à des dogmes religieux, compte tenu du fait que Mme Young a en abomination ces croyances et les activités qui s'y rapportent.

Dans son évaluation de l'année suivante (22 septembre 1989), M. Williams a signalé que les enfants continuaient à bien réagir à la séparation, mais qu'elles subissaient des pressions croissantes concernant des questions familiales. Elles manifestaient de l'hostilité à l'égard de leur père, ne lui faisaient plus confiance et, de façon générale, ne le voyaient plus sous un jour positif. Elles s'opposaient fermement à l'idée d'assister à des offices religieux ou de recevoir l'enseignement de sa foi. L'expert a estimé que la religion et les litiges incessants entre les parents leur faisaient subir un stress et qu'elles manifestaient le désir que la question se règle afin qu'elles puissent reprendre leur vie normale. Voici ce qu'il a écrit à propos de la structure affective et sociale des enfants:

[traduction] . . . je suis d'avis qu'il est dans l'intérêt des enfants que le conflit entourant les questions religieuses, sur les plans concret et philosophique, soit réglé de façon définitive. [. . .] rien n'a été brisé et il n'y a donc rien à réparer. Si, toutefois, les enfants étaient obligées de supporter sur une longue période les pressions qu'elles vivent présentement, elles en subiraient vraisemblablement une influence déstabilisante, particulièrement dans le cas de Natalie.

Dans son rapport du 30 janvier 1989, Donna MacLean a pour l'essentiel corroboré cette conclusion. Dans une version mise à jour en date du 18 avril 1989, elle a noté que les enfants n'étaient pas heureuses de ces visites et que leur relation avec leur père se détériorait parce qu'il les faisait se sentir coupables et mal à l'aise par ses questions.

Le juge de première instance a également eu accès au témoignage direct des deux aînées qui lui ont écrit des lettres très révélatrices de leur état d'esprit. Il ressort nettement de ces lettres qu'elles craignent toutes les deux d'exprimer leurs sentiments à propos des visites chez leur père, de peur qu'il ne les fasse se sentir coupables. Adrienne, l'aînée, a écrit qu'elle ne voulait pas aller chez lui ou y passer la nuit parce qu'elle pensait qu'il utiliserait une astuce pour lui faire faire des choses et qu'il la presserait de questions au sujet de la religion des Témoins de Jéhovah. Elle a exprimé sa frustration à propos du droit d'accès, des visites et des procédures judiciaires, disant que [traduction] "cela [la] rendait folle". Natalie, la deuxième, s'est montrée grandement troublée par la situation familiale, affirmant que son père la fait se sentir coupable, qu'il la fait pleurer lorsqu'elle veut rentrer à la maison, et qu'elle a peur de le lui dire. Elle a répété qu'elle voulait que les procédures judiciaires cessent.

À mon avis, cette preuve témoigne amplement du stress subi par les enfants, en grande partie dû à la résistance qu'elles opposent aux pratiques religieuses auxquelles leur père veut les associer. On ne peut aucunement prétendre que le juge de première instance s'est trompée en concluant qu'il était dans l'intérêt des enfants d'éliminer la source de conflit, compte tenu, en particulier, du fait que l'objectif ultime des restrictions était de préserver les liens entre l'intimé et ses enfants.

De plus, certains éléments de preuve ont amené le juge de première instance à conclure que l'intimé ne respecterait pas les désirs des enfants sans qu'une ordonnance soit prononcée à cette fin. Comme l'a dit la conseillère du tribunal de la famille dans son rapport, [traduction] «il n'est pas indifférent que M. Young ne reconnaît pas le choix des aînées de rester avec leur mère». Le juge Proudfoot a retenu comme prouvé que, en réalité, l'intimé désirait la garde pour contrôler l'éducation religieuse des enfants. En d'autres termes, elle a constaté que son intérêt n'était pas simplement de partager ou de communiquer ses croyances; la raison fondamentale, c'est qu'il n'acceptait pas que l'appelante décide des questions à caractère religieux. Cette conclusion de fait est difficile à concilier avec la conclusion des juges de la Cour d'appel suivant laquelle le juge de première instance a commis une erreur parce que, à leur avis, l'intimé respecterait à coup sûr le désir de ses enfants de ne pas se rendre à son lieu de culte ou de ne pas l'accompagner dans son prosélytisme, ce que précisément le juge de première instance avait ordonné. La Cour d'appel a toutefois écarté les éléments de preuve établissant que l'intimé n'était pas disposé à se conformer volontairement à ces désirs. Le juge de première instance avait pourtant conclu qu'on ne pouvait se fier à l'intimé pour agir dans l'intérêt des enfants en ce qui concerne les pratiques religieuses auxquelles il se livrait pendant l'exercice de son droit d'accès. La Cour d'appel aurait dû respecter cette conclusion.

À mon avis, le fait que la Cour d'appel a estimé que les circonstances de l'espèce ne satisfaisaient pas à la norme du préjudice caractérisé démontre clairement la difficulté, sinon l'impossibilité, de concilier cette norme avec l'intérêt de l'enfant, même lorsque des experts témoignent, comme ce fut le cas en l'espèce.

Comme l'a fait remarquer le juge de première instance, l'intimé s'est montré peu soucieux du conflit et du stress que causait aux enfants la poursuite de ses propres intérêts en matière religieuse. Au moment même où il trouvait les ressources nécessaires pour faire valoir ses prétentions en la matière, il estimait apparemment que le paiement de la pension alimentaire ne constituait pas une priorité essentielle. Au vu de la preuve, je ne puis être en désaccord avec le juge de première instance lorsqu'elle estime que les préoccupations de l'intimé quant à ses droits en matière de religion l'avaient clairement emporté sur les réalités pratiques de la paternité et avaient relégué dans l'ombre les autres responsabilités importantes qu'il a envers ses enfants en l'espèce.

Depuis que j'ai rédigé ces motifs, j'ai eu l'occasion de lire les motifs conjoints de mes collègues les juges Cory et Iacobucci qui invitent les commentaires suivants.

D'abord, pour ce qui est de la première partie de l'ordonnance du juge de première instance, contrairement à ce qu'ils affirment, la question n'est pas théorique. C'est précisément parce que le juge de première instance a tiré comme conclusion de fait qu'on ne pouvait pas faire confiance à l'intimé, pour les motifs qu'elle a exposés, qu'elle a rendu cette ordonnance. Comment une cour d'appel peut‑elle infirmer cette conclusion de fait et, pourtant, se fondant sur les mêmes faits, affirmer qu'une telle ordonnance n'est plus nécessaire, surtout lorsque la cour d'appel n'a pas indiqué où se trouve l'erreur du juge de première instance dans l'appréciation de ces faits?

Quant à la deuxième partie de l'ordonnance, mes collègues font valoir que le critère de l'intérêt de l'enfant ne justifie pas une ordonnance interdisant à l'intimé de discuter de religion avec ses enfants parce qu'il est «difficile d'accepter qu'une discussion franche et par ailleurs pertinente entre un parent et son enfant devrait être restreinte par une ordonnance judiciaire» (p. 110). Dans le cas contraire, disent‑ils, un parent n'ayant pas la garde qui embrasse la théorie de l'évolution se verrait interdire, en vertu du critère de l'intérêt de l'enfant, de discuter de ses opinions avec un enfant sous la garde d'un parent membre d'une religion fondamentaliste.

Ce scénario n'a, cependant, rien à voir avec les faits de l'espèce. Avec égards, établir un parallèle entre les deux scénarios constitue une méprise fondamentale quant à l'élément essentiel du critère de l'intérêt de l'enfant. Ce n'est pas le fait que les parents aient des croyances fondamentales différentes qui justifie les restrictions en l'espèce. C'est la conclusion de fait, tirée par le juge de première instance à partir d'éléments de preuve qu'elle a estimé crédibles, selon laquelle le conflit continu quant à la religion, notamment les tentatives répétées de l'intimé de discuter de sujets religieux avec les enfants contre leur volonté clairement exprimée, perturbait profondément les enfants et était contraire à leur intérêt. À l'époque du procès, l'intimé ne pratiquait pas d'autres activités religieuses avec les enfants, car cela lui avait déjà été interdit par l'ordonnance intérimaire rendue presque un an et demi auparavant. Par conséquent, c'est précisément ces «discussions» continues qui perturbaient les enfants, causant la détérioration de leur relation avec leur père, qui ont dû être interdites.

Je voudrais souligner deux points. D'abord, comme je crois l'avoir dit clairement dans mes motifs, exposer un enfant à différentes fois et croyances des parents peut généralement être valable et même très valable; il n'existe pas de présomption qu'il n'est pas dans l'intérêt de l'enfant qu'il y soit ainsi exposé. C'est plutôt le contraire qui est vrai. Deuxièmement, comme je l'ai déjà signalé, il y a lieu de favoriser un droit d'accès généreux et large, sauf lorsque cela n'est pas dans l'intérêt de l'enfant. De là vient que les restrictions comme celles que le juge de première instance a estimées nécessaires dans la deuxième partie de son ordonnance seront rares, et il n'y a aucune raison de supposer que, en l'absence de menace à l'intérêt de l'enfant, la question de ces restrictions se posera. Cependant, il est important de reconnaître que, dans les rares cas où des parents abusent et ont une conduite qui s'apparente, selon l'expression de mes collègues, à la p. 000, «à l'endoctrinement, au recrutement ou au harcèlement», les tribunaux ont le devoir d'intervenir dans l'intérêt des enfants. La preuve montre que c'est précisément ce qui se produit ici et c'est ce qu'a conclu le juge de première instance. À mon avis, il faut respecter ces conclusions de fait vu l'absence d'erreur quant aux principes applicables.

En définitive, je suis d'avis d'accueillir le pourvoi et de rétablir l'ordonnance rendue en première instance, le tout avec dépens dans toutes les cours. Je répondrais aux questions constitutionnelles par la négative.

