P. (D.) c. S. (C.), [1993] 4 R.C.S. 141
D.P. Appelant
c.
C.S. Intimée
et
Le procureur général de l'Ontario,
le procureur général du Québec,
le procureur général du Manitoba,
le procureur général de la Colombie‑Britannique
et l'Église adventiste du septième jour au Canada Intervenants
Répertorié: P. (D.) c. S. (C.)
No du greffe: 22296.
1993: 25, 26 janvier; 1993: 21 octobre.
Présents: Les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin et Iacobucci.
en appel de la cour d'appel du québec
POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel du Québec, [1991] R.J.Q. 306 (sub nom. Droit de la famille — 1150), qui a confirmé un jugement de la Cour supérieure, [1988] R.D.F. 40. Pourvoi rejeté, les juges Sopinka et McLachlin sont dissidents.
W. Glen How, c.r., et Daniel G. Pole, pour l'appelant.
Isabelle Michaud, pour l'intimée.
Michel Y. Hélie, pour l'intervenant le procureur général de l'Ontario.
Monique Rousseau et Isabelle Harnois, pour l'intervenant le procureur général du Québec.
Shawn Greenberg, pour l'intervenant le procureur général du Manitoba.
Argumentation écrite seulement de l'intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique.
Gerald D. Chipeur et Karnik Doukmetzian, pour l'intervenant l'Église adventiste du septième jour au Canada.
Le jugement des juges La Forest, L'Heureux-Dubé et Gonthier a été rendu par
Le juge L'Heureux-Dubé -- Le présent pourvoi soulève des questions similaires à celles qui font l'objet de l'arrêt Young c. Young, [1993] 4 R.C.S. 3, entendu en même temps et dans lequel jugement est aussi rendu ce jour. Il y sera donc référé comme si ici au long récité. Plus précisément, il s'agit, dans le présent pourvoi, de déterminer le critère applicable en matière de droit de visite et de sortie de son enfant mineur par un parent privé de la garde. L'article 30 du Code civil du Bas-Canada ("C.c.B-C.") est au c{oe}ur du débat:
30. L'intérêt de l'enfant et le respect de ses droits doivent être les motifs déterminants des décisions prises à son sujet.
On peut prendre en considération, notamment, l'âge, le sexe, la religion, la langue, le caractère de l'enfant, son milieu familial et les autres circonstances dans lesquelles il se trouve.
I - Les faits
Les parties ont fait vie commune entre 1981 et 1984, et de cette union est née une fille, C., le 12 juillet 1984. Elles ont cessé de faire vie commune en août 1984 et, en date du 16 octobre 1984, ont convenu par écrit que l'intimée aurait la garde légale de l'enfant, alors âgée de quelques mois, et que l'appelant exercerait des droits de visite et de sortie sur préavis de 24 heures, comme le précise l'entente ci-dessous:
Entente
Les Parties s'entendent comme suit sur la garde et les droits de visite:
1)La requérante [l'intimée] aura la garde légale de l'enfant [C.];
2)Les droits de visite s'exerceront comme suit:
a)un soir par semaine, de 17 heures à 23 heures, soit le mardi ou le mercredi soir, avec préavis de 24 heures;
b)une journée par fin de semaine, de 9 heures à 23 heures, soit le samedi, ou le dimanche, avec préavis de 24 heures;
3)Sans frais.
Signé à Hull, le 16 Oct. 1984
Cette convention fut entérinée par jugement de la Cour supérieure, district de Hull, le 16 octobre 1984.
Par la suite, les relations entre les parties semblent s'être détériorées, principalement à cause de problèmes reliés à l'exercice par l'appelant de ses droits de visite de C. En particulier, l'intimée s'est objectée à ce que l'appelant, lors de ces visites, endoctrine leur fille, alors âgée de trois ans et demi, de façon excessive dans sa foi religieuse et lui impose sa religion et ses pratiques religieuses, ce qui, selon l'intimée, allait à l'encontre du meilleur intérêt de l'enfant.
Le 19 novembre 1987, l'appelant présentait une requête à la Cour supérieure, district de Hull, en annulation de l'entente du 16 octobre 1984. Il concluait à ce que l'enfant lui soit confiée ou, subsidiairement, à ce que des droits de visite et de sortie plus étendus lui soient accordés, en ces termes:
DÉCLARER nulle la convention du 16 octobre 1984;
CONFIER au requérant [l'appelant] la garde de l'enfant;
DÉTERMINER les droits de visite de l'intimée;
ORDONNER à l'intimée de payer une pension alimentaire de
150.00 $ par mois payable à l'avance au requérant [l'appelant] à son domicile le 1er de chaque mois;
OU ALTERNATIVEMENT:
DES DROITS DE VISITE ET DE SORTIE SUIVANTS:
Deux fois par semaine, soit le mercredi de 7 h 00 à 19 h 00 et le samedi de 9 h 00 à 20 h 00;
Un mois l'été avec préavis d'une semaine;
Une journée au nouvel an ou à Noël, au choix du requérant [l'appelant] avec préavis d'une semaine;
Le dimanche de la fête de Pâques avec préavis d'une semaine;
ORDONNER à l'intimée de remettre au requérant [l'appelant] les vêtements nécessaires pour sortir convenablement l'enfant;
ORDONNER à l'intimée de ne pas sortir l'enfant hors de la province de Québec sans le consentement du requérant [l'appelant];
Le 4 décembre 1987, l'intimée contestait la requête de l'appelant et, dans sa procédure intitulée "Contestation de la requête pour garde d'enfant", recherchait des modifications à la convention des parties, tel qu'il appert des conclusions de sa requête:
MODIFIER le jugement en date du 16 octobre 1984, afin que les droits de visite soient les suivants:
a)Un (1) jour par semaine, soit le samedi ou dimanche, de 13 h 00 à 17 h 00 avec préavis de quarante huit (48) heures;
b)Si le jour de visite du requérant [l'appelant] est le jour de Noël, de l'An, de Pâques, de la fête de l'enfant, ou de l'Halloween, le requérant aura son droit de visite soit le samedi ou le dimanche qui ne sera pas le jour ci-haut mentionné;
ORDONNER au requérant [l'appelant] de ne pas endoctriner l'enfant [C.] selon la religion des Témoins de Jéhovah et lui ORDONNER de ne pas faire participer l'enfant aux activités religieuses des Témoins de Jéhovah;
Le 25 janvier 1988, la Cour supérieure rejetait avec dépens la requête de l'appelant et accueillait la contestation de l'intimée. Cette décision fut confirmée en appel par jugement en date du 27 novembre 1990. C'est ce dernier jugement qui fait l'objet du présent pourvoi.
II - Les jugements
Cour supérieure, [1988] R.D.F. 40 (le juge Frenette)
Saisi de la requête de l'appelant pour garde de l'enfant, dont il dispose d'abord, le juge de première instance ne trouve rien dans la preuve de nature à justifier un changement de garde en faveur de l'appelant. Selon cette preuve, l'intimée a toujours pris bon soin de l'enfant, est responsable et pourvoit de façon satisfaisante à ses besoins et à son développement.
Le juge examine ensuite l'opportunité de modifier ou non le droit de visite et de sortie convenu entre les parties. En premier lieu, après avoir identifié le critère applicable comme étant celui du meilleur intérêt de l'enfant, le juge est d'opinion que, bien que les parents jouissent d'une entière liberté de religion, les tribunaux peuvent intervenir lorsque les pratiques religieuses de ceux-ci sont nuisibles au meilleur intérêt de l'enfant. Lorsque les parents adhèrent à des pratiques religieuses différentes, le juge note qu'en principe l'enseignement religieux relève du parent qui exerce la garde légale ou l'autorité parentale, mais qu'il ne s'agit pas d'un principe absolu, comme il en fait la remarque à la p. 42:
Sans privilégier une religion par rapport à l'autre, un tribunal peut, dans le meilleur intérêt de l'enfant, assortir l'exercice et les modalités de droits d'accès d'enfant à certaines restrictions, surtout lorsque l'enfant est en très bas âge.
Appliquant ces principes aux faits, le juge Frenette constate que, selon la preuve, le "problème principal, quant à l'enfant, résulte du fanatisme religieux du requérant" (p. 41) et que ce fanatisme religieux perturbe cette fillette aussi jeune. Il conclut que son meilleur intérêt exige que cessent ces excès. Il assujettit, par conséquent, l'exercice des droits de visite et de sortie de l'appelant aux conditions suivantes (à la p. 43):
1) Le requérant [l'appelant] peut enseigner à l'enfant la religion des Témoins de Jéhovah mais il n'a pas le droit de l'endoctriner continuellement avec les préceptes et la pratique religieuse des Témoins de Jéhovah;
2) Il lui est ordonné de ne pas amener l'enfant dans les démonstrations, cérémonies ou des congrès des Témoins de Jéhovah, ou de faire de la prédication de porte en porte, jusqu'à ce que la Cour détermine que l'enfant soit en état de choisir la religion qu'elle voudra suivre;
Cour d'appel, [1991] R.J.Q. 306 (les juges Vallerand, Tourigny et Proulx (dissident en partie))
Sous la plume du juge Vallerand, la majorité de la Cour d'appel refuse d'intervenir. Le juge Vallerand rejette la proposition mise de l'avant par l'appelant à l'effet que, même si l'intérêt de l'enfant doit être la préoccupation première, l'enfant doit subir un "préjudice caractérisé" pour que les droits de visite et de sortie de l'appelant soient restreints. Citant l'arrêt Adams c. McLeod, [1978] 2 R.C.S. 621, le juge pose la question essentielle comme étant celle du meilleur intérêt de l'enfant. Même s'il est d'avis que le cheminement du premier juge manque quelquefois de rigueur, le juge Vallerand conclut que "les preuves soutiennent facilement les conclusions" (p. 308).
Constatant, cependant, que l'ordonnance rendue par le premier juge de ne pas endoctriner continuellement l'enfant est générale, le juge Vallerand souligne le principe que toute ordonnance doit être libellée pour que "celui qui en est l'objet sache bien et clairement ce qu'il doit faire" (p. 309). Comme ce principe de la "nécessaire précision" vise surtout à prévenir une condamnation pour outrage au tribunal en cas de désobéissance, le juge ne voit pas la nécessité d'intervenir, étant d'avis que le droit de la famille ne se prête guère au mode d'exécution par outrage, mais plutôt à des restrictions sévères en matière de droit de visite et de sortie. L'appel est donc rejeté et l'ordonnance du juge Frenette confirmée.
Le juge Proulx, dissident en partie, énonce, dès le départ, que la véritable question à laquelle le premier juge devait répondre est celle de l'intérêt de l'enfant, et non pas celle de la liberté de religion de l'appelant. Tout en soulignant que le juge de première instance n'a pas fait état de l'attitude tout aussi intransigeante de l'intimée face à l'option religieuse de l'appelant, le juge Proulx se rallie à l'opinion du juge Vallerand quant au premier volet de l'ordonnance contestée. Il est cependant d'avis de rayer complètement le second volet de l'ordonnance, au motif que la participation de l'enfant aux cérémonies, congrès et démonstrations religieuses de l'appelant ne saurait être nocive si l'appelant respecte le premier volet de l'ordonnance. Le juge Proulx ajoute que, selon lui, la preuve ne démontre pas que l'enfant ait accompagné l'appelant lorsque celui-ci effectuait du porte à porte. Le juge Proulx aurait accueilli l'appel aux fins uniquement de rayer le second volet de l'ordonnance contestée.
III - Les arguments
Le premier argument que l'appelant soulève devant nous est à l'effet que le juge de première instance a rendu une ordonnance restreignant ses droits de visite et de sortie en l'absence de toute preuve de préjudice caractérisé causé à C. La preuve présentée, avance-t-il, ne peut supporter les restrictions imposées lorsque l'on prend en considération tous les facteurs énumérés à l'art. 30 C.c.B.-C. (âge, religion, caractère et milieu familial). La Cour d'appel a, selon lui, reconnu l'absence de preuve, mais y a suppléé en invoquant des motifs de philosophie et de valeur personnelles, d'où le danger, selon l'appelant, d'adopter comme critère celui, par trop discrétionnaire, du meilleur intérêt de l'enfant. Il soutient également que les restrictions imposées à son droit de visite et de sortie équivalent à une déchéance partielle de l'autorité parentale au sens de l'art. 654 du Code civil du Québec ("C.c.Q."), conférant du même coup au parent gardien "tout le contrôle" sur C., contrairement aux art. 443, 568, 570 et 647 C.c.Q.
Le deuxième argument de l'appelant concerne la théorie de l'imprécision. Selon lui, le critère du meilleur intérêt de l'enfant tel que formulé à l'art. 30 C.c.B.-C. est discrétionnaire et imprécis au sens de l'article premier et de l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés. Il appuie son argumentation sur les moyens soulevés par l'intimé James Kam Chen Young dans l'arrêt Young, précité, y ajoutant une série de décisions et d'études. L'article 30 C.c.B.-C. est donc, à son avis, inconstitutionnel.
L'appelant prétend ensuite que l'ordonnance viole sa liberté de religion et celle de sa fille, soit son droit de diffuser sa religion et celui de sa fille d'y être exposée, ainsi que sa liberté d'expression, contrairement aux al. 2a) et 2b) de la Charte. L'appelant invite la Cour à considérer les obligations internationales du Canada en matière de liberté de religion et il cite, également, certains écrits à l'effet que les Témoins de Jéhovah sont victimes de discrimination systémique au Québec, contrairement au par. 15(1) de la Charte qui garantit le droit à l'égalité. Ces violations ne sauraient, selon l'appelant, se justifier en vertu de l'article premier de la Charte.
