| Renvoi relatif à l'art. 193 et à l'al. 195.1(1)c) du code criminel (Man.), [1990] 1 R.C.S. 1123 (31 mai 1990)

Renvoi relatif à l'art. 193 et à l'al. 195.1(1)c) du Code criminel (Man.), [1990] 1 R.C.S. 1123

DANS L'AFFAIRE DE la Loi sur les questions

constitutionnelles, chapitre C180, C.P.L.M.

et

DANS L'AFFAIRE D'UN RENVOI du

lieutenant‑gouverneur en conseil à la

Cour d'appel du Manitoba pour qu'elle

donne un avis sur des questions relatives

à la Charte canadienne des droits et

libertés, Partie I de la Loi constitutionnelle

de 1982, et au Code criminel du Canada,

ch. C‑51, article 193 et l'alinéa 195.1(1)c)

et

Jeffrey J. Gindin, au nom de l'opposant

nommé par ordonnance du Juge en chef du

Manitoba, et Mary‑Jane Bennett, au nom de

Darlene Kent, ajoutée comme opposante par

ordonnance du Juge en chef du Manitoba Appelants

c.

Le procureur général du Manitoba Intimé

et

Le procureur général du Canada,

le procureur général de l'Ontario,

le procureur général de la Saskatchewan,

le procureur général de l'Alberta,

le procureur général de la Colombie‑Britannique

et l'Organisation canadienne pour

les droits des prostituées Intervenants

répertorié: renvoi relatif à l'art. 193 et à l'al. 195.1(1)c) du code criminel (man.)

No du greffe: 20581.

1988: 1er et 2 décembre; 1990: 31 mai.

Présents: Le juge en chef Dickson et les juges McIntyre*, Lamer, Wilson, La Forest, L'Heureux‑Dubé et Sopinka.

en appel de la cour d'appel du manitoba

POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel du Manitoba (1987), 49 Man. R. (2d) 1, [1987] 6 W.W.R. 289, 38 C.C.C. (3d) 408, 60 C.R. (3d) 216, concernant un renvoi en application de la Loi sur les questions constitutionnelles. Pourvoi rejeté, les juges Wilson et L'Heureux‑Dubé sont dissidentes.

J. J. Gindin, Mary‑Jane Bennett et Dave Phillips, pour les appelants.

V. E. Toews et Donna J. Miller, pour l'intimé.

Graham R. Garton, pour l'intervenant le procureur général du Canada.

Michael Bernstein, pour l'intervenant le procureur général de l'Ontario.

Gale Welsh, pour l'intervenant le procureur général de la Saskatchewan.

Richard F. Taylor, pour l'intervenant le procureur général de l'Alberta.

Joseph J. Arvay, c.r., pour l'intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique.

Joseph Eliot Magnet, pour l'intervenante l'Organisation canadienne pour les droits des prostituées.

//Le Juge en chef//

Version française du jugement du juge en chef Dickson et des juges La Forest et Sopinka rendu par

LE JUGE EN CHEF — J'ai eu l'avantage de lire les motifs de mes collègues, les juges Lamer et Wilson. Pour les motifs exprimés par le juge Wilson, je suis d'accord que l'al. 195.1(1)c) du Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C‑34, constitue une violation prima facie de l'al. 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés alors que l'art. 193 n'y porte pas atteinte. À mon avis, la portée de la liberté d'expression s'étend aux activités de communication en vue de se livrer à la prostitution. Avec égards cependant, je ne partage pas la conclusion du juge Wilson que cette violation prima facie ne se justifie pas en tant que limite raisonnable en vertu de l'article premier de la Charte. Sur cette question, je parviens à la même conclusion que le juge Lamer mais je préfère l'appuyer sur une analyse différente de celle de mon collègue.

La première étape de l'analyse, établie dans l'arrêt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, pour déterminer si la violation de la Charte se justifie en vertu de l'article premier est de qualifier l'objectif législatif de la disposition contestée. Comme le juge Wilson, je suis d'avis de qualifier l'objectif législatif de l'al. 195.1(1)c) de la façon suivante: la disposition vise la sollicitation dans les endroits publics et, à cette fin, tente de supprimer les diverses formes de nuisances sociales qui découlent de l'étalage en public de la vente de services sexuels. Mon collègue le juge Lamer conclut que l'al. 195.1(1)c) vise en réalité à empêcher que de jeunes personnes vraisemblablement vulnérables soient exposés à la prostitution, à la violence, aux drogues et au crime qui l'accompagnent et à éliminer l'oppression et la sujétion économique que la prostitution, et particulièrement la sollicitation de rue, représentent pour les femmes. Je ne partage pas l'opinion que l'objectif législatif puisse être qualifié de façon aussi large. En interdisant la vente de services sexuels dans les endroits publics, la loi ne tente pas, à tout le moins directement, de traiter le problème de l'exploitation, de la dégradation et de la subordination des femmes, qui font partie de la réalité quotidienne de la prostitution. À mon avis, la loi vise plutôt à empêcher que la sollicitation en vue de se livrer à la prostitution se fasse dans les rues et sous les regards du public.

La disposition du Code criminel contestée en l'espèce répond clairement aux préoccupations des propriétaires de maison, des commerces et des habitants des secteurs urbains. La sollicitation en public aux fins de la prostitution est intimement associée à l'encombrement des rues ainsi qu'au bruit, au harcèlement verbal de ceux qui n'y participent pas et à divers effets généralement néfastes sur les passants et les spectateurs, particulièrement les enfants. À mon avis, la suppression des problèmes liés à la nuisance causée par la sollicitation de rue est une préoccupation urgente et réelle. Je suis donc d'avis de conclure que transmettre le message que la sollicitation de rue à des fins de prostitution ne sera pas tolérée constitue un objectif législatif valide.

J'examine maintenant la question de la proportionnalité. Je suis d'accord avec le juge Wilson qu'il y a un lien rationnel entre la disposition législative contestée et la prévention de la nuisance sociale associée à l'étalage en public de la vente de services sexuels. L'étape suivante consiste à déterminer si les mesures contenues dans la loi sont bien adaptées pour répondre à l'objectif. Est‑il raisonnable et justifiable de restreindre la liberté d'expression selon les termes de l'al. 195.1(1)c) pour éliminer la sollicitation de rue et la nuisance sociale qu'elle crée? Pour répondre à cette question, il faut se demander si les mesures portent le moins possible atteinte au droit et analyser les effets et le caractère raisonnable des limites imposées.

J'examine d'abord la nature de l'expression et la nature de la disposition contestée. La liberté d'expression est fondamentale dans une société démocratique. En vertu de l'al. 195.1(1)c) du Code criminel, le Parlement a choisi d'utiliser le système de justice criminelle pour poursuivre des individus qui exercent leur liberté d'expression. Lorsqu'une liberté garantie par la Charte a été violée par une mesure prise par l'État, en l'occurrence la criminalisation, le ministère public doit s'acquitter du lourd fardeau de justifier cette violation. Néanmoins, comme dans le cas de toute violation d'un droit reconnu par la Charte, l'activité d'expression devrait également être analysée dans le contexte particulier de l'affaire. En l'espèce, l'activité visée par la disposition législative contestée est une expression ayant un but économique. On peut difficilement affirmer que les communications relatives à l'opération économique d'échange de services sexuels pour de l'argent relèvent, ou même se rapprochent, de l'essence de la garantie de la liberté d'expression.

La loi vise à restreindre les communications ou les tentatives de communication en vue de se livrer à la prostitution. Cette communication doit avoir lieu "dans un endroit soit public soit situé à la vue du public". On soutient que la loi a une portée trop large parce qu'elle ne se limite pas aux endroits où il y aura nécessairement de nombreuses personnes, ou même une personne, qui seront choquées par l'activité. L'objectif de cette disposition ne se restreint cependant pas au contrôle des troubles ou des nuisances réels. Il est plus large en ce sens qu'il vise à contrôler de façon générale les problèmes susmentionnés qui sont liés à la nuisance découlant de la sollicitation de rue. La sollicitation de rue se produit surtout dans des zones précises où le rassemblement des prostitués et de leurs clients constitue une nuisance. Dans les faits, la loi décourage les prostitués et les clients de concentrer leurs activités dans un endroit particulier. Bien que ce soit l'effet cumulatif d'opérations individuelles concentrées dans une zone publique qui produise en fait la nuisance sociale visée en partie par la loi, le Parlement ne peut agir qu'en axant ses efforts sur les activités individuelles. La notion de nuisance en rapport avec la sollicitation de rue va au‑delà de l'atteinte au citoyen, mais s'étend à l'atteinte au public en général, c'est‑à‑dire à l'environnement constitué par les rues, les endroits publics et les lieux avoisinants.

Les appelants, pour soutenir que la disposition est trop large et n'est donc pas bien adaptée, insistent également sur le membre de phrase "de quelque manière que ce soit communique ou tente de communiquer". La communication en question ne peut être considérée sans le membre de phrase "dans le but de se livrer à la prostitution ou de retenir les services sexuels d'une personne qui s'y livre" qui la précède et la décrit. À mon avis, la définition de la communication peut être très large et l'est effectivement mais il faut tenir compte de la nécessité pour le Parlement d'être souple à cet égard. On peut raisonnablement dire de certains actes ou gestes, en plus de certains mots, qu'ils attirent les clients dans le but de la prostitution ou qu'ils indiquent le désir de se procurer les services d'un(e) prostitué(e). Cela établit les limites nécessaires de la portée de la communication qui peut être criminalisée en vertu de l'al. 195.1(1)c). Dans l'arrêt Hutt c. La Reine, [1978] 2 R.C.S. 476, notre Cour a donné à la sollicitation une interprétation qui tient compte de l'objet de la disposition. Il a été décidé dans cette affaire que les actions d'une prostituée qui avait engagé une conversation avec un agent banalisé, dans sa voiture, en vue de vendre ses services sexuels en échange d'argent, ne constituait pas de la "sollicitation". Dans la même veine, les tribunaux sont capables de restreindre le sens du terme "communication" dans ce contexte, en tenant compte de l'objet de la disposition législative contestée.

Peut‑on imaginer une loi moins intrusive mais efficace? Les moyens employés pour parvenir à l'objectif de la loi pourraient fort bien être plus larges que nécessaire si la nuisance réellement causée dans les rues était la seule préoccupation. Cependant, puisque j'estime que l'objectif s'étend à la diminution générale d'une sollicitation visible aux fins de la prostitution, j'estime que la loi n'est pas trop intrusive.

Il est légitime de tenir compte du fait que certaines lois antérieures et d'autres solutions envisagées ont été jugées moins efficaces que la disposition législative actuellement contestée. Lorsque le Parlement a commencé son examen de la question de la sollicitation de rue, le comité Fraser et le Comité permanent de la justice et des questions juridiques lui ont présenté un éventail de points de vue et de façons différentes d'aborder la question. En choisissant d'adopter l'al. 195.1(1)c) tel qu'il existe actuellement, le Parlement a dû tenter d'établir un équilibre entre sa décision de criminaliser les éléments de nuisance de la sollicitation de rue et sa volonté de tenir compte des arguments de politique concernant les effets de la criminalisation d'un aspect de la prostitution. L'histoire législative de la disposition actuelle et, en général, de la législation qui vise la sollicitation de rue est à la fois longue et complexe. Le régime législatif finalement mis en {oe}uvre et maintenant contesté n'a pas à être le régime "parfait" que notre Cour ou toute autre cour pourrait imaginer. Il suffit qu'il soit adéquatement et soigneusement adapté au contexte du droit qui est violé. J'estime que cette loi satisfait au critère de l'atteinte minimale au droit en question.

À cet égard, j'estime que mes propos dans l'arrêt R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713, à la p. 783, s'appliquent:

Je tiens à souligner qu'il n'appartient pas à cette Cour de concevoir une loi qui soit constitutionnellement valide, de se prononcer sur la validité de régimes dont elle n'est pas saisie directement, ni d'examiner quelles mesures législatives pourraient être les plus souhaitables. L'analyse d'autres régimes législatifs que j'ai entreprise a pour seul but d'aborder la question de savoir si le régime existant satisfait aux exigences du second volet du critère d'application de l'article premier de la Charte, énoncé dans l'arrêt Oakes.

La dernière question que pose le critère de l'arrêt Oakes est de savoir si les effets de la loi portent tellement atteinte à un droit protégé que la violation l'emporte sur l'objectif législatif. J'ai déjà conclu que l'objectif de la législation auquel se rapportent ces effets prévus est d'une importance urgente et réelle dans la société libre et démocratique qu'est le Canada. Parce que la disposition contestée du Code criminel interdit une expression légitime sous forme de communication en vue d'un accord commercial par lequel des services sexuels sont offerts en échange d'argent, de ce fait porte atteinte à un droit protégé, la justification de cette violation de la Charte doit être conforme aux principes d'une société démocratique ainsi qu'aux droits, aux libertés et aux intérêts de ses membres. En l'espèce, la loi restreint les conditions dans lesquelles la communication entre les prostitués et les clients peuvent avoir lieu. En voulant ainsi supprimer la communication publique en matière de prostitution, la loi vise elle‑même précisément l'objectif qu'elle cherche à atteindre. La restriction de la sollicitation de rue est conforme aux intérêts d'une large part de notre société pour qui les éléments de nuisance de la sollicitation constituent des problèmes graves. J'estime que l'intrusion tenant à l'application de la disposition, évaluée par rapport à la diminution qu'elle entraîne de la nuisance sociale associée à la sollicitation de rue, peut se justifier conformément à l'article premier.

Je tiens à ajouter ici que d'autres tentatives de légiférer dans ce domaine n'ont pas abouti pour diverses raisons. Cela ne veut pas dire que le ministère public peut s'acquitter de son fardeau en vertu de l'article premier en disant simplement qu'il est difficile de trouver une solution législative en matière de prostitution et que les tribunaux devraient donc être prêts à accepter la disposition législative contestée. C'est plutôt pour souligner qu'un régime législatif qui vise la sollicitation de rue doit être de nature criminelle en raison de l'arrêt de notre Cour Westendorp c. La Reine, [1983] 1 R.C.S. 43. Dans cette affaire, la ville de Calgary avait adopté un règlement municipal qui interdisait l'usage des voies publiques par des personnes qui en accostent d'autres ou sont accostées en vue de la prostitution. Le juge en chef Laskin, au nom de la Cour, a conclu que le règlement contesté était ultra vires parce qu'il empiétait sur la compétence fédérale en matière de droit criminel. Une province ou une municipalité ne peuvent "mettre une attaque directe contre la prostitution au compte du maintien de l'ordre dans la rue en s'appuyant sur l'atteinte aux droits du public" (pp. 53 et 54). Seul le Parlement peut attaquer la prostitution par des mesures criminelles et une législation visant à supprimer la sollicitation de rue ne peut provenir des municipalités. Il faut évaluer en conséquence la restriction apportée aux activités des prostitués par l'al. 195.1(1)c) du Code criminel contesté en l'espèce.

En conclusion, en ce qui concerne la justification en vertu de l'article premier de l'atteinte à la liberté d'expression, j'estime que l'al. 195.1(1)c) est une disposition législative valide visant à supprimer la sollicitation de rue. Après avoir tenu compte de la nature de l'expression, de la nature de la disposition contestée et de la question de savoir si une société libre et démocratique peut accepter une loi visant la nuisance sociale associée à la sollicitation de rue, et son élimination éventuelle, je conclus que la disposition contestée est sauvegardée par l'article premier.

J'aborde maintenant la question de savoir si l'art. 193 et l'al. 195.1(1)c) pris séparément ou ensemble portent atteinte à l'art. 7 de la Charte. Pour conclure à l'existence d'une violation, il faut satisfaire à deux éléments de l'art. 7. Premièrement, il doit y avoir violation de l'un des intérêts de la personne visés à l'art. 7 — la vie, la liberté ou la sécurité de la personne. Deuxièmement, il faut conclure que la loi à l'origine de cette violation porte atteinte aux principes de justice fondamentale. En ce qui concerne le premier élément, il est clair qu'il y a atteinte à la liberté en l'espèce étant donné la peine d'emprisonnement envisagée par la disposition contestée. Au‑delà de cette violation manifeste, les appelants soulèvent divers arguments relatifs à l'atteinte à un aspect économique de la liberté. On soutient que les dispositions contestées portent atteinte à la liberté des prostitués en ne leur permettant pas d'exercer la profession de leur choix ainsi qu'à leur droit à la sécurité de leur personne en ne leur permettant pas d'exercer leur profession pour subvenir aux nécessités essentielles de la vie. Dans le contexte de ces arguments "économiques", les appelants soulignent à plusieurs reprises que la prostitution est en elle‑même légale. Ils soutiennent que le fait de restreindre une activité légale au point qu'il devient impossible de l'exercer est contraire aux principes de justice fondamentale.

En ce qui concerne le premier élément de l'art. 7, l'argument le plus fort quant à la violation de la liberté tient au fait que la loi envisage une peine d'emprisonnement. Parce qu'il en est ainsi, j'estime qu'il n'est pas nécessaire de décider s'il y a atteinte à un autre aspect, "économique", de la liberté garantie par l'art. 7. Je tiens à préciser ici que cette affaire n'est pas appropriée pour décider si la "liberté" ou la "sécurité de la personne" pourrait jamais s'appliquer à un intérêt qui comporte un élément économique, commercial ou relatif à la propriété.

Ayant conclu qu'il y a violation de la liberté, j'examine maintenant le deuxième élément de l'art. 7, c'est‑à‑dire si la violation est conforme aux principes de justice fondamentale. Je vais diviser en deux parties mon analyse des principes de justice fondamentale. Premièrement, je vais brièvement ajouter mes remarques à celles de mes collègues au sujet de l'argument que les dispositions sont nulles pour cause d'imprécision et enfreignent donc les principes de justice fondamentale. Deuxièmement, je vais examiner l'argument auquel j'ai fait allusion précédemment, savoir que le fait que la prostitution de rue soit criminalisée alors que la prostitution en elle‑même demeure légale contrevient aux principes de justice fondamentale.

Je suis d'accord avec le juge Lamer que l'imprécision devrait être reconnue comme contraire aux principes de justice fondamentale. Il est certain que dans le contexte pénal où la liberté d'une personne est en jeu, il est impératif que les personnes soient en mesure de savoir d'avance avec un degré de certitude élevé quelles conduites sont interdites ou permises. Il serait contraire aux principes fondamentaux de notre système judiciaire d'incarcérer des personnes pour la violation d'une loi imprécise. Plutôt que de répéter l'analyse que fait le juge Lamer de la théorie de la nullité pour cause d'imprécision, je me limite à la question de savoir si les dispositions contestées dans ce pourvoi sont tellement imprécises qu'elles violent l'exigence de clarté en droit criminel. J'estime que, étant donné l'interprétation judiciaire dont nous bénéficions, les termes "prostitution", "tient" une maison de débauche, "communique" et "tente de communiquer" ne sont pas si imprécis qu'il soit impossible d'en comprendre le sens à l'avance.

Le deuxième argument relatif à la violation des principes de justice fondamentale repose sur le fait que le Parlement a choisi de contrôler la prostitution indirectement par la criminalisation de certaines activités de ceux qui s'y livrent au lieu de criminaliser directement la prostitution elle‑même. Le principe de justice fondamentale invoqué à cet égard est qu'il est inadmissible que le Parlement transmette des messages contradictoires dans lesquels le droit criminel dit une chose mais en signifie une autre. L'article 193 interdit effectivement la vente de services sexuels dans des endroits privés alors que l'al. 195.1(1)c) rend impossible la négociation en public de la vente de services sexuels. On soutient que ce régime législatif marque des stigmates du crime une activité licite (la communication) qui vise à réaliser une autre activité licite (la vente de services sexuels). La question est de savoir si en créant un environnement juridique qui empêche indirectement, dans les faits, un(e) prostitué(e) de vendre ses services sexuels, le Parlement a porté atteinte aux principes de justice fondamentale.

Bien que j'admette que le Parlement a choisi un moyen détourné, il m'est difficile d'affirmer que le Parlement ne peut emprunter cette voie. La question n'est pas de savoir si le régime législatif est insatisfaisant ou peu judicieux mais si le régime porte atteinte aux préceptes fondamentaux de notre système juridique. Le fait que la vente de services sexuels en échange d'argent ne soit pas un acte criminel en droit canadien ne signifie pas que le Parlement ne peut utiliser le droit criminel pour manifester la désapprobation de la société à l'égard de la sollicitation de rue. Tant qu'on ne demandera pas directement à notre Cour de se prononcer sur la compétence du Parlement pour criminaliser la prostitution, il est difficile d'affirmer que le Parlement ne peut pas criminaliser et ainsi contrôler indirectement certains éléments de la prostitution, c'est‑à‑dire la sollicitation de rue. Les principes de justice fondamentale ne servent pas à garantir l'adoption de la loi optimale. Je conclus que le régime législatif formé par l'art. 193 et l'al. 195.1(1)c) du Code criminel n'est pas injuste au point de violer les principes de justice fondamentale.