Version française des motifs rendus par

Le juge Sopinka — J'ai lu les motifs de mes collègues les juges L'Heureux‑Dubé et McLachlin et je suis d'accord avec le juge McLachlin quant à la manière de régler le pourvoi et avec la majeure partie de ses motifs. Bien que je convienne avec le juge McLachlin que le critère ultime dans les questions de garde et d'accès est celui de «l'intérêt de l'enfant», celui‑ci doit être conforme à la Charte canadienne des droits et libertés. Un texte général dans une loi qui, par sa portée, est susceptible de conférer le pouvoir de ne pas tenir compte de valeurs protégées par la Charte doit être interprété de manière à respecter ces valeurs. Voir l'arrêt Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038. Il n'est pas possible de renverser la proposition et de faire en sorte que le critère de l'intérêt dans son interprétation la plus large atténue les droits que confère la Charte de façon à permettre cette interprétation.

À mon avis, il est plus facile de concilier le critère que prévoit le par. 16(10) de la Loi sur le divorce, L.R.C. (1985), ch. 3 (2e suppl.), et le droit conféré par la Charte visé en l'espèce, c.‑à‑d. la liberté d'expression religieuse, par une interprétation du critère de l'intérêt qui permet que le droit ne soit écarté que si son exercice est susceptible d'entraîner des conséquences qui occasionnent plus que des inconvénients, des changements et des perturbations à l'enfant et, indirectement, au parent qui en a la garde. La valeur à long terme que représente pour un enfant une relation valable avec ses parents est un principe confirmé par la Loi sur le divorce. Il en découle que chaque parent doit pouvoir exercer les activités qui contribuent à l'identifier tel qu'il est vraiment. Le parent ayant le droit d'accès ne doit pas jouer un rôle ou adopter un faux mode de vie pendant les périodes d'accès. Le principe qui encourage les activités susceptibles d'entraîner une relation valable n'est pas écarté à moins qu'il n'y ait un risque important de préjudice pour l'enfant.

À cet égard, je fais mienne l'opinion du juge Wood de la Cour d'appel (1990), 50 B.C.L.R. (2d) 1, qui dit dans ses motifs, à la p. 96:

[traduction] Je crois que si on l'interprète correctement, l'art. 16 de la Loi sur le divorce de 1985, dans son ensemble, exprime la conception moderne selon laquelle l'intérêt de l'enfant est mieux servi par une règle qui reconnaît son droit d'avoir, après le divorce, une relation valable avec ses deux parents. Cette interprétation exige, en retour, que le partage des «droits» entre le parent qui a la garde et celui qui a le droit d'accès soit tel qu'il encourage cette relation. Cette interprétation est incompatible avec la pure notion traditionnelle en vertu de laquelle le parent ayant la garde jouit d'un contrôle absolu sur l'enfant, même lorsque l'autre parent exerce son droit d'accès.

Le terme «préjudice», dans le contexte, sous‑entend un effet néfaste sur la manière d'élever l'enfant qui est plus que transitoire. Il faut démontrer que l'activité contestée exercée par le parent ayant le droit d'accès entraîne un risque important que le bien‑être physique, psychologique ou moral de l'enfant subisse un effet néfaste. Le fait d'exposer un enfant à de nouvelles expériences et à de nouvelles idées peut le déranger et lui causer un désagrément considérable. N'importe quoi, que ce soit entrer à l'école ou aller au lit, peut donner lieu à une forte réaction émotive. Cela ne veut pas dire que ces expériences ne sont pas, à long terme, dans l'intérêt de l'enfant. De même, un conflit entre les parents sur un grand nombre de questions, dont la religion, n'est pas inhabituel, mais en soi il ne peut être présumé préjudiciable à moins qu'il ne crée un climat d'acrimonie prolongé.

Par conséquent, j'irais plus loin que ma collègue le juge McLachlin et j'estime que ce qui est dans l'intérêt de l'enfant est généralement le critère applicable, mais lorsqu'on l'applique pour restreindre l'expression religieuse, le risque de préjudice grave est non seulement un facteur important, mais il faut aussi démontrer qu'il existe.

Si on l'interprète de cette façon, le critère prévu au par. 16(10) de la Loi sur le divorce ne constitue pas une limite à la liberté d'expression religieuse. Comme le souligne ma collègue, cette liberté ne peut être invoquée pour protéger une conduite qui est préjudiciable pour les autres. Toutefois, je ne souscris pas à l'extension qu'elle fait du terme «léser» utilisé dans l'arrêt R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295, pour arriver à la conclusion que tout ce qui n'est pas dans l'intérêt de l'enfant (sur le fondement de sa définition de ce critère) est exclu du droit en cause protégé par la Charte.

Je suis d'avis de régler le présent pourvoi ainsi que les questions constitutionnelles comme le propose le juge McLachlin.

Version française des motifs rendus par

Les juges Cory et Iacobucci — Nous avons lu avec beaucoup d'intérêt les excellents motifs des juges L'Heureux‑Dubé et McLachlin. Nous partageons leur conclusion que la norme de l'intérêt de l'enfant établie aux par. 16(8) et 17(5) de la Loi sur le divorce, L.R.C. (1985), ch. 3 (2e suppl.), ne viole ni les al. 2a), b) et d) ni l'art. 15 de la Charte canadienne des droits et libertés, en grande partie pour les motifs exposés par nos collègues. À cet égard, cependant, nous nous abstenons de formuler une opinion sur l'analyse du juge McLachlin quant à savoir, dans l'éventualité où l'on conclurait à une violation de la Charte, si une telle violation serait banale au point de ne pas mériter la protection de la Charte. De même, nous ne voulons pas formuler d'opinion sur la question, analysée par le juge L'Heureux‑Dubé, de savoir si la Charte s'applique à des ordonnances judiciaires rendues dans des procédures de garde ou d'accès.

Nous sommes d'accord avec le juge L'Heureux‑Dubé, pour la plupart des motifs qu'elle expose, que la question de l'accès auprès des enfants devrait être tranchée sur le fondement de l'intérêt de l'enfant. À cet égard, nous partageons également l'avis de nos deux collègues que, bien que son utilité soit reconnue dans certains cas, la preuve d'expert n'est pas toujours nécessaire pour établir l'intérêt de l'enfant. Normalement, cette question peut être tranchée à partir des éléments de preuve présentés par les parties elles‑mêmes et, lorsque cela est approprié, du témoignage des enfants concernés.

Nous remarquons que la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique (1990), 50 B.C.L.R. (2d) 1, a conclu, à la majorité, que les questions de l'assistance des enfants à des offices religieux avec l'intimé et de leur participation à ses visites de prosélytisme ont été réglées par l'engagement de l'intimé à respecter les désirs de ses enfants à cet égard. La seule question à trancher est donc de savoir si l'ordonnance qui interdit à l'intimé de discuter de sa religion est valide. Sur ce point, nous partageons l'opinion du juge McLachlin que, bien appliquée, la norme de l'intérêt de l'enfant ne justifie pas une telle ordonnance. Il nous est difficile d'accepter qu'une discussion franche et par ailleurs pertinente entre un parent et son enfant devrait être restreinte par une ordonnance judiciaire. À vrai dire, la restriction de conversations ou d'échanges explicatifs ou informels entre un parent et son enfant devrait, à notre avis, être rarement ordonnée. Supposons, par exemple que A, parent qui a la garde, est membre d'une religion fondamentaliste et que B, parent jouissant d'un droit d'accès, est un scientifique qui embrasse la théorie darwinienne pure de l'évolution. Nous estimons inacceptable qu'il faille interdire à B, en vertu de la norme de l'intérêt de l'enfant, de discuter de ses opinions avec son enfant ou de les expliquer, par opposition à lui interdire de l'endoctriner ou de miner d'autre façon le choix religieux qu'a fait le parent qui a la garde pour le ou les enfants en cause. L'intérêt de l'enfant englobe certainement une discussion franche sur la croyance religieuse, par opposition à l'endoctrinement, au recrutement ou au harcèlement qui a pour objectif de miner la décision du parent qui a la garde sur la question de la religion.

Pour ce qui est des questions relatives aux biens, à l'argent et aux dépens, nous sommes d'accord avec les motifs du juge McLachlin et trancherions le pourvoi de la manière qu'elle propose.

Version française du jugement rendu par

Le juge McLachlin — Le présent pourvoi soulève la question de savoir si une personne divorcée, qui n'a pas la garde de ses enfants, devrait avoir la possibilité de leur faire partager ses opinions religieuses malgré l'opposition du parent qui en a la garde. Cette question soulève à son tour celle de la place que tient le critère de «l'intérêt de l'enfant» dans le régime constitutionnel canadien.

Historique

Monsieur et Mme Young se sont mariés en 1974. Ils ont eu trois filles. Ils se sont séparés en 1987. Madame Young a eu la garde des enfants; M. Young avait accès auprès d'elles, sous réserve des restrictions imposées par le tribunal à la suite de l'opposition de Mme Young à ses activités religieuses avec les enfants.

La séparation a été marquée par une longue série de batailles judiciaires. Il n'est pas nécessaire d'exposer en détail les nombreux points de conflit sur lesquels les parties ont lié contestation avant que l'affaire puisse finalement être instruite. Qu'il suffise de dire que l'un de ces points était le désaccord des parents sur les activités religieuses que M. Young pourrait légitimement avoir avec ses filles. Madame Young a été élevée dans la religion anglicane. Elle désirait que ses enfants soient élevées dans la foi de l'Église Unie, bien que, d'après la preuve, la religion, en particulier la religion organisée, ne semble pas jouer un rôle important dans sa vie. Quant à M. Young, il est devenu un adepte des Témoins de Jéhovah deux ans avant la séparation. Il souhaitait tout au moins communiquer sa foi à ses enfants. Dans ce but, il leur lisait des histoires tirées de la Bible et leur parlait de ses croyances pendant les périodes où il exerçait son droit d'accès. Il les interrogeait également sur des sujets religieux.