L'appelant suggère, enfin, une série de critères que devrait adopter la Cour afin d'établir des lignes directrices en matière de garde et de droit de visite et de sortie.
Pour sa part, l'intimée soutient, dès le départ, que la Charte n'a pas d'application dans les litiges privés. Elle affirme, ensuite, que le critère du meilleur intérêt de l'enfant fait l'unanimité, étant celui retenu par notre Cour, les cours d'appel des provinces canadiennes, et la communauté internationale. De plus, ce critère n'est pas inconstitutionnel parce que discrétionnaire et imprécis, sinon une bonne partie du Code civil le serait également. Par ailleurs, selon l'intimée, le critère du préjudice caractérisé proposé par l'appelant n'est pas le test applicable et, à tout événement, est aussi imprécis que peut l'être celui du meilleur intérêt de l'enfant.
De l'avis de l'intimée, l'appelant ne s'est vu nullement déchu totalement ou partiellement de son autorité parentale. Seules des restrictions ont été imposées à ses droits de visite et de sortie.
Dans la mesure où la Charte s'applique, ce qu'elle nie, l'intimée prétend que le droit à l'égalité de l'appelant n'a jamais été violé. Il s'agit, en effet, d'examiner son cas, et non pas celui de tous les Témoins de Jéhovah du Québec. De plus, l'ordonnance ne viole pas la liberté de religion de l'appelant, car ce dernier peut toujours enseigner sa religion à sa fille, à condition de ne pas l'endoctriner, l'endoctrinement n'étant pas protégé par la liberté de religion. L'appelant ne peut invoquer la liberté de religion de son enfant, ce serait là plaider pour autrui. L'intimée conclut que, de toute façon, une éventuelle violation des droits de l'appelant serait justifiée en vertu de l'article premier de la Charte.
L'intimée ajoute, finalement, que le jugement de première instance repose sur des déterminations de fait sur lesquelles une cour d'appel ne doit pas intervenir.
IV - Le litige
Dès le départ, il faut souligner que, les parties n'ayant jamais contracté mariage, le débat, par conséquent, ne relève pas de la Loi sur le divorce, L.R.C. (1985), ch. 3 (2e suppl.), mais bien du Code civil du Québec. Dans ce contexte, et à la lumière des prétentions des parties, il s'agit principalement de déterminer le critère applicable en vertu du Code civil du Québec en matière de droit de visite et de sortie de son enfant mineur par un parent privé de la garde. Ma collègue, madame le juge McLachlin, est d'avis que "tous les juges des juridictions inférieures ont commis une erreur lorsqu'ils ont déduit qu'il y avait préjudice de la simple existence d'un conflit entre les parents sur des questions religieuses et qu'ils en ont conclu qu'il y avait lieu d'imposer des restrictions dans l'intérêt de l'enfant. La preuve ne révèle nullement que les activités ou les enseignements du père pouvaient être néfastes pour l'enfant" (p. 196). Je ne saurais être d'accord. À mon avis, le critère applicable en la matière, et celui prévu au Code civil du Québec, est le meilleur intérêt de l'enfant. Ce critère déterminé, il s'agit de décider de sa constitutionnalité et de disposer des arguments soulevés par l'appelant au regard de la Charte.
Avant d'aborder le c{oe}ur du débat, il y a lieu de situer dans leur contexte juridique les droits qui sont ici en jeu.
V - Analyse
A. Le droit de garde, de visite et de sortie
Même si est ici en cause le droit de visite et de sortie, un démembrement du droit de garde, il convient, si brièvement soit-il, de l'examiner dans le contexte plus large du droit de garde lui-même. Le premier juge s'est, d'ailleurs, prononcé sur la garde: la première partie de son ordonnance confirme que l'intimée doit conserver la garde de C.
1. Le droit de garde
Comme dans l'arrêt Young, précité, une brève revue de l'évolution de la notion de garde est utile. À la différence de l'arrêt Young, un tel développement s'inscrit, au Québec, dans le contexte du droit civil, et non de la
common law.
En matière de garde, le droit a évolué au Québec depuis l'entrée en vigueur du Code civil en 1866, allant de la puissance paternelle absolue au meilleur intérêt de l'enfant. Le Code civil du Bas-Canada, tel qu'adopté en 1866, ne fait aucune mention expresse du droit de garde, ni au titre du mariage, ni à celui de la filiation ou de la puissance paternelle, ni même au titre de la séparation de corps, là où il serait logique de l'y retrouver. À l'époque, le droit de garde des père et mère semblait aller de soi et susciter très peu de difficultés si on considère surtout que la séparation de corps était peu fréquente et le divorce à peu près inconnu au Québec.
Dans le contexte d'une famille unie, le père avait la garde légale des enfants, et ceux-ci devaient obligatoirement habiter chez lui (art. 244 C.c.B.-C.). En cas de séparation ou de divorce, le fondement juridique du droit de garde participait plutôt des obligations imposées aux parents par le législateur, c'est-à-dire l'art. 165 C.c.B.-C. obligeant les parents à éduquer, entretenir et nourrir leurs enfants légitimes. Concrètement, le droit à la garde des enfants reposait sur les art. 200 ("L'administration provisoire des enfants reste au mari demandeur ou défendeur en séparation...") et 214 C.c.B.-C. ("Les enfants sont confiés à l'époux qui a obtenu la séparation de corps..."). L'article 200 C.c.B.-C. s'harmonisait d'ailleurs avec l'art. 243 C.c.B.-C. qui statuait que, même si la puissance paternelle appartenait à la fois aux deux époux, le père, auquel la mère était soumise, en avait seul l'exercice pendant le mariage.
Au moment du jugement final ou par la suite, on attribuait en principe la garde des enfants à l'époux ayant obtenu la séparation, soit l'époux non fautif. Cette règle reposait sur la présomption que le conjoint qui avait manqué à ses obligations en tant qu'époux manquerait à ses devoirs de parent. L'article 214 C.c.B.-C. prévoyait, néanmoins, que le tribunal pouvait confier la garde à l'époux contre lequel la séparation avait été prononcée, ou même à une tierce personne, selon "le plus grand avantage des enfants". En pratique, il fallait des raisons particulières pour priver de la garde le parent non fautif. L'honorable Albert Mayrand, "L'incidence de la conduite des époux sur le droit de garde de l'enfant" (1982), 85 R. du N. 28, constate l'effet de ces dispositions du Code civil, aujourd'hui abrogées, à la p. 29:
Il fut un temps où il y avait deux catégories d'époux séparés ou divorcés: les innocents et les coupables. À l'innocent, on donnait la garde des enfants, premier prix de bonne conduite; le coupable était privé de cette garde et c'était une de ses punitions. Cette manière de voir était conforme à l'esprit d'une époque où la faute conjugale avait un caractère de gravité que les m{oe}urs contemporaines ont atténué.
On constate donc qu'à cette époque, la puissance paternelle équivalait, à toutes fins pratiques, à un droit de propriété du père sur les enfants. Par la suite, vers les années 50, la jurisprudence évolua vers la reconnaissance des droits de l'enfant de préférence à ceux des parents, même si le père demeurait favorisé. Peu à peu, se dégagea le critère du meilleur intérêt de l'enfant dans l'attribution de la garde, parallèlement au cheminement qui visait à l'égalité des sexes.
C'est à partir des années 70 qu'il y eut véritable émergence des droits des enfants. En 1969, l'expression "garde de l'enfant" fit son apparition pour la première fois au Code civil du Bas-Canada. Les nouveaux art. 200 et 212 C.c.B.-C. permettaient désormais au tribunal de statuer "sur la garde, l'entretien et l'éducation des enfants" lors de la séparation de corps et du divorce, tant au niveau du jugement final que des mesures provisoires. L'article 214 C.c.B.-C. et, avec lui, la présomption d'attribution de garde au conjoint non fautif furent abrogés. La puissance paternelle (art. 243 C.c.B.-C.) demeura cependant en vigueur. L'arrêt Bockler c. Bockler, [1974] C.A. 41, à la p. 42, jugement unanime de la Cour d'appel rendu par le juge Gagnon, résume l'état du droit à cette époque:
L'article 243 relatif à la puissance paternelle est toujours inscrit au Code, mais il se trouve depuis quelques années dans un nouveau contexte. L'autorité au sein du mariage est aujourd'hui partagée; la comparaison du nouvel article 174 C.C. avec l'ancien fait voir cette évolution.
Autrefois, l'article 200 C.C. donnait au mari demandeur ou défendeur en séparation un droit prioritaire à la garde provisoire des enfants pendant l'instance. On avait tout de même jugé que cette disposition, puisqu'elle donnait au juge une certaine discrétion, tempérait la rigueur de la règle de l'article 243. Cette priorité n'existe plus aujourd'hui et l'argument n'en est que plus fort.
La puissance paternelle vise à assurer l'unité de la société familiale, mais lorsque cette société se désagrège et que l'unité est rompue et remplacée par la discorde et bien souvent l'animosité des parents, le juge n'a plus les contraintes d'autrefois lorsqu'il s'agit pour lui de décider de la garde des enfants et c'est l'intérêt des enfants qui doit être plus que jamais son souci primordial, sinon son seul guide. [Je souligne.]
En 1977, le législateur québécois fit un pas de plus vers l'égalité des sexes, en abrogeant l'art. 243 C.c.B-C. et en le remplaçant par un nouvel art. 244 C.c.B.-C. La puissance paternelle fit alors place à l'autorité parentale, devant désormais être exercée ensemble par les père et mère.
Enfin, le 2 avril 1981, entra en vigueur cette partie du nouveau Code civil du Québec qui allait réformer le droit de la famille. Non seulement les époux sont-ils désormais considérés comme égaux, mais encore le meilleur intérêt de l'enfant gouverne dorénavant l'attribution de la garde des enfants.
Au sujet de l'évolution du droit de garde, on peut consulter, entre autres: Albert Mayrand, "L'évolution de la notion de puissance paternelle en droit civil québécois", dans Mélanges offerts à René Savatier (1965), 621; Ethel Groffier-Atala, "De la puissance paternelle à l'autorité parentale" (1977), 8 R.G.D. 223; Marie-Josée Blondin et autres (sous la direction de Renée Joyal-Poupart), "Évolution jurisprudentielle (1950-1983) du critère de la conduite des conjoints dans l'attribution de la garde des enfants" (1986), 46 R. du B. 105; l'honorable Albert Mayrand, "La garde conjointe (autorité parentale conjointe) envisagée dans le contexte social et juridique actuel" dans Droit et enfant (1990), 19.
L'évolution que notait, en common law, le juge McIntyre dans l'arrêt King c. Low, [1985] 1 R.C.S. 87, à la p. 93, est parallèle à celle qu'a suivie au Québec le droit relatif à la garde:
Le droit relatif à la garde des enfants et aux droits des parents dans les affaires de garde d'enfant a évolué depuis le début du 19e siècle, alors que l'un des parents, ordinairement le père, avait le droit à la garde de l'enfant mineur à moins d'être déchu à cause de circonstances graves, reliées au bien-être de l'enfant, qui le rendaient incapable d'en avoir la garde. La législation et la jurisprudence ont modifié cette situation. Le droit a d'abord évolué dans le sens de l'augmentation des droits de la mère, puis d'une diminution graduelle des droits des parents et enfin, dans le sens de l'augmentation consécutive de l'importance de l'intérêt ou du bien-être de l'enfant comme facteur déterminant de la garde. Ce dernier facteur a pris de plus en plus d'importance avec le temps de sorte qu'on peut maintenant dire que le bien-être [ou l'intérêt] de l'enfant est la considération primordiale lorsque les tribunaux se penchent sur la question. [Je souligne.]
L'étude de l'évolution de la notion de garde ne saurait être complète sans une brève étude de son contenu. À cet égard, l'art. 647 C.c.Q. prévoit que les père et mère ont "le droit et le devoir de garde, de surveillance et d'éducation. Ils doivent nourrir et entretenir leur enfant".
Il est généralement reconnu que le droit de garde d'un parent comprend, entre autres, le droit de décider de l'éducation de son enfant. Comme le formulent les auteurs Marty et Raynaud, Droit civil: les personnes (3e éd. 1976), à la p. 288, "le droit de garde renferme tous les droits des parents sur la personne de l'enfant et essentiellement le droit d'éducation, avec les devoirs corrélatifs".
Dans l'arrêt Droit de la famille -- 274, [1986] R.J.Q. 945 (C.A.), il s'agissait d'un litige concernant la garde d'un enfant âgé de quatre ans. Les deux parents exerçaient sans abus ni excès, d'après les faits mis en preuve, une religion différente et cela avait eu pour effet de troubler émotivement l'enfant. La Cour supérieure (le juge Macerola) avait accordé la garde à la mère, de religion catholique, et au père, des droits de visite et de sortie assortis d'une ordonnance l'interdisant d'"influencer ou [d]'amener avec lui l'enfant à des démonstrations, cérémonies ou congrès de Témoins de Jéhovah". Le juge Chouinard, au nom de la Cour d'appel, fut d'avis de maintenir l'appel aux seules fins de rayer les mots "influencer ou" de l'ordonnance du premier juge, car trop généraux et difficiles d'exécution. Il s'exprime ainsi au sujet du droit de garde, à la p. 949:
Le droit de garde d'un tout jeune enfant comporte celui de l'éduquer et de l'instruire en conformité de son intérêt prioritaire eu égard à son développement moral, intellectuel et physique. Un Tribunal a justement l'obligation de respecter ce principe et de l'appliquer, ce qui n'a rien d'une violation de la neutralité judiciaire ou encore de l'irrespect de la garantie constitutionnelle de la liberté de religion.
. . .