Enfin, ayant conclu que la violation de la liberté d'expression par l'al. 195.1(1)c) peut être justifiée en vertu de l'article premier, il ne m'est pas nécessaire d'examiner l'argumentation du juge Wilson concernant les principes de justice fondamentale et leur rapport avec des violations d'autres droits et libertés de la Charte.

Je suis d'avis de rejeter le pourvoi et de répondre aux questions constitutionnelles de la façon suivante:

Question 1.L'article 193 du Code criminel du Canada est‑il incompatible avec l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés?

Réponse: Non.

Question 2.L'alinéa 195.1(1)c) du Code criminel du Canada est‑il incompatible avec l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés?

Réponse: Non.

Question 3.La combinaison des dispositions contenues à l'art. 193 et à l'al. 195.1(1)c) du Code criminel du Canada est‑elle incompatible avec l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés?

Réponse: Non.

Question 4.L'article 193 du Code criminel du Canada est‑il incompatible avec l'al. 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés?

Réponse: Non.

Question 5.L'alinéa 195.1(1)c) du Code criminel du Canada est‑il incompatible avec l'al. 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés?

Réponse: Oui.

Question 6.La combinaison des dispositions contenues à l'art. 193 et à l'al. 195.1(1)c) du Code criminel du Canada est‑elle incompatible avec l'al. 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés?

Réponse: Non.

Question 7.Si l'article 193 ou l'al. 195.1(1)c) du Code criminel du Canada ou la combinaison de ces deux dispositions ou d'une partie de celles‑ci sont incompatibles avec l'un ou l'autre de l'art. 7 ou de l'al. 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés, dans quelle mesure, s'il y a lieu, de telles restrictions aux droits et libertés garantis par l'art. 7 ou l'al. 2b) de la Charte peuvent‑elles être justifiées en vertu de l'article premier de la Charte et, par conséquent, ne pas être incompatibles avec la Loi constitutionnelle de 1982?

Réponse: Dans la mesure où l'al. 195.1(1)c) du Code criminel est incompatible avec l'al. 2b) de la Charte, il peut être justifié en tant que limite raisonnable en vertu de l'article premier de la Charte.

//Le juge Lamer//

Version française des motifs rendus par

LE JUGE LAMER —

I. Introduction

Dans un renvoi en date du 14 janvier 1987, le lieutenant‑gouverneur en conseil du Manitoba a soumis certaines questions à la Cour d'appel de cette province en vertu des dispositions de la Loi sur les questions constitutionnelles, C.P.L.M., ch. C180. Les questions concernent la constitutionnalité de l'art. 193 et de l'al. 195.1(1)c) du Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C‑34, en regard de l'al. 2b) et de l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés. Le renvoi découle de la décision R. v. Cunningham (1986), 31 C.C.C. (3d) 223 (C. prov. Man.) dans laquelle le juge du procès a conclu que l'al. 195.1(1)c) du Code criminel était inopérant pour cause d'incompatibilité avec l'art. 7 de la Charte. Le juge du procès a également fait quelques observations sur l'art. 193 du Code criminel et l'al. 2b) de la Charte. La Cour d'appel a confirmé la validité des dispositions et c'est contre cet arrêt que les appelants, l'opposant dans le renvoi à la Cour d'appel ainsi que l'opposant ajouté par ordre du Juge en chef du Manitoba se pourvoient devant notre Cour.

Pour faciliter la lecture, je reproduis les dispositions législatives et constitutionnelles applicables dans ce pourvoi en conservant la numérotation des articles du Code qui existait à l'époque du pourvoi. L'article 193 du Code criminel:

Maison de débauche

193. (1) Est coupable d'un acte criminel et passible d'un emprisonnement de deux ans, quiconque tient une maison de débauche.

(2) Est coupable d'une infraction punissable sur déclaration sommaire de culpabilité, quiconque

a) habite une maison de débauche,

b) est trouvé, sans excuse légitime, dans une maison de débauche, ou

c) en qualité de propriétaire, locateur, occupant, locataire, agent ou ayant autrement la charge ou le contrôle d'un local, permet sciemment que ce local ou une partie du local soit loué ou employé aux fins de maison de débauche.

L'article 195.1 du Code criminel:

Infraction se rattachant à la prostitution

195.1 (1) Est coupable d'une infraction punissable par procédure sommaire quiconque, dans un endroit soit public soit situé à la vue du public et dans le but de se livrer à la prostitution ou de retenir les services sexuels d'une personne qui s'y livre:

a) soit arrête ou tente d'arrêter un véhicule à moteur;

b) soit gêne la circulation des piétons ou des véhicules, ou l'entrée ou la sortie d'un lieu contigu à cet endroit;

c) soit arrête ou tente d'arrêter une personne ou, de quelque manière que ce soit communique ou tente de communiquer avec elle.

(2) Au présent article, "endroit public" s'entend notamment de tout lieu auquel le public a accès de droit ou sur invitation, expresse ou implicite; y est assimilé tout véhicule à moteur situé dans un endroit soit public soit situé à la vue du public.

L'alinéa 2b) de la Charte:

2. Chacun a les libertés fondamentales suivantes:

. . .

b) liberté de pensée, de croyance, d'opinion et d'expression, y compris la liberté de la presse et des autres moyens de communication;

L'article 7 de la Charte:

7. Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu'en conformité avec les principes de justice fondamentale.

L'article premier de la Charte:

1. La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits et libertés qui y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique.

Le paragraphe 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982:

52. (1) La Constitution du Canada est la loi suprême du Canada; elle rend inopérantes les dispositions incompatibles de toute autre règle de droit.

II. L'arrêt de la Cour d'appel du Manitoba

Le juge en chef Monnin

Le juge en chef Monnin du Manitoba se dit d'accord avec les motifs du juge Huband, qui essentiellement traite des questions relatives à l'art. 2 de la Charte, et avec ceux du juge Philp qui traite des questions relatives à l'art. 7 de la Charte. Il ajoute qu'il n'est pas d'accord avec l'arrêt R. v. Skinner (1987), 79 N.S.R. (2d) 8 de la Cour d'appel de la Nouvelle‑Écosse ni avec l'arrêt R. v. Jahelka; R. v. Stagnitta (1987), 36 C.C.C. (3d) 105 de la Cour d'appel de l'Alberta qui ont l'un et l'autre conclu que l'al. 195.1(1)c) restreignait l'al. 2b) de la Charte. Il ajoute que, si les dispositions du Code criminel violent les droits et libertés reconnus par la Charte, elles constituent cependant des limites raisonnables dont la justification peut se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique.

Le juge Huband

Au départ, le juge Huband souligne que la garantie de la liberté d'expression reconnue dans la Charte n'est pas absolue en soi:

[TRADUCTION] Le fait de dire, d'écrire ou de suggérer certains mots ne signifie pas qu'il y a eu exercice du droit à la liberté de parole en vertu de la Charte canadienne des droits et libertés. Si une personne, sans provocation, crie des obscénités à une autre, cela ne relève pas de la Charte. Qu'un crime ou un délit ait ou non été commis, le droit à la liberté de parole et à la liberté d'expression de la Charte ne comprend tout simplement pas ces manifestations.

((1987), 38 C.C.C. (3d) 408, à la p. 413.)

À son avis, la Charte protège l'expression et la diffusion d'idées. En examinant l'histoire de la liberté d'expression, le juge Huband souligne que dans son évolution en common law, la notion de liberté de parole se rapportait au droit à la liberté de pensée et de parole sur tous les sujets possibles, y compris les sujets politiques, sociaux et religieux. À cet égard, il mentionne l'arrêt Boucher v. The King, [1951] R.C.S. 265, rendu par le juge Rand. Il souligne de plus que la Déclaration canadienne des droits a consacré la notion de liberté de parole telle qu'elle s'était développée en common law. De même, selon le juge Huband, lorsque la liberté d'expression a été incorporée dans la Charte, les rédacteurs n'avaient pas l'intention de lui donner une nouvelle définition. Le terme "expression" a été utilisé au lieu de "parole" pour faire ressortir qu'une personne peut faire une déclaration par des actes aussi bien que par des mots. Le juge Huband mentionne l'arrêt SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573, de notre Cour pour confirmer l'opinion que la Charte ne protège pas toutes les déclarations et tous les gestes. En l'espèce, le juge Huband conclut que la sollicitation en vue de la prostitution n'est pas protégée (à la p. 413):

[TRADUCTION] [L]orsqu'une personne qui se livre à la prostitution fait une proposition à un client, ou vice versa, il n'est pas question de la libre expression d'idées, ni de données factuelles réelles ou fictives à l'appui d'une idée. Je pense que Milton et Mill auraient été stupéfaits d'apprendre que leurs études étaient utilisées pour protéger le travail des prostitués et des souteneurs. J'avoue mon propre étonnement.

Sur la question de savoir si l'effet conjugué de l'art. 193 et de l'al. 195.1(1)c) est de restreindre la pratique légale de la prostitution, le juge Huband souligne que la prostitution n'est pas illégale en soi. Cependant, en restreignant les lieux où la sollicitation et les activités de prostitution peuvent se dérouler, le Parlement a imposé aux prostitués des restrictions sévères. Il conclut que le Parlement a le droit d'agir ainsi et que, ce faisant, il ne contrevient pas à l'al. 2c) de la Charte. Il souligne en outre que, si les dispositions contrevenaient à la Charte, il conclurait de toute façon qu'elles sont justifiées en vertu de l'article premier de la Charte.

Le juge Philp

Les motifs du juge Philp traitent de la question de savoir si les articles contestés du Code criminel portent atteinte au droit à la liberté garanti par l'art. 7 de la Charte. L'appelant (l'opposant ajouté par ordre du Juge en chef du Manitoba) prétendait que l'art. 193 était d'une "imprécision inacceptable" et, à première vue, violait donc la Charte. Le juge Philp estime que la question de la "portée excessive" d'une loi n'est pertinente que lorsque le tribunal a conclu qu'il y a violation de la Charte et qu'il examine la question de l'applicabilité de l'article premier. Selon le juge Philp, on ne peut prétendre qu'une loi porte atteinte à la Charte parce que sa formulation est "trop large". Il conclut en outre qu'on ne peut prétendre que l'art. 193 est tellement imprécis qu'il porte atteinte à l'art. 7 parce qu'une personne pourrait être incarcérée sans avoir été raisonnablement avisée que sa conduite était criminelle. Les tribunaux utilisent depuis de nombreuses années les règles d'interprétation des lois pour interpréter l'art. 193 et ils n'ont jamais conclu que sa formulation est tellement vague qu'il est nul pour cause d'imprécision (aux pp. 426 et 427):

[TRADUCTION] Je pense que l'art. 193 donne un avertissement raisonnable quant à ce qui est considéré comme une conduite criminelle; et les tribunaux ont été en mesure de donner un sens raisonnable aux termes de l'article. On ne peut affirmer non plus que l'article confère un vaste pouvoir discrétionnaire aux autorités policières ni qu'il favorise les arrestations et les déclarations de culpabilité arbitraires et irrégulières.

J'ai certains doutes quant à l'application de la théorie de "l'imprécision inacceptable" en droit constitutionnel canadien. Quoi qu'il en soit, j'ai conclu que l'art. 193 n'est pas d'une imprécision inacceptable, qu'il n'est pas incompatible avec l'art. 7 de la Charte.

Le juge Philp examine ensuite la question de savoir si la liberté garantie à l'art. 7 protège des droits économiques et le droit de travailler et si la prostitution bénéficierait de cette protection. Suivant l'opinion du juge McIntyre dans le Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb.), [1987] 1 R.C.S. 313, il conclut que la Charte ne protège pas des droits économiques. Après avoir examiné la jurisprudence provinciale en la matière, il décide que la liberté mentionnée à l'art. 7 de la Charte vise la liberté physique de la personne. Il conclut donc que le droit de se livrer à la prostitution n'est pas protégé en vertu de l'art. 7.

Le juge Twaddle

Le juge Twaddle souscrit au raisonnement et aux conclusions des juges Huband et Philp. En ce qui concerne l'article premier de la Charte, il affirme que cet article ne s'applique que lorsque des limites sont apportées aux libertés et droits fondamentaux. À son avis, il n'y a pas de libertés ni de droits fondamentaux qui soient en cause en l'espèce.

Le juge Lyon

Le juge Lyon souscrit au raisonnement et à la conclusion du juge en chef Monnin et des juges Huband, Philp et Twaddle.

III. Les questions

Dans une ordonnance en date du 3 mars 1988, le Juge en chef a formulé les questions constitutionnelles suivantes:

1.L'article 193 du Code criminel du Canada est‑il incompatible avec l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés?

2.L'alinéa 195.1(1)c) du Code criminel du Canada est‑il incompatible avec l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés?

3.La combinaison des dispositions contenues à l'art. 193 et à l'al. 195.1(1)c) du Code criminel du Canada est‑elle incompatible avec l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés?

4. L'article 193 du Code criminel du Canada est‑il incompatible avec l'al. 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés?

5.L'alinéa 195.1(1)c) du Code criminel du Canada est‑il incompatible avec l'al. 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés?

6. La combinaison des dispositions contenue à l'art. 193 et à l'al. 195.1(1)c) du Code criminel du Canada est‑elle incompatible avec l'al. 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés?

7.Si l'article 193 ou l'al. 195.1(1)c) du Code criminel du Canada ou la combinaison de ces deux dispositions ou d'une partie de celles‑ci sont incompatibles avec l'un ou l'autre de l'art. 7 ou de l'al. 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés, dans quelle mesure, s'il y a lieu, de telles restrictions aux droits et libertés garantis par l'art. 7 ou l'al. 2b) de la Charte peuvent‑elles être justifiées en vertu de l'article premier de la Charte et, par conséquent, ne pas être incompatibles avec la Loi constitutionnelle de 1982?

IV. L'article 7 de la Charte

Les trois premières questions de ce renvoi exigent l'examen de la portée des droits garantis par l'art. 7. Cet examen consiste à déterminer si les dispositions contestées sont inconstitutionnelles pour deux raisons distinctes. Premièrement, sont‑elles formulées de façon tellement imprécise qu'elles portent atteinte à l'art. 7 de la Charte? Les appelants soutiennent qu'une loi peut être incompatible avec l'art. 7 de la Charte lorsqu'elle est à ce point obscure et imprécise qu'on ne peut identifier de normes applicables à la conduite prescrite et lorsqu'elle oblige les personnes d'intelligence moyenne à deviner son sens. Deuxièmement, en éliminant la pratique de la prostitution, les dispositions contestées violent‑elles le droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne d'une manière qui n'est pas conforme aux principes de justice fondamentale? Plus précisément, les appelants soutiennent que l'élimination de la prostitution viole le droit d'un individu à la liberté quant au choix d'une profession et viole en outre son droit à la sécurité de sa personne en lui interdisant de se procurer les nécessités essentielles de la vie comme la nourriture, le logement et les vêtements.

V. La "nullité pour cause d'imprécision" et l'article 7 de la Charte

Le premier moyen de contestation est essentiellement fondé sur la théorie de la "nullité pour cause d'imprécision" qui provient principalement de la jurisprudence américaine. Je dis "principalement" parce que le droit international reconnaît aussi cette notion dans une certaine mesure. Je citerais par exemple le par. 7(1) de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 213 R.T.N.U. 221:

Article 7

1. Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d'après le droit national ou international. De même il n'est infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l'infraction a été commise.

On a invoqué cet article pour contester une modification apportée à une disposition du Code pénal de Dantzig qui se lisait ainsi:

Sera puni quiconque commet un acte que la loi déclare punissable ou qui mérite un châtiment selon l'idée fondamentale d'une loi pénale et d'après le sentiment populaire sain. Si une loi pénale déterminée ne vise pas directement l'acte, celui-ci sera puni en vertu de la loi dont l'idée fondamentale s'applique le mieux audit acte.

Dans l'affaire des Décrets‑lois dantzikois, avis consultatif du 4 décembre 1935, série A/B no 65, p. 41, la Cour permanente de justice internationale a dit ce qui suit de cette loi (à la p. 53):

. . . les nouveaux décrets font naître pour les individus l'éventualité de se voir accusés et punis pour des actes dont la loi ne leur permettait pas de connaître le caractère délictueux, ce caractère dépendant entièrement de l'appréciation du ministère public et du juge. Ainsi, à un régime dans lequel le juge et l'inculpé pouvaient également connaître et le caractère délictueux de l'acte commis et la peine qui y est attachée, est substitué un régime où le juge seul les connaîtra.

Il n'y a cependant aucun doute que le gros de la jurisprudence en matière de "nullité pour cause d'imprécision" vient des États‑Unis et je vais donc commencer par une brève récapitulation des sources américaines pour établir un cadre dans lequel examiner l'application possible de la théorie en droit canadien. Il convient de souligner immédiatement qu'aucune disposition constitutionnelle américaine n'interdit spécifiquement ou explicitement l'adoption de lois imprécises.

La Cour suprême des États‑Unis a jugé que les lois d'une imprécision inacceptable sont nulles parce qu'elles sont la négation de l'application régulière de la loi. Dans l'arrêt Connally v. General Construction Co., 269 U.S. 385 (1926), le juge Sutherland l'explique de la façon suivante, à la p. 391:

[TRADUCTION] . . . une loi qui interdit ou impose un acte dans des termes tellement imprécis que des personnes d'intelligence moyenne ne peuvent que deviner son sens et différer quant à son application, viole l'élément fondamental de l'application régulière de la loi.

L'arrêt Cline v. Frink Dairy Co., 274 U.S. 445 (1927), décrit de la façon suivante cet "élément fondamental de l'application régulière de la loi", à la p. 465:

[TRADUCTION] . . . on ne permettra pas qu'un homme ordinaire puisse courir le risque d'être accusé pour l'exercice peu judicieux de ses connaissances [. . .] quand entrent en jeu un si grand nombre de facteurs fluctuants que ni la personne, à l'avance, ni le jury, qui jugera après coup, ne peuvent apprécier avec exactitude et certitude le résultat.

Les principes formulés dans ces deux citations ne sont pas nouveaux dans notre droit. En fait, ils sont fondés sur l'ancienne maxime latine nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege -‑ il n'y a de crime ou de peine qu'en conformité avec une loi qui est certaine, sans ambiguïté et non rétroactive. La raison d'être de ce principe est claire. Il est essentiel dans une société libre et démocratique que les citoyens soient le mieux possible en mesure de prévoir les conséquences de leur conduite afin d'être raisonnablement prévenus des conduites à éviter et pour que le pouvoir discrétionnaire des responsables de l'application de la loi soit limité par des normes législatives claires et explicites (voir le professeur L. Tribe, American Constitutional Law (2e éd. 1988), à la p. 1033). Cela est particulièrement important en droit criminel parce que les citoyens peuvent être privés de leur liberté si leur conduite est contraire à la loi.

L'arrêt Papachristou v. City of Jacksonville, 405 U.S. 156 (1972), est un des arrêts de principe en matière de lois dont l'imprécision est inacceptable. Dans cet arrêt, la Cour suprême des États‑Unis a jugé invalide une ordonnance de la Floride sur le vagabondage. Bien qu'elle soit longue, j'estime utile de reproduire l'ordonnance pour montrer la portée de la théorie telle que l'entend la Cour suprême des États‑Unis:

[TRADUCTION] Jacksonville, Code d'ordonnance {SS} 26—57: Les délinquants et clochards, ou les mendiants, les joueurs, les charlatans ou les personnes qui se livrent à des jeux illégaux, les ivrognes, les prostitués, les voleurs, les voyous, les voleurs à la tire, les commerçants d'objets volés, les personnes dévergondées, débauchées, et lascives, les tenanciers de maisons de jeux, les chemineaux, les rôdeurs, les vagabonds, les fainéants, les fauteurs de trouble, les personnes qui n'ont aucun moyen d'existence licite et qui fréquentent ordinairement des endroits mal famés, des maisons de jeux ou des lieux où l'on vend ou sert des boissons alcooliques, les personnes aptes au travail, mais qui vivent habituellement des revenus de leurs épouses ou de leurs enfants mineurs, sont réputés des vagabonds et, sur déclaration de culpabilité en Cour municipale, sont coupables des peines prévues pour les infractions de la catégorie D.

Le juge Douglas, au nom de la cour, a conclu que l'ordonnance était d'une imprécision inacceptable pour les raisons suivantes, à la p. 162:

[TRADUCTION] Cette ordonnance est nulle pour cause d'imprécision à la fois parce qu'elle "ne donne pas à une personne d'intelligence moyenne un avertissement raisonnable que la conduite qu'elle envisage est interdite par la loi", [. . .] et parce qu'elle favorise les arrestations et les déclarations de culpabilité arbitraires et irrégulières. Thornhill v. Alabama, 310 U.S. 88; Herndon v. Lowry, 301 U.S. 242.

L'état de primauté du droit repose sur diverses suppositions dont l'une que "(tous) ont le droit d'être informés de ce que l'État exige ou interdit". Lanzetta v. New Jersey, 306 U.S. 451, à la p. 453.

L'arrêt Lanzetta fait partie d'une série d'arrêts bien connus dans lesquels les tribunaux ont exigé que la loi donne un avertissement raisonnable de la conduite illicite.