Il ressort de la preuve que les deux aînées aiment leur père mais que, graduellement, elles se sont mises à détester son enseignement religieux. Il appert également qu'en les exposant ainsi à ses croyances religieuses, M. Young a altéré les relations qu'il avait avec elles et a contribué au stress que l'adaptation à la séparation de leurs parents leur a fait subir. Toutefois, il ressort également de la preuve que les enfants avaient un comportement tout à fait normal, ce qui donne à penser que ni leur santé mentale ni leur santé physique n'ont été affectées par la dispute de leurs parents à propos de l'enseignement religieux de M. Young, ou par l'enseignement proprement dit.

Le juge de première instance a confié la garde des enfants à Mme Young et accordé un droit d'accès à M. Young, sous réserve encore là de certaines restrictions. L'ordonnance de la cour enjoignait à M. Young de ne pas discuter de la religion des Témoins de Jéhovah avec les enfants, de ne pas les amener à des offices religieux, à des visites de sollicitation ou à des réunions, et de ne pas les mêler à des débats religieux avec des tierces personnes sans le consentement préalable de Mme Young. Les deux parties devaient s'abstenir de toute remarque désobligeante sur les croyances de l'autre. Défense était également faite à M. Young de s'opposer à des transfusions sanguines en cas de besoin. Le juge de première instance (1989), 24 R.F.L. (3d) 193, à la p. 211, s'est fondée sur la conclusion que [traduction] «le conflit religieux [entre les parents] causait un problème pour les enfants». Elle a écrit, à la p. 215:

[traduction] Certaines restrictions s'imposent vu la nécessité de protéger l'intérêt des enfants. On ne peut en effet y parvenir qu'en mettant un terme à ce conflit religieux. L'intimé est devenu tellement obnubilé par l'idée de faire valoir ses droits qu'il en a complètement oublié le bien‑être des enfants. Il peut avoir une relation valable avec elles sans faire la promotion de ses convictions religieuses. [. . .] Si l'intimé est vraiment intéressé à conserver une relation avec ses enfants, il n'aura pas de mal à se conformer aux restrictions auxquelles j'entends assujettir son droit d'accès.

Le juge de première instance a également prononcé, relativement au partage des biens et aux dépens, des ordonnances, que j'examinerai plus loin.

Monsieur Young a interjeté appel. La Cour d'appel (1990), 50 B.C.L.R. (2d) 1, le juge Southin étant dissidente en partie, a annulé les restrictions visant les discussions religieuses et la participation à des activités religieuses pour le motif qu'il est dans l'intérêt des enfants d'apprendre à connaître pleinement celui de leurs parents qui n'en a pas la garde, ce qui comprend ses croyances religieuses. Les juges formant la majorité ont conclu, à la p. 108, qu'on ne devrait pas limiter la liberté du parent exerçant son droit d'accès de discuter de religion avec son enfant, ou de le faire participer à des activités religieuses, à moins que la preuve n'établisse [traduction] «l'existence ou la possibilité d'un préjudice réel» pour l'enfant ou le non‑consentement de celui‑ci à être ainsi exposé aux opinions et aux pratiques du parent ayant le droit d'accès. La Cour d'appel a également modifié le partage des biens et les dépens ordonnés par le juge de première instance. Madame Young se pourvoit de ces décisions devant notre Cour. J'examinerai chacune de ces questions séparément.

A. Les restrictions imposées au droit d'accès de M. Young

1. La constitutionnalité du critère de l'intérêt de l'enfant

La Loi sur le divorce, L.R.C. (1985), ch. 3 (2e suppl.), prévoit qu'en décidant des questions relatives à la garde et au droit d'accès, le tribunal tient compte des facteurs suivants:

16. . . .

(8) En rendant une ordonnance conformément au présent article, le tribunal ne tient compte que de l'intérêt de l'enfant à charge, défini en fonction de ses ressources, de ses besoins et, d'une façon générale, de sa situation.

. . .

(10) En rendant une ordonnance conformément au présent article, le tribunal applique le principe selon lequel l'enfant à charge doit avoir avec chaque époux le plus de contact compatible avec son propre intérêt et, à cette fin, tient compte du fait que la personne pour qui la garde est demandée est disposée ou non à faciliter ce contact. [Je souligne.]

Lorsqu'ils modifient une ordonnance de garde rendue conformément à l'art. 16, les tribunaux doivent se conformer à la disposition suivante de l'art. 17:

17. . . .

(5) Avant de rendre une ordonnance modificative de l'ordonnance de garde, le tribunal doit s'assurer qu'il est survenu un changement dans les ressources, les besoins ou, d'une façon générale, dans la situation de l'enfant à charge depuis le prononcé de l'ordonnance de garde ou de la dernière ordonnance modificative de celle‑ci et, le cas échéant, ne tient compte que de l'intérêt de l'enfant, défini en fonction de ce changement, en rendant l'ordonnance modificative. [Je souligne.]

Deux questions se posent. Premièrement, en quoi consiste le critère de «l'intérêt de l'enfant»? Deuxièmement, ce critère, bien compris, porte‑t‑il atteinte aux garanties de liberté de religion, d'expression et d'association, ainsi qu'aux garanties d'égalité énoncées dans la Charte canadienne des droits et libertés? Voici le texte des articles de la Charte applicables en l'espèce:

1. La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits et libertés qui y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique.

2. Chacun a les libertés fondamentales suivantes:

a) liberté de conscience et de religion;

b) liberté de pensée, de croyance, d'opinion et d'expression, y compris la liberté de la presse et des autres moyens de communication;

. . .

d) liberté d'association.

15. (1) La loi ne fait acception de personne et s'applique également à tous, et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination, notamment des discriminations fondées sur la race, l'origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l'âge ou les déficiences mentales ou physiques.

Pour répondre aux questions posées précédemment, il faut examiner ce que l'on entend par le critère de «l'intérêt de l'enfant» ainsi que les garanties constitutionnelles mises en cause.

a) Le critère de l'intérêt de l'enfant

La perspective historique

La règle exigeant expressément que les litiges en matière de garde et de droit d'accès soient tranchés conformément à «l'intérêt de l'enfant» est d'origine relativement récente. Aux XVIIIe et XIXe siècles, le principe directeur en common law voulait qu'on accorde au père une préférence quasi absolue: voir R. c. De Manneville (1804), 5 East. 221, 102 E.R. 1054; In re Taylor (1876), 4 Ch. D. 157. La règle était fondée sur des considérations pragmatiques, dont ce qui était réputé être l'intérêt général des enfants: voir In re Agar‑Ellis (1883), 24 Ch. D. 317. En vérité, cette règle se rattachait probablement davantage à la reconnaissance du droit prééminent du père sur toutes les questions familiales, droit qui trouvait lui‑même ses origines dans la notion de supériorité inhérente des hommes sur les femmes.

La règle de la préférence accordée au père a été remplacée par la règle établissant le droit premier de la mère à la garde des enfants en bas âge: voir, à titre d'exemple, Acte pour amender la loi relative à la garde des enfants en bas âge, S. Prov. Can. 1855, ch. 126, art. 1. S'est ensuite imposée, dans de nombreux ressorts étrangers et de façon plus limitée au Canada, une présomption en faveur de la mère: Talsky c. Talsky, [1976] 2 R.C.S. 292, et Kades c. Kades (1961), 35 A.L.J.R. 251 (H.C. Aust.); voir également Susan Maidment, Child Custody and Divorce (1984), Robert H. Mnookin, «Child-Custody Adjudication: Judicial Functions in the Face of Indeterminacy» (1975), 39 Law & Contemp. Probs. 226, et Allan Roth, «The Tender Years Presumption in Child Custody Disputes» (1976‑77), 15 J. Fam. L. 423. À l'instar de la règle accordant la préférence au père, la justification de cette présomption reposait sur des considérations pragmatiques, le bien‑être de l'enfant étant souvent invoqué à son appui. Ainsi justifiée toutefois, la présomption portait en elle le germe de sa propre disparition. De plus en plus, en effet, les tribunaux sont allés au‑delà de la préférence pour s'attacher directement à l'intérêt de l'enfant, lequel venait parfois en conflit avec la règle de la préférence pour la mère.

Dès les années 1970, un certain nombre de pays occidentaux avaient accordé une reconnaissance législative au critère de «l'intérêt» ou du «bien‑être de l'enfant». On a toutefois continué de s'interroger sur le poids à accorder à cet intérêt et sur les moyens de le déterminer. En Angleterre, le bien‑être de l'enfant est la considération [traduction] «première et primordiale»: Guardianship of Minors Act, 1971 (R.-U.), 1971, ch. 3, art. 1. Selon la jurisprudence anglaise, le bien‑être de l'enfant est, de fait, devenu l'unique considération: J. c. C., [1970] A.C. 668; Re K. (minors), [1977] 1 All E.R. 647. En Norvège, les décisions en matière de garde doivent tenir compte [traduction] «principalement» (ou «primordialement») de l'intérêt de l'enfant: Lov 8 April nr 7 om barn og foreldre, art. 34 (Lois relative aux enfants et aux parents, 7 avril 1981, no 7, art. 34). En pratique, il appert que d'autres critères ne servent pas seulement à départager lorsque l'intérêt de l'enfant serait tout aussi bien servi par le père que par la mère, mais qu'ils peuvent, dans certains cas, déterminer le résultat: voir Jon Elster, «Solomonic Judgments: Against the Best Interest of the Child» (1987), 54 U. Chi. L. Rev. 1; voir également Lucy Smith et Peter Lødrup, «The Child in the Divorce Situation — Factors Determining the Custody Question and the Use of Experts in Custody Cases in Norway», dans Ian F. G. Baxter et Mary A. Eberts, dir., The Child and the Courts (1978).