C'est avec raison que le premier juge a conclu que l'enfant était troublé émotivement par les principes religieux différents de ses parents qui lui servaient d'incitation à juger la conduite de l'un d'eux soit l'intimée. [Je souligne.]
La Cour d'appel a imposé des restrictions aux droits du père, conférant par là la priorité à la religion choisie par la mère pour son enfant. Cette décision milite donc en faveur du principe selon lequel le droit de garde confère le droit de décider de l'éducation religieuse de l'enfant.
Les propos du professeur Jean Pineau, La famille (1982), sont au même effet lorsqu'il affirme, à la p. 283, relativement au contenu du droit de garde:
Le devoir d'éducation appartient aux père et mère, dit-on; mais, au cas de désaccord, on l'a vu, l'opinion du juge mettra fin au débat (art. 653 C.C.Q.). Lorsque les parents sont séparés, il y a lieu de croire que l'emporterait celui des parents qui a effectivement la garde des enfants. [Je souligne.]
L'honorable Albert Mayrand, "La garde conjointe, rééquilibrage de l'autorité parentale" (1988), 67 R. du B. can. 193, est d'avis, quant à lui, à la p. 197, que:
L'article 647 C.c.Q. énumère les trois principaux attributs de l'autorité parentale: "... le droit et le devoir de garde, de surveillance et d'éducation". En les répétant dans le même ordre à l'article 649, le Code nous incite à les considérer comme indivisibles au moins dans leur exercice.
. . . Les trois fonctions principales de l'autorité parentale ainsi imbriquées l'une dans l'autre forment un tout, une pyramide dont le sommet, l'éducation, s'appuie sur les deux autres [garde et surveillance], qui sont les moyens d'y parvenir. La fonction à la base de cette pyramide a comme absorbé les deux autres, de sorte qu'on a fini par donner à la garde un sens extrêmement large. . . [Je souligne.]
L'auteur poursuit, aux pp. 206 et 207:
Pendant le mariage, l'exercice des droits de surveillance et d'éducation en toute égalité par les père et mère exige des concessions et des compromis. Que les parents ne partagent pas les mêmes idées sur ces sujets, cela est normal. Leurs différences de vue s'expriment parfois en présence de l'enfant, de sorte que pour lui l'autorité d'un parent peut être neutralisée par l'avis contraire de l'autre. Mais, après le divorce, le gardien reste près de son enfant et loin de son contradicteur habituel; ses idées sur l'éducation ont préséance et sa manière de les appliquer s'impose avec plus d'autorité. Pour l'enfant, l'absence de l'un de ses parents accroît l'importance de la présence de l'autre. Dire que le gardien sert à la fois de père et de mère n'est qu'une demi-fausseté.
Quoique la loi ne soit pas expresse et que les avis soient partagés à ce sujet, on enseigne généralement que le parent gardien a la prérogative de prendre les décisions relatives à l'éducation et l'entretien de l'enfant. Installé au poste de commande, il choisit l'école, le genre d'instruction, l'établissement hospitalier ou le médecin à qui il faut faire appel.
. . .
Il convient, pour des raisons d'efficacité que le gardien, exerçant son autorité parentale, puisse prendre seul les décisions relatives à l'éducation de l'enfant sans avoir à consulter un ex-conjoint avec qui les relations personnelles sont rompues ou difficiles. [Je souligne.]
La position de ce juriste abonde également dans le sens que l'enseignement religieux fait partie du devoir d'éducation que le parent gardien se voit attribué avec la garde.
Enfin, de l'avis du professeur Monique Ouellette, Droit de la famille (2e éd. 1991), l'éducation est une "notion large", comprenant ""l'instruction" et l'enseignement des principes fondamentaux de morale" (p. 187).
Sous réserve du meilleur intérêt de l'enfant et de ce qui suit, le droit de garde comprend le droit de décider de l'éducation religieuse de son enfant, jusqu'à ce que celui-ci soit en mesure de choisir lui-même. Je conclus donc, à cet égard, que le premier juge a eu raison de dire que l'enseignement religieux relève du parent chargé de la garde.
Par contre, cela ne signifie pas que le parent privé de la garde se voit exclu de la vie de son enfant. L'appelant prétend, cependant, que les restrictions imposées à son droit de visite et de sortie par l'ordonnance contestée équivalent à une déchéance partielle de son autorité parentale au sens de l'art. 654 C.c.Q.
D'une part, l'appelant n'a invoqué aucune autorité à l'appui de son argument. D'autre part, la Cour elle-même a déjà examiné cette question de la déchéance de l'autorité parentale dans l'arrêt C. (G.) c. V.-F. (T.), [1987] 2 R.C.S. 244. Dans le cadre de l'étude des conditions d'attribution de la garde d'un enfant à un tiers en droit civil québécois, le juge Beetz écrit, aux pp. 281, 282 et 283:
. . . le titulaire qui perd l'exercice du droit de garde n'est pas dépouillé de tous les attributs de l'autorité parentale. Le démembrement de l'exercice de l'autorité parentale ne fait pas perdre au parent non gardien sa qualité de titulaire de l'autorité parentale:
Le parent ou les parents privés de l'exercice de la garde ne perdent pour cela ni le droit de garde lui-même ni les attributs de l'autorité parentale en général.
(Marty et Raynaud, op. cit., à la p. 445.)
. . . Privé la majorité du temps de la présence physique de son enfant, le parent non gardien jouit néanmoins d'un droit de surveillance sur les décisions prises par le gardien. Il dispose du recours prévu à l'art. 653 C.c.Q. advenant qu'une décision du gardien lui apparaisse contraire à l'intérêt de l'enfant. . .
. . .
Le parent non gardien demeure tenu de veiller au bien-être et à l'entretien de l'enfant (voir l'art. 39 de la Charte des droits et libertés de la personne). Il demeure investi de l'autorité parentale et il en exerce les attributs qui ne s'opposent pas à l'exercice de la garde par le tiers [ou par le parent gardien]. Le passage suivant du juge Mayrand dans Hébert c. Landry, [1975] C.A. 108, me semble trouver ici toute son application même s'il a été rédigé dans le contexte d'un divorce (à la p. 111):
En confiant la garde des enfants à l'un des conjoints divorcés, le tribunal ne libère pas l'autre de son obligation de s'intéresser à l'éducation de ses enfants et d'y contribuer en maintenant avec eux des relations aussi étroites que possibles [...] L'appelante conserve à l'égard de ses enfants tous les droits qu'elle avait lorsqu'elle vivait avec son mari et qui ne sont pas devenus incompatibles avec le droit de l'intimé à la garde des enfants... [Je souligne; souligné dans le dernier paragraphe par le juge Beetz.]
Le parent non gardien ne se voit nullement privé de l'autorité parentale. Il peut et doit, dans la mesure du possible, en exercer les attributs, c'est-à-dire le devoir de surveillance et d'éducation. On peut consulter à ce sujet, en outre: Robert Lesage, "Garde ou autorité parentale; l'emprise de la sémantique" (1988), 91 R. du N. 46.
Cependant, comme le dit Albert Mayrand, "La garde conjointe, rééquilibrage de l'autorité parentale", loc. cit., aux pp. 204 et 205, le devoir d'éducation de son enfant par le parent non gardien est considérablement affaibli et modifié dans les conditions de son exercice, mais il n'en est pas pour autant impossible. En effet, quand il exerce ses droits de visite et de sortie, le parent privé de la garde peut prendre l'initiative de la surveillance et de l'éducation de son enfant. L'éducation peut être à caractère religieux, dans les limites exposées plus haut, ou scolaire, comme dans Commission scolaire Pierre-Neveu c. Poulin, C.S. Labelle, no 560-05-000223-927, le 5 janvier 1993, J.E. 93-234. Dans ce jugement, le juge Landry, après avoir constaté que l'attribution de la garde à un parent ne prive pas l'autre de son autorité parentale, ordonne que le parent non gardien soit informé des progrès scolaires de son enfant et que la Commission scolaire Pierre-Neveu lui fournisse copie des divers rapports et bulletins transmis au parent gardien. Le juge fait également remarquer que le gardien ne peut s'opposer à de telles demandes, qui permettent en définitive au parent privé de la garde d'exercer son autorité parentale.
À la lumière de ces principes, l'argument de l'appelant au sujet de la déchéance de l'autorité parentale ne saurait, par conséquent, réussir.
C'est donc dans ce contexte que s'inscrit l'examen de la nature juridique du droit de visite et de sortie, une des modalités du droit de garde.
2. Le droit de visite et de sortie
Le Code civil du Bas-Canada, modifié le 2 avril 1981 depuis l'entrée en vigueur du Code civil du Québec en matière de droit de la famille, et le Code civil du Québec ne contiennent pas de disposition spécifique relative au droit de visite et de sortie du parent privé de la garde. Or, avant l'adoption du Code civil du Québec, l'art. 215 C.c.B.-C., adopté en 1866, prévoyait simplement:
215. Quelle que soit la personne à laquelle les enfants sont confiés, les pères et mères conservent respectivement le droit de surveiller leur entretien et leur éducation et sont tenus d'y contribuer à proportion de leurs facultés.
Cet article a été interprété par la jurisprudence et la doctrine comme régissant le droit de visite et de sortie. Entre autres, dans l'arrêt Descôteaux c. Descôteaux, [1972] C.A. 279, la Cour d'appel, saisie de l'appel d'un jugement sur une action en séparation de corps, se prononçait ainsi sur le droit de visite et de sortie, à la p. 280:
Appliquant ces principes [l'art. 215 C.c.B.-C.] au cas actuel il faut conclure, à notre avis, que le défendeur conserve à l'égard de la demanderesse le droit, entre autres, de surveiller l'éducation de l'enfant commun des parties et, à l'égard de ce dernier, il reste tenu d'y contribuer. La visite et la "sortie" de cet enfant chaque samedi font partie, pour le défendeur, de la contribution qu'il doit apporter à l'éducation de son enfant. Ce n'est pas un "privilège" mais une obligation envers cet enfant. [Je souligne.]
La doctrine est au même effet. Trudel, Traité de droit civil du Québec (1942), t. 2, mentionne que le parent privé de la garde doit pouvoir voir et visiter son enfant afin de s'acquitter de sa tâche de surveillance, d'éducation et d'entretien (p. 52). Langelier exprime la même idée, Cours de droit civil de la province de Québec (1905), t. 1, à la p. 359.
Plus récemment, le professeur Ethel Groffier-Atala, "De la puissance paternelle à l'autorité parentale", loc. cit., à la p. 229, écrit au sujet de l'art. 215 C.c.B.-C. que le "conjoint divorcé qui n'a pas la garde exerce ses droits grâce au droit de visite". Dans "La garde conjointe, concept acceptable ou non?" (1979), 39 R. du B. 835, à la p. 851, j'exprimais l'avis que le parent privé de la garde pouvait exercer son autorité parentale au moyen du droit de visite et de sortie.
L'article 647 C.c.Q., présentement en vigueur, reprend essentiellement l'ancien art. 215 C.c.B.-C. et se lit ainsi:
647. Les père et mère ont, à l'égard de leur enfant, le droit et le devoir de garde, de surveillance et d'éducation.
Ils doivent nourrir et entretenir leur enfant.
Les principes développés en vertu de l'ancien art. 215 C.c.B.-C. sont donc tout aussi applicables à cette nouvelle disposition. Comme l'exprime si élégamment l'honorable Albert Mayrand, "[l]es diverses modalités du droit d'accès (visite, sortie, hébergement) ne sont que des parcelles minimes du droit de garde" ("La garde conjointe, rééquilibrage de l'autorité parentale", loc. cit., à la p. 208). Ceci est aussi vrai aujourd'hui que ce ne l'était avant l'entrée en vigueur du nouveau Code civil du Québec.
B. Le meilleur intérêt de l'enfant
Ces prémisses étant posées, on doit maintenant s'interroger sur le critère applicable à la détermination du droit de garde et, par implication logique, de son démembrement, le droit de visite et de sortie. On sait qu'en vertu de la Loi sur le divorce le tribunal ne doit tenir compte que de l'intérêt de l'enfant, défini en fonction de ses ressources, de ses besoins et, d'une façon générale, de sa situation (par. 16(8)). En matière de séparation de corps, l'art. 569 C.c.Q. impose au tribunal le devoir de statuer sur la garde des enfants "dans l'intérêt de ceux-ci et le respect de leurs droits". Mais à l'extérieur des contextes du divorce et de la séparation de corps, quel est, selon le Code civil, le critère applicable en ce qui a trait au droit de visite et de sortie?
L'article 30 C.c.B.-C., le seul article qui gouverne les relations entre parents non mariés ni divorcés, ne formule qu'un seul critère, celui de "[l]'intérêt de l'enfant et le respect de ses droits". Cet article a une portée très étendue puisqu'il s'applique aux "décisions prises à son [l'enfant] sujet". Il est de droit nouveau, mais la règle est, elle, très ancienne comme le démontrent la situation juridique qui existait avant son adoption de même que celle qui prévaut depuis, en matière de garde et, accessoirement, de droit de visite et de sortie.
1. La règle
(i) Avant la réforme de 1981
Avant l'adoption de l'art. 30 C.c.B.-C. en 1981 et même sous l'empire de son prédécesseur, l'art. 215 C.c.B.-C., la jurisprudence et la doctrine ont, malgré l'absence de disposition expresse à cet effet dans le Code civil, peu à peu dégagé le critère du meilleur intérêt de l'enfant en matière de garde et de droit de visite et de sortie.
Dès 1896, Mignault, Le droit civil canadien (1896), t. 2, mentionnait, au sujet de l'attribution de la garde, que "[l]e plus grand avantage des enfants, voilà ce qui guidera toujours la discrétion laissée à la cour" (p. 36). Langelier, op. cit., à la p. 358, observait, pour sa part, que le tribunal "doit considérer exclusivement l'avantage des enfants", tout comme d'ailleurs Trudel, op. cit., à la p. 49. L'expression "le plus grand avantage des enfants" est inspirée de l'art. 200 C.c.B.-C. de l'époque, qui traitait de la garde des enfants pendant le procès.