Les normes d'évaluation de l'imprécision ont été formulées et énoncées de nouveau dans l'arrêt Grayned v. City of Rockford, 408 U.S. 104 (1972), aux pp. 108 et 109:

[TRADUCTION] Les lois imprécises portent atteinte à plusieurs valeurs importantes. Premièrement, parce que nous tenons pour acquis que l'homme est libre d'agir légalement ou illégalement, nous tenons à ce que les lois permettent à la personne d'intelligence moyenne d'avoir une possibilité raisonnable de savoir ce qui est interdit afin d'agir en conséquence [. . .] Deuxièmement, si l'on veut prévenir l'application arbitraire et discriminatoire des lois, celles‑ci doivent prévoir des normes explicites à l'intention de ceux qui les appliquent. Une loi imprécise délègue de façon inadmissible des questions de principe fondamentales aux policiers, aux juges et aux jurys qui y répondent de façon ponctuelle et subjective avec les risques que comporte l'application arbitraire et discriminatoire de la loi.

Avant d'entreprendre l'examen de l'application au Canada de la théorie de la "nullité pour cause d'imprécision", je m'arrête pour souligner qu'il y a en jurisprudence américaine une distinction entre une loi imprécise et une loi de portée excessive. Comme l'explique le professeur Tribe, bien que les deux notions soient parallèles, [TRADUCTION] "[l']imprécision est un vice constitutionnel conceptuellement distinct de la portée excessive d'une loi en ce qu'une loi trop large n'est pas forcément dépourvue de clarté ou de précision" (Voir Tribe, op. cit., à la p. 1033.) Une loi de portée excessive fait entrer dans son champ d'application des activités qui ne relèvent pas de la sphère de contrôle permise de l'État et, dans les faits, porte atteinte à des activités protégées par la Constitution. Le juge Marshall, au nom de la Cour suprême des États‑Unis, explique de quelle manière aborder la question du rapport entre une loi imprécise et une loi de portée excessive dans l'arrêt Hoffman Estates v. Flipside, Hoffman Estates, Inc., 455 U.S. 489 (1982), aux pp. 494 et 495:

[TRADUCTION] Lorsque l'on prétend à la fois qu'une loi est imprécise et que sa portée est excessive, le tribunal doit premièrement décider si la loi porte considérablement atteinte à une activité protégée par la Constitution. Dans la négative, la prétention fondée sur la portée trop large de la loi doit échouer. Le tribunal devrait ensuite examiner la prétention fondée sur l'apparente imprécision de la loi et, présumant que la loi ne porte sur aucune conduite protégée par la Constitution, il ne devrait faire droit à la contestation que si la loi est d'une imprécision inacceptable dans toutes ses applications.

L'arrêt R. v. Zundel (1987), 31 C.C.C. (3d) 97 (C.A. Ont.), rendu "par la Cour", a analysé expressément le rapport, en droit canadien, entre l'imprécision et la portée excessive d'une loi, aux pp. 125 et 126:

[TRADUCTION] L'imprécision et la portée excessive d'une loi sont deux notions. Elles peuvent être appliquées séparément ou elles peuvent être intimement liées. L'effet recherché d'une loi peut être parfaitement clair et donc ne pas être vague, et pourtant son application peut être trop large. Par ailleurs, pour illustrer le fait que les deux notions peuvent être intimement liées, le libellé d'une loi peut être tellement imprécis qu'on juge son effet trop large. L'examen de la nature imprécise d'une loi ou de sa portée excessive en vue de déterminer la sphère de conduite qui peut être réglementée, et de décider s'il y a eu violation de la liberté d'expression garantie à l'al. 2b) de la Charte, peut être différent de l'examen de la nature imprécise ou de la portée excessive d'une loi en vue de l'application des critères de l'arrêt Oakes à l'article premier de la Charte.

En outre, la Cour d'appel de l'Ontario, dans l'arrêt R. v. Morgentaler, Smoling and Scott (1985), 52 O.R. (2d) 353, aux pp. 387 et 388, a retenu et suivi la thèse de l'arrêt Hoffman Estates, précité.

Il me semble que, depuis l'adoption de la Charte, la théorie de l'imprécision ou de la portée excessive d'une loi a été à l'origine de deux moyens de contestation des lois. Premièrement, une loi qui ne donne pas un avertissement suffisant que la conduite envisagée est criminelle peut être contestée en vertu de l'art. 7 dans la mesure où cette loi peut priver une personne de sa liberté et de sa sécurité d'une manière qui n'est pas conforme aux principes de justice fondamentale. Il me semble évident qu'il y a atteinte aux principes de justice fondamentale si une personne risque d'être privée de sa liberté parce qu'elle n'a pas reçu un avertissement suffisant que sa conduite était visée par l'infraction définie par le Parlement. Deuxièmement, lorsqu'une loi restreint une liberté ou un droit distinct garanti par la Charte, on peut tenir compte de la théorie de l'imprécision ou de la portée excessive d'une loi pour déterminer si la limite est imposée "par une règle de droit" au sens de l'article premier de la Charte. À cet égard, je cite un extrait de l'opinion du juge Hugessen de la Cour d'appel fédérale dans l'arrêt Luscher c. Sous‑ministre, Revenu Canada, Douanes et Accise, [1985] 1 C.F. 85, aux pp. 89 et 90:

À mon avis, l'une des caractéristiques primordiales d'une limite raisonnable imposée par une règle de droit est qu'elle doit être exprimée avec suffisamment de clarté pour qu'on puisse l'identifier et la situer. Le seul fait qu'une limite soit vague, ambiguë, incertaine ou assujettie à l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire suffit à en faire une limite déraisonnable. Si un citoyen ne peut déterminer avec un degré de certitude tolérable dans quelle mesure l'exercice d'une liberté garantie peut être restreint, il est probable que cela le dissuadera d'adopter certaines conduites qui, en fait, n'étant pas interdites, sont licites. L'incertitude et l'imprécision sont des vices d'ordre constitutionnel lorsqu'elles servent à restreindre des droits et libertés garantis par la Constitution. Bien qu'il ne puisse jamais y avoir de certitude absolue, une limite imposée à un droit garanti doit être telle qu'il sera très facile d'en prévoir les conséquences sur le plan juridique.

Voir également les arrêts Re Information Retailers Association of Metropolitan Toronto Inc. and Municipality of Metropolitan Toronto (1985), 52 O.R. (2d) 449 (C.A. Ont.), et R. v. Robson (1985), 19 C.C.C. (3d) 137 (C.A.C.‑B.)

Si je comprends bien, on prétend dans ce pourvoi que les articles contestés du Code criminel violent l'art. 7 de la Charte parce qu'ils assujettissent une personne à une privation de liberté et de sécurité, en l'occurrence la possibilité d'un emprisonnement, et qu'ils sont d'une imprécision inacceptable. Je vais donc analyser ces points. Comme je l'ai déjà dit, j'estime qu'une loi dont la sanction possible est de priver une personne de sa liberté ou de sa sécurité et qui est d'une imprécision inacceptable porte atteinte à l'art. 7 de la Charte. On ne conteste pas que les dispositions en cause peuvent, sur déclaration de culpabilité, entraîner une privation de la liberté et de la sécurité de la personne. Il reste à déterminer si les dispositions sont d'une imprécision inacceptable et contreviennent donc aux principes de justice fondamentale.

Je note d'abord que la théorie de l'imprécision n'exige pas qu'une loi soit d'une certitude absolue; aucune loi ne peut l'être. Je reproduis les remarques de la Commission de réforme du droit du Canada dans l'introduction de son projet de Code:

Il [le projet de Code] est rédigé dans une langue simple et directe, et nous avons évité, dans toute la mesure du possible, les termes techniques, les structures syntaxiques complexes et l'excès de détail. Ses dispositions sont présentées sous forme de principes généraux sans précisions superflues ni énumérations spéciales.

(Commission de réforme du droit du Canada, Pour une nouvelle codification du droit pénal, Rapport 31, juin 1987, à la p. 3.)

En outre, dans l'examen de la question de l'imprécision, il ne faudrait pas oublier que les tribunaux ont un rôle quant au sens à donner aux termes d'une loi. Voici ce que la Cour d'appel de l'Ontario a dit dans l'arrêt R. v. Morgentaler, Smoling and Scott, précité, à la p. 388:

[TRADUCTION] Dans cette affaire cependant, après lecture de l'art. 251 et de ses exceptions, il n'y a aucune difficulté à déterminer ce qui est interdit et ce qui est permis. On ne peut pas dire qu'aucun sens raisonnable ne peut être donné aux termes de cet article. Donc, il revient aux tribunaux de dire quel sens il faut donner à la loi.

De plus, comme la Cour d'appel de l'Ontario l'a dit dans l'arrêt R. v. LeBeau (1988), 41 C.C.C. (3d) 163, à la p. 173, [TRADUCTION] "la théorie de la nullité pour cause d'imprécision ne doit pas être appliquée au simple libellé de la disposition législative, mais à la disposition elle‑même telle qu'elle a été interprétée et appliquée par les tribunaux".

Le fait qu'un terme législatif particulier soit susceptible de diverses interprétations par les tribunaux n'est pas fatal. Comme le juge Beetz l'a souligné dans l'arrêt R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30, à la p. 107, "[s]ouplesse n'est pas synonyme d'imprécision". Par conséquent, la question en l'espèce est de savoir si les tribunaux peuvent ou ont pu donner un sens raisonnable aux dispositions contestées du Code criminel. Autrement dit, la loi est‑elle tellement imprécise qu'elle laisse une "large place à l'arbitraire" en permettant aux responsables de son application de faire prévaloir leurs préférences personnelles? (Voir les arrêts Smith v. Goguen, 415 U.S. 566 (1974), à la p. 575, et Kolender v. Lawson, 461 U.S. 352 (1983), aux pp. 357 et 358.)

Je commence par l'art. 193. Il est évident que, pris hors contexte, les termes de l'article se prêtent à une contestation fondée sur l'imprécision inacceptable. L'article prévoit essentiellement que quiconque tient une maison de débauche commet une infraction. Mais notre interprétation de l'article est facilitée par les définitions contenues à l'art. 179 du Code. Je reproduis ici les définitions pertinentes:

179. (1) Dans la présente Partie

. . .

"local" ou "endroit" comprend tout local ou endroit,

a) qu'il soit ou non couvert ou enclos,

b) qu'il soit ou non employé en permanence ou temporairement, ou

c) qu'une personne ait ou non un droit exclusif d'usage à son égard;

"maison de débauche" signifie un local

a) qui est tenu ou occupé, ou

b) que fréquentent une ou plusieurs personnes,

à des fins de prostitution ou pour la pratique d'actes d'indécence;

. . .

"prostitué" désigne une personne de l'un ou l'autre sexe qui se livre à la prostitution;

. . .

"tenancier" comprend une personne qui

a) est un propriétaire ou occupant d'un local,

b) aide un propriétaire ou occupant d'un local ou agit pour son compte,

c) paraît être propriétaire ou occupant d'un local ou paraît lui aider ou agir pour son compte,

d) a le soin ou l'administration d'un local, ou

e) emploie un local, de façon permanente ou temporaire, avec ou sans le consentement du propriétaire ou de l'occupant.

Les mots utilisés dans l'article ne sont pas des termes techniques; au contraire, ce sont des termes d'usage courant que les tribunaux ont déjà interprétés et appliqués. À mon avis, cela indique qu'il existe une norme de conduite que l'on peut déterminer, une norme à laquelle les tribunaux ont déjà donné un sens raisonnable dans plusieurs décisions. Je n'ai qu'à mentionner brièvement certaines de ces décisions pour appuyer ce point de vue.

Le sens de "tenancier" de maison de débauche comporte au moins un élément de participation dans l'usage illicite de l'endroit: voir les arrêts R. v. Kerim, [1963] R.C.S. 124, et R. v. McLellan (1980), 55 C.C.C. (2d) 543 (C.A.C.‑B.) Pour illustrer ce que constitue une participation illicite, je mentionne le jugement R. v. Woszczyna (1983), 6 C.C.C. (3d) 221 (C.A. Ont.), du juge Martin. Dans cette affaire, la cour devait se prononcer sur deux appels dont les faits étaient identiques et qui portaient sur l'exploitation d'un bain de vapeur dans une maison de débauche. Au nom de la cour, le juge Martin a conclu que la participation quotidienne dans l'exploitation des lieux n'était pas nécessaire. Il suffisait que l'intimé participe à la gestion de l'entreprise, qu'il reçoive les profits de son exploitation, qu'il embauche le personnel et paie les salaires et d'autres dépenses d'exploitation avec les profits de l'entreprise et qu'il connaisse la nature des activités qui se déroulaient dans les lieux. (Voir l'arrêt R. v. Woszczyna, précité, à la p. 226.)

Les tribunaux ont traité plusieurs fois du sens de l'expression "maison de débauche". Dans l'arrêt Patterson v. The Queen, [1968] R.C.S. 157, notre Cour a conclu que la tenue d'une maison de débauche comportait l'usage fréquent ou habituel des lieux à des fins de prostitution. Pour établir les éléments de l'infraction, il n'est pas nécessaire d'établir qu'il y a effectivement prostitution ou relations sexuelles: voir l'arrêt R. v. Sorko, [1969] 4 C.C.C. 241 (C.A.C.‑B.) Voici encore d'autres exemples de décisions dans lesquelles les tribunaux ont étudié le sens de l'expression maison de débauche: R. v. Laliberté (1973), 12 C.C.C. (2d) 109 (C.A. Qué.), R. v. McLellan, précité, R. v. Ikeda and Widjaja (1978), 42 C.C.C. (2d) 195 (C.A. Ont.)

En ce qui concerne les expressions "prostitution" et "actes d'indécence", je souligne que les tribunaux ont souvent eu l'occasion de leur donner un sens et je répète qu'il s'agit essentiellement d'expressions d'usage courant. Par exemple, on a défini la prostitution comme l'offre par une personne de son corps à des fins de débauche en échange d'une somme d'argent: voir l'arrêt R. v. Lantay, [1966] 3 C.C.C. 270 (C.A. Ont.), adoptant la thèse anglaise de l'arrêt R. v. De Munck, [1918] 1 K.B. 635 (C.C.A.) Il me semble qu'il n'y a pas de véritable contestation quant à la définition générale de la prostitution, c'est‑à‑dire l'offre par une personne de ses services sexuels en échange de paiement par une autre. En ce qui concerne le terme "indécence", on en trouve des exemples et des variantes dans plusieurs autres articles du Code criminel, relatifs notamment aux représentations immorales, indécentes ou obscènes, à l'envoi par la poste de choses obscènes, aux actions indécentes, à la décence publique et à l'exhibitionnisme. Dans ce domaine, le critère à appliquer est celui des "normes de tolérance de la société", critère semblable à celui utilisé en matière d'obscénité et que notre Cour et d'autres tribunaux ont interprété et appliqué sans rencontrer de difficulté insurmontable. Enfin, je voudrais mentionner l'arrêt R. v. Hislop, C.A. Ont., 22 septembre 1980, inédit (résumé à 5 W.C.B. 124), rendu avant l'adoption de la Charte, sur l'art. 193 du Code. En rejetant la contestation de l'infraction d'avoir tenu une maison de débauche, le juge en chef adjoint MacKinnon de l'Ontario a dit ce qui suit, à la p. 4 des motifs de la cour:

[TRADUCTION] Les termes contestés sont dans le Code criminel depuis 1917 et les tribunaux les ont interprétés et appliqués sans difficulté depuis longtemps. Nous ne pensons pas que les termes sont imprécis, incertains ou arbitraires.

Je ne peux faire autrement qu'appuyer cette affirmation. Comme je l'ai dit, il y a longtemps que l'interprétation de la législation a été confiée aux tribunaux. Au fil des ans, les tribunaux ont élaboré des règles d'interprétation qui portent précisément sur les lois régissant les activités criminelles. D'ailleurs, dans le domaine des lois pénales, c'est‑à‑dire des lois qui créent les infractions, l'interprétation restrictive est la règle. En d'autres termes, si le sens ou la portée d'un terme ou d'une phrase créent des difficultés que l'application des règles d'interprétation habituelles ne peuvent résoudre, les tribunaux retiendront alors le sens favorable à l'accusé. (Voir P.‑A. Côté, Interprétation des lois (1982), à la p. 419). Évidemment, la nature même de la langue suppose qu'il y aura toujours un certain degré de souplesse dans l'interprétation et l'appréciation judiciaires. Cela n'est pas synonyme d'imprécision inadmissible. Je conclus que l'art. 193 du Code criminel n'est pas d'une imprécision inacceptable puisque les tribunaux ont donné et donnent encore aux termes et aux expressions de cet article un sens raisonnable. Les exigences de l'avertissement raisonnable et de contrôle contre l'application arbitraire des lois ont été respectées. Par conséquent, dans la mesure où l'art. 193 n'est pas d'une imprécision inacceptable, il n'y a aucune violation de l'art. 7 de la Charte.

Puisque nous avons déjà fait l'analyse de fond de la théorie de la "nullité pour cause d'imprécision", la question de savoir si l'al. 195.1(1)c) du Code est d'une imprécision inacceptable peut être traitée brièvement. En résumé, cet article prévoit que quiconque arrête ou tente d'arrêter une personne ou, de quelque manière que ce soit, communique ou tente de communiquer avec elle à des fins de prostitution commet une infraction. À mon avis, bien que larges et de portée très vaste, les termes de cet article ne sont pas imprécis. Rien dans le texte de cet article n'empêche un tribunal de donner un sens raisonnable à ses termes: voir R. v. Edwards and Pine (1986), 32 C.C.C. (3d) 412 (C. cté C.‑B.) et R. v. McLean (1986), 52 C.R. (3d) 262 (C.S.C.‑B.) En particulier, l'expression "de quelque manière que ce soit communique", bien que très large, indique clairement aux individus qu'ils ne doivent en aucune façon communiquer dans le but de se livrer à la prostitution ou de retenir les services sexuels d'une personne qui s'y livre. Ce genre de formulation très globale n'est pas inhabituelle dans le Code criminel. Je n'ai qu'à mentionner l'infraction de fraude pour illustrer le principe. Le paragraphe 380(1) prévoit que le fait de frustrer le public ou une personne par "supercherie, mensonge ou autre moyen dolosif" constitue une infraction (je souligne). Il est possible de donner d'autres exemples mais le principe demeure le même: une disposition dont la formulation a une large portée et qui définit comme criminelles une vaste gamme d'activités n'est pas d'une imprécision inacceptable pour cette raison. En fait, ce genre de disposition peut permettre d'indiquer plus clairement l'activité visée et les circonstances dans lesquelles elle est interdite. Je souligne au passage que, bien que je pense que l'article ne soit pas d'une imprécision inacceptable et qu'il ne viole donc pas l'art. 7 de la Charte pour cette raison, la question de savoir si l'article a une portée excessive peut fort bien constituer un élément d'une analyse éventuelle en vertu de l'article premier de la Charte.

En résumé donc, je conclus que ni l'art. 193 ni l'al. 195.1(1)c) du Code criminel ne violent l'art. 7 de la Charte pour cause d'imprécision inacceptable. Dans les deux cas, on ne peut dire que les citoyens ne sont pas raisonnablement avertis; les tribunaux ont pu donner un sens raisonnable aux termes des articles et les ont appliqués sans difficulté. En outre, le pouvoir discrétionnaire des responsables de l'application de la loi est suffisamment limité par les normes législatives explicites formulées dans les articles. Par conséquent, le premier moyen avancé par les appelants pour contester ces dispositions en vertu de l'art. 7 de la Charte doit échouer.

Le deuxième moyen de contestation nous amène à examiner si la "liberté" en vertu de l'art. 7 comprend dans son champ d'application le droit d'exercer un métier et d'exploiter une entreprise, plus précisément en l'espèce, le commerce de la prostitution.

VI. La liberté économique et l'article 7 de la Charte

Ce pourvoi soulève une question importante qui s'est posée fréquemment dans notre jurisprudence fondée sur la Charte. En termes simples, elle concerne le champ d'application de l'art. 7 de la Charte, et plus précisément les garanties de la vie, de la liberté et de la sécurité de la personne. Les appelants soutiennent que les dispositions contestées portent atteinte au droit à la liberté des prostitués, en ne leur permettant pas d'exercer la profession qu'ils ont choisie, et à leur droit à la sécurité de la personne en ne leur permettant pas d'exercer leur profession pour se procurer les nécessités essentielles de la vie. J'aimerais signaler au départ quelque chose qui peut sembler évident pour certains, ou surprenant pour d'autres, mais qu'il faut toutefois garder présent à l'esprit: la prostitution n'est pas illégale au Canada. Nous nous trouvons dans une situation anormale, certains diraient bizarre, où presque tous les aspects de la prostitution ont été réglementés par le droit criminel sauf l'acte lui‑même. Formulé plus précisément, l'argument des appelants est donc qu'en rendant criminelles tant d'activités entourant l'acte lui‑même le Parlement a rendu la prostitution illégale dans les faits mais non en droit.