La plupart des États américains ont adopté des variantes du critère de l'intérêt de l'enfant, bien que, dans certains d'entre eux, l'application de ce critère soit marquée par le souci accru de circonscrire le débat autour de certaines présomptions, qu'il s'agisse d'une présomption en faveur du «principal pourvoyeur de soins», ou en faveur de la mère de l'enfant en bas âge: voir David L. Chambers, «Rethinking the Substantive Rules for Custody Disputes in Divorce» (1984), 83 Mich. L. Rev. 477, et Roth, «The Tender Years Presumption in Child Custody Disputes», loc. cit.

Le texte de la Loi

Le législateur a fait de «l'intérêt de l'enfant» le critère en vertu duquel doivent être tranchés les litiges en matière de garde et de droit d'accès. Trois aspects de cette intervention législative méritent qu'on s'y arrête.

Premièrement, le critère de «l'intérêt de l'enfant» est le seul critère. Le paragraphe 16(8) de la Loi sur le divorce prévoit expressément qu'en rendant une ordonnance de garde ou de droit d'accès, le tribunal ne doit tenir compte que de l'intérêt de l'enfant: les «droits» du père ou de la mère ainsi que les préférences pour l'un d'eux ne jouent donc aucun rôle.

Deuxièmement, il s'agit d'un critère large. Le législateur a reconnu que, dans les conflits entourant la garde et le droit d'accès, les circonstances varient tellement que des règles prédéterminées, visant à résoudre d'avance certains types de conflits, peuvent ne s'avérer d'aucune utilité. Il a plutôt laissé au juge le soin de décider quel est «l'intérêt de l'enfant», compte tenu «de ses ressources, de ses besoins et, d'une façon générale, de sa situation.» La tâche des tribunaux n'est pas, pour autant, purement discrétionnaire. En incorporant dans la loi le critère de «l'intérêt de l'enfant» et en précisant les facteurs généraux à prendre en considération, le législateur a établi un critère juridique, bien qu'il s'agisse d'un critère souple. Comme tous les critères juridiques, il doit être appliqué suivant la preuve au dossier, en toute objectivité. Il n'y a pas de place pour les prédilections et les préjugés du juge. Son devoir est d'appliquer la loi; non pas d'agir comme il ou elle le veut, mais comme il ou elle est tenu de le faire.

Troisièmement, le par. 16(10) dispose qu'en rendant une ordonnance, le tribunal applique «le principe selon lequel l'enfant à charge doit avoir avec chaque époux le plus de contact compatible avec son propre intérêt». Ces termes sont révélateurs. C'est le seul facteur que le législateur a choisi de soumettre expressément à l'attention du juge. Ce faisant, il a souligné l'importance qu'il accorde au contact avec chacun des parents et à la nécessité pour le juge de veiller à sa maximisation. Toutefois, la réserve qu'il introduit par les mots «compatible avec son propre intérêt» signifie que l'objectif d'établir le maximum de contact entre l'enfant et ses parents n'est pas absolu. Dans la mesure où ce contact entre en conflit avec l'intérêt de l'enfant, il peut être assorti de restrictions. Mais seulement dans cette mesure. La décision du législateur de favoriser au maximum les contacts entre l'enfant et ses parents s'appuie largement sur les recherches effectuées en la matière, lesquelles concluent à l'effet bénéfique d'une continuité de l'accès: Michael Rutter, Maternal Deprivation Reassessed (1981), Robin Benians, «Preserving Parental Contact: a Factor in Promoting Healthy Growth and Development in Children», dans Jo Tunnard, dir., Fostering Parental Contact: Arguments in Favour of Preserving Contact Between Children in Care and Their Families (1982).

Le juge Wood de la Cour d'appel a posé ainsi la question, à la p. 93:

[traduction] Il me semble qu'en édictant ce paragraphe [par. 16(10) de la Loi sur le divorce], le législateur entendait, à tout le moins, faciliter après le divorce une relation valable et suivie entre les enfants à charge et celui des parents qui a le droit d'accès.

Sans que soit limité le sens général de l'adjectif «valable», une telle relation supposerait assurément l'occasion pour l'enfant de bien connaître ce parent et de bénéficier des attributs parentaux que celui‑ci peut lui offrir. Dans la plupart des cas, il en irait clairement de l'intérêt de l'enfant, et c'est sur son intérêt, et non sur les droits des parents, qu'est axé l'ensemble des dispositions de l'art. 16.

Je résumerais l'effet des dispositions de la Loi sur le divorce en matière de droit d'accès de la façon suivante: dans tous les cas, le critère ultime est l'intérêt de l'enfant. Il s'agit d'un critère positif, qui se décompose en une grande variété de facteurs. L'un de ces facteurs, que le juge qui cherche à déterminer l'intérêt de l'enfant doit prendre en considération, est l'opportunité de maximiser les contacts entre l'enfant et chacun de ses parents. En dernière analyse, toutefois, c'est l'intérêt de l'enfant que doivent refléter les décisions portant sur le droit d'accès.

Il s'ensuit qu'il faut rejeter l'argument selon lequel celui des parents qui a la garde devrait avoir le droit d'interdire certains types de contact entre l'enfant et celui qui a un droit d'accès. Les désirs du parent ayant la garde ne sont pas le critère ultime en la matière: voir King c. Low, [1985] 1 R.C.S. 87, à la p. 101. Le seul cas où le contact avec l'un des parents peut être limité est celui où il y a conflit entre ce contact et l'intérêt de l'enfant.

Le risque que l'enfant subisse un préjudice n'est pas une condition préalable à la restriction du droit d'accès. Dans chaque cas, l'élément déterminant doit être l'intérêt de l'enfant. Souvent, la décision rendue en matière d'accès passera sous silence la question du préjudice. Ainsi, le juge pourrait conclure qu'il n'est pas dans l'intérêt d'un enfant qu'il ou elle voie chaque jour le parent ayant le droit d'accès parce que cela perturberait indûment ses activités. Il pourrait aussi conclure qu'il est dans son intérêt qu'il ou elle déménage avec le parent qui en a la garde dans un endroit éloigné, même si cela doit limiter l'accès de l'autre parent. Suivant les circonstances, il se peut donc que l'accès optimal ne soit tout simplement pas dans l'intérêt de l'enfant.

En revanche, le risque de préjudice peut, dans certains cas, être un facteur à prendre en considération pour déterminer ce qui est dans l'intérêt de l'enfant. Par exemple, lorsque les restrictions se rapportent à la qualité de l'accès — ce que le parent peut dire à l'enfant ou faire avec lui —, la question du préjudice peut devenir très pertinente. Étant donné l'intérêt de l'enfant à apprendre à connaître aussi bien que possible le parent ayant le droit d'accès, les juges pourraient fort bien se montrer réticents à imposer des limites à ce que celui‑ci peut dire ou faire en l'absence de preuve d'un préjudice possible. Le critère juridique n'est pas le préjudice; cela ressort clairement de la Loi sur le divorce. Cependant, dans certaines circonstances, le risque de préjudice ou son absence peut s'avérer un important facteur à prendre en considération. Dans cette mesure, comme la Cour d'appel, j'estime que le juge appelé à déterminer s'il y a lieu de restreindre les discussions et les activités religieuses entre un parent et l'enfant peut fort bien s'enquérir du risque que la conduite proposée porte préjudice à l'enfant. Ce faisant, le juge devrait se rappeler que le conflit opposant les parents sur la question de l'accès n'est pas nécessairement l'indice d'un préjudice, non plus que les objections de l'enfant. Dans certaines circonstances, cela constituera effectivement l'indice d'un préjudice, alors que ce ne sera pas le cas dans d'autres circonstances.

J'en conclus que le critère ultime permettant de restreindre l'accès à un enfant est l'intérêt de celui‑ci. Le parent gardien n'a aucun «droit» de limiter l'accès. Pour déterminer ce qui est dans l'intérêt de l'enfant, le juge doit prendre en considération tous les facteurs pertinents, l'un d'eux étant toujours l'intention du législateur de maximiser le contact avec chacun des parents dans la mesure où cela est compatible avec l'intérêt de l'enfant. Bien que le risque de préjudice ne soit pas le critère juridique ultime, il peut aussi s'agir d'un facteur à considérer. Cela est particulièrement vrai lorsque le litige porte sur la qualité de l'accès — ce que le parent peut faire avec l'enfant ou lui dire. En pareil cas, il sera généralement pertinent de voir si la conduite en cause comporte pour l'enfant un risque de préjudice supérieur aux effets bénéfiques que pourrait lui apporter une relation libre et ouverte lui permettant de connaître la personnalité véritable du parent exerçant un droit d'accès. Il va sans dire que, comme pour tout autre critère juridique, le juge devant déterminer l'intérêt de l'enfant ne doit pas fonder son jugement sur ses opinions personnelles, mais sur la preuve.

b) La constitutionnalité du critère

La première question qui se pose est celle de l'application de la Charte. Étant donné la conclusion à laquelle j'arrive plus loin que des ordonnances valides au regard du critère de «l'intérêt de l'enfant» ne peuvent violer la Charte, il n'y a pas lieu de décider si celle‑ci s'applique à une demande de droit d'accès présentée en vertu de la Loi sur le divorce. Pour les fins de la présente partie, je présume donc que la Charte s'applique.

Sur le plan constitutionnel, l'attention se porte, en l'espèce, sur la liberté de religion garantie par l'al. 2a) de la Charte, ainsi que sur la liberté d'expression garantie par l'al. 2b). Quant aux garanties relatives à la liberté d'association et à l'égalité, elles ne s'appliquent qu'à titre accessoire, si tant est qu'elles s'appliquent, et on n'a pas insisté sur ce point en plaidoirie.