Dans l'affaire Bleau c. Petit (1902), 6 R.P. 353 (C.S.), il s'agissait d'un conflit entre parents au sujet de la garde de leur enfant, conflit soumis au tribunal sous la forme d'habeas corpus. Le juge détermina que l'intérêt d'un enfant en bas âge doit seul servir de guide au juge en matière d'habeas corpus.
La Cour supérieure, appelée de nouveau à trancher le même genre de litige dans Moquin c. Turgeon (1912), 42 C.S. 232, fut d'avis que c'"est ainsi que les auteurs peuvent logiquement dire que l'intérêt des enfants doit seul guider le juge". Voir au même effet: Nault c. Nault (1911), 13 R.P. 221 (C.S.), et Woollven c. Aird (1912), 14 R.P. 165 (C.S.).
En 1922, la Cour d'appel avait à décider de la garde d'un enfant mineur dans le cadre d'une action en séparation de corps, dans l'arrêt Smith c. Copping (1922), 34 B.R. 412. Elle confirma le jugement de la Cour supérieure, en approuvant l'extrait suivant, aux pp. 412 et 413:
Considérant que, dans les questions de ce genre, la Cour ne doit considérer que l'intérêt, l'avantage et le bien-être de l'enfant en bas âge, sans s'occuper de savoir qui du mari ou de la femme a le plus droit à la garde de l'enfant quand tous deux sont jugés dignes d'en prendre soin; [Je souligne.]
Voir au même effet: Bigman c. Belzberg, [1952] B.R. 391, à la p. 394 (le juge en chef Galipeault).
Notre Cour s'est penchée sur la question dans l'arrêt Taillon c. Donaldson, [1953] 2 R.C.S. 257. Les parents légitimes réclamaient leur enfant à l'oncle et la tante auxquels ils l'avaient "confié" pendant sept ans. Sous la plume du juge Kellock, la majorité de la Cour décida que, comme la preuve révélait que les parents étaient indignes et incapables, il fallait laisser la garde de l'enfant à l'oncle et à la tante. Les juges Taschereau et Fauteux, dissidents sur la question de l'appréciation de la preuve faite par le premier juge, furent d'avis qu'il pourrait y avoir d'autres raisons que l'indignité et l'incapacité pour dicter à un tribunal de retirer la garde aux parents. La véritable doctrine en ce domaine, selon eux, est à l'effet que "l'intérêt de l'enfant doit être considéré, et doit même être le principal souci des tribunaux" (p. 258, le juge Taschereau).
Les décisions subséquentes de la Cour d'appel adoptent l'opinion du juge Fauteux. Suivant la ligne de pensée de l'arrêt Smith c. Copping, précité, la Cour d'appel a toujours reconnu le meilleur intérêt de l'enfant comme étant le critère primordial en la matière. Dans l'arrêt Benisty c. Delouya, [1969] B.R. 720, à la p. 721, elle réitère que c'est "l'intérêt de l'enfant qui doit primer". Voir au même effet, entre autres, les arrêts Blanchette c. Collin, [1972] C.A. 352, et Bockler c. Bockler, précité.
Dans l'arrêt Legault c. Figueroa, [1978] C.A. 82 (permission d'appeler à la Cour suprême refusée, [1978] 1 R.C.S. ix), il s'agissait d'une requête d'un époux divorcé en vue d'obtenir la garde de son enfant mineur, initialement confiée par jugement à la mère divorcée. L'enfant était demeurée avec les grands-parents maternels suite au décès de sa mère. Saisie d'une requête en habeas corpus, la Cour supérieure (le juge Bard) avait décidé que, selon la preuve, le meilleur intérêt de l'enfant exigeait que sa garde soit confiée au père plutôt qu'à ses grands-parents maternels. Au nom de la Cour d'appel qui confirme le jugement de la Cour supérieure, le juge Mayrand s'exprime ainsi (à la p. 85):
L'égalité du droit des époux divorcés à la garde de leur enfant rend impérative l'application de la règle d'or selon laquelle l'intérêt de l'enfant est le facteur déterminant.
. . .
L'intérêt d'un enfant est tributaire d'un très grand nombre de facteurs difficiles à évaluer . . . [Je souligne.]
La Cour supérieure avait d'ailleurs antérieurement appliqué cette "règle d'or". Saisie d'une requête pour garde d'enfants dans Perreault c. Demers, [1974] C.S. 530, à la p. 533, elle avait jugé que la discrétion de la cour à l'égard de la garde des enfants doit s'inspirer "de l'intérêt, de l'avantage et du bien-être de l'enfant" (le juge Martel). De même, dans une affaire postérieure, Favreau c. Éthier, [1976] C.S. 48, à la p. 48, le juge Gervais écrivait qu'en analysant la preuve pour déterminer à qui la garde des enfants devait être confiée, le bien-être et l'intérêt de l'enfant "doivent avoir préséance sur toute autre considération".
La doctrine a également reconnu que le meilleur intérêt de l'enfant est l'unique critère qui doit guider l'attribution de la garde d'un enfant. Les professeurs Pineau et Ouellette, "La protection de l'enfant dans le droit de la famille" (1978), 9 R.D.U.S. 76, l'affirment à la p. 90:
. . . et il [le tribunal] le [toute décision relative à la garde] ferait en s'inspirant du principe de l'intérêt de l'enfant qui constitue l'une des règles de base du droit familial nouveau.
Le professeur Claude Boisclair, dans Les droits et les besoins de l'enfant en matière de garde: réalité ou apparence? (1978), est d'avis, à la p. 4, que les "tribunaux ont toujours cherché à prendre la meilleure décision dans "l'intérêt de l'enfant"". L'honorable Albert Mayrand, "L'incidence de la conduite des époux sur le droit de garde de l'enfant", loc. cit., à la p. 48, après avoir examiné la jurisprudence portant sur le droit en vigueur avant la réforme de 1981, concluait que "[l]'attribution de la garde de l'enfant repose sur la recherche de son intérêt, soit la recherche de son bonheur".
(ii) La réforme de 1981
Même si l'art. 30 C.c.B.-C., adopté lors de la réforme globale du droit de la famille au Québec, est de droit nouveau, le juge Albert Mayrand rappelle, dans l'arrêt Droit de la famille -- 52, [1983] C.A. 388, à la p. 391, que:
Même avant la nouvelle réforme du droit familial, l'autorité paternelle devait être exercée dans l'intérêt de l'enfant. Le nouvel article 30 du Code civil du Bas-Canada transforme cette règle jurisprudentielle en une règle légale et lui donne un relief indiscutable . . . [Je souligne.]
Voir au même effet: Droit de la famille -- 110, [1984] C.S. 99, à la p. 101 (le juge Gomery).
Dans l'arrêt C. (G.) c. V.-F. (T.), précité, qui concernait les conditions d'attribution de la garde d'un enfant à un tiers en droit civil québécois, le juge Beetz, au nom de la Cour, se prononce sur la portée de l'art. 30 C.c.B.-C. en ces termes, aux pp. 269 et 270:
L'intérêt de l'enfant est devenu en droit civil québécois la pierre angulaire des décisions prises à son endroit. La réforme du droit de la famille mise de l'avant en 1980 par l'adoption de la Loi instituant un nouveau Code civil et portant réforme du droit de la famille, L.Q. 1980, chap. 39, a consacré le caractère primordial du critère de l'intérêt de l'enfant. Le principe de la primauté de l'intérêt de l'enfant a alors été reconnu pour la première fois de façon non équivoque dans le Code civil . . .
L'adoption de l'art. 30 C.c.B.-C. s'est accompagnée de plusieurs modifications législatives destinées à assurer l'application de ce critère aux diverses situations où le bien-être de l'enfant est susceptible d'être compromis. Le législateur a en outre imposé aux tribunaux le devoir de veiller à la protection des intérêts de l'enfant. . .
Le libellé de l'art. 30 C.c.B.-C. confirme lui-même que l'intérêt de l'enfant peut primer à l'occasion sur celui du titulaire de l'autorité parentale s'ils entrent en conflit. L'article 30 C.c.B.-C. énonce que l'intérêt de l'enfant s'évalue en prenant en considération notamment "l'âge, le sexe, la religion, la langue, le caractère de l'enfant, son milieu familial et les autres circonstances dans lesquelles il se trouve". Malgré le poids considérable qui doit lui être accordé, le milieu familial n'est donc pas le critère déterminant: il demeure un facteur qui doit être considéré parmi d'autres. [Je souligne; souligné dans le dernier paragraphe par le juge Beetz.]
Après s'être référé à divers auteurs, le juge Beetz poursuit, à la p. 271:
L'application de l'art. 30 C.c.B.-C. en matière de garde ne saurait faire de doute. L'article 30 C.c.B-C. tire son origine du Projet de Code civil présenté par l'Office de révision du Code civil qui proposait au chapitre intitulé "Dispositions relatives aux enfants" un article sensiblement identique:
25 L'intérêt de l'enfant doit être la considération déterminante de toute décision qui le concerne, qu'elle soit prise par ses parents, par les personnes qui en tiennent lieu ou qui en ont la garde ou par l'autorité judiciaire.
On tient compte, notamment, de l'âge, du sexe, de la religion, de la langue, du caractère de l'enfant, de son milieu familial et des autres circonstances dans lesquelles il se trouve.
(Office de révision du Code civil, Rapport sur le Code civil du Québec: Projet de Code civil (1978), vol. I, à la p. 9.)
Les commentaires de l'Office au sujet de cette disposition indiquent clairement son applicabilité en matière de garde:
Cet article est nouveau. Il énonce le principe de la primauté de l'intérêt de l'enfant dans les décisions qui le concernent. Il précise, en outre, les critères qui doivent guider le tribunal dans son appréciation, notamment en cas d'adoption, de garde ou de pension alimentaire.
(Office de révision du Code civil, Rapport sur le Code civil du Québec: Commentaires, vol. II, t. 1, à la p. 30.) [Je souligne.]
Finalement, à la p. 272, le juge Beetz écrit:
En reprenant les termes mêmes de l'art. 30 C.c.B.-C., l'art. 569 C.c.Q. [applicable en matière de divorce] consacre de façon indubitable que l'intérêt de l'enfant est le seul critère qui doit être considéré dans l'attribution de la garde d'un enfant. [Je souligne.]
Ces énoncés s'appliquent, on ne saurait en douter, tout autant en matière d'un des démembrements de la garde, le droit de visite et de sortie.
La jurisprudence québécoise n'a pas dévié depuis. Dans l'affaire Droit de la famille -- 411, [1987] R.J.Q. 2584, le juge Piché de la Cour supérieure s'inspire largement des propos du juge Beetz afin de disposer d'un litige portant sur la garde des enfants et sur les droits de visite et de sortie des parents. De même, dans Droit de la famille -- 425, [1988] R.J.Q. 159, la Cour supérieure avait à se prononcer sur la garde d'une enfant et les droits de visite et de sortie. Le juge Reeves élabore de façon éloquente sur la vision de l'intérêt de l'enfant que propose l'art. 30 C.c.B.-C., dont je crois utile de citer de larges extraits (aux pp. 161 et 162):
La solution de ce dilemme se trouve dans une appréciation objective des divers éléments concrets visés par cette notion abstraite appelée "l'intérêt de l'enfant". Cette appréciation doit se faire en conjonction avec celle de l'intérêt des parents, sans toutefois lui être subordonnée. . .
L'intérêt de l'enfant n'est pas défini par la loi: celle-ci le mentionne seulement à l'article 30 C.C. . .
. . .
On peut dire que l'intérêt de l'être humain n'est autre chose que la mesure de son bien (In re Goyette: Centre de services sociaux du Montréal métropolitain, [1983] C.S. 429). Or, le bien d'une personne comporte généralement quatre aspects: le physique ou matériel, l'affectif ou émotionnel, l'intellectuel ou éducatif et enfin le moral et religieux ou spirituel. L'achèvement de l'ensemble de ces aspects donne à un être ce que l'on peut appeler sa "culture" particulière.
Le second alinéa de l'article 30 évoque ces aspects de façon partielle et illustrative.
. . .
Les conflits conjugaux ou familiaux résultent simplement de l'incapacité des parents et/ou des enfants à s'adapter à la survenance imprévue, dans le temps et l'espace, des innombrables combinaisons possibles de ces quatre aspects de l'activité humaine.
. . .
Or, les enfants, destinés à devenir des êtres humains pleinement épanouis, des citoyens stables et responsables, survivront à leurs parents. La survie des enfants et, par extension, celle de la société, est donc la raison profonde de la priorité de l'intérêt et des droits de l'enfant sur l'intérêt et les droits de ses parents. L'article 30 C.C. emploie l'expression "motifs déterminants": cela est synonyme de "prioritaires". [Je souligne.]
Voir aussi: Droit de la famille -- 1717, [1993] R.J.Q. 166 (C.S.), à la p. 172 (le juge Frenette).
La doctrine est également au même effet et ne semble d'ailleurs pas avoir soulevé de controverse. Le professeur Mireille D.-Castelli, Précis du droit de la famille (2e éd. 1990), à la p. 226, considère que le seul critère en matière de garde est celui de l'intérêt de l'enfant prévu à l'art. 30 C.c.B.-C. ou, s'il s'agit d'un divorce, à l'art. 16 de la Loi sur le divorce. Le professeur Ouellette, Droit de la famille, op. cit., à la p. 186, note que les critères d'attribution de garde à un parent sont multiples et variés, mais toute "la démarche entend préciser le meilleur intérêt de l'enfant, seul critère absolu".