Abordons maintenant l'interprétation du sens des droits garantis par l'art. 7 de la Charte, plus précisément le droit à la liberté et à la sécurité de la personne. En l'espèce, les appelants font valoir une interprétation large des droits garantis par l'art. 7 pour affirmer que l'exercice d'un métier licite est protégé par le droit à la liberté. À l'appui de cette thèse, on peut citer le résumé suivant de la thèse du philosophe anglais John Stuart Mill:

[TRADUCTION] La seule fin pour laquelle la société est justifiée de porter atteinte à la liberté d'action d'un individu est, selon lui, la protection de la société elle‑même. Le pouvoir devrait être exercé pour empêcher un individu de causer un préjudice aux autres, mais c'est le seul aspect de sa conduite pour lequel il est responsable envers la société. À tout autre égard, il devrait être libre.

(J. Symons, "Orwell's Prophecies: The Limits of Liberty and the Limits of Law" (1984), 9 Dalhousie L.J. 115, à la p. 116.)

Le juge Wilson a expressément fait sienne la conception de Mill dans l'arrêt R. c. Jones, [1986] 2 R.C.S. 284, aux pp. 318 et 319:

Je crois que les rédacteurs de la Constitution en garantissant la "liberté" en tant que valeur fondamentale d'une société libre et démocratique, avaient à l'esprit la liberté pour l'individu de se développer et de réaliser son potentiel au maximum, d'établir son propre plan de vie, en accord avec sa personnalité; de faire ses propres choix, pour le meilleur ou pour le pire, d'être non conformiste, original et même excentrique, d'être, en langage courant, "lui‑même" et d'être responsable en tant que tel. John Stuart Mill décrit cela ainsi: [TRADUCTION] "rechercher notre propre bien, à notre façon".

Pour un autre exemple de cette opinion, voir le jugement de ma collègue le juge Wilson dans l'arrêt R. c. Morgentaler, précité, aux pp. 164 à 166.

La thèse du juge Wilson provient en grande partie de plusieurs arrêts de principe américains qui traitaient de la définition de la liberté dans le cadre du Quatorzième amendement de la Constitution américaine dont l'extrait pertinent se lit ainsi:

Amendement XIV (1868)

[TRADUCTION**] Section 1. Toutes personnes nées ou naturalisées aux États‑Unis, et soumises à leur juridiction, sont citoyens des États‑Unis et de l'État où elles résident. Aucun État ne fera ou n'appliquera de loi qui restreindrait les privilèges ou immunités des citoyens des États‑Unis; ni ne privera aucune personne de vie, de liberté ou de propriété sans procédure légale convenable (without due process of law); ni ne refusera à quiconque relève de sa juridiction l'égale protection des lois.

L'une des plus anciennes décisions américaines sur l'interprétation de ce qu'il est maintenant convenu d'appeler la "clause d'application régulière de la loi" du Quatorzième amendement est l'arrêt Allgeyer v. Louisiana, 165 U.S. 578 (1897). La Cour suprême a conclu qu'une loi de la Louisiane qui avait pour but de réglementer un contrat conclu entre des parties en Louisiane et à New York était inconstitutionnelle. Le juge Peckham, au nom de la cour, a conclu que le Quatorzième amendement protégeait la liberté contractuelle et a affirmé plus précisément ce qui suit, à la p. 589:

[TRADUCTION] La liberté dont il est question dans cet amendement ne signifie pas seulement le droit du citoyen d'être libre de la simple contrainte physique, comme l'emprisonnement, mais le terme est réputé englober le droit du citoyen d'être libre dans l'exercice de tout son potentiel; d'être libre de l'utiliser à toutes fins licites; de vivre et de travailler là où il le veut; de gagner sa vie par tout moyen licite; d'exercer le métier ou la profession de son choix et, à cet égard, de conclure tous les contrats qui sont justifiés, nécessaires et essentiels à la réalisation des fins précitées.

L'arrêt Meyer v. Nebraska, 262 U.S. 390 (1923), est d'une importance capitale parce qu'il est le premier à étendre la notion de liberté pour y inclure d'autres valeurs plus larges, au‑delà de l'absence d'emprisonnement et de la liberté contractuelle. Le juge McReynolds a dit ce qui suit, à la p. 399:

[TRADUCTION] Ce terme [le Quatorzième amendement] s'entend sans aucun doute non seulement de l'absence de contrainte physique mais également du droit des particuliers de contracter, de vaquer aux occupations ordinaires de la vie, d'acquérir des connaissances utiles, de se marier, de fonder un foyer et d'élever des enfants, d'adorer Dieu selon sa conscience et, en général, de jouir des privilèges reconnus depuis longtemps en common law comme étant essentiels à la poursuite du bonheur par les hommes libres.

Pour d'autres exemples de cette interprétation large de la définition de liberté, voir également les arrêts Bolling v. Sharpe, 347 U.S. 497 (1954), et Board of Regents of State Colleges v. Roth, 408 U.S. 564 (1972).

Il ne faut pas oublier cependant que l'expérience américaine en matière de jurisprudence sur la "liberté économique" a été très controversée depuis ses débuts. Comme je le notais plus haut, la décision Allgeyer v. Louisiana, précitée, a été la première a définir la liberté comme incluant le droit de conclure des contrats. Mais c'est la décision Lochner v. New‑York, 198 U.S. 45 (1905), qui a fermement établi la liberté économique comme droit protégé par la Constitution. Dans cette affaire, la Cour suprême des États‑Unis, à la majorité, a déclaré invalide une loi de New‑York qui fixait un nombre maximal d'heures de travail pour les boulangers, parce que (à la p. 57):

[TRADUCTION] . . . [i]l n'y a aucun motif raisonnable justifiant l'atteinte à la liberté de la personne et au droit de contracter librement, que constitue la fixation des heures de travail pour le métier de boulanger.

Entre Lochner, précité, et le début de Crise économique, la Cour suprême des États‑Unis a déclaré invalides de nombreuses mesures de réglementation pour la raison qu'elles portaient atteinte à la liberté de contracter et aux droits de propriété: voir par exemple Adair v. United States, 208 U.S. 161 (1908), Coppage v. Kansas, 236 U.S. 1 (1915), qui ont déclaré invalides des lois interdisant aux employeurs d'imposer des contrats de "jaunes" (contrats exigeant comme condition d'emploi que les employés renoncent à toute affiliation ou adhésion syndicale), et Adkins v. Children's Hospital, 261 U.S. 525 (1923), qui a déclaré invalide une loi du District de Columbia sur le salaire minimum.

La Crise et le New Deal du président Roosevelt ont suscité la confrontation de la notion de "liberté économique" et des exigences de réglementation d'un État moderne. À partir de 1935, la Cour suprême des États‑Unis a prononcé plusieurs arrêts invalidant des lois du New Deal, dont l'un des plus importants, Morehead v. New York ex rel. Tipaldo, 298 U.S. 587 (1936), a annulé la législation d'un État sur le salaire minimum. Est survenue ensuite ce qu'on a appelé la "Crise de la cour" lorsque le président Roosevelt a proposé un plan de réorganisation de la cour. Il n'a pas été donné suite à ce projet. Il importe toutefois de noter que la cour a renversé ses décisions Morehead et Adkins, précitées, dans son arrêt West Coast Hotel Co. v. Parrish, 300 U.S. 379 (1937), et a montré plus de déférence à l'égard des cas de réglementation étatique de la "liberté économique". En fait, dans United States v. Carolene Products Co., 304 U.S. 144 (1938), la cour a adopté une norme de contrôle plus révérencielle dans les affaires de "liberté économique" et un examen plus poussé dans les cas d'ingérence de l'État en matière de libertés "civiles": voir United States v. Carolene Products Co., précité, aux pp. 152 et 153, et en particulier la célèbre "Note 4". Cette plus grande déférence en matière de "liberté économique" a été renouvelée plus récemment dans, par exemple, les arrêts Day‑Brite Lighting, Inc. v. Missouri, 342 U.S. 421 (1952), à la p. 433, et Ferguson v. Skrupa, 372 U.S. 726 (1963), aux pp. 730 et 731. Tout cela souligne bien les difficultés qu'a rencontrées la Cour suprême des États‑Unis lorsqu'elle a traité de la notion de "liberté économique" comme liberté protégée par la Constitution et souligne aussi combien l'expérience américaine est étroitement liée à son contexte historique et social.

À ce propos, je m'arrête pour souligner qu'en appliquant les principes dégagés en vertu d'une disposition de la Constitution américaine à des affaires concernant notre Charte, la Cour doit tenir compte des différences dans la formulation et dans les origines historiques des deux documents. Comme le juge Strayer l'a souligné dans l'arrêt Smith, Kline & French Laboratories Ltd. c. Procureur général du Canada, [1986] 1 C.F. 274, à la p. 314:

. . . il faut se rappeler que tant l'historique que le contexte socio‑économique du Quatorzième Amendement sont typiquement américains. En outre, il convient de souligner que dans le Quatorzième Amendement le mot "liberté" est associé au mot "propriété" qui en colore le sens en introduisant des valeurs tant économiques que personnelles. Ce n'est pas le cas dans l'article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés.

Dans cette optique, je me propose maintenant d'examiner la jurisprudence canadienne dans le domaine de la "liberté économique" et de l'art. 7 de la Charte.

Je commence en soulignant les propos du Juge en chef dans l'arrêt R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713, aux pp. 785 et 786:

À mon avis, le terme "liberté" de l'art. 7 de la Charte n'est pas synonyme d'absence totale de contrainte [. . .] Quel que soit le sens précis du terme "liberté" à l'art. 7, je ne saurais accepter qu'il aille jusqu'à s'entendre du droit illimité de faire des affaires toutes les fois qu'on le veut.

D'autres tribunaux canadiens ont conclu dans le même veine que la "liberté" ne s'étend généralement pas aux droits commerciaux ou économiques. Par exemple, dans l'arrêt R.V.P. Enterprises Ltd. v. British Columbia (Minister of Consumer & Corporate Affairs), [1988] 4 W.W.R. 726, la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique devait décider si le droit de continuer à détenir un permis d'alcool était un droit à la liberté protégé par la Constitution. Le juge Esson, au nom de la cour, a conclu que non, aux pp. 732 et 733:

[TRADUCTION] Il suffit de dire que le permis dont il est question ici est un droit exclusivement économique et, comme tel, ne relève pas de l'application de l'art. 7.

Il convient de souligner que la cour a affirmé expressément qu'elle ne décidait pas que l'art. 7 ne pouvait s'appliquer à un droit comportant un aspect économique, commercial ou un aspect lié au droit de propriété. Dans un autre arrêt de la Colombie‑Britannique, Whitbread v. Walley (1988), 26 B.C.L.R. (2d) 203 (C.A.), la cour a également abordé la question des droits économiques et de l'art. 7 de la Charte. L'affaire portait sur deux articles de la Loi sur la marine marchande du Canada qui limitaient la responsabilité des propriétaires et des membres d'équipage des navires. Le juge McLachlin (maintenant juge de cette Cour), au nom de la Cour d'appel, a conclu, à la p. 213, que [TRADUCTION] "les demandes de nature purement économique n'entrent pas dans le champ d'application de l'art. 7 de la Charte", tout en faisant la mise en garde qu'elle n'affirmait pas que l'art. 7 ne pourrait jamais comprendre un droit comportant un aspect économique.

En Ontario, dans l'arrêt R. v. Quesnel (1985), 53 O.R. (2d) 338, le juge Finlayson de la Cour d'appel s'est prononcé sur la question précise du "droit au travail" de la façon suivante (à la p. 346):

[TRADUCTION] L'avocat soutient [. . .] que l'art. 7 de la Charte qui porte sur la vie, la liberté et la sécurité de la personne comporte un droit indépendant au travail. Malheureusement pour cet argument, les tribunaux ont conclu dans plusieurs arrêts que cet article ne vise pas l'emploi: voir l'arrêt R. v. Videoflicks Ltd. et al. (1984), 48 O.R. (2d) 395, à la p. 433, 14 D.L.R. (4th) 10, à la p. 48, 15 C.C.C. (3d) 353, à la p. 391 (C.A.):

La notion de vie, de liberté et de sécurité de la personne semble se rapporter à l'intégrité physique ou mentale d'une personne et au contrôle de celle‑ci sur cette intégrité, plutôt qu'à un droit quelconque de travailler à sa guise.

En Saskatchewan, la Cour d'appel a eu l'occasion de traiter de la question du "droit au travail" dans l'arrêt Re Bassett and Government of Canada (1987), 35 D.L.R. (4th) 537, à la p. 567, le juge Vancise s'exprimant au nom de la majorité:

[TRADUCTION] Le requérant prétend que l'intimé, en restreignant son droit de prescrire des drogues à usage restreint, a violé son droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne auquel on ne peut porter atteinte qu'en conformité avec les principes de justice fondamentale. Il n'y a aucune preuve en l'espèce que le requérant a été privé de ce droit. Il prétend que la sécurité de la personne comprend le droit d'exercer son métier ou sa profession et qu'on ne peut y porter atteinte qu'en conformité avec les principes de justice fondamentale. Pour donner cette interprétation à l'art. 7, la sécurité de la personne doit être interprétée de façon à signifier la capacité économique de répondre aux besoins fondamentaux de l'être humain, c'est‑à‑dire de gagner sa vie. On ne fait mention nulle part à l'art. 7 des droits de propriété et j'estime que cette omission est significative . . .

La Cour d'appel de la Colombie‑Britannique a encore eu récemment l'occasion de traiter cette question dans l'arrêt Wilson v. Medical Services Commission (1988), 30 B.C.L.R. (2d) 1. L'affaire portait sur la Medical Service Act de la province qui régissait l'attribution des numéros de facturation permettant aux nouveaux médecins de facturer le Medical Service Plan pour les services rendus. Pour les fins du présent pourvoi, il est inutile de donner plus de précision sur la réglementation contestée. Il suffit de souligner que certains médecins étaient privés de numéros de facturation permanents et donc privés de la possibilité d'exercer leur profession bien que détenant un permis et possédant toutes qualifications requises. De plus, d'autres médecins avaient reçu des numéros de facturation permanents comportant des restrictions géographiques. Ce qui est d'importance primordiale c'est l'examen minutieux par la cour de la question de savoir si le droit à la liberté en vertu de l'art. 7 de la Charte comprenait la possibilité pour un médecin qualifié et agréé de pratiquer la médecine en Colombie‑Britannique sans restriction quant à l'endroit, aux heures ou à l'objet.

Le jugement rendu au nom de la cour conclut que la "liberté" au sens de l'art. 7 ne se limite pas à l'absence de contraintes physiques ajoutant ce qui suit quant au champ d'application de l'art. 7 (à la p. 18):

[TRADUCTION] Elle ne s'étend cependant pas à la protection des droits de propriété ou de nature purement économique. Elle peut comprendre la liberté de mouvement des individus, y compris le droit de choisir son métier et l'endroit où l'exercer, sous réserve du droit de l'État d'imposer, conformément aux principes de justice fondamentale, des restrictions légitimes et raisonnables aux activités des individus.

La cour fait une distinction entre le droit au travail qui, selon elle, est une question purement économique et le droit d'exercer un métier ou une profession qu'elle qualifie de questions relatives à la dignité et à la valorisation de soi. À cet égard, la cour s'appuie fortement sur un passage des motifs du jugement du Juge en chef (dissident) dans le Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb.), précité, aux pp. 367 et 368:

On a laissé entendre que l'activité collective à des fins économiques ne devrait pas bénéficier d'une garantie constitutionnelle. Si, par cela, on entend qu'une question aussi fondamentale que les conditions de vie ou la dignité de l'individu au travail ne sont pas du domaine de la garantie constitutionnelle, je ne saurais en convenir. Si, par ailleurs, on entend par là que des préoccupations de nature exclusivement pécuniaire échappent à cette garantie, l'argument mérite d'être examiné soigneusement. En l'espèce cependant, nous avons affaire à des intérêts qui vont beaucoup plus loin que ceux de nature purement pécuniaire.

Le travail est l'un des aspects les plus fondamentaux de la vie d'une personne, un moyen de subvenir à ses besoins financiers et, ce qui est tout aussi important, de jouer un rôle utile dans la société. L'emploi est une composante essentielle du sens de l'identité d'une personne, de sa valorisation et de son bien‑être sur le plan émotionnel. C'est pourquoi, les conditions dans lesquelles une personne travaille sont très importantes pour ce qui est de façonner l'ensemble des aspects psychologiques, émotionnels et physiques de sa dignité et du respect qu'elle a d'elle‑même.

La cour poursuit en soulignant que, bien que la question du Renvoi porte sur l'al. 2d) de la Charte, cette affirmation du Juge en chef fait ressortir les raisons pour lesquelles il faudrait donner une protection constitutionnelle à la possibilité de travailler en tant qu'aspect de la liberté prévue à l'art. 7 de la Charte, même lorsqu'elle comporte un élément économique.

À mon avis, il n'est pas certain que cette affirmation du Juge en chef, reproduite en entier par la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique dans l'arrêt Wilson, appuie le point de vue selon lequel l'art. 7 de la Charte protège un "droit d'exercer un métier ou une profession" qui serait distinct d'un "droit au travail" qui n'est pas protégé. Dans le Renvoi, la question n'était pas de savoir s'il existait un droit indépendant au travail ou à l'exercice d'une profession, mais plutôt si la liberté d'association protégée par l'al. 2d) de la Charte comprenait la liberté de créer des associations et d'en faire partie, et la liberté de négocier collectivement et de faire la grève. Le Juge en chef était d'avis que le droit de négociation collective et de grève était essentiel à la capacité des individus d'obtenir des conditions de travail équitables et humaines. C'est dans ce contexte que le Juge en chef a parlé de l'importance du travail pour la dignité et la valorisation d'une personne. Il ne fait pas de doute que les aspects autres que économiques ou pécuniaires du travail ne peuvent être ignorés et sont en effet importants pour le sens de l'identité d'une personne, sa valorisation et son bien‑être sur le plan émotionnel. Mais, avec égards, il me semble que la distinction que la cour tente d'établir entre un droit au travail et un droit d'exercer une profession n'est d'aucune assistance pour définir le champ d'application de la "liberté" protégée par l'art. 7 de la Charte.

En outre, j'estime que le travail n'est pas la seule activité qui contribue à la valorisation d'une personne et à son bien‑être sur le plan émotionnel. Si la liberté ou la sécurité de la personne en vertu de l'art. 7 de la Charte étaient définies en fonction d'attributs comme la dignité, la valorisation et le bien‑être sur le plan émotionnel, il semble que la liberté en vertu de l'art. 7 aurait une portée illimitée. Si tel était le cas, on pourrait sérieusement mettre en doute l'existence indépendante, dans la Charte, d'autres droits et libertés comme la liberté de conscience et de religion ou la liberté d'expression.

Bref, je souscris à l'affirmation suivante du juge McIntyre dans le Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb.), précité, à la p. 412:

On constatera aussi que la Charte, sauf peut‑être l'al. 6(2)b) (le droit de gagner sa vie dans toute province) et le par. 6(4), ne s'intéresse pas aux droits économiques.

Par conséquent, je rejette l'application de la série de décisions américaines qui laissent entendre que la liberté en vertu du Quatorzième amendement comprend la liberté contractuelle. Comme je l'ai déjà affirmé, ces décisions ont été rendues dans un contexte historique particulier, un contexte qui a incorporé dans la jurisprudence américaine certains principes de laisser‑faire qui n'ont peut‑être pas d'application correspondante dans l'interprétation de la Charte à l'heure actuelle. De plus la formulation de l'art. 7 et celle du Quatorzième amendement sont très différentes. La disposition américaine parle expressément de la protection de droits de propriété alors que les rédacteurs de notre Constitution n'ont pas choisi de protéger de la même façon les droits de propriété (voir l'arrêt Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927, à la p. 1003). Cela suffit donc pour disposer de ce moyen d'appel.

À l'exception de certaines remarques de ma collègue le juge Wilson, notre Cour jusqu'à maintenant a procédé par exclusion pour définir la liberté et la sécurité de la personne. Bien que cela ne soit pas essentiel à la disposition de ce moyen d'appel, j'estime, compte tenu de certains arrêts des cours d'appel en la matière, que je devrais dans une certaine mesure faire part de mon opinion quant à la nature de la liberté et de la sécurité protégées par l'art. 7. Je m'arrête pour souligner que, dans les remarques qui suivent, je ne cherche pas à donner une définition définitive ou exhaustive des intérêts protégés par l'art 7, mais plutôt à énoncer de manière plus positive ce que l'art. 7 protège par opposition à ce qu'il ne protège pas.

Je constate que les garanties relatives à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne font partie d'une série de dispositions (art. 8 à 14) qui visent principalement les affaires pénales. Plus précisément, les art. 8 à 14 confèrent des droits relatifs aux enquêtes, à la détention, au procès et à la peine qui se rapportent à des infractions. Il est révélateur que les droits garantis par l'art. 7 ainsi que ceux garantis par les art. 8 à 14 se retrouvent sous la rubrique "Garanties juridiques" dans la version française et "Legal Rights" dans la version anglaise. L'expression "garanties juridiques" indique qu'il s'agit d'une catégorie de droits distincts, différents des droits garantis par d'autres articles de la Charte. À cet égard, je citerai le Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.‑B., [1985] 2 R.C.S. 486, de notre Cour, aux pp. 502 et 503:

. . . les art. 8 à 14 visent des atteintes spécifiques au "droit" à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne qui violent les principes de justice fondamentale [. . .] Ils sont conçus pour protéger, d'une manière précise et dans un contexte précis, le droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne énoncé à l'art. 7 . . .