L'intimé affirme que la disposition législative privilégiant «l'intérêt de l'enfant» viole ses libertés de religion et d'expression. Il fait valoir que, dans certains cas, ce critère obligera en effet le juge à rendre une ordonnance limitant la liberté d'expression ou de religion. Par conséquent, soutient‑il, le critère est inconstitutionnel, à moins qu'il ne puisse être justifié en vertu de l'article premier.

À mon avis, cet argument ne peut être retenu. La raison en est que les garanties de liberté de religion et d'expression énoncées dans la Charte ne protègent pas une activité qui viole le critère de l'intérêt de l'enfant.

L'application du critère de l'intérêt de l'enfant viole‑t‑elle la Charte?

La Charte protège‑t‑elle l'expression religieuse qui n'est pas dans l'intérêt de l'enfant? À mon avis, il faut répondre à cette question par la négative.

Il est établi que la garantie de liberté de religion ne s'étend pas à des activités religieuses causant un préjudice à autrui. Dans l'arrêt R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295, notre Cour a conclu que la liberté de religion n'est pas absolue; elle ne s'étend pas en particulier à une activité qui porterait atteinte aux propres droits d'autrui. Après une longue analyse historique de la liberté de religion dans notre société et de notre système juridique, le juge Dickson, plus tard Juge en chef, a conclu, à la p. 346:

Vu sous cet angle, l'objet de la liberté de conscience et de religion devient évident. Les valeurs qui sous‑tendent nos traditions politiques et philosophiques exigent que chacun soit libre d'avoir et de manifester les croyances et les opinions que lui dicte sa conscience, à la condition notamment que ces manifestations ne lèsent pas ses semblables ou leur propre droit d'avoir et de manifester leurs croyances et opinions personnelles. [Je souligne.]

La question suivante consiste à se demander si la conduite qui n'est pas dans l'intérêt de l'enfant équivaut à une «lésion» des droits d'autrui ou à une intrusion dans ces droits au sens de ce passage. Dans l'affirmative, elle ne sera pas protégée par la garantie de liberté de religion.

Il est indubitable que la conduite qui comporte pour l'enfant un risque de préjudice ne serait pas protégée. Comme je l'ai souligné précédemment, l'expression et les commentaires à caractère religieux d'un parent qui sont jugés contraires à l'intérêt de l'enfant le seront souvent parce que celui‑ci risque d'en subir un préjudice. Si c'est le cas, il est clair que la garantie de liberté de religion ne peut offrir aucune protection. Mais on peut, à mon avis, soutenir que, même dans les cas où le risque de préjudice n'a pas été établi, la garantie de liberté de religion ne devrait pas s'étendre à la protection d'une conduite qui n'est pas dans l'intérêt de l'enfant. À mon sens, la lésion qu'évoque le passage précité de l'arrêt R. c. Big M Drug Mart Ltd. est une notion large. Priver un enfant de ce que le tribunal a jugé être dans son intérêt équivaut à le «léser», au sens où on ne fait pas ce qui est le mieux pour lui. La situation de vulnérabilité dans laquelle se trouve l'enfant renforce le besoin de protection; si l'on doit se tromper, cela ne devrait pas être en faveur de l'exercice du droit parental allégué, mais en faveur de l'intérêt de l'enfant. Pour les enfants plus âgés, un facteur additionnel pourra jouer soit, comme le dit le juge Dickson, le «propre droit» des autres «d'avoir et de manifester leurs croyances et opinions personnelles.» Pour ces motifs, je conclus que la liberté de religion garantie par la Charte ne protège pas la conduite qui n'est pas dans l'intérêt de l'enfant au sens de la Loi sur le divorce.

J'en viens maintenant à la liberté d'expression. La portée de ce droit a été définie plus largement que celle de la liberté de conscience et de religion, en ce que même l'expression préjudiciable peut être protégée: Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927; R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697; Renvoi relatif à l'art. 193 et à l'al. 195.1(1)c) du Code criminel (Man.), [1990] 1 R.C.S. 1123. En revanche, certaines formes d'expressions préjudiciables ne sont pas protégées par la Constitution, telles la violence ou les menaces de violence: voir SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573, et Keegstra, précité, à la p. 733. N'est pas non plus protégée l'expression qui prend la forme d'«atteintes directes à l'intégrité et à la liberté physiques d'une autre personne par des moyens violents»: Renvoi relatif à l'art. 193 et à l'al. 195.1(1)c) du Code criminel (Man.), précité, à la p. 1186. Le fait qu'une conduite a été criminalisée par le législateur est une indication, bien qu'elle ne soit pas déterminante, qu'elle tombe dans cette dernière catégorie: Renvoi relatif à l'art. 193 et à l'al. 195.1(1)c) du Code criminel (Man.), précité, à la p. 1185.

L'expression contestée en l'espèce ne prend pas la forme de violence ou de menaces de violence; elle ne constitue pas davantage une attaque directe à l'intégrité et à la liberté physiques d'une autre personne. Le préjudice, si préjudice il y a, est de nature psychologique. (Cela dit, je ne nie pas que certaines pratiques ou formes d'expression religieuses puissent comporter de la violence, psychologique ou physique.) Une preuve prima facie de protection de la liberté d'expression peut donc être établie.

Un problème se pose. Presque toutes les formes de pratique religieuse ont un contenu expressif. Interpréter largement la liberté d'expression en contexte religieux revient à annihiler le principe voulant que la liberté de religion ne protège pas une conduite qui lèse d'autres personnes ou qui entre en conflit avec leur propre droit d'avoir et de manifester leurs croyances et opinions personnelles.

La réponse à ce dilemme apparent se trouve dans la mise en garde formulée par le juge Dickson dans l'arrêt R. c. Big M Drug Mart Ltd., précité, à la p. 344, à savoir que l'interprétation de la Charte fondée sur l'objet exige que les droits qui sont liés — en l'occurrence la liberté de religion et la liberté d'expression — reçoivent une interprétation compatible et cohérente:

. . . l'objet du droit ou de la liberté en question doit être déterminé en fonction de la nature et des objectifs plus larges de la Charte elle‑même, des termes choisis pour énoncer ce droit ou cette liberté, des origines historiques des concepts enchâssés et, s'il y a lieu, en fonction du sens et de l'objet des autres libertés et droits particuliers qui s'y rattachent selon le texte de la Charte. [Je souligne.]

Il faut rapprocher cette mise en garde du principe suivant lequel la portée d'une liberté ou d'un droit particuliers ne peut être définie dans l'abstrait, mais bien en fonction du contexte de l'activité particulière en cause: Edmonton Journal c. Alberta (Procureur général), [1989] 2 R.C.S. 1326. Il découle de ce rapprochement que le tribunal, s'attachant au contexte de l'espèce, doit s'efforcer d'interpréter les droits connexes de façon cohérente.

La conduite en cause dans le présent pourvoi — l'enseignement de croyances et de pratiques religieuses à ses enfants — comporte certes un aspect expressif, mais son caractère religieux prédomine. Si l'on veut concilier les droits à la liberté de religion et à la liberté d'expression dans ce contexte, c'est l'aspect religieux qui doit l'emporter. Les deux garanties combinées, je suis d'avis que les limites apportées à la garantie de liberté d'expression devraient s'appliquer en matière d'éducation religieuse des enfants.

Pour ces motifs, j'en viens donc à la conclusion que le critère de l'intérêt de l'enfant établi dans la Loi sur le divorce ne viole pas la Charte et qu'il est valide sur le plan constitutionnel.

La validité de l'ordonnance du juge de première instance eu égard à la Loi sur le divorce

Il s'agit de déterminer si le juge de première instance a correctement appliqué le critère de «l'intérêt de l'enfant» établi aux par. 16(8) et (10) de la Loi sur le divorce.

C'est en axant son analyse sur la notion de garde que le juge de première instance a examiné la question de savoir s'il devait être permis au père de pratiquer sa religion avec ses enfants et d'en discuter avec elles. Elle s'est d'abord demandé, à la p. 205, [traduction] «qui obtient la garde et la surveillance des enfants et qu'est‑ce qui en découle». Elle a conclu que la garde conférait le «droit» exclusif de prendre toutes les décisions concernant l'éducation, les soins de santé et la religion de l'enfant. Le parent gardien est donc inévitablement apparu à ses yeux, à la p. 205, comme celui qui a [traduction] «l'entière responsabilité en ce qui concerne [. . .] l'instruction religieuse de l'enfant». La reconnaissance de ce droit exclusif de Mme Young l'a amenée directement à conclure qu'il fallait empêcher M. Young de discuter de ses idées religieuses avec ses enfants. Estimant que le conflit religieux [traduction] «doit prendre fin», elle a ordonné qu'il y soit mis fin de la manière que souhaitait le parent gardien, sans examiner plus avant la question de savoir si une autre solution pouvait mieux servir l'intérêt des enfants.

Ce raisonnement s'écarte du critère de l'intérêt de l'enfant, tel qu'il a été exposé précédemment, et ce à trois égards. Premièrement, il accorde une importance démesurée aux désirs du parent gardien, considéré comme ayant le «droit» d'apporter des restrictions au droit d'accès. Avec égards, j'estime que cette conception fondée sur les droits est erronée. La seule question qu'il faut prendre en considération lorsqu'il s'agit de restrictions au droit d'accès est l'intérêt de l'enfant. Le parent gardien a certes l'obligation de prendre certaines décisions fondamentales en matière d'éducation susceptibles de toucher à des questions religieuses, mais cela ne signifie pas nécessairement l'exclusion des contacts à caractère religieux entre l'enfant et l'autre parent de confession différente. Ce ne sont pas les désirs du parent gardien qui régissent les modalités d'exercice du droit d'accès, mais l'intérêt de l'enfant.

Deuxièmement, le juge de première instance n'a pas pris en considération l'avantage que les enfants pourraient avoir à connaître leur père tel qu'il est — savoir un homme profondément religieux attaché à la foi des Témoins de Jéhovah. Elle n'a fait aucun renvoi au par. 16(10) où le législateur édicte que l'enfant doit avoir avec chacun de ses parents le plus de contact compatible avec son propre intérêt.