En France, le même critère est reconnu par la doctrine et la jurisprudence. Le professeur Gérard Cornu, dans Droit civil: la famille (3e éd. 1993), collection Domat Droit Privé, affirme que, lorsque le tribunal doit statuer sur le sort des enfants au moment du divorce, "la loi (C. civ. art. 287 et 287-1) confère au juge mission de choisir, parmi les solutions qu'elle offre, celle que dicte l'intérêt de l'enfant" (no 416, p. 545). La réflexion qu'il poursuit, au no 414 à la p. 543, est tout aussi valable au Québec qu'en France:
Le divorce révèle -- ce que le tête-à-tête parental était censé assumer -- que l'intérêt de l'enfant est un intérêt supérieur à la sauvegarde duquel, dans la désunion parentale, la société est fondée à veiller. Intérêt supérieur socialement sauvegardé, cela signifie, par un côté, intérêt extérieur aux parents. En ce sens que l'enfant n'est pas leur chose (pas une chose à partager comme l'argenterie) pas un enjeu dans leur rivalité, un être qui n'est pas sur terre pour assumer leur problème, mais pour vivre sa destinée, comme tout homme que, depuis le début de l'humanité, le hasard a fait naître dans la chaîne des générations, de parents qui ont été des enfants, en attendant d'être eux-mêmes parents d'autres enfants. C'est le message que, dans le divorce, la société adresse aux parents désunis. Parents, vous n'êtes rien.
Parents, vous êtes tout. Intérêt supérieur ne signifie ni intérêt exclusif, ni domaine étranger. Les parents souffrent aussi et leurs enfants les aiment. Leurs intérêts propres et respectifs sont légitimes. Et même leurs fautes comme conjoints, en elles-mêmes, ne les disqualifient pas comme parents. Leur vocation naturelle à nourrir leurs relations parentales demeure entière, et première leur vocation à participer, dans la concertation, à l'adaptation nécessaire. [Je souligne.]
Qu'il s'agisse, donc, de garde ou de droit de visite et de sortie, le meilleur intérêt de l'enfant qu'édicte l'art. 30 C.c.B-C. sera le seul guide. Ce meilleur intérêt peut justement commander qu'on apporte certaines restrictions au droit de visite et de sortie. C'est précisément ce que le présent pourvoi vise à trancher.
2. Son contenu
Même si la règle du meilleur intérêt de l'enfant ne fait plus de doute, son contenu a toutefois évolué pour inclure aujourd'hui une panoplie de facteurs dégagés par la jurisprudence et appuyés par la doctrine.
Dans Dugal c. Lefebvre, [1934] R.C.S. 501, le juge Rinfret faisait remarquer, à la p. 508, que "si les parents désirent que les tribunaux les aident à conserver l'affection et l'attachement de leurs enfants, il faut au moins qu'eux-mêmes s'y intéressent". Les éléments tels la santé physique, le bien-être, l'éducation et l'instruction de l'enfant, tout comme la volonté de l'enfant, furent considérés comme partie intégrante de son intérêt.
La Cour se penchait de nouveau sur la question dans l'arrêt Taillon c. Donaldson, précité. Selon le juge Fauteux, dissident sur la question de l'appréciation de la preuve faite par le premier juge, l'intérêt de l'enfant ne doit pas avoir un caractère purement matériel, mais doit plutôt être considéré dans l'ensemble de l'institution qu'est la famille avec les droits et obligations qui en découlent (p. 269).
L'âge de l'enfant fut l'un des critères considérés par la jurisprudence en matière de garde: voir les arrêts Keller c. Kredl, [1956] B.R. 810, et Wilson c. Thompson, [1959] B.R. 522. Comme l'affirment Édith Deleury, Michèle Rivet et Jean-Marc Neault, "De la puissance paternelle à l'autorité parentale: Une institution en voie de trouver sa vraie finalité" (1974), 15 C. de. D. 779, à la p. 848, l'"âge de l'enfant est un critère utilisé par les tribunaux dans l'attribution du droit de garde mais, comme tous les autres critères, il est subordonné au principe général de l'intérêt de l'enfant".
Selon le juge Martel de la Cour supérieure, dans la cause M. c. D., [1966] C.S. 224, la conduite des parents et les désirs de l'enfant sont parmi les facteurs pertinents au regard de l'intérêt de l'enfant, "[l]e bien-être de l'enfant étant le but à atteindre, aucune considération pouvant avoir quelque influence sur la décision de cette question ne doit être négligée" (p. 225). De même, dans l'affaire Boily c. Vallée, [1966] B.R. 1001, la Cour d'appel tient compte de la survenance éventuelle d'un choc émotif dans l'appréciation du meilleur intérêt de l'enfant.
La doctrine va dans le même sens. En 1942, Trudel affirmait, op. cit., t. 1, aux pp. 621 et 622:
. . . la loi songe d'abord et surtout à l'intérêt des enfants. La sauvegarde de cet intérêt est le seul point à considérer par le juge ou le tribunal -- tous deux ont juridiction -- qui doit en confier la garde au père ou à la mère. . .
Les faits admis comme les plus importants sont: l'âge et la religion des enfants; la conduite des époux envers leurs enfants, beaucoup plus que leurs sentiments réciproques; les facilités d'éducation et d'instruction; le désir de l'enfant dont l'âge permet de faire un choix raisonnable; l'indignité du père ou de la mère.
Les professeurs Pineau et Ouellette résument l'état du droit en la matière à la veille de la réforme du droit familial québécois de 1981, dans l'étude que j'ai déjà citée, à la p. 91:
L'article 215 C.c. prévoit que le juge peut accorder la garde de l'enfant au père, à la mère ou à des tiers. Pour décider du meilleur intérêt de l'enfant, il tiendra compte de l'âge et du sexe de l'enfant, de l'âge et la conduite des parents, de l'opinion de l'enfant, de la possibilité de lui offrir un foyer relativement normal, de l'équilibre psychologique de l'enfant et, enfin, occasionnellement, de la race et de la religion. La conduite des parents fut, pendant longtemps, le seul critère déterminant dans l'octroi de la garde. Il fut remplacé par celui de l'âge de l'enfant: un enfant jeune était presque toujours confié à la mère. À l'heure actuelle, il n'est pas faux d'affirmer que les juges québécois accordent une importance mitigée aux critères énoncés plus haut. L'argument convaincant est celui du meilleur intérêt de l'enfant évalué par le juge, à partir de la preuve de faits qui lui est présentée et sur laquelle il a la plus entière discrétion. [Je souligne.]
De tout ce qui précède, je conclus qu'à la veille de la réforme du droit de la famille de 1981, le critère en matière de garde ainsi que de droit de visite et de sortie était celui du meilleur intérêt de l'enfant, ce critère étant compris comme englobant une panoplie de facteurs tels l'âge, le sexe, la race, la religion, l'instruction, l'équilibre psychologique, l'opinion de l'enfant, la possibilité de choc émotif causé à l'enfant et la conduite des parents, de même que la possibilité d'offrir à l'enfant un foyer relativement normal. L'article 30 C.c.B.-C. n'est venu que codifier cette position jurisprudentielle et doctrinale.
Dans l'arrêt Young, précité, auquel je réfère ici, il s'agissait, comme c'est le cas ici, de modifications au droit de visite et de sortie des enfants dans le cadre d'une requête en divorce. Comme la Loi sur le divorce fait du meilleur intérêt de l'enfant le seul guide en cette matière, les principes que j'ai dégagés dans Young sont, par conséquent, tout aussi applicables au présent pourvoi. J'y réfère en particulier en ce qui a trait aux études et statistiques dont je fais état, et qu'il n'y pas lieu de répéter ici.
La Cour d'appel dans Young ((1990), 50 B.C.L.R. (2d) 1) adopte le "préjudice caractérisé" comme critère afin de déterminer s'il y a lieu ou non de restreindre les droits de visite et de sortie. Devant le texte clair, précis et non ambigu de l'art. 30 C.c.B.-C., le seul applicable à l'espèce, il est difficile de comprendre comment la notion de "préjudice caractérisé" comme critère unique, a pu voir le jour en la matière. Ni la doctrine ni la jurisprudence ne vont non plus dans ce sens.
En outre, comme je l'ai noté dans l'arrêt Young, le droit de garde, et surtout son corollaire le droit de visite et de sortie, n'existent que dans la mesure où ils sont prévus par la loi elle-même; il s'agit d'une création purement statutaire, en l'occurrence le Code civil. Son interprétation ne saurait violer le texte ni aller au-delà. À mon avis, l'étendue que ma collègue prête au texte du Code civil en est une que ni la lettre ni l'esprit du texte ne supportent.
Le critère du préjudice caractérisé ne saurait être le critère déterminant, même s'il s'inscrit à l'intérieur de l'analyse de tous les facteurs constituant le meilleur intérêt de l'enfant en vue de déterminer les droits de visite et de sortie. Il est évident que si l'exercice de ces droits cause un préjudice "réel et significatif" à l'enfant, ceux-ci seront restreints automatiquement. Néanmoins, il est également vrai que, même en l'absence de préjudice caractérisé, la panoplie de facteurs, énumérés au Code et explicités par la doctrine et la jurisprudence, qui sont appelés à déterminer où se situe le meilleur intérêt de l'enfant (âge, sexe, religion, besoin, ressources, milieu, santé physique et psychologique, traits particuliers à l'enfant, etc.), peut commander au tribunal de restreindre le droit de visite et de sortie d'un parent, temporairement ou non, totalement ou partiellement, ou de l'astreindre à certaines modalités. En ce domaine, la discrétion du juge est étendue pour tenir compte justement de tous les facteurs pertinents à chaque cas, comme le Code civil le mandate.
Bref, bien que le préjudice caractérisé causé à l'enfant soit l'un des facteurs dont le tribunal devra tenir compte si les circonstances le nécessitent, il n'a pas été isolé par le législateur comme étant l'unique critère. À mon avis, c'est aller à l'encontre du texte du Code civil que de proposer comme critère unique un facteur qui n'est que l'une des nombreuses composantes de celui que le législateur a retenu, c'est-à-dire l'intérêt de l'enfant, évalué à partir de l'enfant et de ses besoins, et non pas à partir des "droits" des parents. Cette théorie de la prévalence des droits des parents a, depuis longtemps, été écartée au profit de celle des droits primordiaux des enfants, comme j'en discute plus longuement dans l'arrêt Young, précité.
Enfin, comme je l'ai aussi observé dans Young, attendre l'arrivée d'un préjudice, ce qui est somme toute la théorie du préjudice caractérisé, est non seulement contraire au meilleur intérêt de l'enfant, mais encore reporte les risques d'erreur sur l'enfant et met l'accent à posteriori plutôt qu'à priori, ce qui contourne en définitive le but de ces dispositions du Code civil, qui ont justement pour objet d'éviter que l'enfant ne subisse un préjudice. C'est l'enfant, je le répète, qui doit toujours être le point de mire, et non pas les intérêts ou les besoins des parents. Le droit de visite et de sortie est un droit édicté principalement en faveur de l'enfant, et non des parents. Ce sont les parents qui ont le devoir d'assurer, de protéger et de promouvoir le meilleur intérêt de leur enfant.
Je conclus donc que la Cour d'appel, à l'instar de la Cour supérieure, en appliquant au litige le critère du meilleur intérêt de l'enfant, n'a commis aucune erreur de principe. Les moyens de l'appelant sur cet aspect du litige doivent donc être écartés.
3. Sa constitutionnalité
L'appelant soulève, toutefois, l'inconstitutionnalité du critère du meilleur intérêt de l'enfant, en ce sens qu'il est imprécis et trop discrétionnaire. Selon lui, la discrétion conférée aux tribunaux en vertu de l'art. 30 C.c.B.-C. viole la Charte, et, de plus, le critère du meilleur intérêt de l'enfant est imprécis au point de constituer une violation de l'article premier et de l'art. 7 de la Charte.
Comme ma collègue, je suis d'avis que les dispositions du Code civil ici en jeu ne portent atteinte à aucun principe enchâssé dans la Charte. Bien au contraire, ces dispositions sont en harmonie avec les valeurs que sous-tend la Charte. D'une part, notre Cour a déjà décidé que la discrétion judiciaire, même étendue, dans une disposition législative ne donne pas lieu en soi à un examen constitutionnel d'une telle disposition (Baron c. Canada, [1993] 1 R.C.S. 416, à la p. 439 (le juge Sopinka); R. c. Beare, [1988] 2 R.C.S. 387, à la p. 410 (le juge La Forest); et R. c. Corbett, [1988] 1 R.C.S. 670, aux pp. 691 et 692 (le juge en chef Dickson)), en autant que cette discrétion ait un lien rationnel avec les objectifs législatifs de cette disposition. Or, ce lien ne saurait ici faire de doute.
Pour les mêmes motifs que ceux énoncés dans l'arrêt Young, précité, j'estime, en effet, que la présence d'une large discrétion est ici intimement liée à l'accomplissement de l'objectif législatif de promouvoir le meilleur intérêt de l'enfant. C'est ce qui ressort d'un examen du contexte de l'art. 30 C.c.B.-C. ainsi que de son libellé. Cette discrétion conférée par l'art. 30 C.c.B.-C. permet de mieux cerner les circonstances de chaque cas, circonstances qui peuvent varier à l'infini. La souplesse de cet article ne le rend pas imprécis pour autant. Au contraire, les dispositions législatives adoptées en droit de la famille, en particulier celles portant sur la garde et le droit de visite et de sortie comme l'art. 30 C.c.B.-C., constituent probablement le meilleur exemple du type de législation requérant, pour réellement satisfaire ses objectifs, une discrétion judiciaire étendue. Me semblent très pertinents les propos suivants de l'honorable Albert Mayrand, "La garde conjointe, rééquilibrage de l'autorité parentale", loc. cit., à la p. 228:
On se plaint parfois d'une trop grande discrétion accordée aux tribunaux en droit familial. Mais cette discrétion permet des créations jurisprudentielles mieux adaptées aux situations nouvelles que ne le seraient des règles édictées par le législateur. [Je souligne.]