Autrement dit, les art. 7 à 14 auraient pu être fondus en un seul article, en ajoutant, entre le texte de l'art. 7 et les autres articles, la disposition qu'on retrouve souvent dans nos lois "et, sans limiter la généralité de ce qui précède (l'art. 7), ce qui suit est réputé constituer une violation des droits de la personne visés au présent article".

Le Renvoi sur la Motor Vehicle Act n'a certainement pas formulé une théorie complète de l'interprétation de l'art. 7 de la Charte. Il a cependant offert d'importantes directives pour l'interprétation de la nature des droits garantis par cet article. De plus, je constate que le professeur Eric Colvin, dans son article "Section Seven of the Canadian Charter of Rights and Freedoms" (1989), 68 R. du B. can. 560, aux pp. 573 et 574, adopte une interprétation similaire de l'importance de l'expression "garanties juridiques":

[TRADUCTION] Dans le contexte de la Charte, l'expression "garanties juridiques" ne peut viser tout simplement les droits juridiquement reconnus. Dans ce sens, tous les droits garantis par la Charte seraient des garanties juridiques. L'emploi de ces termes pour décrire une sous‑catégorie de droits protégés par la Charte indique que les droits qui en font partie sont d'une sorte particulière, différents des droits tenant au fond du droit qui sont conférés dans d'autres parties de la Charte.

À mon avis, on peut mieux comprendre la nature des droits protégés par l'art. 7, c'est‑à‑dire le droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne, en examinant le contexte dans lequel ils ont été placés. J'ai déjà fait allusion à la place qu'occupe l'art. 7 par rapport aux art. 8 à 14. Il est également important de souligner que le droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne sont eux‑mêmes placés dans un contexte précis à l'intérieur de l'art. 7. L'État peut priver des individus du droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de leur personne s'il le fait en conformité avec les principes de justice fondamentale. À mon avis, les principes de justice fondamentale sont un outil extrêmement précieux pour définir la nature de la vie, de la liberté et de la sécurité de la personne mentionnées à l'art. 7. Les principes de justice fondamentale sont des principes qui régissent le système judiciaire. Ils déterminent comment une personne peut être amenée devant le système judiciaire et régissent la conduite des juges et des autres intervenants lorsque l'individu se trouve devant le système. Par conséquent, les restrictions à la liberté et à la sécurité de la personne dont il est question à l'art. 7 sont celles qui découlent des rapports entre un individu, le système judiciaire et l'administration de la justice.

Par exemple, dans le Renvoi sur la Motor Vehicle Act, notre Cour, parlant de la définition des principes de justice fondamentale, a affirmé à la p. 503:

Plusieurs ont émergé, avec le temps, à titre de présomptions de common law, d'autres sont exprimés dans les conventions internationales sur les droits de la personne. Tous ont été reconnus comme des éléments essentiels d'un système d'administration de la justice fondé sur la foi en "la dignité et la valeur de la personne humaine" [. . .] et en "la primauté du droit" . . .

En d'autres mots, les principes de justice fondamentale se trouvent dans les préceptes fondamentaux de notre système juridique. Ils relèvent non pas du domaine de l'ordre public en général, mais du pouvoir inhérent de l'appareil judiciaire en tant que gardien du système judiciaire. [Je souligne.]

À mon avis, ce passage illustre bien la sorte de droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne que l'on a voulu protéger par les principes de justice fondamentale. Les intérêts protégés par l'art. 7 sont ceux qui relèvent traditionnellement et à proprement parler du pouvoir judiciaire. L'article 7, et plus spécifiquement les art. 8 à 14, protègent les individus contre l'État lorsqu'il recourt au pouvoir judiciaire pour restreindre la liberté physique d'une personne, par l'imposition d'une peine ou par la détention, lorsqu'il restreint la sécurité de la personne ou lorsqu'il restreint d'autres libertés en employant un mode de sanction et de peine qui relève traditionnellement du domaine judiciaire. Cela ne veut pas dire que l'art. 7 protège uniquement la liberté physique d'un individu. Il est révélateur que cet article protège également la sécurité de la personne. Comme je l'ai dit dans l'arrêt Mills c. La Reine, [1986] 1 R.C.S. 863, aux pp. 919 et 920:

. . . la notion de sécurité de la personne ne se limite pas à l'intégrité physique; elle englobe aussi celle de protection contre [. . .] "un assujettissement trop long aux vexations et aux vicissitudes d'une accusation criminelle pendante" [. . .] Celles‑ci comprennent la stigmatisation de l'accusé, l'atteinte à la vie privée, la tension et l'angoisse résultant d'une multitude de facteurs, y compris éventuellement les perturbations de la vie familiale, sociale et professionnelle, les frais de justice et l'incertitude face à l'issue et face à la peine.

Notre Cour a réitéré depuis l'opinion que la stigmatisation d'un accusé peut le priver des droits garantis par l'art. 7, dans l'arrêt R. c. Vaillancourt, [1987] 2 R.C.S. 636, à la p. 651. De plus, dans l'arrêt R. c. Morgentaler, précité, à la p. 56, le Juge en chef a conclu que l'atteinte que l'État porte à l'intégrité corporelle ainsi que la tension psychologique grave causée par l'État peuvent constituer une restriction à la sécurité de la personne. Ce faisant, il a cité en l'approuvant l'affirmation de la Cour d'appel de l'Ontario dans l'arrêt R. v. Videoflicks Ltd. (1984), 48 O.R. (2d) 395, à la p. 433, selon laquelle le droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne "semble se rapporter à l'intégrité physique ou mentale d'une personne et au contrôle qu'elle exerce à cet égard" (je souligne).

Cependant, le dénominateur commun de l'art. 7 et des art. 8 à 14 est l'intervention de l'appareil judiciaire en tant que gardien du système judiciaire. À titre d'exemples, il suffit d'examiner brièvement les art. 8 à 14. L'article 8 protège l'individu contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives. Dans ce contexte, c'est un arbitre indépendant, c'est‑à‑dire le judiciaire, qui décide normalement si l'intérêt de l'État de procéder à la fouille ou à la perquisition a prépondérance sur le droit de l'individu à la vie privée. Les articles 9 et 10 accordent une protection dans les cas de détention, d'arrestation et d'emprisonnement. On retrouve dans les principes fondamentaux qui sous‑tendent ces droits celui de l'habeas corpus, par lequel il a été traditionnellement ordonné d'amener une personne devant un juge pour vérifier la légalité de sa détention. Les articles 11 à 14 traitent de procédure en matière criminelle et pénale, y compris le droit d'être informé de l'infraction reprochée, la procédure effectivement suivie au procès et la protection contre les traitements ou peines cruels et inusités.

Je m'empresse de souligner que cela ne signifie pas que l'art. 7 se limite donc uniquement aux affaires pénales. Le professeur Colvin souligne également cela dans son article précité, à la p. 584, lorsqu'il soutient qu'il n'est pas nécessaire de limiter l'art. 7 au domaine du droit criminel ou du droit réglementaire:

[TRADUCTION] On peut prévoir que le droit criminel fournira de nombreux cas de recours à l'art. 7, puisque les peines criminelles sont des moyens puissants de privation de liberté et de sécurité de la personne. Ce lien avec le droit criminel a amené la Cour suprême du Canada, dans Morgentaler, à soulever la question de savoir si le rôle de l'art. 7 pourrait se limiter à ce domaine. Il existe cependant d'autres moyens par lesquels l'action gouvernementale peut priver un individu de sa liberté et de la sécurité de sa personne.

Certains des moyens par lesquels l'action gouvernementale peut priver un individu de sa liberté et de la sécurité de sa personne sont proches du modèle du droit criminel. Par exemple, les procédures civiles permettant de détenir une personne souffrant de troubles mentaux ou d'isoler un malade contagieux devraient être susceptibles d'examen en vertu de l'art. 7.

J'ajouterais que si une loi permettait à un organisme gouvernemental de détenir des personnes handicapées mentalement, sans audition, on pourrait invoquer alors l'art. 9 et l'al. 10c), en plus de l'art. 7. De même, si on ordonnait à une personne, comme condition d'une ordonnance de probation, de s'abstenir d'exploiter son entreprise ou de s'associer avec certaines personnes et si la violation de cette condition devait entraîner l'application de l'art. 666 du Code, l'art. 7 pourrait alors être invoqué. À cet égard, je dois mentionner également l'art. 116 du Code qui crée l'infraction de désobéissance à une ordonnance du tribunal. Ce qui est en jeu dans ces exemples c'est le type de liberté et de sécurité de la personne que l'État autorise ordinairement aux juges et aux tribunaux de restreindre. En d'autres termes, la détention d'individus contre leur volonté ou la restriction de leur contrôle sur leur esprit et leur corps fait précisément partie du genre d'activités qui relèvent du domaine de l'appareil judiciaire en tant que gardien du système judiciaire. Par opposition à cela, dès que nous sortons du "domaine judiciaire", nous entrons dans le domaine de l'ordre public en général où les principes de justice fondamentale, façonnés principalement par la common law, perdent une large part de leur pertinence. Dans le domaine de l'ordre public, entrent en jeu les intérêts politiques, les pressions et les valeurs qui ont sans aucun doute une importance sociale, mais qui ne sont pas "des éléments essentiels d'un système d'administration de la justice" et qui ne sont donc pas des principes de justice fondamentale au sens de l'art. 7. En raison de la nature de l'institution, les tribunaux ne doivent pas s'immiscer dans le domaine des pures questions d'ordre public; c'est le rôle exclusif des représentants dûment élus, les législateurs. Ce serait porter atteinte à ce rôle que de trop étendre le champ d'application de l'art. 7.

Je reconnais cependant que le rôle croissant du droit administratif dans notre société moderne a fourni à l'État le moyen de réglementer et de contrôler une multitude d'activités et de domaines qui touchent l'individu dont, pour n'en citer que quelques‑uns, les communications, la protection du consommateur, l'énergie, la gestion de l'environnement, les institutions et marchés financiers, la production et la distribution alimentaire, l'hygiène et la santé, les droits de la personne, les relations employeurs‑employés, les boissons alcooliques, la certification professionnelle, le bien‑être social et les transports. Par conséquent, ce domaine du droit a élaboré son propre régime de règles législatives et de common law portant sur l'équité de procédure et de fond. On ne demande pas à notre Cour en l'espèce de déterminer dans quelle mesure l'art. 7 de la Charte peut être invoqué dans le domaine du droit administratif, ses incidences quant à la procédure administrative et ses rapports avec les règles de common law en matière de justice naturelle et d'équité et il est préférable d'élaborer cette jurisprudence cas par cas. Il est clair cependant que, dans certaines circonstances, l'État a constitué des organismes, comme les commissions de libération conditionnelle et les tribunaux de révision en matière de santé mentale, qui contrôlent des décisions qui portent atteinte à la liberté et à la sécurité de la personne. Parce qu'ils comportent la restriction de la liberté physique et de la sécurité de la personne, ce sont des domaines où l'appareil judiciaire a toujours joué un rôle en tant que gardien de l'administration du système judiciaire. Il existe également des situations dans lesquelles l'État restreint d'autres privilèges ou, en termes plus larges, des "libertés" sous couvert de réglementation, mais emploie des mesures punitives en cas de violation. Dans ces situations, l'État, dans les faits, punit les individus, dans le sens traditionnel du terme, pour l'inobservation d'une loi ou d'un règlement. À mon avis, dans tous ces cas, le droit à la liberté et à la sécurité de la personne que protège l'art. 7 serait restreint, et il faudrait alors déterminer si la restriction est conforme aux principes de justice fondamentale. Comme je l'ai souligné, il y a, par opposition, le domaine de l'ordre public en général qui touche les grandes questions sociales, politiques et morales, lesquelles relèvent davantage du pouvoir politique ou législatif que du pouvoir judiciaire.

À ce sujet, le professeur Colvin décrit le rôle qui revient au judiciaire de la façon suivante à la p. 575 de l'article précité:

[TRADUCTION] Toute revendication par le judiciaire d'un "domaine propre" doit viser les moyens plutôt que les fins. Le judiciaire devrait avoir une compétence spéciale en matière de processus institutionnel. Le judiciaire peut aussi avoir certains pouvoirs limités de contrôler les décisions gouvernementales en matière de politique sociale. Cependant il n'existe aucun fondement constitutionnel dans la tradition démocratique occidentale qui justifie le judiciaire de revendiquer comme son domaine exclusif un secteur quelconque du processus décisionnel sur des questions de fond.

Bref, je suis d'avis que l'art. 7 entre en jeu lorsque l'État, en faisant appel au système judiciaire, restreint la liberté physique d'un individu dans quelque contexte que ce soit. L'article 7 entre également en jeu lorsque l'État restreint la sécurité de la personne en portant atteinte au contrôle que l'individu exerce sur son intégrité physique ou mentale et en supprimant ce contrôle. Enfin, l'art. 7 intervient lorsque l'État, directement ou par ses mandataires, restreint certains privilèges ou libertés par la menace de sanctions dans les cas de violations.

Bien que cela puisse paraître une lecture restrictive de l'art. 7, j'estime qu'il n'est ni sage ni nécessaire d'englober tous les autres droits de la Charte dans l'art. 7. On peut parvenir à une interprétation large et généreuse de la Charte qui accorde aux individus tout le bénéfice de sa protection sans incorporer d'autres droits et libertés à l'art. 7.

Cette interprétation de l'art. 7 est compatible avec une interprétation extensive de la liberté et de la sécurité de la personne, mais aussi, et cela est peut‑être plus important à mon avis, elle ne s'écarte pas de ce que je disais au sujet du champ d'application des principes de justice fondamentale dans le Renvoi sur la Motor Vehicle Act, précité, à la p. 501:

À titre de modificatif, cette expression sert à établir les paramètres des intérêts, mais elle ne peut être interprétée étroitement au point de les rendre inutiles ou vides de sens. En effet, plus le sens donné à l'expression "principes de justice fondamentale" sera étroit, plus grande sera la possibilité que des particuliers se trouvent privés de ces droits les plus fondamentaux. Il faut éviter ce dernier résultat étant donné que les droits en question sont aussi fondamentaux que ceux qui ont trait à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne, et que la privation de ces droits [TRADUCTION] "a les conséquences les plus graves sur le particulier" (R. v. Cadeddu (1982), 40 O.R. (2d) 128 (H.C.), à la p. 139).

En fait, dans certains cas, cette interprétation de l'art. 7 peut procurer à l'individu une plus grande protection puisqu'une restriction des droits et libertés autre qu'une restriction aux droits de l'art. 7 doit être passée au crible de l'article premier où l'État est obligé de démontrer que la restriction est raisonnable et justifiée. Par opposition, l'art. 7 comporte en quelque sorte une "faculté". En d'autres termes, l'article autorise l'État à priver un individu du droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne dans la mesure où il se conforme aux principes de justice fondamentale. Il est important de souligner qu'il incombe à la personne à l'origine de la contestation de démontrer non seulement qu'il y a restriction des droits mais également que l'État ne s'est pas conformé aux principes de justice fondamentale. À mon avis, il est donc souhaitable de maintenir une distinction conceptuelle entre les droits garantis par l'art. 7 et les autres droits garantis par la Charte. Cela ne veut pas dire que la "liberté" comme valeur sous‑jacente à la Charte n'apparaît pas en filigrane partout dans le document dans un sens plus large et général, particulièrement dans la mesure où elle se rapporte au maintien au Canada d'une "société libre et démocratique". À cet égard, il convient de reproduire l'affirmation souvent citée du Juge en chef dans l'arrêt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, à la p. 136:

Les tribunaux doivent être guidés par des valeurs et des principes essentiels à une société libre et démocratique, lesquels comprennent, selon moi, le respect de la dignité inhérente de l'être humain, la promotion de la justice et de l'égalité sociales, l'acceptation d'une grande diversité de croyances, le respect de chaque culture et de chaque groupe et la foi dans les institutions sociales et politiques qui favorisent la participation des particuliers et des groupes dans la société. Les valeurs et les principes sous‑jacents d'une société libre et démocratique sont à l'origine des droits et libertés garantis par la Charte et constituent la norme fondamentale en fonction de laquelle on doit établir qu'une restriction d'un droit ou d'une liberté constitue, malgré son effet, une limite raisonnable dont la justification peut se démontrer.

Par conséquent, pour les motifs qui précèdent, les arguments des appelants qui concernent le droit à la liberté et à la sécurité de la personne doivent être rejetés. Les droits visés à l'art. 7 ne s'étendent pas au droit d'exercer la profession de leur choix. Ni l'art. 193 ni l'al. 195.1(1)c) ne restreignent donc les droits garantis par l'art. 7 de la Charte de la manière alléguée par les appelants. J'arrive à cette conclusion en me fondant sur des arrêts de notre Cour et d'autres tribunaux concernant l'art. 7 et la "liberté économique", et sur le texte de la Charte.

Pour résumer, les deux moyens de contestation des appelants fondés sur l'art. 7 de la Charte sont rejetés: les dispositions contestées ne sont pas nulles pour cause d'imprécision et elles ne portent pas atteinte au droit à la liberté ou à la sécurité de la personne. Par conséquent, les trois premières questions constitutionnelles formulées par le Juge en chef doivent recevoir une réponse négative.

VII. La liberté d'expression

Les trois questions constitutionnelles suivantes soulèvent encore une fois le difficile problème du champ d'application de la liberté d'expression garantie par l'al. 2b) de la Charte. Notre Cour a eu l'occasion d'analyser en détail les fondements de la protection de l'expression dans l'arrêt SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., précité, et plus récemment dans les arrêts Irwin Toy, précité, Ford c. Québec (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 712 et Devine c. Québec (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 790. Il n'est pas nécessaire pour les fins de ce pourvoi de reprendre tous les détails de cette analyse mais il serait utile de revoir brièvement et d'élargir peut‑être le cadre analytique qui a été développé.

Dans tout examen fondé sur la Charte, la première étape consiste à déterminer le champ d'application du droit ou de la liberté en question. On doit franchir cette étape avant de décider s'il y a atteinte à la garantie. En d'autres termes, la question à poser est la suivante: "l'activité poursuivie relève‑t‑elle à proprement parler de la liberté d'expression"? Par rapport à la notion plus restreinte de liberté de parole, Frederick Schauer a décrit cette première étape dans son ouvrage Free Speech: A Philosophical Enquiry (1982), à la p. 91:

[TRADUCTION] Nous tentons d'identifier les choses qu'une personne est libre (ou du moins plus libre) de faire lorsque le principe de la liberté de parole est accepté. Quelles sont les activités qui font appel à la liberté de parole? Ces activités n'englobent évidemment pas la totalité de l'activité humaine mais [. . .] ne se limitent pas au seul mouvement de la langue, des mâchoires et des cordes vocales pour produire des sons linguistiques.

Dans l'arrêt Irwin Toy, précité, notre Cour a conclu que l'"expression" possède à la fois un contenu et une forme et que les deux sont souvent liés. En outre, notre Cour a affirmé qu'une activité est expressive si elle transmet ou tente de transmettre une signification; son message est son contenu. Des activités ne peuvent être exclues du champ de la liberté d'expression garantie en raison du message ou du contenu transmis. À cet égard, notre Cour a parlé de la raison d'être de la protection de la liberté d'expression, dans l'arrêt Irwin Toy, précité, à la p. 968:

. . . pour assurer que chacun puisse manifester ses pensées, ses opinions, ses croyances, en fait, toutes les expressions du c{oe}ur ou de l'esprit, aussi impopulaires, déplaisantes ou contestataires soient‑elles. Cette protection est "fondamentale" parce que dans une société libre, pluraliste et démocratique, nous attachons une grande valeur à la diversité des idées et des opinions qui est intrinsèquement salutaire tant pour la collectivité que pour l'individu.

Je suis donc d'avis que l'al. 2b) de la Charte protège tout le contenu de l'expression sans égard à la signification ou au message que l'on tente de transmettre.

Le contenu de l'expression est transmis par une variété infinie de modes d'expression, dont l'écrit, le discours, les arts, les gestes et les actes. Si la garantie de la liberté d'expression protège le contenu, les formes d'expression ne sont pas toutes protégées également. Dans l'arrêt Irwin Toy, précité, la Cour a affirmé qu'il n'était pas nécessaire dans cette affaire de définir dans quel cas ou pour quelle raison une forme d'expression choisie pour transmettre un message sort du champ de la garantie. Bien que cette affirmation s'applique tout aussi parfaitement en l'espèce, j'estime néanmoins qu'il est approprié à cette étape de l'évolution de la jurisprudence issue de la Charte de faire quelques remarques supplémentaires.