Troisièmement, le juge de première instance n'a pas examiné adéquatement la question de savoir s'il y avait une preuve quelconque d'un risque de préjudice susceptible d'annihiler l'avantage pour les enfants d'avoir pleinement accès aux valeurs de leur père, dont ses valeurs religieuses. Certes, dans certaines circonstances, le droit d'accès peut être limité pour des motifs autres que le préjudice; dans les cas toutefois où, comme en l'espèce, la question porte sur l'opportunité de restreindre des discussions et des activités entièrement licites entre le parent ayant le droit d'accès et l'enfant, il incombe au juge de vérifier si la conduite fait courir à l'enfant le risque de subir un préjudice. Le juge de première instance a fait allusion à la possibilité qu'en continuant à vouloir ainsi partager sa religion, M. Young compromette sa relation avec ses deux aînées, mais elle n'a parlé d'aucun autre préjudice possible et elle ne s'est pas demandé si un tel préjudice pouvait excéder le bienfait que les enfants étaient susceptibles de retirer d'une relation plus libre et plus complète avec leur père.

L'importance indue que le juge de première instance a attachée aux «droits» du parent gardien, ainsi que son défaut de prendre en compte les bienfaits escomptés, pour les enfants, d'un libre contact avec le parent exerçant son droit d'accès, ou de peser ces bienfaits par rapport au préjudice que les enfants risquaient de subir, ont pu fausser son appréciation de leur intérêt. Il était donc loisible à la Cour d'appel de réexaminer la question et de donner d'autres indications quant aux facteurs à considérer dans la détermination de l'intérêt de l'enfant dans des affaires comme la présente espèce.

Le juge Southin de la Cour d'appel a adopté une conception similaire, quoique moins absolue, des droits conférés par la garde. Selon elle, le parent ayant la garde a «le dernier mot» sur toutes les questions liées à la religion, bien que le «droit de connaître» le parent ayant un droit d'accès et la difficulté de faire appliquer une ordonnance restreignant les conversations du parent exerçant ce droit l'aient amenée à rejeter les restrictions imposées par le juge de première instance à cet égard.

En revanche, les juges majoritaires de la Cour d'appel ont mis l'accent moins sur le «droit» du parent gardien de prendre toutes les décisions en matière religieuse touchant les enfants, que sur l'intérêt de ceux‑ci. Ne s'estimant pas liés par la notion de droits du parent gardien, les juges majoritaires se sont simplement demandé quel était l'intérêt de l'enfant. Le juge Wood a d'abord souligné, à la p. 92, que [traduction] «les dispositions de l'art. 16 de la Loi de 1985 sur le divorce doivent s'appliquer d'une manière à la fois compatible avec les intentions du législateur et pertinente eu égard à l'évolution du rôle des parents dans la structure moderne de la société contemporaine». Il était d'avis que le par. 16(10) était particulièrement important pour découvrir l'intention du législateur en matière d'accès. Il a dit, à la p. 93:

[traduction] Ainsi conçu, l'établissement d'un contact réel supposerait nécessairement l'occasion, pour le parent ayant un droit d'accès et qui attache de l'importance à ses convictions religieuses, de partager sa foi, d'une façon à tout le moins consensuelle, avec ses enfants.

Ainsi, pour la Cour d'appel, à la majorité, la préoccupation primordiale est l'intérêt de l'enfant. Une ordonnance de garde confère au parent à qui celle‑ci est confiée le pouvoir de décider de l'éducation religieuse de l'enfant, dans le sens où ce parent peut exiger que l'enfant adhère à une religion jusqu'à ce qu'il ait l'âge de choisir; il en va de son intérêt lorsque les parents ne s'entendent pas. Toutefois, une ordonnance de garde ne donne pas au parent gardien le «droit» de limiter la capacité du parent ayant un droit d'accès de partager ses opinions religieuses avec l'enfant, à moins qu'il ne soit établi en preuve que cela n'est pas dans son intérêt. Ainsi interprétées, les notions de garde et d'accès se rejoignent en un objectif commun: la poursuite de l'intérêt de l'enfant.

Les juges formant la majorité ont estimé que les activités auxquelles le parent ayant un droit d'accès se livre avec son enfant peuvent faire l'objet de restrictions si la preuve établit l'existence ou la possibilité d'un préjudice réel pour l'enfant, ou si celui‑ci ne consent pas à l'enseignement. Sur ce dernier point, le juge Wood a souligné que, bien qu'il puisse être dans l'intérêt de l'enfant que le parent en ayant la garde soit autorisé à le forcer à se conformer à certaines pratiques religieuses, ce raisonnement ne valait pas dans le cas du parent ayant un droit d'accès. Les deux restrictions au droit d'accès reconnues par la Cour d'appel sont fondées sur l'intérêt de l'enfant. À la majorité, la cour a également jugé que le préjudice devait être établi par une preuve d'expert, fondée sur des critères scientifiques. Pour les motifs exposés précédemment, je ne suis pas d'avis qu'il faille, de façon générale, établir dans tous les cas le risque de préjudice pour l'enfant pour justifier les restrictions apportées au droit d'accès, mais dans le contexte du présent conflit, je ne crois pas que les juges majoritaires de la Cour d'appel aient commis une erreur en mettant fortement l'accent sur l'absence de preuve d'un risque de préjudice pour l'enfant.

Je ne partage pas l'avis de la Cour d'appel, à la majorité, que des témoignages d'experts sont requis dans tous les cas. Je ne suis pas non plus convaincue que le non‑consentement de l'enfant à l'enseignement que lui prodigue le parent qui y a accès empêche nécessairement de conclure que cet enseignement est dans son intérêt. Ces considérations mises à part, je souscris, pour l'essentiel, à l'opinion du juge Wood.

De l'avis de la Cour d'appel, à la majorité, il n'a pas été établi en preuve que les enfants subissaient un préjudice. Sur la question du consentement des enfants, le juge Wood a conclu qu'aucune ordonnance n'était nécessaire parce que M. Young s'est engagé sous serment à respecter les désirs de ses enfants en ce qui concerne les activités auxquelles elles s'opposent, savoir participer aux offices et l'accompagner dans son prosélytisme. Finalement, les juges ont majoritairement conclu que, compte tenu de tous les facteurs, il n'était pas dans l'intérêt des enfants que cette forme, même ainsi limitée, d'activité religieuse fasse l'objet d'une restriction.

Si l'on accepte, comme l'a fait la Cour d'appel à la majorité, que la question de la participation aux offices et à l'apostolat est résolue du fait de l'engagement de M. Young — et je ne vois aucune raison d'en douter étant donné son dossier à ce jour —, la seule question à trancher est celle de la validité de l'ordonnance lui interdisant de discuter de religion avec ses enfants. Sauf pour ce qui est de la nécessité pour les enfants de bien connaître leur père et de la difficulté d'application de l'ordonnance qui ont amené le juge Southin à rejeter cette restriction, on peut douter que l'application adéquate du critère de «l'intérêt de l'enfant» vienne en étayer la validité. Un conflit entre les parents n'est pas, en soi, une raison suffisante pour présumer qu'il y aura atteinte à l'intérêt de l'enfant. En l'espèce, la preuve indiquait que les enfants avaient un comportement tout à fait normal et n'avaient pas été affectées par le conflit entre leurs parents ou l'enseignement religieux de leur père. Reste la préoccupation qu'a exprimée le juge de première instance quant à la possibilité que la relation de M. Young avec ses enfants se détériore s'il persistait à vouloir leur dispenser un enseignement religieux pendant les périodes d'exercice de son droit d'accès.

Avec beaucoup d'égards pour le juge de première instance, ce n'est pas là, eu égard à la preuve au dossier, un motif suffisant pour limiter le droit d'accès. S'il serait malheureux que la relation de M. Young avec ses filles se détériore, l'autre possibilité — une relation qui les empêcherait de le connaître tel qu'il est — est tout aussi indésirable. Dans les circonstances, un préjudice appréhendé ne saurait l'emporter sur les bénéfices qu'apporte le libre d'accès. En bref, il ne s'agit pas en l'espèce d'un cas où la preuve démontre la nécessité, dans l'intérêt des enfants, de restreindre, dans une mesure encore plus grande que ce qui avait déjà été convenu, la possibilité pour le père de faire partager ses opinions et ses pratiques religieuses.

J'en conclus que les ordonnances du juge de première instance empêchant M. Young de discuter de religion avec ses enfants n'étaient pas justifiées par la preuve. Vu les engagements que celui‑ci a pris, les ordonnances relatives à la présence à l'église et au prosélytisme n'étaient pas nécessaires. Quant à l'ordonnance enjoignant à l'intimé de ne pas s'opposer à des transfusions sanguines, elle était inutile en pratique. Les parents devraient naturellement s'abstenir de dénigrer la religion de l'autre, mais il aurait pu être préférable, étant donné la preuve au dossier, de laisser la question à leur bon jugement.

B. Les questions financières

Le juge de première instance a estimé que chacune des parties avait, au départ, droit à la moitié de la résidence familiale abritant l'épouse et les trois enfants à charge. À son avis, le droit du mari était éteint par les dépens qu'il devait verser, la moitié de la valeur de la voiture familiale qu'il gardait en propre, les arrérages alimentaires ainsi que par la prestation sous forme de capital accordée à l'épouse en sus de la pension mensuelle. Elle a ajouté, à la p. 202, que [traduction] «[t]out autre droit que le [mari] possède sur la résidence conjugale sera transféré à la requérante sous forme de capital en vue de l'aider à parvenir à l'indépendance».

Le juge de première instance a déclaré que la somme de 80 000 $, due à la mère de l'épouse par une personne morale constituée par les parties dans le but d'ouvrir un commerce de bijouterie, était une dette familiale dont les conjoints étaient solidairement responsables. Elle a également décidé que la somme de 27 586,57 $, que l'appelante avait empruntée pour subvenir à ses besoins avant d'obtenir une ordonnance alimentaire provisoire, était une dette familiale engageant la responsabilité de l'intimé pour moitié.