Dans cette optique, le critère du meilleur intérêt de l'enfant énoncé à l'art. 30 C.c.B.-C., dont le contenu est par ailleurs explicite, ne saurait être imprécis au sens de l'article premier de la Charte. Bien qu'étant un concept législatif assez large, le critère du meilleur intérêt de l'enfant, particulièrement tel que défini à l'art. 30 C.c.B.-C., se rapporte à l'ensemble des considérations relatives à l'enfant et il est susceptible d'application aux circonstances de chaque cas.
Comme j'en discute plus longuement dans l'arrêt Young, précité, ce critère est universellement reconnu dans le droit de la famille moderne et a été adopté tant aux États-Unis qu'en Australie et en Europe. De plus, il est mis de l'avant par la Convention des Nations Unies sur les droits de l'enfant, R.T. Can. 1992 no 3, article 3(1). Ce critère a, en outre, été appliqué depuis des décennies par les tribunaux du Québec et de l'étranger, donnant lieu à une jurisprudence abondante. Cela démontre la valeur universelle et durable de ce critère, de même que le fait que son contenu soit significatif. Ceci dispose, à mon avis, de l'argument de l'appelant relatif à la discrétion judiciaire.
D'autre part, comme dans l'arrêt Young, précité, contrairement à ce que soumet l'appelant, l'art. 30 C.c.B.-C. n'est pas imprécis au sens de l'art. 7 de la Charte. La théorie constitutionnelle de l'imprécision n'a pas d'application à l'espèce, car l'art. 30 C.c.B.-C., en prévoyant le critère du meilleur intérêt de l'enfant, constitue un guide suffisant et un fondement adéquat pour asseoir un débat judiciaire (R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30; Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927; Renvoi relatif à l'art. 193 et à l'al. 195.1(1)c) du Code criminel (Man.), [1990] 1 R.C.S. 1123; R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697; Comité pour la République du Canada c. Canada, [1991] 1 R.C.S. 139; Osborne c. Canada (Conseil du Trésor), [1991] 2 R.C.S. 69; R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452; R. c. Nova Scotia Pharmaceutical Society, [1992] 2 R.C.S. 606; et R. c. Morales, [1992] 3 R.C.S. 711).
Pour ces motifs, les prétentions de l'appelant à l'effet que le critère du meilleur intérêt de l'enfant prévu à l'art. 30 C.c.B.-C. et la discrétion judiciaire qu'il comporte constituent une norme imprécise et, de ce fait, inconstitutionnelle, ne sauraient réussir.
C. Les libertés garanties par la Charte
Je passe maintenant aux arguments que soulève l'appelant lorsqu'il prétend que l'ordonnance du premier juge viole ses droits et libertés protégés par la Charte, soit sa liberté de religion (al. 2a)), sa liberté d'expression (al. 2b)), son droit à l'égalité (par. 15(1)) et sa liberté d'association (al. 2d)).
1. Alinéa 2a)
L'appelant reproche au premier juge d'avoir enfreint sa liberté de religion garantie à l'al. 2a) de la Charte. Comme je l'ai exposé dans l'arrêt Young, précité, la Charte ne s'applique pas aux litiges privés entre parents dans un contexte familial. La Charte ne peut, non plus, viser des ordonnances judiciaires émises afin de résoudre des litiges de nature privée (SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573, et Tremblay c. Daigle, [1989] 2 R.C.S. 530). En outre, il ne s'agit pas ici d'une situation similaire à celle d'un arbitre nommé en vertu d'une loi et en tirant tous ses pouvoirs, comme dans l'arrêt Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038. Nous sommes en présence du pouvoir judiciaire, une branche distincte du gouvernement au sens de l'art. 32 de la Charte. En conséquence, la Charte ne s'appliquera pas ici à l'ordonnance d'un tribunal en matière familiale. Certaines exceptions à cette règle, dont je fais état dans Young, ne sont pas ici applicables.
Malgré ce qui précède, les tribunaux ne sauraient, toutefois, ignorer les valeurs qui sous-tendent la Charte dans toutes décisions qu'ils sont appelés à rendre. À cet égard, j'aimerais rappeler qu'en statuant sur le meilleur intérêt de l'enfant, le tribunal ne fait le procès ni d'une religion ni de l'exercice qu'un parent peut en faire pour lui ou pour elle-même, mais examine uniquement la manière dont l'exercice par un parent, d'une religion donnée à l'occasion des droits de visite et de sortie, influe sur le meilleur intérêt de l'enfant.
J'estime, enfin, qu'il n'y aurait pas de violation de la liberté de religion prévue à l'al. 2a) même si la Charte s'appliquait à de telles ordonnances lorsqu'elles sont émises dans le meilleur intérêt de l'enfant. Comme la Cour l'a réitéré à maintes occasions, la liberté de religion, comme toute liberté, n'est pas absolue. Elle est limitée de façon inhérente par les droits et libertés des autres. Alors que les parents sont libres de choisir et de pratiquer la religion de leur choix, ces activités peuvent et doivent être restreintes lorsqu'elles contreviennent au meilleur intérêt de l'enfant, sans pour autant violer la liberté de religion des parents. Il est important de souligner que l'ordonnance du premier juge vise le "fanatisme religieux" de l'appelant et non pas l'exercice normal de sa religion auprès de son enfant. D'accord avec le premier juge et la Cour d'appel, je rejetterais ce moyen.
2. Alinéa 2b)
L'appelant prétend, à ce chapitre, que l'ordonnance rendue par le juge de première instance porte atteinte à sa liberté d'expression que lui garantit l'al. 2b) de la Charte. Comme je viens de le mentionner, aucune liberté n'est absolue et la liberté d'expression dont se réclame l'appelant ne l'est pas non plus. Le meilleur intérêt de l'enfant peut exiger l'imposition de limites à ce droit. Je suis d'avis que, dans l'éventualité où la Charte s'appliquait, ce que je nie, l'ordonnance émise ne violerait pas la liberté d'expression de l'appelant prévue à l'al. 2b) de la Charte. En effet, l'ordonnance contestée n'interdit pas toute communication par l'appelant avec C.; elle ne lui interdit que d'endoctriner sa fille de la façon dont il le fait, tant par ses paroles que par ses activités.
3. Paragraphe 15(1)
L'appelant a aussi soutenu que l'ordonnance contestée violait son droit à l'égalité à l'encontre du par. 15(1) de la Charte. Non seulement la Charte n'a-t-elle pas d'application à l'ordonnance, mais, au surplus, l'appelant n'a apporté aucun argument au soutien de cette prétention. Il s'est contenté de citer plusieurs décisions et auteurs et de faire un bref survol historique pour appuyer sa prétention que les Témoins de Jéhovah ont été victime de discrimination en tant que groupe. Ce n'est aucunement la question dont nous sommes saisis et ces arguments, pour valides qu'ils puissent être dans un autre contexte, n'ont aucune application à l'espèce. Se serait-il agi de l'exercice par un catholique, un protestant ou un athée, pour ne nommer que ces croyances religieuses, que la décision serait la même: le meilleur intérêt de l'enfant demeure le seul guide d'un tribunal. Cet argument ne tient tout simplement pas dans le présent débat.
4. Alinéa 2d)
À ce chapitre, l'appelant n'a même pas tenté de démontrer en quoi l'ordonnance rendue violerait sa liberté d'association prévue à l'al. 2d) de la Charte et il n'y a pas lieu de s'y attarder.
Compte tenu de ce qui précède et de ma conclusion à l'effet que la Charte n'a aucune application à l'ordonnance rendue par le juge du procès et que, même si elle s'appliquait, aucune violation des droits et libertés de l'appelant n'a été démontrée, l'article premier de la Charte n'entre pas en jeu. Les arguments de l'appelant relatifs à la violation de ses droits garantis par la Charte doivent donc être rejetés.
D. La convention
Avant d'aborder l'application de l'art. 30 C.c.B.-C. aux faits de l'espèce, il y a lieu de disposer d'un autre aspect du litige, quoiqu'il n'ait pas fait l'objet d'un débat particulier.
Les parties ont ici conclu une entente, que j'ai reproduite plus haut, reconnaissant le droit de visite et de sortie de l'appelant et en fixant les modalités d'exercice. En règle générale, les tribunaux ont tendance à respecter de telles ententes, même s'ils n'y sont pas tenus. Nullement défendues, elles sont au contraire encouragées, car nul n'est mieux placé que les parties elles-mêmes pour régler la question du droit de visite et de sortie. Cependant, les tribunaux peuvent et doivent à l'occasion intervenir dans la mesure où les circonstances et l'intérêt de l'enfant l'exigent. En effet, les circonstances tant des parties que de l'enfant sont susceptibles de changer, et il appartient alors au tribunal de s'assurer que le meilleur intérêt de l'enfant soit respecté.
La jurisprudence et la doctrine ont surtout étudié ce genre de conventions à l'occasion d'un divorce, en particulier celle ayant trait à la garde des enfants et de la pension alimentaire. La validité de telles ententes ne fait plus de doute, comme le signale le professeur Pineau, La famille, op. cit., à la p. 122:
Si le pacte portant sur la séparation elle-même est nul, on peut admettre au contraire, certaines conventions accessoires portant sur la pension alimentaire, la garde des enfants, ou le statut des biens des époux lorsque ceux-ci sont en instance de séparation de corps ou de divorce ou sur le point de l'introduire.
Toutefois, ces conventions ne sauraient écarter le pouvoir des tribunaux de les modifier ou même de les annuler si tant est qu'elles se révèlent contraires au meilleur intérêt de l'enfant. C'est ce que souligne l'honorable Albert Mayrand, "Conventions entre époux en prévision de leur divorce et conventions entre divorcés" (1960), 20 R. du B. 1, à la p. 27:
L'intérêt de l'enfant détermine la personne qui en aura la garde et sera principalement chargée de son éducation. Comme cet intérêt varie selon les circonstances, ni la convention des parents, ni la décision judiciaire, antérieures ou postérieures au divorce, n'enlèvent à la garde de l'enfant son caractère essentiellement provisoire. Mais, puisque l'un des parents divorcés peut obtenir par action (non par requête) la garde de l'enfant, il peut aussi l'obtenir sans combat judiciaire, par contrat. À l'instar du jugement, ce contrat peut n'accorder à l'un des parents qu'un droit de garde tempéré par le droit de visite de l'autre parent. Il est toujours susceptible de revision, puisqu'il n'a de valeur juridique que dans la mesure où il est conforme aux intérêts de l'enfant à une époque donnée et aux droits incessibles résultant de la puissance parentale. [Je souligne.]
Plus récemment, le même juriste revient sur la question, "Conventions de séparation entre époux" (1970), 73 R. du N. 411, à la p. 428:
Comme la pension alimentaire est toujours sujette à révision parce qu'elle dépend du rapport variable des besoins du créancier et des facultés du débiteur, ainsi la garde d'un enfant est toujours provisoire parce qu'elle est axée sur l'intérêt de cet enfant, qui évolue avec le temps et change selon les circonstances. En principe, la convention relative à la garde de l'enfant ou au droit de visite n'est donc jamais irrévocable. [Je souligne.]
Mignault, op. cit., aux pp. 36 et 37, était déjà d'avis, en 1896, que des jugements conférant la garde d'un enfant pouvaient être révoqués, toujours en vue du plus grand avantage de ce dernier, si des circonstances nouvelles étaient démontrées. Il cite à l'appui la décision de la Cour supérieure en révision Valade c. Corbeil (1889), 33 L.C.J. 207, dans laquelle on peut lire, à la p. 209, que "toutes les décisions relatives à la garde et à l'éducation des enfants sont susceptibles d'être rapportées et modifiées, à raison de circonstances nouvelles . . ." Voir au même effet: Trudel, op. cit., t. 2, aux pp. 49 et 50.
L'arrêt Bronfman c. Moore, [1965] B.R. 181, confirmé par la Cour suprême à [1964] R.C.S. v (non rapporté), constitue l'une des premières tentatives jurisprudentielles d'examiner la question. Dans cette affaire, les parties obtinrent leur divorce en 1961, et, suite à un accord, la garde de leur fille fut confiée à la mère. En 1963, le père tenta, sans succès, d'obtenir la garde de l'enfant; le juge Smith de la Cour supérieure ne lui accorda que des droits de visite et de sortie. Profitant de voyages que son ex-épouse effectua à diverses reprises, le père décida de garder l'enfant avec lui. La mère demanda alors à la Cour supérieure l'émission d'un bref d'habeas corpus, qui fut accueilli et confirmé en appel. Concernant un moyen soulevé par le père, la Cour d'appel, sous la plume du juge Choquette, dit à la p. 186:
D'ailleurs, tout comme un accord de séparation entre époux, l'accord concernant la garde d'un enfant commun ne saurait valoir que pour le temps qu'il subsiste, bien qu'un tel accord puisse influer sur la détermination future de l'intérêt de l'enfant. En principe, pareil accord, lorsqu'il est rompu, ne saurait prévaloir sur l'intérêt de l'enfant, cet intérêt demeurant toujours la considération primordiale. [Je souligne.]