Comme je l'ai affirmé, la forme et le contenu sont souvent liés. Dans certains cas, ils sont inextricablement liés. La langue en constitue un exemple. À mon avis, le choix de la langue de communication est essentiel à la liberté d'expression de l'individu. Le choix de la langue ne répond pas seulement à une décision pratique; en effet, la langue est pour chacun l'expression de sa culture et souvent une expression de sa dignité et de sa valeur personnelle. Bref, la langue est à la fois forme et contenu. Je ne peux faire mieux que reproduire ce que disait notre Cour dans l'arrêt Ford, précité, à la p. 748:

La langue est si intimement liée à la forme et au contenu de l'expression qu'il ne peut y avoir de véritable liberté d'expression linguistique s'il est interdit de se servir de la langue de son choix. Le langage n'est pas seulement un moyen ou un mode d'expression. Il colore le contenu et le sens de l'expression.

L'art peut aussi être une autre rencontre de la forme et du contenu. Par exemple, est‑il vraiment possible de concevoir le contenu d'une {oe}uvre musicale, d'une peinture, d'une danse, d'une pièce de théâtre ou d'un film sans faire appel à sa forme ou à son mode de présentation? Il me semble que tout comme la langue colore le contenu de l'écriture ou du discours, les formes artistiques colorent et, en réalité, aident à définir le produit de l'expression artistique. Comme dans le cas de la langue, l'art est à plusieurs égards une expression de l'identité culturelle et, dans plusieurs cas, une expression de l'identité personnelle avec son schème particulier de pensées, de croyances, d'opinions et d'émotions. Cette expression peut n'avoir qu'une valeur inhérente en ce qu'elle ajoute au sens de l'épanouissement de soi, à l'identité personnelle et à l'individualité indépendamment de l'effet qu'elle peut avoir sur un auditoire potentiel, ou elle peut être fondée sur le désir de communiquer à d'autres certains sentiments et certaines pensées. Je suis donc d'avis que l'art et la langue sont deux exemples où le contenu et la forme sont inextricablement liés et, par conséquent, méritent l'un et l'autre la protection de l'al. 2b) de la Charte.

Il existe cependant des formes d'expression qui peuvent être séparées du contenu qu'elles tentent de transmettre et qui peuvent être exclues du champ de l'al. 2b) de la Charte. Dans l'arrêt Dolphin Delivery, précité, notre Cour a conclu que la liberté d'expression ne pourrait aller jusqu'à protéger des menaces ou des actes de violence. Dans l'arrêt Irwin Toy, précité, à la p. 970, notre Cour a renforcé cette idée lorsqu'elle a dit que "l'auteur d'un meurtre ou d'un viol ne peut invoquer la liberté d'expression pour justifier le mode d'expression qu'il a choisi". Ces formes d'expression qui ne bénéficient pas de la protection de l'al. 2b) semblent avoir la caractéristique commune d'avoir été criminalisées par le Parlement. Je veux affirmer clairement que le simple fait que le Parlement ait décidé de criminaliser une activité donnée n'exclut pas cette activité du champ de l'al. 2b) de la Charte. Plusieurs infractions dans le Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, peuvent avoir une dimension d'"expression" ou, en d'autres termes, dont l'actus reus peut être formé entièrement ou partiellement de paroles ou d'une autre forme d'expression. J'en présente une longue liste, qui est cependant incomplète, pour illustrer ce point: al. 21(1)b) et c) (participer à une infraction); art. 22 (conseiller une partie); art. 51 (intimider le Parlement); art. 53 (incitation à la mutinerie); art. 59 (sédition et libelle séditieux); art. 63 (attroupement illégal); art. 83 (promoteur de combats concertés); art. 113 (fausse déclaration afin d'obtenir une autorisation d'armes à feu); art. 131 (parjure); art. 136 (témoignages contradictoires); art. 140 (méfait public); art. 143 (offre de récompense et d'immunité); art. 163 (corruption des m{oe}urs); art. 168 (mise à la poste de choses obscènes); art. 175 (troubler la paix); art. 241 (conseiller le suicide); art. 264.1 (proférer des menaces); art. 296 (libelle blasphématoire); art. 301 (libelle diffamatoire); art. 318 (encouragement au génocide); art. 319 (propagande haineuse); art. 380 (fraude); art. 408 (substitution); art. 423 (intimidation); art. 464 (conseiller une infraction qui n'est pas commise); art. 465 (complot). Certains articles visent aussi des ordonnances de non‑publication dans diverses procédures judiciaires comme les audiences de justification, les enquêtes préliminaires et les voir‑dire.

La plupart sinon la totalité de ces infractions peuvent être réparties dans les domaines suivants: les infractions contre l'ordre public, les infractions liées au mensonge, les infractions contre la personne et la réputation, les infractions contre l'administration du droit et de la justice et les infractions contre la moralité publique et contre la conduite désordonnée. À mon avis, il serait inopportun et beaucoup trop restrictif d'exclure à priori certaines activités de la protection de l'al. 2b) de la Charte pour la seule raison qu'elles sont des infractions criminelles. À cet égard, je suis d'accord avec ce que dit le juge Watt dans l'arrêt R. v. Smith (1988), 44 C.C.C. (3d) 385 (H.C. Ont.), aux pp. 436 et 453:

[TRADUCTION] La simple interdiction ou restriction de l'expression assortie de conséquences pénales ne règle pas la question constitutionnelle, ni d'ailleurs le fait que les circonstances externes ou l'actus reus de l'infraction soient entièrement ou partiellement formés de paroles ou d'un autre mode d'expression. La nature et l'étendue de l'interdiction ou de la restriction doivent dans chaque cas être examinées pour déterminer l'admissibilité constitutionnelle. Dans bien des cas, l'objet sous‑jacent de la disposition en cause est de première importance.

. . .

. . . il ne faut pas définir trop largement les frontières du domaine réglementé de façon à y faire entrer ou à y confiner la plus grande part des interdictions ou restrictions criminelles apportées à la liberté de parole ou aux autres modes d'expression. Agir ainsi a l'effet inévitable de réduire non seulement le champ du domaine non réglementé mais également la portée de la liberté fondamentale elle‑même.

Sans trancher la question de façon définitive, je suis d'avis que tout au moins une loi édictant qu'il y a infraction lorsque l'on transmet une signification ou un message, si déplaisant ou impopulaire soit‑il, par une forme d'expression traditionnelle comme l'écrit, les paroles ou l'art, doit être considérée comme restreignant la liberté d'expression et doit être justifiée, si possible, par l'article premier de la Charte. Cette méthode est conforme à la conception large et globale de la sphère d'activités protégées par la liberté d'expression que notre Cour a adoptée explicitement. Cependant, par la même occasion, elle permet d'exclure une série restreinte de formes d'activités du champ d'application de l'al. 2b).

Il est évident que presque toute l'activité humaine comporte à la fois des éléments expressifs et physiques. Par exemple, le fait de s'asseoir exprime le désir de ne pas rester debout. Même le silence, l'antithèse apparente de l'expression, peut être expressif en ce sens qu'une minute de silence le 11 novembre transmet une signification. Dans l'arrêt Irwin Toy, notre Cour l'a ainsi formulé à la p. 969:

Il peut être difficile de dire de certaines activités quotidiennes, comme stationner une voiture, qu'elles ont un contenu expressif. Pour les faire entrer dans la sphère des activités protégées, le demandeur devrait établir qu'elles avaient pour but de transmettre un message. Par exemple, une personne célibataire pourrait, en signe de protestation publique, garer sa voiture dans une zone réservée aux conjoints des employés du gouvernement pour manifester son désaccord ou son indignation quant au moyen choisi pour répartir des ressources limitées. Si cette personne pouvait démontrer que son geste avait un contenu d'expression, elle serait, à cette étape‑ci, à l'intérieur du champ d'activité protégé et on pourrait poursuivre l'examen de la contestation fondée sur l'al. 2b).

Cette attitude peut sembler permettre à l'auteur d'un meurtre ou d'un viol, par exemple, de prétendre que son activité devrait être protégée en vertu de l'al. 2b) de la Charte parce qu'il tente de transmettre un message. L'assassinat politique est un bon exemple. Mais comme je l'ai déjà souligné, notre Cour a rejeté le point de vue que cette activité est protégée par la Constitution. À mon avis, ces formes d'expression, si tant est qu'on puisse les appeler ainsi, sont différentes des modes traditionnels d'expression que sont l'écriture, le discours et l'art pour n'en nommer que quelques‑uns. Les formes non protégées concernent des actes de violence directs et sont souvent des attaques directes à l'intégrité et à la liberté physiques d'une autre personne. Ce n'est pas un hasard si le Parlement a fait de la plupart sinon de la totalité de ces formes d'expression violentes des crimes. Je m'arrête pour répéter que le fait que l'activité a été criminalisée n'est pas le critère absolu pour déterminer si l'activité est protégée par l'al. 2b). Si ce qui est criminel est la transmission d'un message, si déplaisant ou impopulaire soit‑il, sous une forme d'expression non violente, la protection de l'al. 2b) joue et il revient alors à l'État de justifier la restriction de la liberté d'expression. Sans me prononcer sur le bien‑fondé de chaque cas individuel, il se peut qu'un certain nombre d'infractions prévues au Code criminel qui visent à restreindre le contenu ou la forme d'expression aient à franchir l'étape de l'analyse en vertu de l'article premier.

Je tiens à souligner que l'élaboration de règles de principe pour interpréter le champ d'application de libertés aussi fondamentales que la liberté d'expression est une tâche extrêmement difficile et délicate. Notre Cour doit être consciente qu'il faut interpréter les droits garantis aux individus dans la Charte de façon large et généreuse pour assurer que nos citoyens reçoivent toute la protection de la Charte. Notre Cour doit être en même temps consciente des préoccupations de la société en général telles qu'elles sont formulées par nos législateurs. À mon avis, c'est à bon droit que notre Cour a retenu une conception large et globale pour définir la portée de l'al. 2b) de la Charte. La question de savoir précisément quelles formes d'expression seront exclues de la protection de l'al. 2b) recevra une réponse cas par cas selon les instances qui seront présentées à notre Cour. Il suffit de répéter ici que tout contenu d'expression est protégé alors que la catégorie des formes d'expression qui ne sont pas protégées est restreinte et comprend les atteintes directes à l'intégrité et à la liberté physiques d'une autre personne par des moyens violents.

Dans ce cadre d'analyse, je voudrais maintenant décrire dans ses grandes lignes la méthode d'analyse qui a été élaborée pour les affaires relatives à la liberté d'expression:

1.La première étape: l'activité fait‑elle partie de la sphère des activités protégées par la liberté d'expression?

Brièvement, cette question consiste à déterminer si l'activité a un contenu expressif. Si l'activité transmet ou tente de transmettre une signification, elle a un contenu expressif et, par conséquent, elle est protégée en vertu de l'al. 2b) de la Charte. Si elle ne possède pas ce contenu expressif, elle n'est pas protégée et l'enquête prend fin à cette étape.

Si l'activité a un contenu expressif, la question suivante est de savoir si la forme par laquelle le contenu est transmis est protégée par l'al. 2b) de la Charte. La plupart des formes d'expression sont protégées et le simple fait qu'une forme d'expression soit criminelle ne l'exclut pas du champ de protection de la Charte. Cependant, si le contenu expressif est transmis par une forme violente qui porte directement atteinte à l'intégrité et à la liberté physiques d'une autre personne, comme le meurtre ou l'agression sexuelle, la protection de l'al. 2b) ne joue pas.

2.La deuxième étape: l'objet ou l'effet de l'action gouvernementale est‑il de restreindre la liberté d'expression?

Une fois décidé que l'activité relève de la sphère protégée de la liberté d'expression, il faut ensuite décider si l'objet ou l'effet de l'action gouvernementale contestée était de contrôler la transmission d'une signification par cette activité. Si l'objet que poursuit le gouvernement est de restreindre le contenu de l'expression en écartant des messages précis qui ne doivent pas être transmis, il restreint nécessairement la garantie de la liberté d'expression. Si l'objet que poursuit le gouvernement est de restreindre une forme d'expression en vue de contrôler l'accès au message transmis ou de contrôler la possibilité pour quelqu'un de transmettre le message, il restreint également la liberté d'expression. Dans le dernier cas, l'action gouvernementale restreindrait une forme d'expression liée au contenu, ce qui serait le cas par exemple d'une règle qui interdit la distribution de tracts, même si cette restriction a pour but de préserver la propreté d'un lieu public. En résumé, si l'objet du gouvernement était de restreindre la transmission d'une signification, la loi a apporté une restriction à l'al. 2b) et il faut déterminer en vertu de l'article premier si la loi est incompatible avec les dispositions de la Constitution.

Si le but poursuivi par le gouvernement n'est pas de contrôler ou de restreindre la transmission d'une signification, la Cour doit encore décider si l'action du gouvernement a pour effet de restreindre la liberté d'expression. Dans un tel cas, il appartient au demandeur d'établir que cet effet s'est produit. Pour ce faire, notre Cour a conclu, dans l'arrêt Irwin Toy, précité, aux pp. 976 et 977, que le demandeur doit formuler sa thèse en tenant compte des principes et des valeurs qui sous‑tendent la liberté garantie: (1) la recherche de la vérité est une activité qui est bonne en soi; (2) la participation à la prise de décisions d'intérêt social et politique doit être encouragée et favorisée; et (3) la diversité des formes d'enrichissement et d'épanouissement personnels doit être encouragée dans une société qui est essentiellement tolérante, même accueillante, non seulement à l'égard de ceux qui transmettent un message, mais aussi à l'égard de ceux à qui il est destiné. Pour démontrer que l'action du gouvernement a eu pour effet de restreindre la liberté d'expression, le demandeur doit établir que son activité favorise au moins une de ces valeurs. Je m'empresse d'ajouter que la délimitation complète et précise des types d'activités qui favorisent ces valeurs relève évidemment d'un examen judiciaire qui doit être fait cas par cas. Si l'action gouvernementale apporte effectivement une restriction à la liberté d'expression d'une personne, il faut alors recourir à l'article premier.

VIII. Application à l'espèce

À mon avis, il ne fait pas de doute que l'objet de l'al. 195.1(1)c) du Code criminel est de restreindre un type particulier de contenu d'expression au nom de certains objectifs de l'État. L'article interdit de communiquer ou de tenter de communiquer un message commercial à tout membre du public. Notre Cour a déjà affirmé que l'expression commerciale est protégée par l'al. 2b) de la Charte. Comme nous l'avons affirmé dans l'arrêt Ford, précité, aux pp. 766 et 767:

Étant donné que cette Cour a déjà affirmé à plusieurs reprises que les droits et libertés garantis par la Charte canadienne doivent recevoir une interprétation large et libérale, il n'y a aucune raison valable d'exclure l'expression commerciale de la protection de l'al. 2b) de la Charte.

Cette opinion est répétée dans l'arrêt Irwin Toy, précité. L'article contesté du Code vise à restreindre l'expression commerciale dans ce qui est peut‑être sa forme la plus pure. L'article interdit à une personne de communiquer à une autre, en public, des renseignements concernant certains services offerts en échange d'argent. L'interdiction n'est pas seulement une restriction qui se rapporte "aux heures, à l'endroit ou à la manière". Elle vise spécifiquement le contenu. La communication interdite se rapporte à un message particulier que l'on tente de transmettre, c'est‑à‑dire la communication pour des fins de prostitution. Le plus souvent, ce type de communication comporte une offre et une acceptation. L'offre porte sur certains services sexuels et l'acceptation se produit lorsqu'un prix est convenu pour les services. En outre, il convient de souligner que l'acte visé par la communication, c'est‑à‑dire l'offre de services sexuels en échange d'argent, n'est pas en soi illégal. Il ne s'agit donc pas de former un contrat dans un but illicite. De plus, la documentation considérable produite aux fins d'un examen éventuel en vertu de l'article premier semble indiquer que le méfait visé par la disposition serait le préjudice causé par le message lui‑même. De plus, non seulement, la disposition restreint directement la liberté d'expression en restreignant le contenu de l'expression, mais elle restreint aussi l'accès des autres au message transmis en interdisant à celui qui tente de le transmettre de le faire. Par conséquent, je conclus que l'al. 195.1(1)c) du Code restreint la liberté d'expression garantie par l'al. 2b) de la Charte parce que l'alinéa vise à interdire un contenu particulier d'expression et à interdire l'accès au message que l'on tente de transmettre.

En ce qui concerne l'art. 193 du Code, voici comment je comprends l'argument de l'opposant ajouté par ordonnance du Juge en chef du Manitoba. Il soutient que l'effet combiné de l'art. 193 et de l'al. 195.1(1)c) viole l'al. 2b) de la Charte parce que l'effet de l'art. 193 est de rendre illégal l'exercice de la prostitution dans un endroit fixe. La seule option du prostitué est de chercher et de solliciter les clients en public, ce qui est illégal en raison de l'al. 195.1(1)c). En résumé donc, on ne semble pas contester l'art. 193 séparément. Compte tenu de mon avis sur la question de savoir si l'al. 195.1(1)c) restreint la liberté d'expression, il n'est pas nécessaire de faire intervenir le rôle de l'art. 193 pour conclure qu'on a restreint une liberté prévue à la Charte. Puisque l'al. 195.1(1)c) restreint la liberté d'expression, il doit, si possible, être justifié en vertu de l'article premier de la Charte.

IX. L'examen en vertu de l'article premier

La liberté d'expression prévue à l'al. 2b) de la Charte est garantie en tant que liberté fondamentale. Son importance et sa valeur ne font certainement pas de doute et ont été reconnues par notre Cour bien avant l'adoption de la Charte. Par exemple, le juge Rand, dans l'arrêt Switzman v. Elbling, [1957] R.C.S. 285, à la p. 306, a affirmé que la liberté d'expression est [TRADUCTION] "tout aussi vitale à l'esprit humain que l'est la respiration à l'existence physique de l'individu". Il faut cependant reconnaître que malgré l'importance particulière de la liberté d'expression, celle‑ci peut être limitée en vertu de l'article premier de la Charte. La procédure à suivre lorsque l'État tente de justifier en vertu de l'article premier une limite qu'il apporte à un droit ou à une liberté a été établi par notre Cour dans plusieurs arrêts, le plus important étant l'arrêt R. c. Oakes, précité. Pour établir qu'une restriction est raisonnable et que sa justification peut se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique, il faut satisfaire à deux critères. Premièrement, l'objectif législatif que visent à servir les mesures qui limitent un droit ou une liberté garantis par la Charte, doit être suffisamment important pour justifier la suppression d'un droit ou d'une liberté garantis par la Constitution. L'objectif doit être urgent et réel pour qu'on puisse le qualifier de suffisamment important pour justifier la restriction du droit ou de la liberté. Deuxièmement, quand il est reconnu qu'un objectif est suffisamment important, la partie qui invoque l'article premier doit établir que les moyens choisis sont raisonnables et que leur justification peut se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique. Cette démarche comporte l'application d'un "critère de proportionnalité". À cette étape‑ci, les tribunaux soupèsent les intérêts de la société et ceux de particuliers et de groupes. Le critère de proportionnalité comporte trois éléments importants: (1) les mesures adoptées doivent avoir un lien rationnel avec l'objectif en question; elles ne doivent être ni arbitraires ni inéquitables ni fondées sur des considérations irrationnelles; (2) à supposer même qu'il y ait un tel lien rationnel, le moyen choisi doit être de nature à porter le moins possible atteinte au droit ou à la liberté en question; et (3) il doit y avoir proportionnalité entre les effets des mesures restreignant un droit ou une liberté garantis par la Charte et l'objectif qualifié d'urgent et de réel. En ce qui concerne ce dernier volet du critère, le juge en chef Dickson a affirmé dans l'arrêt Oakes, précité, à la p. 140, que "[p]lus les effets préjudiciables d'une mesure sont graves, plus l'objectif doit être important pour que la mesure soit raisonnable et que sa justification puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique".

Objectif législatif

Les appelants reconnaissent dans leurs mémoires que l'al. 195.1(1)c) dans son ensemble tente de viser une préoccupation sociale urgente et réelle, plus précisément le méfait que cause la sollicitation de rue. À mon avis cependant, il est nécessaire pour l'application de l'article premier de la Charte en l'espèce d'examiner plus à fond en quoi consiste exactement le méfait visé par la loi. Cela est nécessaire pour évaluer correctement les moyens choisis par le législateur en regard de l'objectif que visent les mesures.

Pour bien comprendre l'objet sous‑jacent de l'article contesté, il serait utile de revoir d'abord l'histoire récente de la législation en matière de prostitution. Comme je l'ai déjà dit, la prostitution en soi n'est pas un crime au Canada. Notre législateur a préféré s'attaquer indirectement à la prostitution. Le Code criminel contient plusieurs interdictions relatives à l'action d'accepter de l'argent en contrepartie de services sexuels. On retrouve parmi les infractions qui se rapportent à la prostitution les dispositions sur les maisons de débauche, les dispositions sur les souteneurs ainsi que d'autres infractions plus générales qui ont des répercussions indirectes sur les activités accessoires de la prostitution; par exemple, des dispositions sur le fait de troubler la paix. À mon avis, ces dispositions législatives indiquent que, bien que selon la lettre de la loi la prostitution elle‑même ne soit pas illégale, notre législateur vise effectivement à supprimer la pratique. Cette situation plutôt étrange où presque tout ce qui se rapporte à la prostitution est considéré comme une infraction, sauf l'acte lui‑même, nous autorise à nous demander pourquoi le Parlement n'a pas logiquement décidé de criminaliser la prostitution elle‑même. Plusieurs théories ont été proposées pour répondre à cette question, mais il me semble qu'une réponse possible est que la mentalité victorienne ne pouvait admettre que si l'acte lui‑même était rendu criminel, le client d'une prostituée serait aussi coupable comme partie à l'infraction. Cette situation est maintenant corrigée parce que l'article vise également les clients des prostitués bien que l'acte lui‑même ne soit toujours pas illégal.