Le juge de première instance a ordonné au mari de verser à sa femme une pension mensuelle de 1 400 $, ainsi qu'une pension mensuelle de 400 $ pour chacune des enfants.

Deux aspects de ces ordonnances sont contestés devant notre Cour. Le premier concerne la conclusion du juge de première instance selon laquelle tout droit que pouvait posséder le mari sur le domicile conjugal, déduction faite des dépens et des arrérages alimentaires, devait être absorbé par une ordonnance de paiement d'une prestation sous forme de capital. La Cour d'appel a annulé cette ordonnance. Le pouvoir d'octroyer une prestation sous forme de capital est dévolu par la Loi sur le divorce, au par. 15(2):

15. . . .

(2) Le tribunal compétent peut, sur demande des époux ou de l'un d'eux, rendre une ordonnance enjoignant à un époux de garantir ou de verser, ou de garantir et de verser, la prestation, sous forme de capital, de pension ou des deux, qu'il estime raisonnable pour les aliments:

a) de l'autre époux;

b) des enfants à charge ou de l'un d'eux;

c) de l'autre époux et des enfants à charge ou de l'un d'eux.

Le juge Southin s'est exprimé ainsi, à la p. 41:

[traduction] Si le juge de première instance voulait octroyer une prestation sous forme de capital, elle devait en fixer la somme et ceci, en conformité avec les principes applicables en la matière.

Le juge de première instance était tenue, j'en conviens, de fixer la pension alimentaire en conformité avec les principes applicables en la matière. Elle n'a invoqué aucune autorité jurisprudentielle ni aucun élément de preuve à l'appui de l'octroi de la prestation sous forme de capital. L'objectif était nul doute de parvenir à transférer à l'épouse tous les droits sur le domicile conjugal. Mais cela ne suffit pas à justifier l'octroi d'une telle prestation; il en faut davantage.

Cela dit, il reste que le juge de première instance était convaincue que le juste partage des biens du mariage exigeait que la maison soit transférée entièrement à l'épouse. En vertu de la Family Relations Act, R.S.B.C. 1979, ch. 121, le juge présidant l'instance peut ordonner le partage inégal des biens familiaux s'il est convaincu que cela s'impose compte tenu de plusieurs facteurs énumérés. Les articles pertinents de cette Loi sont les articles 51 et 52. L'article 51 porte:

[traduction]

51. Si le partage des biens entre les conjoints conformément à l'article 43 ou leur contrat de mariage, selon le cas, était injuste compte tenu

a)de la durée du mariage,

b)du temps pendant lequel les conjoints ont vécu séparés,

c)de la date d'acquisition ou d'aliénation du bien,

d)de la mesure dans laquelle le bien a été acquis par le conjoint par voie d'héritage ou de donation,

e)des besoins de chaque conjoint pour parvenir à l'indépendance économique et à l'autosuffisance ou pour les conserver, ou

f)de toute autre circonstance entourant l'acquisition, la conservation, l'entretien, l'amélioration ou l'emploi du bien ou la capacité ou les responsabilités du conjoint,

la Cour suprême, sur demande, peut ordonner le partage du bien visé par l'article 43 ou le contrat de mariage, selon le cas, en les parts qu'elle fixe. En sus ou subsidiairement, la Cour a la faculté d'ordonner que tout autre bien non visé par l'article 43 ou le contrat de mariage, selon le cas, appartenant à l'un des conjoints, soit cédé à l'autre.

L'article 52 prévoit que, dans le cas où il a décidé de procéder à un partage inégal, le juge présidant l'instance peut, en guise de réparation, rendre une ordonnance relative au droit de propriété.

En l'espèce, une ordonnance en vertu de l'art. 51 octroyant à Mme Young une partie plus grande des biens familiaux était amplement justifiée compte tenu que, pendant une très longue période, M. Young n'avait contribué que peu, sinon pas du tout, à l'entretien de sa famille. Comme nous le verrons plus loin, je ne suis pas d'accord pour dire que les dettes contractées pendant cette période peuvent, en droit, être attribuées à M. Young. Cependant, elles peuvent constituer un élément justifiant la réduction de ses droits sur les biens familiaux. Soulignons également que la maison n'avait pas une grande valeur nette et que M. Young était autorisé à garder d'autres biens. C'est pour ces motifs que je m'écarte de l'opinion du juge Southin selon laquelle il n'y avait pas suffisamment de raisons pour ordonner une nouvelle répartition. Bien que la question ne soit pas sans soulever des difficultés, j'incline à penser qu'il était possible, vu l'ensemble des circonstances, de rendre une telle ordonnance.

Comme l'a souligné le juge Southin, le problème est que le juge de première instance n'a pas invoqué l'art. 51 de la Family Relations Act ni les facteurs selon lesquels peut se faire une nouvelle répartition des droits présumés égaux dans les biens familiaux. Notre Cour est donc placée devant l'alternative suivante: ordonner la tenue d'un nouveau procès ou prononcer l'ordonnance qu'à son avis le juge de première instance aurait dû rendre. La Cour d'appel a opté pour le dernier terme de l'alternative, à bon droit à mon avis. En l'espèce, on peut déduire que le juge de première instance a conclu qu'une nouvelle répartition de facto des biens familiaux s'imposait dans l'intérêt de la justice. Il appert également qu'il existait, en fait et en droit, un moyen de parvenir à cette fin. Le fait que le juge de première instance n'ait pas expressément évoqué les facteurs fondés sur l'art. 51, ce qui en d'autres circonstances pourrait être un motif suffisant pour ordonner un nouveau procès, doit ici être mis en regard du fait que le présent litige a déjà duré beaucoup trop longtemps et coûté beaucoup trop cher. À l'instar de la Cour d'appel, je répugne à renvoyer l'affaire en première instance pour que s'y déroulent de nouvelles procédures. Dans les circonstances, il me semble donc que la meilleure solution est de confirmer le résultat auquel est arrivé le juge de première instance au motif que la preuve peut justifier qu'elle ait décrété un nouveau partage des droits des parties dans les biens familiaux de façon à accorder à Mme Young l'entière propriété du foyer conjugal.

J'en viens enfin à la question des dettes familiales. La somme de 80 000 $ que la compagnie doit à la mère de Mme Young n'est pas, en droit, une dette dont M. Young est personnellement responsable, comme l'a déclaré le juge de première instance. C'est en effet à la compagnie qu'en revient l'unique responsabilité. Aucun fondement juridique ne permet d'affirmer que M. ou Mme Young sont légalement responsables du remboursement de l'argent emprunté par la compagnie. Il n'est pas non plus possible d'imputer à M. Young la dette qu'a contractée Mme Young pour subvenir à ses besoins et à ceux de ses enfants avant de faire une demande de pension, bien qu'on puisse en tenir compte pour réduire les intérêts de M. Young dans les biens familiaux, comme nous l'avons vu précédemment. Je souscris à l'opinion du juge Southin lorsqu'elle dit, à la p. 39, que [traduction] «[l]e tribunal ne peut rendre un conjoint solidairement responsable envers le créancier de la dette de l'autre conjoint, peu importe à quelles fins cette dette a été contractée, ou, en l'absence d'un fondement contractuel quelconque, obliger un conjoint à indemniser l'autre, en tout ou en partie, d'une obligation qui lui incombe». En conséquence, les paragraphes de l'ordonnance attribuant à M. Young la responsabilité de la moitié de ces dettes doivent être radiés.

C. Les dépens

1. Les dépens imposés à l'intimé

Le juge de première instance a ordonné à l'intimé de payer des dépens comme entre procureur et client. Elle a justifié cette décision par le [traduction] «peu de fondement» de la demande de garde, la tentative de l'intimé de tromper la cour, la mauvaise volonté qu'il a manifestée sur les questions de garde et de pension alimentaire et, enfin, les procédures inutiles qui en ont résulté. Le juge de première instance a également évoqué le fait qu'une tierce personne encourageait et soutenait financièrement l'instance et que des éléments répétitifs et non pertinents ont été produits en preuve.

Sous la plume du juge Cumming, la Cour d'appel a maintenu l'allocution des dépens comme entre procureur et client pour quatre jours du procès et quatre jours des procédures interlocutoires consacrées aux questions financières, en faisant valoir la non‑divulgation par le mari de renseignements financiers. Pour le reste, les dépens que l'intimé devait payer ont été réduits aux dépens entre parties.

La Cour d'appel s'est fondée sur les principes suivants, auxquels je souscris. Les dépens comme entre procureur et client ne sont généralement accordés que s'il y a eu conduite répréhensible, scandaleuse ou outrageante d'une des parties. Le peu de fondement d'une demande ne constitue donc pas une raison d'accorder les dépens sur cette base; pas plus que le fait qu'une partie des frais soit payée par des tiers. Après avoir minutieusement examiné toutes les procédures à la lumière de ces principes, la Cour d'appel est arrivée à la conclusion que seule une partie des dépens comme entre procureur et client était justifiée.

Comme je ne puis déceler aucune erreur dans le raisonnement ou la conclusion de la Cour d'appel sur ce point, je conclus qu'il y a lieu de maintenir son ordonnance relative aux dépens, sous réserve des ajustements que pourront nécessiter les conclusions différentes de notre Cour quant au fond du litige. Comme je l'ai précisé, je n'apporterais à l'ordonnance de la Cour d'appel qu'une seule modification: au lieu d'ordonner le versement d'une prestation sous forme de capital et un moratoire sur la vente du domicile conjugal, je rétablirais la décision du juge de première instance de conférer à l'épouse la pleine propriété de la maison. À mon avis, cette différence ne justifie pas de modifier les dépens imposés à l'intimé.