Dans l'arrêt Harris c. Webster, [1975] C.A. 702, la Cour d'appel a dû se pencher sur une convention entre parties divorcées, relative au paiement d'une pension alimentaire à leurs trois enfants. L'appelante avait demandé, par requête, une modification de l'entente entérinée par jugement, en vue d'obtenir une augmentation de la pension pour ses enfants. La Cour d'appel, rejetant l'appel, refusa cette demande, tout en étant d'avis qu'un "Tribunal peut intervenir à l'encontre du consentement des parties, lorsque l'intérêt des enfants est en jeu" (p. 703, le juge Dubé).
Saisi du même type de requête dans l'affaire Droit de la famille -- 157, [1984] C.A. 497, le juge Dubé, au nom de la Cour d'appel, précise à la p. 499:
D'ailleurs, il est bien connu que la Loi sur le divorce de même que le Code civil de la province de Québec reconnaissent au juge entière discrétion de modifier des ordonnances rendues à la suite d'une séparation ou d'un divorce, même si ces ordonnances ont été rendues à la suite d'une entente intervenue entre les parties, en autant que les circonstances entre les parties ont changé depuis que le jugement de divorce a été accordé . . . [Je souligne.]
Au sujet d'ententes entre parties divorcées, relatives à la garde et au droit de visite et de sortie examinées par le tribunal, voir également: Droit de la famille -- 368, C.A. Montréal, no 500-09-001589-845, le 17 mars 1987, C.A.P. 87C-147, et Droit de la famille -- 1472, C.A. Québec, no 200-09-000546-918, le 9 octobre 1991, J.E. 91-1639.
Les mêmes principes sont tout aussi applicables à l'égard d'ententes entre parties non mariées portant sur le droit de visite et de sortie. On peut consulter à titre d'exemple l'arrêt Droit de la famille -- 353, [1987] R.J.Q. 545, décision dans laquelle la Cour d'appel a apporté des restrictions à une entente entre les parents (jamais mariés) qui prévoyait des droits de visite et de sortie au père, par suite de changements dans le comportement religieux du père.
Je conclus donc qu'une ordonnance qui entérine une convention statuant sur la garde et/ou sur le droit de visite et de sortie est toujours sujette à révision dans la mesure où les circonstances et l'intérêt de l'enfant le justifient. Ce principe doit recevoir application dans le pourvoi dont nous sommes présentement saisis.
E. Application aux faits de l'espèce
Revenant à la question principale dont nous sommes saisis, et compte tenu que le seul critère en la matière est le meilleur intérêt de l'enfant comme je l'ai exposé précédemment, il s'agit uniquement de déterminer si le premier juge a erré quant au critère applicable et, dans la négative, si les faits mis en preuve justifient la conclusion qu'il en a tirée.
Après avoir identifié le guide en la matière comme étant le meilleur intérêt de l'enfant, le juge semble, toutefois, s'être référé à un critère qui va au-delà de celui prévu au Code civil. Son analyse de la preuve l'a amené à conclure qu'il y avait lieu de restreindre le droit de visite et de sortie de l'appelant, même en appliquant ce critère plus exigeant.
La preuve révèle, entre autres, que l'appelant faisait de 20 à 25 heures par semaine de prédication et de sollicitation, constituées en majeure partie de porte à porte, ne travaillant que 16 à 20 heures par semaine dans le domaine du nettoyage pour subvenir à ses besoins vitaux. Il consacrait le reste de son temps à la lecture de la Bible et à l'étude de sa religion. On ne saurait lui reprocher ces activités en soi. Cependant, il tentait d'imposer sa religion à tout son entourage. La preuve indique également que C., très jeune, a été influencée par les enseignements de son père, au point de répéter jusqu'à 15 fois par jour au retour de ses visites avec l'appelant que c'est "Jéhovah [qui] a fait [C.], a fait la lune, a fait les étoiles, a tout fait". De plus, l'enfant a rapporté à l'intimée que l'appelant lui avait dit que "ce n'était pas beau de célébrer Noël" et de ne pas se déguiser à l'Halloween. La preuve révèle aussi que l'appelant a amené l'enfant à Montréal à une réunion religieuse à l'insu de l'intimée et qu'il n'a pas respecté les modalités de l'entente quant à ses droits de visite, ayant, entre autres, souvent ramené C. en retard chez l'intimée sans l'en avertir et négligé de lui donner le préavis requis de 24 heures précédant la visite ou la sortie.
Le premier juge, sans faire mention spécifiquement au cours de son jugement de chacun des éléments de preuve qu'il a considérés, a vu et entendu cette preuve qui n'a, en outre, été contredite d'aucune façon. Il n'a pas été sans apprécier la crédibilité des témoins et il a conclu que la preuve satisfaisait même à un critère plus exigeant. À fortiori aurait-il trouvé cette preuve suffisante au regard du test moins exigeant du meilleur intérêt de l'enfant. Ma lecture de la preuve m'amène à la même conclusion.
Le premier juge a conclu, comme question de fait, qu'il y avait lieu de restreindre le droit de visite et de sortie de l'appelant à C. Il a constaté le "fanatisme religieux" de l'appelant, de même qu'un "comportement intransigeant" de sa part. Comme il le dit lui-même à la p. 42:
Lorsqu'il s'agit d'un jeune enfant (âgé de trois ans et demi comme dans le présent litige), les tribunaux peuvent imposer des limites à l'exercice de la pratique religieuse dans le meilleur intérêt de l'enfant.
. . .
Ce raisonnement s'applique entièrement aux faits révélés par le présent litige.
Je ne saurais être plus en accord avec la conclusion du juge Vallerand, confirmant le jugement, lorsqu'il dit à la p. 308:
. . . une fillette de 3 ans et demi doit pouvoir jouir pleinement de sa petite enfance sans être constamment troublée par des conflits à savoir si Dieu est au ciel ou dans son c{oe}ur, s'il convient ou pas d'endosser un costume de clown à l'occasion de l'Halloween, etc. Point n'est besoin d'attendre qu'à cet âge particulièrement vulnérable où, chacun le sait, les atteintes psychiques et affectives s'avèrent souvent être irréversibles, d'attendre donc que pareilles atteintes se manifestent pour intervenir. Le risque est inacceptable, et est inadmissible la proposition qu'il faut le lui faire courir avant que de la protéger.
Il est reconnu qu'une cour d'appel ne doit pas modifier les déterminations et conclusions de fait d'un juge de première instance à moins d'erreur de sa part. Selon une jurisprudence bien établie, une cour d'appel n'interviendra dans les conclusions de fait du juge du procès que si le juge a commis une erreur manifeste, a ignoré une preuve déterminante ou un élément de preuve pertinent, ou a mal compris la preuve ou en a tiré des conclusions erronées. Voir les arrêts Banque de Montréal c. Bail Ltée, [1992] 2 R.C.S. 554, aux pp. 572 et 573 (le juge Gonthier); Lapointe c. Hôpital Le Gardeur, [1992] 1 R.C.S. 351, aux pp. 358 à 361 (le juge L'Heureux-Dubé); M. (M.E.) c. L. (P.), [1992] 1 R.C.S. 183, à la p. 205 (le juge Gonthier); Laurentide Motels Ltd. c. Beauport (Ville), [1989] 1 R.C.S. 705, aux pp. 794 et 799 (le juge L'Heureux-Dubé); Lensen c. Lensen, [1987] 2 R.C.S. 672, à la p. 683 (le juge en chef Dickson); Beaudoin-Daigneault c. Richard, [1984] 1 R.C.S. 2, à la p. 9 (le juge Lamer); Schreiber Brothers Ltd. c. Currie Products Ltd., [1980] 2 R.C.S. 78, à la p. 84 (le juge en chef Laskin); Joseph Brant Memorial Hospital c. Koziol, [1978] 1 R.C.S. 491, à la p. 504 (le juge Spence); Métivier c. Cadorette, [1977] 1 R.C.S. 371, à la p. 382 (le juge de Grandpré); et Dorval c. Bouvier, [1968] R.C.S. 288, à la p. 293 (le juge Fauteux). Aucune telle erreur de la part du juge du procès n'est ici présente. La Cour d'appel n'en relève aucune et je partage cette conclusion.
Compte tenu de ce qui précède, en l'absence d'erreur de principe du premier juge et d'erreur dans l'appréciation d'une preuve, par ailleurs, non contestée, la Cour d'appel à la majorité a eu raison de ne pas intervenir.
F. Conclusion
En résumé, le test applicable en matière de droit de visite et de sortie de son enfant mineur par un parent privé de la garde est celui du meilleur intérêt de l'enfant, selon l'art. 30 du C.c.B.-C. L'enfant doit être au centre des préoccupations des tribunaux, car ce sont ses droits qui sont en jeu, et non pas ceux des parents. Le critère du meilleur intérêt de l'enfant n'implique pas simplement que l'enfant ne doit pas subir de préjudice caractérisé. Ce critère signifie plutôt que l'enfant a droit aux meilleures conditions possibles en vue de son meilleur intérêt, compte tenu des circonstances dans lesquelles cet enfant se trouve ainsi que celles de ses parents, et d'un ensemble de facteurs tels l'âge, le sexe, la religion, les besoins, les ressources, etc., comme l'édicte l'art. 30 C.c.B.-C. qui chapeaute ce litige entre parties non mariées, parents d'un enfant en bas âge. Toute entente à cet égard peut être modifiée par le tribunal si l'intérêt de l'enfant l'exige.
Le critère du meilleur intérêt de l'enfant prévu au Code civil confère une discrétion étendue aux tribunaux. Il n'est cependant pas, de ce fait, contraire à la Constitution, ni n'est imprécis pour autant au sens de l'article premier et de l'art. 7 de la Charte.
Le présent litige n'est pas une guerre de religion. Il s'agit uniquement de décider où se situe le meilleur intérêt de l'enfant C. au regard des droits de visite et de sortie d'un parent non chargé de la garde. La Charte ne s'applique pas à l'ordonnance émise par le juge du procès, sauf circonstances exceptionnelles non ici présentes, car le pouvoir judiciaire n'est pas visé par l'art. 32 de la Charte. À tout événement, même si la Charte s'appliquait, aucune de ses dispositions ne serait ici violée, en particulier les libertés de religion et d'expression invoquées par l'appelant, et l'article premier n'a pas d'application.
Le premier juge n'ayant commis aucune erreur de principe ni dans la détermination des faits au regard de la preuve, je suis d'accord avec la majorité de la Cour d'appel qu'il n'y avait pas lieu à intervention.
En conséquence, je rejetterais le pourvoi avec dépens dans toutes les cours.
Je répondrais aux questions constitutionnelles comme le propose ma collègue, madame le juge McLachlin.
Version française des motifs rendus par
Le juge Sopinka (dissident) — Sous réserve des commentaires que j'ai faits dans l'arrêt Young c. Young, [1993] 4 R.C.S. 3 (rendu simultanément), je suis d'accord avec le juge McLachlin.
Version française des motifs rendus par
Les juges Cory et Iacobucci — Nous avons lu avec beaucoup d'intérêt les motifs des juges L'Heureux‑Dubé, Sopinka et McLachlin. Nous sommes d'accord que la question fondamentale dans les affaires de garde ou de droit de visite et de sortie est de savoir quelle solution sera dans l'intérêt de l'enfant.
Ni les divergences d'opinions des parents sur les questions religieuses ni la franche discussion avec les enfants des perceptions religieuses des deux parents ne seront automatiquement préjudiciables. En fait, elles peuvent souvent être avantageuses. Nous désirons répéter une partie de nos motifs dans l'arrêt Young c. Young, [1993] 4 R.C.S. 3, aux pp. 110 et 111:
Il nous est difficile d'accepter qu'une discussion franche et par ailleurs pertinente entre un parent et son enfant devrait être restreinte par une ordonnance judiciaire. À vrai dire, la restriction de conversations ou d'échanges explicatifs ou informels entre un parent et son enfant devrait, à notre avis, être rarement ordonnée. Supposons, par exemple que A, parent qui a la garde, est membre d'une religion fondamentaliste et que B, parent jouissant d'un droit d'accès, est un scientifique qui embrasse la théorie darwinienne pure de l'évolution. Nous estimons inacceptable qu'il faille interdire à B, en vertu de la norme de l'intérêt de l'enfant, de discuter de ses opinions avec son enfant ou de les expliquer, par opposition à lui interdire de l'endoctriner ou de miner d'autre façon le choix religieux qu'a fait le parent qui a la garde pour le ou les enfants en cause. L'intérêt de l'enfant englobe certainement une discussion franche sur la croyance religieuse, par opposition à l'endoctrinement, au recrutement ou au harcèlement qui a pour objectif de miner la décision du parent qui a la garde sur la question de la religion.
La décision du juge de première instance en l'espèce est très franchement embarrassante. Il y avait très peu d'éléments de preuve que le droit de visite et de sortie exercé par le père n'était pas avantageux pour l'enfant. Toutefois, il ressort de certains éléments de preuve que d'après le comportement de l'enfant après les visites de son père on pouvait déduire qu'elles avaient été perturbantes pour elle. En conséquence, on pourrait dire qu'il serait dans son intérêt que le droit de visite et de sortie du père soit restreint. Selon le juge de première instance, la preuve démontrait que l'enfant était perturbée par les références répétées de son père à ses croyances religieuses, et il a imposé des restrictions au droit de visite et de sortie du père.
Sur les questions de crédibilité, le juge de première instance est le mieux placé pour rendre les décisions qui s'imposent. Une cour d'appel devrait, sauf dans les situations exceptionnelles, s'abstenir d'intervenir dans ces décisions.