À une époque de notre histoire, plus précisément entre les années 1869 et 1972, la prostitution a été considérée comme une "infraction d'état" dans nos lois, par le recours aux dispositions législatives sur le vagabondage comme celle qui figurait dans le Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C‑34, à l'al. 175(1)c):

c) étant une fille publique ou coureuse de nuit, est trouvée dans un endroit public et, lorsqu'elle en est requise, ne rend pas à son sujet un compte satisfaisant;

Cette disposition a été abrogée par S.C. 1972, ch. 13, art. 12, et remplacée par une loi fondée sur la notion de "sollicitation". Selon le nouvel art. 195.1, est coupable d'une infraction punissable par procédure sommaire quiconque, dans un endroit public, sollicite une personne à des fins de prostitution. Les tribunaux étaient partagés quant à l'interprétation du terme "sollicite" jusqu'à ce que cette Cour se prononce dans l'arrêt Hutt c. La Reine, [1978] 2 R.C.S. 476. Dans cet arrêt, le juge Spence, au nom de la majorité, a conclu, à la p. 482, que pour être considérée comme un crime, la "sollicitation" devait correspondre à l'idée de "presser ou insister". À l'appui de cette conclusion, le juge Spence a pu présenter des remarques sur l'objet sous‑jacent de cet article du Code, à la p. 484:

L'article 195.1 se trouve dans la Partie V intitulée "MAISONS DE DÉSORDRE, JEUX ET PARIS". Les infractions relatives à ces trois matières peuvent effectivement gêner le public ou engendrer le désordre et [. . .] le Parlement visait à empêcher toute manifestation susceptible de gêner le public ou d'engendrer le désordre.

À la lumière de cet arrêt, les responsables de l'application de la loi ont indiqué que le contrôle de la prostitution de rue était devenu très difficile sinon impossible. En 1983, le gouvernement fédéral a constitué un Comité spécial d'étude de la pornographie et de la prostitution, ci‑après appelé le Comité Fraser, pour étudier le problème de la prostitution de rue et faire rapport au ministre de la Justice. Le Comité Fraser a déposé son rapport en 1985 et a conclu que la prostitution est un problème social qui nécessite des réformes législatives et sociales. Le Comité a recommandé que l'art. 195.1 soit abrogé et que l'aspect nuisance de la prostitution de rue soit traité par des modifications aux articles du Code concernant la conduite désordonnée. La réponse législative a pris la forme du projet de loi C‑49 qui a été adopté en décembre 1985 et dans lequel on retrouve la disposition actuelle du Code qui fait l'objet de l'examen constitutionnel en l'espèce.

L'un des principaux objectifs de l'al. 195.1(1)c) est de mettre un frein à la nuisance qu'entraîne la sollicitation dans un endroit public ou la sollicitation "de rue" entre les prostitués et leurs clients. Par nuisance, on entend notamment les obstacles à la circulation des piétons et des automobiles ainsi que la confusion et les encombrements qui sont accompagnés d'une augmentation d'activités criminelles connexes comme la possession et le trafic de stupéfiants, la violence et les activités des souteneurs. L'aspect nuisance lié aux problèmes de circulation n'est cependant pas le seul objectif de la loi. Beaucoup d'activités causent une nuisance parce qu'elles constituent des obstacles à la circulation des passants et des véhicules. En l'espèce cependant, nous traitons d'une forme d'activité particulière à laquelle sont associées d'autres activités criminelles connexes et qui, comme l'affirme le Conseil consultatif de l'Ontario sur le statut de la femme, constitue fondamentalement une forme d'esclavage. Dans un document de 1984 intitulé Pornography and Prostitution, le Conseil consultatif a affirmé ce qui suit en matière de prostitution:

[TRADUCTION] Il y a une vraie victime de la prostitution la prostituée elle‑même. Les femmes, les enfants et les adolescents sont violentés pour la prostitution [. . .] La prostitution est une forme de violence contre les femmes et les jeunes personnes. C'est certainement une forme d'exploitation et d'abus de pouvoir flagrante [. . .] La prostitution se rapporte à la domination que les hommes ont traditionnellement exercée sur les femmes. Les diverses expressions de cette domination comprennent le fait de concevoir la femme comme un objet et de croire que les besoins sexuels des hommes sont les seuls désirs qui méritent d'être pris sérieusement en considération. La prostitution est un symptôme des représailles exercées à l'égard des femmes, de leur subordination et de leur situation économique désavantageuse.

Je note que, si la prostitution est une activité à laquelle participe les hommes et les femmes, les statistiques indiquent clairement que, comme vendeurs de services sexuels, les femmes sont considérablement plus nombreuses que les hommes. À mon avis, un aspect de l'objectif législatif dans l'adoption de l'al. 195.1(1)c) était de donner aux responsables de l'application de la loi un moyen de contrôler la prostitution "de rue" telle qu'elle existait. C'est dans la rue que beaucoup de jeunes prostitués apprennent le métier après s'être enfuis de chez eux. La rue est un environnement qui permet aux souteneurs et aux entremetteurs d'attirer des adultes (le plus souvent des femmes, selon les statistiques) et des adolescents vers la prostitution en devenant leurs amis et en leur offrant souvent une affection et une assistance économique de courte durée. Très souvent, ce sont les jeunes que les souteneurs préfèrent parce qu'ils rapportent plus d'argent et sont plus faciles à contrôler. Cette situation conduit en fin de compte à une relation de dépendance qui est souvent renforcée quand le souteneur encourage la toxicomanie pour exercer un contrôle. Dans ce processus, le contrôle du souteneur sur la prostituée est tel que la violence physique et la brutalité ne sont pas rares. En résumé, la prostitution devient une activité qui avilit la dignité personnelle de la prostituée et permet aux souteneurs et aux clients d'exploiter la position désavantagée de la femme dans notre société. À cet égard, l'article contesté vise à éviter la vue de cette dégradation au public et particulièrement aux jeunes fugueurs qui cherchent refuge dans les rues des grands centres urbains, ainsi qu'à ceux qui sont exposés à la prostitution parce que leur domicile et leur école se trouvent dans des zones fréquentées par les prostitués et qui peuvent au départ être attirés par le style de vie "séduisant" que leur décrivent les souteneurs. En outre, le législateur n'est pas seulement préoccupé par le fait que la prostitution soit exposée à la vue de nouvelles recrues éventuelles du métier. Un autre aspect de l'objectif de réduire le spectacle public de la prostitution est le fait que de nombreuses personnes qui ne sont aucunement intéressées par le commerce de prostitution sont souvent abordées comme prostitués ou comme clients éventuels.

En résumé donc, je pense que les objectifs législatifs de l'article ne sont pas de simplement prévenir les encombrements de la circulation et le désordre général dans la rue. Il y a l'autre objectif qui consiste à minimiser le spectacle public d'une activité qui est dégradante pour les femmes, dans l'espoir que de nouvelles recrues éventuelles pour le métier en soient détournées assez tôt, et à restreindre la déchéance associée à la sollicitation publique à des fins de prostitution.

Une preuve abondante a été produite dans ce pourvoi à l'appui des objectifs législatifs que je viens d'exposer brièvement. Je trouve particulièrement révélateurs les documents déposés et mentionnés par le procureur général de l'Ontario, intervenant en l'espèce, documents parmi lesquels on trouve les comptes rendus du Comité législatif sur le projet de loi C‑49, différents documents de travail préparés par le ministère de la Justice, des documents sociologiques sur les statistiques concernant la prostitution et des dépositions faites devant le juge Bernhard de la Cour provinciale de l'Ontario dans l'affaire R. v. Smith, qui portait sur l'al. 195.1(1)c) du Code. Par conséquent, comme le reconnaissent les appelants, je conclus que l'al. 195.1(1)c) du Code vise des préoccupations urgentes et réelles, et plus précisément qu'il vise à réduire les nuisances causées par la sollicitation en public à des fins de prostitution, les activités criminelles connexes, comme la possession et le trafic de stupéfiants, la violence et les activités des souteneurs, à éviter aux passants et aux propriétaires d'être exposés à la sollicitation de rue et enfin à empêcher que des jeunes personnes vraisemblablement vulnérables et impressionnables soient exposées à une activité qui constitue à plusieurs égards une exploitation dégradante et, dans certains cas, dangereuse.

Critère de proportionnalité

1. Le lien rationnel

Le premier élément du critère de proportionnalité exige que les mesures adoptées soient soigneusement conçues pour atteindre l'objectif législatif; elles ne doivent être ni arbitraires, ni inéquitables, ni fondées sur des considérations irrationnelles. En d'autres termes, il doit y avoir un lien rationnel entre les mesures adoptées et l'objectif législatif. À mon avis, le régime établi à l'art. 195.1 du Code a un lien rationnel avec les objectifs qui consistent à réduire les nuisances et les activités criminelles associées à la sollicitation en public à des fins de prostitution. En rendant criminelles certaines conduites qui entraînent les nuisances et le méfait mentionnés précédemment, le Parlement a tenté de réduire ou de restreindre le méfait ainsi causé. La réglementation ou l'interdiction de la cause est au moins une méthode de contrôle de ses effets. À mon avis, une loi qui se fonde sur une telle prémisse fait état d'un lien rationnel entre les mesures et l'objectif. Je m'arrête cependant pour souligner que les appelants ont correctement fait ressortir que la sollicitation par un seul prostitué ou client peut en soi ne pas causer de nuisance. Mais, avec égards, cet argument ne tient pas compte du fait que la loi est conçue pour prévenir les rassemblements de prostitués et de clients dans les rues. C'est l'effet cumulatif de ces rassemblements qui cause la nuisance et la déchéance et, à cet égard, chaque acte de sollicitation contribue au méfait. Par conséquent, je suis d'avis que l'al. 195.1(1)c) a un lien rationnel avec l'objectif législatif.

2. L'atteinte minimale au droit ou à la liberté

Pour respecter le deuxième élément du critère de proportionnalité, les moyens choisis pour parvenir à l'objectif devraient porter le moins possible atteinte au droit ou à la liberté en question. Notre Cour a cependant reconnu que les tribunaux ne devraient pas substituer leur opinion à celle du législateur pour établir précisément ce qui constitue une limite raisonnable. Comme le Juge en chef l'a affirmé dans l'arrêt R. c. Edwards Books and Art Ltd., précité, à la p. 783:

. . . il n'appartient pas à cette Cour de concevoir une loi qui soit constitutionnellement valide, de se prononcer sur la validité de régimes dont elle n'est pas saisie directement, ni d'examiner quelles mesures législatives pourraient être les plus souhaitables.

Le Parlement a adopté le texte actuel de l'art. 195.1 après l'entrée en vigueur de la Charte. Il ressort clairement du dossier qu'au cours des longues discussions sur la façon de régler le problème de la sollicitation de rue, différents moyens ont été envisagés et il est certain que des questions fondées sur la Charte ont été examinées et soulevées. Par exemple, voir le chapitre 3 du rapport du Comité Fraser et les débats de la Chambre des communes et du Comité législatif sur le projet de loi C‑49. Ce qu'il faut alors décider, c'est s'il existe un autre moyen raisonnable qui permettrait au gouvernement d'atteindre son objectif en portant moins atteinte à la liberté: Edwards Books and Art, précité, le juge en chef Dickson, aux pp. 772 et 773. Il faut rappeler que le législateur doit disposer d'une marge de man{oe}uvre suffisante pour répondre de façon pratique aux objectifs urgents et réels auxquels il fait face.

Je souligne au départ que la sollicitation de rue dans le cadre de la prostitution est une question qui relève du droit criminel. Les mesures prises par des gouvernements provinciaux et des municipalités pour régler le problème ont été jugées inconstitutionnelles; voir, par exemple, l'arrêt de notre Cour Westendorp c. La Reine, [1983] 1 R.C.S. 43. Par conséquent, s'il faut une loi pour régler le problème, cette loi devrait, compte tenu du partage des compétences, provenir du gouvernement fédéral dans l'exercice de sa compétence législative en matière de droit criminel.

La détermination du degré d'atteinte à la liberté n'est pas un exercice purement théorique. L'évaluation de l'atteinte devrait tenir compte de la nature de l'incursion et du contexte dans lequel elle a lieu. En ce qui concerne l'al. 195.1(1)c), la liberté d'expression n'est pas totalement annihilée. Il ne fait pas de doute que l'article vise toutes les formes de communication. Il se limite cependant aux formes d'expression utilisées dans un endroit public ou un endroit à la vue du public. L'atteinte est de plus restreinte par l'objet de la communication; seules les communications dans le but de se livrer à la prostitution ou d'obtenir les services sexuels d'un prostitué sont interdites. Les appelants ont soutenu que la mesure législative n'est pas proportionnée à l'objectif législatif parce qu'elle est trop large. À cet égard, j'adopte le raisonnement du juge Kerans de la Cour d'appel de l'Alberta dans l'arrêt R. v. Jahelka; R. v. Stagnitta; précité, aux pp. 115 et 116, un arrêt qui traite également de la constitutionnalité de l'al. 195.1(1)c):

[TRADUCTION] On a également soutenu au nom des intimés que la portée de la loi est trop large en ce qu'elle interdit toute communication à des fins de prostitution et pas seulement une communication entre un prostitué et un client éventuel. Par exemple, on affirme que deux amis peuvent être déclarés coupables d'avoir contrevenu à l'article si l'un demande à l'autre où il peut trouver un prostitué . . .

À mon avis, les intimés sont coupables de présenter une interprétation exagérée d'une loi en vue d'en contester la constitutionnalité. L'objet de cette loi est connu. Le but n'est pas d'interdire les propos sur la prostitution. C'est d'interdire la sollicitation de rue par les prostitués et leurs clients. À mon avis, l'interprétation appropriée de cette loi de nature criminelle est qu'elle s'applique seulement à la communication entre un prostitué et un membre du public en vue de la prostitution ou, subsidiairement, entre un membre du public et un autre qu'il croit être un prostitué en vue d'obtenir des services sexuels. Je conviens avec l'Alberta que l'adoption de l'expression "dans le but de retenir les services sexuels d'une personne" avait pour seul but de faire en sorte que les clients et les prostitués soient coupables et de prévenir les pièges d'un terme comme "offre". Comprise de cette façon, la disposition n'est pas trop large.

En résumé, l'atteinte à la liberté d'expression est limitée par l'endroit et l'objet. Ce n'est que lorsque la communication a lieu dans un contexte où l'endroit et l'objet interdits coïncident que l'article entre en jeu et qu'il y a alors atteinte à la liberté. Les communications à des fins de prostitution qui ont lieu dans un endroit qui n'est pas public ne sont pas visées non plus par l'article, de même que les communications en public qui ne sont pas à proprement parler engagées dans le but de retenir les services d'un prostitué ne sont pas visées par l'interdiction. Ce lien dans la loi entre l'endroit et l'objet montre que l'on a adapté les moyens utilisés à l'objectif législatif qui consiste à prévenir le méfait causé par la sollicitation publique de services sexuels. L'insistance que met l'article sur les communications en public aux fins de prostitution touche exactement l'activité qui est à l'origine du méfait visé. À cet égard, je cite un extrait du seizième rapport du Criminal Law Revision Committee du Royaume‑Uni intitulé Prostitution in the Street (1984), à la p. 4:

[TRADUCTION] La loi devrait se préoccuper des offres, qu'elles soient faites par des hommes ou par des femmes, dans des circonstances qui peuvent causer une nuisance. Nous disons "peuvent causer une nuisance" parce que l'acte de sollicitation d'un seul prostitué ou dragueur ne constitue pas nécessairement une nuisance; mais lorsque les prostitués et les clients se rassemblent, comme il arrive souvent, il ne fait pas de doute que cela crée une nuisance. En ce sens, tout acte de sollicitation peut éventuellement être à l'origine d'une nuisance.

. . .

Mais si la loi est trop radicale, si elle est appliquée indifféremment ou si des femmes qui ne sont pas des prostituées sont arrêtées par erreur et accusées à ce titre, le public peut considérer la loi comme un danger à la liberté personnelle. À notre avis, la loi devrait viser les prostitués qui exercent leur métier dans la rue et les personnes qui créent des nuisances dans leur quête de prostitués ou qui suscitent des craintes lorsqu'ils font de la sollicitation à des fins sexuelles.

À mon avis, l'article en cause porte atteinte aussi peu que possible à la liberté d'expression en vue de parvenir à l'objectif législatif. Le Parlement avait à sa disposition une multitude d'opinions et d'options pour s'attaquer au problème de la sollicitation sur la rue à des fins de prostitution. Le rôle de cette Cour n'est pas d'évaluer après coup la sagesse des choix politiques de notre législateur. La prostitution, et plus précisément la sollicitation en vue de la prostitution, est une question particulièrement controversée et, par moment, chargée d'éléments moraux, qui exige de soupeser des pressions politiques contradictoires. La question que notre Cour doit trancher n'est pas de savoir si le Parlement a soupesé ces pressions et ces intérêts de façon sage, mais plutôt si la limite qu'il a imposée à un droit ou à une liberté reconnus par la Charte est raisonnable et justifiée. Le Parlement a choisi d'adopter l'art. 195.1 pour s'attaquer à ce qui était clairement perçu comme un problème social urgent et réel. Il l'a fait d'une façon qui a un lien rationnel avec l'objectif législatif, et qui plus est d'une façon qui tient expressément compte de l'endroit et de l'objet de la communication, démontrant ainsi sa volonté de limiter l'atteinte à l'expression à ce qui était strictement nécessaire pour atteindre l'objectif. Par conséquent, je conclus que l'al. 195.1(1)c) répond aux deux éléments du critère de proportionnalité en vertu de l'article premier de la Charte.

3. La proportionnalité entre les effets et l'objectif

Le dernier élément exigé dans l'examen en vertu de l'article premier est la proportionnalité entre les effets des mesures qui limitent le droit ou la liberté garantis par la Charte et l'objectif ou l'objet qui justifie la loi. Plus les effets préjudiciables d'une mesure sont graves, plus l'objectif sous‑jacent doit être important pour être valide du point de vue constitutionnel. Si les effets de la mesure sur des individus ou des groupes sont tout à fait hors de proportion avec l'objectif législatif, la limite n'est pas raisonnable et sa justification ne peut se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique.

L'article en question cherche seulement à empêcher le rassemblement en public des prostitués et de leurs clients afin de prévenir la création de nuisances publiques et limiter le déploiement de la prostitution et des activités connexes, comme les activités de souteneurs, à la vue d'individus qui ne sont pas intéressés et surtout de jeunes personnes qui pourraient être attirées par la prostitution juvénile, une activité qui est en réalité une exploitation dégradante. La prostitution en soi n'est pas interdite ni la sollicitation en privé. De plus, on ne peut pas dire que la réaction du Canada face au problème s'écarte des réactions d'autres pays. En fait, le Comité Fraser a souligné dans son examen de la législation étrangère que certains ressorts, les États‑Unis plus précisément, ont adopté des régimes draconiens par rapport à nos normes: voir le chapitre 38 du rapport du Comité Fraser.

Dans l'évaluation de la proportionnalité entre les effets d'une mesure et l'objectif, un autre critère à considérer est le "degré d'incompatibilité des mesures restrictives avec les principes inhérents à une société libre et démocratique": R. c. Oakes, précité, aux pp. 139 et 140. Dans l'arrêt Oakes, le Juge en chef a mentionné les éléments essentiels d'une société libre et démocratique, à la p. 136:

. . . le respect de la dignité inhérente de l'être humain, la promotion de la justice et de l'égalité sociales, l'acceptation d'une grande diversité de croyances, le respect de chaque culture et de chaque groupe et la foi dans les institutions sociales et politiques qui favorisent la participation des particuliers et des groupes dans la société.

Puisque l'étendue de la restriction apportée à la liberté d'expression se limite à l'endroit et à l'objet, je conclus que les répercussions sur ces principes fondamentaux d'une société libre et démocratique sont minimes. Comme je l'ai déjà souligné, il ne fait pas de doute que la liberté d'expression revêt une importance primordiale dans notre société libre et démocratique. C'est précisément pour cette raison que notre Cour a adopté une interprétation large et généreuse de la portée de l'al. 2b) de la Charte. Cependant, c'est également pour cette raison que, après avoir soupesé les graves problèmes sociaux que cause la sollicitation en public à des fins de prostitution par rapport à la restriction apportée à la liberté d'expression, je conclus que l'article contesté n'est pas disproportionné dans ses effets. En outre, il convient de souligner que le Parlement a tenu compte des préoccupations exprimées quant à la sagesse et l'efficacité de l'article. La loi qui a modifié le Code criminel et édicté l'art. 195.1 actuel prévoit à son art. 2 qu'un examen complet des dispositions doit être fait par un comité de la Chambre des communes trois ans après son entrée en vigueur et que ce comité doit remettre un rapport accompagné, s'il y a lieu, des modifications qu'il recommande à la Chambre: voir S.C. 1985, ch. 50, art. 2. En résumé donc, lorsque l'on soupèse la nature de l'objectif législatif en regard de l'étendue de la restriction apportée à la liberté en question, il n'y a pas de disproportion.