2. Les dépens imposés à l'avocat de l'intimé

Le juge de première instance a condamné Me How, l'avocat du mari, aux dépens comme entre procureur et client. Pour les motifs exposés précédemment en ce qui concerne les dépens imposés à l'intimé, elle a conclu qu'il y avait eu prolongation inutile des procédures. Elle a également évoqué, à la p. 216, le fait que [traduction] «[l]'avocat de l'intimé disposait d'une tribune et avait une cause à promouvoir. Malheureusement, l'intimé et son avocat ont, à la faveur de ces interminables procédures, complètement perdu de vue l'intérêt des enfants et leur bien‑être. [. . .] La cour a été, sans justification, l'objet d'abus, de critiques et d'insultes». Le juge n'a toutefois pas déclaré Me How coupable d'outrage au tribunal.

La Cour d'appel a jugé que Me How n'aurait pas dû être condamné aux dépens. Point n'est besoin de reprendre son analyse, qui est entièrement satisfaisante. Le principe fondamental en matière de dépens est l'indemnisation de la partie ayant gain de cause, et non la punition d'un avocat. Certes, tout membre de la profession juridique peut faire l'objet d'une ordonnance compensatoire pour les dépens s'il est établi que les procédures dans lesquelles il a agi ont été marquées par la production de documents répétitifs et non pertinents, de requêtes et de motions excessives, et que l'avocat a agi de mauvaise foi en encourageant ces abus et ces délais. Il est évident que les tribunaux ont compétence en la matière, souvent en vertu d'une loi et, en tout état de cause, en vertu de leur pouvoir inhérent de réprimer l'abus de procédures et l'outrage au tribunal. Cependant, en dépit de sa longueur et de son climat acrimonieux, la présente instance n'a pas été marquée par la faute qui pourrait donner lieu à l'imposition de dépens à Me How. De plus, les tribunaux doivent faire montre de la plus grande prudence en condamnant personnellement un avocat aux dépens, vu l'obligation qui lui incombe de préserver la confidentialité de son mandat et de défendre avec courage même des causes impopulaires. Un avocat ne devrait pas être placé dans une situation où la peur d'être condamné aux dépens pourrait l'empêcher de remplir les devoirs fondamentaux de sa charge.

La Cour d'appel a estimé que la critique qu'avait formulée le juge de première instance à l'endroit de Me How avait trait à sa conduite eu égard à l'engagement de l'action. Si l'on tient pour acquis qu'il est possible, en certaines circonstances, d'imposer des dépens pour outrage au tribunal, aucune conclusion n'a été tirée dans ce sens. Par conséquent, il n'y avait pas lieu de condamner Me How aux dépens. Je ne vois aucune erreur dans la conclusion de la Cour d'appel à cet égard.

3.Les dépens imposés à la section de Burnaby (Watch Tower Bible and Tract Society)

La Watch Tower Bible and Tract Society (la Société) n'ayant pas été constituée partie, il faut présumer que les dépens qui lui ont été imposés l'ont été en raison de l'appui financier qu'elle a apporté à l'instance. C'est, en fait, l'équivalent d'une indemnité accordée pour soutien délictueux: voir Re Sturmer and Town of Beaverton (1912), 25 O.L.R. 566 (C. div.), aux pp. 568 et 569. Pour qu'il y ait soutien délictueux, il faut qu'il y ait intervention [traduction] «officieuse ou illégitime»: Goodman c. The King, [1939] R.C.S. 446. L'aide financière que fournit un justiciable sans être l'une des parties ne constituera pas toujours un soutien délictueux. On doit distinguer, à cet égard, les cas du parent qui apporte des fonds ou de celui qui agit dans un but charitable du cas de la personne qui, volontairement et de façon illégitime, attise les litiges et les querelles: Newswander c. Giegerich (1907), 39 R.C.S. 354.

En l'espèce, rien ne prouve que la Société ait incité l'intimé à lui permettre d'utiliser son nom afin d'éviter d'être condamnée aux dépens tout en faisant valoir ses propres intérêts, que l'intimé n'eût pas agi sans son aide, que la Société ait été guidée par des motifs autres que charitables, ou qu'elle ait contrôlé ou dirigé l'instance. Son appui s'inspirait de [traduction] «considérations charitables et religieuses» et ne constituait pas un soutien délictueux. Le fait que la Société et l'intimé avaient un intérêt commun (en tant qu'adeptes de la même religion) n'y change rien.

Ainsi en a jugé le juge Cumming, avant de nuancer sa position à la p. 85:

[traduction] Je m'empresse d'ajouter qu'il ne s'ensuit pas que la Watch Tower Bible & Tract Society puisse faire intervenir ses ressources dans tous les litiges entre parents dont l'un est Témoin de Jéhovah et l'autre pas. Une fois tranchée une question de droit constitutionnel comme celle soulevée en l'espèce, l'intervention sur le même point dans un débat entre d'autres parties pourrait soulever une autre question. Quelque grand que soit leur intérêt dans le litige, les riches et les puissants ne sauraient se prévaloir du droit d'apporter une aide sans risquer une condamnation aux dépens comme d'un instrument d'oppression contre ceux qui doivent monter seuls au combat.

Je ne trouve encore là aucune erreur dans l'analyse ou la conclusion de la Cour d'appel. Il ressort de la preuve que l'intimé a payé lui‑même une portion considérable du coût de l'instance, que c'est à tout le moins en partie à l'instigation de l'appelante que les procédures ont été intentées et qu'on ne peut accuser la Société d'avoir attisé le litige, encore moins de l'avoir fait volontairement ou illégitimement.

Il y a toutefois un argument que la Cour d'appel n'a pas examiné, savoir que la Société étant une partie innommée au litige, elle devrait, à ce titre, assumer sa portion des dépens. Je ne nie pas qu'il soit possible qu'un tribunal impose des dépens contre une partie innommée. La règle veut en effet qu'un tiers ayant agi par l'entremise d'une autre personne au nom de qui les procédures ont été intentées ne puisse esquiver sa responsabilité au chapitre des dépens: R. c. Sturmer and Town of Beaverton, précité. Toutefois, il me semble qu'on n'a pas fait la preuve, en l'espèce, que la Société était une partie en ce sens. Même sur la question constitutionnelle, on ne peut dire que la Société a agi par l'entremise de M. Young, intentant de fait sa propre action au nom de celui‑ci. La question constitutionnelle a d'abord été soulevée du fait que Mme Young s'est opposée à ce que M. Young communique ses croyances religieuses aux enfants, et M. Young l'a validement débattue pour son propre intérêt. L'intérêt qu'avait la Société à cet égard ne suffit pas, à mon avis, à la distinguer des intervenants qui comparaissent dans des affaires constitutionnelles et qui n'ont jamais été tenus aux dépens.

Dispositif

Je suis d'avis de confirmer l'ordonnance de la Cour d'appel, sauf à l'égard du domicile conjugal qui devrait être transféré à Mme Young. Vu les circonstances de l'espèce, j'ordonnerais que chaque partie paie ses dépens pour le présent pourvoi.

Je suis d'avis de répondre aux questions constitutionnelles de la manière suivante:

1.Les paragraphes 16(8) et 17(5) de la Loi de 1985 sur le divorce, qui prévoient que les décisions judiciaires en matière de garde et de droit d'accès doivent «tenir compte de l'intérêt de l'enfant», portent‑ils atteinte aux droits et libertés garantis aux al. 2a), b) et d) de la Charte canadienne des droits et libertés?

Non.

2.Si la réponse à la première question est affirmative, les par. 16(8) et 17(5) de la Loi de 1985 sur le divorce sont‑ils justifiés, en tant que limites raisonnables, par l'article premier de la Charte canadienne des droits et libertés et, donc, compatibles avec la Loi constitutionnelle de 1982?

Étant donné ma réponse à la première question, il n'est pas nécessaire que je réponde à cette question.

3.Les paragraphes 16(8) et 17(5) de la Loi de 1985 sur le divorce violent‑ils les garanties d'égalité énoncées à l'art. 15 de la Charte canadienne des droits et libertés?

Non.

4.Si la réponse à la troisième question est affirmative, les par. 16(8) et 17(5) de la Loi de 1985 sur le divorce sont‑ils justifiés, en tant que limites raisonnables, par l'article premier de la Charte canadienne des droits et libertés et, donc, compatibles avec la Loi constitutionnelle de 1982?

Étant donné ma réponse à la troisième question, il n'est pas nécessaire que je réponde à cette question.

Pourvoi accueilli en partie, le juge L'Heureux-Dubé est dissidente quant au résultat. Les paragraphes 16(8) et 17(5) de la Loi sur le divorce de 1985 ne portent pas atteinte aux al. 2a), b) ou d) ni au par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés.

Procureurs de l'appelante: MacLean, Nicol & Wong, Vancouver.

Procureurs de l'intimé James K. C. Young: W. Glen How & Associates, Halton Hills (Georgetown), Ontario.

Procureurs de l'intimé W. Glen How: Douglas, Symes and Brissenden, Vancouver.

Procureurs de l'intimée Watch Tower Bible and Tract Society of Canada: W. Glen How & Associates, Halton Hills (Georgetown), Ontario.

Procureur de l'intervenant le procureur général du Canada: Le procureur général du Canada, Ottawa.

Procureur de l'intervenant le procureur général de l'Ontario: Le procureur général de l'Ontario, Toronto.

Procureur de l'intervenant le procureur général du Québec: Le procureur général du Québec, Ste‑Foy.

Procureur de l'intervenant le procureur général du Manitoba: Le procureur général du Manitoba, Winnipeg.

Procureur de l'intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique: Le procureur général de la Colombie‑Britannique, Victoria.

Procureurs de l'intervenante la Law Society of British Columbia: Blake, Cassels & Graydon, Vancouver.

Procureurs de l'intervenante l'Église adventiste du septième jour au Canada: Milner, Fenerty, Edmonton.