De même, le juge de première instance est le mieux placé pour évaluer la preuve relative à l'intérêt de l'enfant. Non seulement le juge de première instance entend les témoignages, mais il a également le grand avantage d'observer le comportement de tous les témoins. Il peut tenir compte des pauses importantes dans les réponses, des modifications de la physionomie, des regards de colère, de la confusion et de l'inquiétude. Dans la très grande majorité des cas, parce qu'il a entendu et vu tous les témoins, c'est le juge de première instance qui est dans la position la plus avantageuse pour déterminer l'intérêt de l'enfant. En l'espèce, le juge de première instance était au courant du critère de l'intérêt de l'enfant, l'a appliqué et, à cette fin, a imposé les deux conditions aux visites. Bien que nous ne les aurions pas imposées, elles ne sont pas déraisonnables au point de nous amener à les modifier. Il en découle que, malgré notre réticence, il convient de maintenir sa décision. Par conséquent, nous sommes d'accord avec la manière dont le juge L'Heureux‑Dubé propose de trancher le pourvoi.
Version française des motifs rendus par
Le juge McLachlin (dissidente) — Le présent pourvoi, entendu en même temps que l'affaire Young c. Young, [1993] 4 R.C.S. 3, porte sur la contestation de la constitutionnalité des art. 653 et 654 du Code civil du Québec («C.c.Q.») et de l'art. 30 du Code civil du Bas‑Canada («C.c.B.-C.»). Il soulève également la question de savoir si, dans le cas où les articles sont constitutionnels, les tribunaux d'instance inférieure ont commis une erreur lorsqu'ils les ont interprétés de manière à restreindre le droit de visite et de sortie de l'appelant, plus particulièrement, en stipulant qu'il n'a pas le droit d'«endoctriner continuellement» son enfant avec les préceptes et la pratique religieuse des Témoins de Jéhovah, de l'amener dans les réunions ou les cérémonies de sa religion, ni de l'amener avec lui faire de la prédication de porte en porte.
Voici le texte des articles des Codes civils qui sont contestés:
L'article 30 C.c.B.‑C.:
30. L'intérêt de l'enfant et le respect de ses droits doivent être les motifs déterminants des décisions prises à son sujet.
On peut prendre en considération, notamment, l'âge, le sexe, la religion, la langue, le caractère de l'enfant, son milieu familial et les autres circonstances dans lesquelles il se trouve.
Les articles 653 et 654 C.c.Q.:
653. En cas de difficultés relatives à l'exercice de l'autorité parentale, le titulaire de l'autorité parentale peut saisir le tribunal qui statuera dans l'intérêt de l'enfant après avoir favorisé la conciliation des parties.
654. Le tribunal peut, pour un motif grave et dans l'intérêt de l'enfant, prononcer, à la demande de tout intéressé, la déchéance totale ou partielle de l'autorité parentale à l'égard des père et mère, de l'un d'eux ou du tiers à qui elle aurait été attribuée.
Je signale immédiatement, parce que l'argument a été soulevé par l'appelant, que le présent pourvoi ne soulève pas la question de la déchéance de l'autorité parentale, et il n'est pas nécessaire que la Cour examine les notions de droit civil d'«autorité parentale» et de «garde» pour trancher la question en litige. L'article 648 C.c.Q. prévoit que les parents d'un enfant sont les titulaires de l'autorité parentale, peu importe leur état matrimonial; les tribunaux, en vertu de l'art. 654, sont les arbitres des litiges entre les titulaires de l'autorité parentale, lorsque de tels litiges surviennent. Les tribunaux d'instance inférieure ont précisément agi en application de cet article et ont joué le rôle d'arbitres relativement à un tel litige; il n'y a pas eu déchéance de l'autorité parentale.
Le litige est le suivant. La mère de l'enfant s'est opposée au fait que le père, lors de l'exercice de son droit de visite et de sortie, ait inculqué à l'enfant les enseignements de sa foi. L'enfant était très jeune. Elle était influencée par les enseignements de son père. Il ressort de la preuve que lorsque l'enfant revenait à la maison après avoir rendu visite à son père, elle faisait souvent référence à «Jéhovah», c.‑à‑d. «Jéhovah a fait [C.], a fait la lune, a fait les étoiles, a tout fait.» L'enfant a raconté à sa mère que son père lui avait dit que c'était mal de se déguiser à l'Halloween et de célébrer Noël, car le Père Noël n'existait pas. Enfin, selon la preuve, le père aurait amené l'enfant à une réunion des Témoins de Jéhovah à Montréal, sans le consentement préalable de sa mère. Un grand nombre de parents accompagnés d'enfants assistaient à cette réunion. En raison de cet acte et d'autres que la mère jugeait répréhensibles, celle-ci a refusé au père la possibilité de voir l'enfant à l'extérieur de sa maison.
La conclusion du juge de première instance selon laquelle l'appelant «a déjà amené l'enfant pendant plusieurs heures alors qu'il faisait du porte en porte pour répandre sa religion» ([1988] R.D.F. 40, à la p. 41) n'est nullement appuyée par les notes sténographiques des témoignages. Plus important encore, il n'y a aucun élément de preuve indiquant que l'enfant ait subi, ou ait été susceptible de subir, un préjudice psychologique ou physique par suite de la conduite ou des enseignements mentionnés précédemment.
Le juge de première instance a rendu les ordonnances auxquelles j'ai fait allusion précédemment. Il a appliqué le critère de l'intérêt de l'enfant et l'a interprété comme exigeant dans le contexte une certaine démonstration que les activités du père étaient nuisibles pour l'enfant. Il était prêt à présumer que lorsque les principes religieux de parents séparés sont différents et lorsque l'enfant en question n'est pas d'âge à faire elle‑même un choix entre les religions, l'existence d'un préjudice incompatible avec l'intérêt de l'enfant est incontestable.
La Cour d'appel a confirmé les ordonnances: [1991] R.J.Q. 306. La cour a conclu, à la majorité, qu'il n'y avait aucun motif pour infirmer les conclusions de fait du juge de première instance, qui, bien qu'erronées en partie, appuyaient les ordonnances. La cour, à la majorité, paraît également avoir accepté une norme moins élevée en matière de preuve pour déterminer l'intérêt de l'enfant, lorsqu'elle a dit (à la p. 308):
Point n'est besoin d'attendre qu'à cet âge particulièrement vulnérable où, chacun le sait, les atteintes psychiques et affectives s'avèrent souvent être irréversibles, d'attendre donc que pareilles atteintes se manifestent pour intervenir. Le risque est inacceptable, et est inadmissible la proposition qu'il faut le lui faire courir avant que de la protéger.
Le juge Proulx était dissident en partie au motif qu'il n'était pas d'accord pour dire que la preuve appuyait la conclusion que la présence à des réunions ou à des cérémonies religieuses pouvait nuire à l'enfant. Il a ajouté qu'il n'y avait aucun élément de preuve que la prédication de porte en porte de l'appelant ait pu causer un préjudice à l'enfant, et, en fait, la preuve ne démontrait nullement que l'enfant ait accompagné l'appelant à de telles activités. Par conséquent, le juge Proulx a conclu qu'il convenait d'annuler entièrement la deuxième ordonnance du juge de première instance, bien qu'il faille souligner qu'il est arrivé à cette conclusion parce qu'il a présumé que l'appelant serait lié par la première ordonnance.
1.La constitutionnalité des art. 653 et 654 C.c.Q. et de l'art. 30 C.c.B.‑C.
Les articles 653 et 654 C.c.Q. et l'art. 30 C.c.B.‑C. reconnaissent le critère de «l'intérêt de l'enfant» — le même critère que dans les par. 16(8), 16(10) et 17(5) de la Loi sur le divorce, L.R.C. (1985), ch. 3 (2e suppl.). Ces paragraphes, et le critère en particulier, sont examinés dans l'arrêt Young, précité, rendu simultanément. L'analyse de la constitutionnalité du critère visé dans la Loi sur le divorce s'applique également aux articles des Codes civils contestés dans le présent pourvoi, et il n'est pas nécessaire de la reprendre en l'espèce. Le critère et les articles qui l'énoncent sont constitutionnels et ne portent atteinte à aucun droit inscrit dans la Constitution.
2.L'application du critère
Le juge de première instance a conclu que pour justifier des restrictions aux activités et au droit de parole d'un parent ayant un droit de visite et de sortie lorsqu'il est avec son enfant, il doit y avoir une certaine indication que les activités reprochées pourraient porter préjudice à l'enfant. Il a, à bon droit, jugé que le risque de préjudice à l'enfant est un facteur important pour déterminer l'intérêt de l'enfant lorsqu'il s'agit de savoir si un parent peut partager ses croyances religieuses avec son enfant: voir mes motifs dans l'arrêt Young.
Outre cette question, je suis d'avis, avec égards, que tous les juges des juridictions inférieures ont commis une erreur lorsqu'ils ont déduit qu'il y avait préjudice de la simple existence d'un conflit entre les parents sur des questions religieuses et qu'ils en ont conclu qu'il y avait lieu d'imposer des restrictions dans l'intérêt de l'enfant. La preuve ne révèle nullement que les activités ou les enseignements du père pouvaient être néfastes pour l'enfant. Bref, rien dans le dossier ne l'emporte sur les avantages que l'enfant pourrait retirer du fait de connaître pleinement son père, ce qui comprend ses valeurs religieuses. Aucun élément de preuve n'indique que le conflit entre les parents au sujet de leurs croyances religieuses créait des problèmes à l'enfant. Il n'est pas inhabituel que des personnes mariées aient des croyances différentes et que l'une d'elles ou les deux désirent imposer leurs croyances à leurs enfants. Cela ne veut pas dire que les enfants de ces familles subissent un préjudice. À mon avis, il ne faut pas arriver à une conclusion différente dans le cas des enfants dont les parents sont séparés. En fait, il ressort des dispositions du Code civil du Québec qu'une telle distinction ne peut être établie: voir l'art. 648. Le fait que la mère voulait, selon ses termes, que son enfant profite des joies de l'enfance qu'elle‑même a connues à l'Halloween et à Noël (à la p. 136 du dossier) n'est pas suffisant pour appuyer l'ordonnance qui interdit au père d'émettre son opinion au sujet de ces fêtes. Il n'est pas suffisant non plus que la mère ait été d'avis que le père parlait trop de sa religion à l'enfant pour justifier une ordonnance interdisant à ce dernier de le faire «continuellement» (en présumant qu'une telle ordonnance puisse être appliquée).
En l'absence de preuve pouvant compenser l'avantage d'un droit de visite et de sortie libre et entier, la cour n'aurait pas dû, à mon avis, se mêler des activités du parent ayant un droit de visite et de sortie. Je suis d'avis d'accueillir le pourvoi, d'annuler les ordonnances et de répondre aux questions constitutionnelles de la manière suivante:
1.Les articles 653 et 654 du Code civil du Québec et l'art. 30 du Code civil du Bas‑Canada, qui prévoient que les décisions judiciaires en matière de garde et de droit d'accès doivent être prises «dans l'intérêt de l'enfant», portent‑ils atteinte aux droits et libertés garantis aux al. 2a), b) et d) de la Charte canadienne des droits et libertés?
Non.
2.Si la réponse à la première question est affirmative, les art. 653 et 654 du Code civil du Québec et l'art. 30 du Code civil du Bas‑Canada sont‑ils justifiés, en tant que limites raisonnables, par l'article premier de la Charte canadienne des droits et libertés et, donc, compatibles avec la Loi constitutionnelle de 1982?
Étant donné ma réponse à la première question, il n'est pas nécessaire que je réponde à cette question.
3.Les articles 653 et 654 du Code civil du Québec et l'art. 30 du Code civil du Bas‑Canada violent‑ils les garanties d'égalité énoncées à l'art. 15 de la Charte canadienne des droits et libertés?
Non.
4.Si la réponse à la troisième question est affirmative, les art. 653 et 654 du Code civil du Québec et l'art. 30 du Code civil du Bas‑Canada sont‑ils justifiés, en tant que limites raisonnables, par l'article premier de la Charte canadienne des droits et libertés et, donc, compatibles avec la Loi constitutionnelle de 1982?
Étant donné ma réponse à la troisième question, il n'est pas nécessaire que je réponde à cette question.
L'intimée a demandé que les dépens soient taxés comme entre procureur et client, ce qu'elle justifie en soutenant que l'appelant n'a pas présenté d'argument suffisant pour que la garde lui soit accordée, et que ceux qui l'auraient soutenu financièrement se sont servis du présent pourvoi à des fins de promotion et de publicité de la «cause» des Témoins de Jéhovah, ce qui a ajouté des frais inutiles. Je n'écarte pas entièrement les préoccupations de l'intimée, dans la mesure où, en l'espèce, l'appelant a présenté des arguments qui n'étaient pas directement pertinents pour le règlement du présent pourvoi. Toutefois, à mon avis, ces actions de la part de l'appelant n'étaient pas suffisamment déplacées pour justifier l'attribution de dépens comme entre procureur et client. Je renvoie à l'analyse du bien‑fondé d'une telle attribution dans l'arrêt Young.
Dans les circonstances de l'espèce, je suis d'avis d'ordonner que chaque partie supporte ses propres frais du présent pourvoi.
Pourvoi rejeté avec dépens, les juges Sopinka et McLachlin sont dissidents.
Procureurs de l'appelant: W. Glen How & Associates, Halton Hills, Ontario.
Procureurs de l'intimée: Noël, Berthiaume, Aubry, Hull.
Procureur de l'intervenant le procureur général de l'Ontario: George Thomson, Toronto.
Procureur de l'intervenant le procureur général du Québec: Le ministère de la Justice, Ste-Foy.
Procureur de l'intervenant le procureur général du Manitoba: Le ministère de la Justice, Winnipeg.
Procureur de l'intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique: Le ministère du Procureur général, Victoria.
Procureurs de l'intervenant l'Église adventiste du septième jour au Canada: Milner Fenerty, Edmonton.