X. Conclusion quant à l'article premier

L'alinéa 195.1(1)c) du Code criminel a été conçu en fonction d'un objectif suffisamment important pour prévaloir sur une liberté garantie par la Constitution. En outre, les moyens choisis par le Parlement ont un lien rationnel avec l'objectif, ils portent le moins possible atteinte à la liberté et sont proportionnels à l'objectif. Par conséquent, l'al. 195.1(1)c) est une limite qui est raisonnable et dont la justification peut se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique. Il faut répondre donc à la dernière question constitutionnelle en conséquence.

Je rejetterais le pourvoi et répondrais aux questions constitutionnelles de la façon suivante:

Question 1.L'article 193 du Code criminel du Canada est‑il incompatible avec l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés?

Réponse: Non.

Question 2.L'alinéa 195.1(1)c) du Code criminel du Canada est‑il incompatible avec l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés?

Réponse: Non.

Question3.La combinaison des dispositions contenues à l'art. 193 et à l'al. 195.1(1)c) du Code criminel du Canada est‑elle incompatible avec l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés?

Réponse: Non.

Question 4.L'article 193 du Code criminel du Canada est‑il incompatible avec l'al. 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés?

Réponse: Il n'est pas nécessaire de répondre à cette question.

Question 5.L'alinéa 195.1(1)c) du Code criminel du Canada est‑il incompatible avec l'al. 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés?

Réponse: Oui.

Question 6.La combinaison des dispositions contenues à l'art. 193 et à l'al. 195.1(1)c) du Code criminel du Canada est‑elle incompatible avec l'al. 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés?

Réponse:Non, sauf dans la mesure où l'al. 195.1(1)c) du Code criminel constitue une restriction à l'al. 2b) de la Charte.

Question 7.Si l'article 193 ou l'al. 195.1(1)c) du Code criminel du Canada ou la combinaison de ces deux dispositions ou d'une partie de celles‑ci sont incompatibles avec l'un ou l'autre de l'art. 7 ou de l'al. 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés, dans quelle mesure, s'il y a lieu, de telles restrictions aux droits et libertés garantis par l'art. 7 ou l'al. 2b) de la Charte peuvent‑elles être justifiées en vertu de l'article premier de la Charte et, par conséquent, ne pas être incompatibles avec la Loi constitutionnelle de 1982?

Réponse:Dans la mesure où l'al. 195.1(1)c) est une restriction à l'al. 2b) de la Charte, elle constitue une limite raisonnable dont la justification peut se démontrer aux fins de l'article premier de la Charte.

//Le jug Wilson//

Version française des motifs des juges Wilson et L'Heureux-Dubé rendus par

LE JUGE WILSON (dissidente) — J'ai eu l'avantage de lire les motifs de mon collègue le juge Lamer. J'ai l'intention d'aborder les questions dans un ordre différent. Je vais d'abord déterminer si l'art. 193 ou l'al. 195.1(1)c) du Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C‑34, ou leur effet combiné viole l'al. 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés et, le cas échéant, si l'une de ces dispositions ou la combinaison des deux peut être justifiée en vertu de l'article premier comme une limite raisonnable à l'al. 2b). Ensuite, j'examinerai si l'une de ces dispositions ou la combinaison des deux viole l'art. 7 de la Charte et, le cas échéant, si l'une de ces dispositions ou la combinaison des deux peut être justifiée en vertu de l'article premier comme une limite raisonnable à l'art. 7.

Pour faciliter les renvois, je reproduis ici les deux dispositions contestées du Code criminel (selon la numérotation à l'époque du pourvoi):

193. (1) Est coupable d'un acte criminel et passible d'un emprisonnement de deux ans, quiconque tient une maison de débauche.

(2) Est coupable d'une infraction punissable sur déclaration sommaire de culpabilité, quiconque

a) habite une maison de débauche,

b) est trouvé, sans excuse légitime, dans une maison de débauche, ou

c) en qualité de propriétaire, locateur, occupant, locataire, agent ou ayant autrement la charge ou le contrôle d'un local, permet sciemment que ce local ou une partie du local soit loué ou employé aux fins de maison de débauche.

195.1 (1) Est coupable d'une infraction punissable par procédure sommaire quiconque, dans un endroit soit public soit situé à la vue du public et dans le but de se livrer à la prostitution ou de retenir les services sexuels d'une personne qui s'y livre:

a) soit arrête ou tente d'arrêter un véhicule à moteur;

b) soit gêne la circulation des piétons ou des véhicules, ou l'entrée ou la sortie d'un lieu contigu à cet endroit;

c) soit arrête ou tente d'arrêter une personne ou, de quelque manière que ce soit communique ou tente de communiquer avec elle.

(2) Au présent article, "endroit public" s'entend notamment de tout lieu auquel le public a accès de droit ou sur invitation, expresse ou implicite; y est assimilé tout véhicule à moteur situé dans un endroit soit public soit situé à la vue du public.

J'ai reproduit tout l'art. 195.1 pour faire ressortir le contexte de l'article, mais il faut bien souligner que seul l'al. c) du par. 195.1(1) est contesté.

1. L'article 193 et l'al. 195.1(1)c) du Code et l'al. 2b) de la Charte

(i) L'alinéa 2b) de la Charte

Mon collègue le juge Lamer a passé en revue certaines remarques de notre Cour dans les arrêts SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573, Ford c. Québec (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 712, Devine c. Québec (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 790, et Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927, concernant les fondements de la protection de la liberté d'expression à l'al. 2b) de la Charte. Je partage son avis que ces arrêts appuient le principe selon lequel des activités ne peuvent être exclues du champ d'application de la garantie en raison du contenu ou du message transmis. Cependant je n'estime pas nécessaire de décider en l'espèce quelles formes d'expression, le cas échéant, ou quels types de messages, s'il en est, ne relèvent pas de la protection de l'al. 2b). Je me limite à la forme et au contenu en cause ici et à la question de savoir s'ils sont protégés.

Notre Cour a affirmé dans l'arrêt Ford, à la p. 764:

Selon les arrêts rendus par cette Cour depuis l'entrée en vigueur de la Charte, la liberté d'expression garantie par l'al. 2b) de la Charte ne se limite pas à l'expression politique. En concluant dans l'arrêt SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573, que le piquetage secondaire constituait une forme d'expression au sens de l'al. 2b), la Cour a reconnu que la liberté d'expression garantie par la Constitution englobait une forme d'expression qui ne pouvait être qualifiée d'expression politique au sens traditionnel mais qui était plutôt de la nature d'une expression ayant un but économique.

Cet arrêt souligne ensuite qu'étant donné que notre Cour "a déjà affirmé à plusieurs reprises que les droits et libertés garantis par la Charte canadienne doivent recevoir une interprétation large et libérale, il n'y a aucune raison valable d'exclure l'expression commerciale de la protection de l'al. 2b) de la Charte": voir Ford, aux pp. 766 et 767.

Dans l'arrêt Irwin Toy, notre Cour a récapitulé ce que disaient les arrêts Ford et Devine et a affirmé, à la p. 974:

Si l'objet que poursuit le gouvernement est de restreindre le contenu de l'expression en écartant des messages précis qui ne doivent pas être transmis, il restreint nécessairement la garantie de la liberté d'expression. Si l'objet que poursuit le gouvernement est de restreindre une forme d'expression en vue de contrôler l'accès au message transmis ou de contrôler la possibilité pour quelqu'un de transmettre le message, il restreint également la garantie. En revanche, lorsque le gouvernement vise seulement à contrôler les conséquences matérielles de certaines activités humaines, indépendamment du message transmis, l'objet qu'il poursuit n'est pas de contrôler l'expression.

J'estime que la présente affaire est un bon exemple d'une tentative du gouvernement de traiter des conséquences nuisibles de l'activité d'expression, non pas en traitant directement de ces conséquences, mais en imposant des restrictions au message que l'on tente de transmettre par l'activité d'expression. Au lieu de traiter directement des diverses conséquences nuisibles qui, selon le procureur général du Canada et d'autres, découlent finalement de l'acte de communication, l'al. 195.1(1)c) interdit l'acte de communication lui‑même en espérant éliminer ces conséquences. Pour paraphraser les remarques de notre Cour dans l'arrêt Irwin Toy, il ne s'agit pas d'un cas où le gouvernement a tenté de contrôler les conséquences matérielles de certaines activités humaines sans tenir compte du message transmis. Il s'agit plutôt d'un cas où l'objet du gouvernement est de restreindre le contenu de l'expression en écartant des messages qui ne doivent pas être transmis, dans l'espoir de mettre ainsi fin aux conséquences matérielles découlant de l'activité d'expression qui véhicule le message interdit.

Cette méthode comporte évidemment des faiblesses. L'alinéa 195.1(1)c) n'indique pas clairement les conséquences nuisibles qu'il vise à contrôler. Il ne restreint pas non plus la gamme de cas où l'activité d'expression sera interdite par l'exigence d'un lien entre l'activité d'expression et les conséquences nuisibles. Plus précisément, l'al. 195.1(1)c) n'exige pas que la Couronne établisse que l'acte d'expression dans une situation donnée risque réellement de mener à des conséquences indésirables comme le bruit ou les encombrements de la circulation. La disposition interdit plutôt tous les actes de communication en vue de se livrer à la prostitution ou d'obtenir les services sexuels de prostitués qui ont lieu en public sans égard à la question de savoir si un acte précis de communication donne lieu à des conséquences nuisibles.

La disposition interdit à des personnes de recourir à une expression qui comporte un objet économique. Or, c'est au citoyen qu'il appartient à mon avis de faire les choix économiques (dans la mesure où ils sont licites) et, que le citoyen négocie l'achat d'un Van Gogh ou les services sexuels de quelqu'un, l'al. 2b) de la Charte protège la liberté de cette personne de communiquer avec le vendeur. Lorsque l'État se préoccupe des conséquences nuisibles qui découlent de l'activité de communication qui comporte un objet économique et lorsque, au lieu de traiter directement de ces conséquences, interdit le contenu de l'activité de communication, j'estime alors que, pour être maintenue, la disposition doit être justifiée comme limite raisonnable en vertu de l'article premier de la Charte.

En ce qui concerne l'art. 193 du Code, je ne vois pas comment on peut affirmer que cette disposition, seule ou combinée avec l'al. 195.1(1)c), porte atteinte à la garantie de la liberté d'expression. À mon avis, seul l'al. 195.1(1)c) limite la liberté d'expression. L'article 193 porte sur la tenue d'une maison de débauche ou le fait d'y être associé et n'impose aucune restriction aux activités de communication reliées à une maison de débauche. Je ne crois pas que le terme "expression", tel qu'il est utilisé à l'al. 2b) de la Charte, soit assez large pour englober des activités comme la tenue d'une maison de débauche.

(ii) L'objectif du Parlement dans l'adoption de l'al. 195.1(1)c)

Les parties et les intervenants dans ce pourvoi et dans les pourvois connexes R. c. Stagnitta, [1990] 1 R.C.S. 000, et R. c. Skinner, [1990] 1 R.C.S. 000, ont présenté plusieurs arguments quant à l'objectif que poursuivait le législateur dans l'adoption de l'art. 195.1 en général et l'al. 195.1(1)c) en particulier. Ces arguments peuvent être regroupés dans trois catégories de portée croissante.

(1) La nuisance dans les rues

L'appelante Stagnitta et l'intimé Skinner ont donné à l'al. 195.1(1)c) l'interprétation la plus stricte. Ils soutiennent que l'objectif sous‑jacent de la loi est de protéger le droit du public à l'usage sans entrave des rues et des trottoirs. Ils reconnaissent cependant que la loi peut également avoir pour but d'éviter que les citoyens soient troublés dans leur jouissance de zones résidentielles publiques par les activités accessoires à la sollicitation de rue.

(2) La nuisance sociale

Dans la très grande majorité des arguments présentés à la Cour, on a soutenu que l'objet de la loi était de contrôler une nuisance "sociale". Le procureur général du Canada a soutenu que, pris comme un tout, l'art. 195.1 n'avait pas seulement pour but de traiter de la gêne causée par les prostitués et leurs clients dans l'usage par les citoyens des lieux publics, mais également des effets secondaires de la sollicitation de rue. Ces effets secondaires, qui, à son avis, sont à l'origine de la loi, comprennent [TRADUCTION] "le bruit pendant la nuit, la congestion de la circulation, la violation de propriété, la diminution de valeur des propriétés et d'autres conséquences préjudiciables". Par ailleurs, l'objet précis de l'al. 195.1(1)c) était de traiter de [TRADUCTION] "l'activité qui était à l'origine de tous les maux", c'est‑à‑dire la sollicitation de rue. Les appelants et l'intimé dans ce pourvoi sont largement d'accord sur cet argument mais leurs opinions diffèrent évidemment quant à la question de savoir si la disposition contestée est un moyen acceptable d'atteindre l'objectif visé.

Les procureurs généraux de l'Alberta et de la Saskatchewan traitent de ces mêmes questions. Ils reconnaissent que [TRADUCTION] "[l']objet du par. 195.1(1) du Code criminel est de traiter du problème du racolage dans les endroits publics" et ils mentionnent une liste de "maux" qu'à leur avis la loi tente de prévenir -‑ le harcèlement des femmes, la congestion de la circulation, le bruit, la diminution de valeur des propriétés, les effets néfastes sur les commerces, l'augmentation des actes de violence et les répercussions de la sollicitation de rue sur les enfants qui ne peuvent éviter d'en être témoins.

Le procureur général de la Colombie‑Britannique soutient également que l'al. 195.1(1)c) est conçu précisément pour traiter des maux causés par les [TRADUCTION] "actes des prostitués qui transmettent leur message". La disposition cherche à empêcher la [TRADUCTION] "désintégration totale" de certains quartiers. Le procureur général de la Nouvelle‑Écosse affirme que le Parlement a voulu protéger le public contre les [TRADUCTION] "obstacles à la circulation des piétons et des automobiles, le caractère offensant d'une sollicitation, la possibilité que des enfants soient témoins des vices des adultes, ou qu'ils voient les actions et entendent les communications liées à la prostitution dans "un endroit public"".

Toutefois, je crois qu'il est important de souligner que ceux dont les prétentions relèvent de cette catégorie plus large des nuisances "sociales" ne prétendent pas que l'objet de la loi est d'interdire la prostitution. Ils prétendent plutôt qu'elle tente d'interdire la vente de services sexuels dans des endroits publics. Le procureur général du Manitoba, l'intimé dans ce pourvoi, souligne que la loi ne vise pas à interdire les activités liées à la prostitution lorsqu'elles ne créent pas de nuisances publiques. Le procureur général du Canada affirme que [TRADUCTION] "le Parlement n'a pas tenté de supprimer la sollicitation, mais seulement de l'écarter des endroits publics où elle est réellement préjudiciable". Le procureur général de la Nouvelle‑Écosse reconnaît que la prostitution n'est pas une infraction criminelle et que [TRADUCTION] "l'al. 195.1(1)c) n'a pas pour but d'éliminer la prostitution mais porte sur les conséquences indésirables de son exercice dans les endroits publics". D'où la dimension "sociale" plutôt que strictement juridique de la nuisance visée par la législation.

(3) Les activités liées à la prostitution

Le procureur général de l'Ontario va plus loin que les autres procureurs généraux qui ont présenté des arguments dans ce pourvoi et dans les pourvois Stagnitta et Skinner. Il soutient que l'art. 195.1 a pour but de traiter d'un éventail beaucoup plus large de problèmes liés à la prostitution, notamment la violence, la toxicomanie, le crime et la prostitution juvénile. Bien qu'il reconnaisse que la loi vise nombre d'aspects de nuisance publique présentés par ses collègues, il souligne que la loi vise également la toxicomanie et la prostitution juvénile en raison du risque que de jeunes enfants exposés à la sollicitation de rue soient attirés dans le monde de la drogue et de la prostitution.

Quelle dimension semble le mieux décrire l'objectif du Parlement? Les arguments présentés par le procureur général de l'Ontario semblent avoir convaincu le juge Lamer. Il conclut que la loi s'attaque à la prostitution, bien que de façon indirecte, et que l'objectif du législateur à l'al. 195.1(1)c) était en partie de fournir aux responsables de l'application de la loi un moyen de contrôler la prostitution dans les rues. Il souligne que "[l]a rue est un environnement qui permet aux souteneurs et aux entremetteurs d'attirer des adultes (le plus souvent des femmes selon les statistiques) et des adolescents vers la prostitution en devenant leurs amis et en leur offrant souvent une affection et une assistance économique de courte durée" (p. 000). Il est d'accord avec l'argument du procureur général de l'Ontario que ce sont des jeunes filles que les souteneurs préfèrent parce qu'elles rapportent plus d'argent et sont plus faciles à contrôler. Les jeunes filles développent une relation de dépendance avec leur souteneur et sont souvent manipulées par l'usage de drogues. Il peut en résulter une violence physique. Mon collègue conclut que la prostitution est une activité qui avilit la dignité personnelle de la prostituée et permet aux souteneurs et aux clients d'exploiter la position désavantagée de la femme dans notre société. Le juge Lamer conclut donc que l'objectif du législateur ne se limite pas seulement à prévenir les encombrements dans les rues et sur les trottoirs; l'autre objectif est d'empêcher que des jeunes filles s'engagent dans une activité qui est dégradante pour les femmes et qui est associée à la drogue, au crime et à la violence physique.

Tout en étant d'accord avec mon collègue que la prostitution est, pour les raisons qu'il donne, une façon dégradante pour les femmes de gagner leur vie, je ne puis souscrire à sa conclusion que l'al. 195.1(1)c) du Code vise à remédier à ce problème. À l'exception du procureur général de l'Ontario, les parties et les intervenants dans ce pourvoi et dans les pourvois Skinner et Stagnitta ont tous exprimé le même avis que la loi ne tente pas de traiter de la prostitution en soi mais vise seulement l'aspect de nuisance publique ou sociale de l'offre de services sexuels en public. En effet, les procureurs généraux du Canada, de la Nouvelle‑Écosse et du Manitoba ont souligné avec insistance que le par. 195.1(1) n'interdit pas la prostitution qui demeure une activité tout à fait légale. Il n'interdit même pas la sollicitation; il interdit seulement la sollicitation dans les endroits publics. À mon avis, la formulation du par. 195.1(1) en général et de l'al. 195.1(1)c) en particulier appuie cette thèse.

Mais si l'objectif du législateur n'était pas de criminaliser la prostitution en soi, quel est, parmi les objectifs plus restreints, celui que poursuivait le Parlement? À mon avis, il est important encore une fois d'examiner la formulation de l'article contesté. Alors que les al. 195.1(1)a) et b) mentionnent des activités qui ont pour effet d'"arrête[r] un véhicule à moteur" ou de gêner "la circulation des piétons ou des véhicules", l'al. 195.1(1)c) ne mentionne pas seulement le fait d'arrêter des personnes (bien qu'il l'inclue) mais aussi le fait de communiquer ou de tenter de communiquer avec des personnes. Par conséquent, les activités visées par l'al. 195.1(1)c) ne causent pas nécessairement le genre de problèmes visés aux al. 195.1(1)a) et b). Par exemple, dans les pourvois Stagnitta et Skinner, on n'a pas allégué que les activités des accusés avaient gêné ou ralenti la circulation. Les accusés ont simplement été accusés d'avoir communiqué avec une personne dans un endroit public en vue de se livrer à la prostitution ou d'obtenir les services sexuels d'une prostituée. Il est évident que les circonstances à l'origine des accusations portées en vertu de l'article ne sont pas un facteur déterminant de l'objectif recherché par la loi, mais elles révèlent cependant comment les responsables de l'application de la loi l'interprètent et l'appliquent. Ces derniers, dans les pourvois Stagnitta et Skinner, ont clairement indiqué que, selon eux, l'objet de l'al. 195.1(1)c) ne se limitait pas à garder les rues et les trottoirs libres de toute circulation gênante. À mon avis, ils n'avaient pas tort à cet égard. En effet, c'est pour cela qu'on a estimé nécessaire d'ajouter l'al. 195.1(1)c) aux al. 195.1(1)a) et b). Il reste à déterminer toutefois jusqu'où devait aller la disposition contestée.

J'ai conclu que les arguments présentés à la Cour par la plupart des avocats sont justes et que la préoccupation fondamentale visée par l'al. 195.1(1)c) est la nuisance sociale découlant de l'étalage en public de la vente de services sexuels. J'estime que cela ressort clairement de la condition que la communication ou la tentative de communication vise l'achat ou la vente de services sexuels et que cette communication ait lieu dans un endroit public ou dans un endroit situé à la vue du public. À mon avis, la préoccupation du Parlement ne se limite pas aux encombrements des rues ou des trottoirs, qui sont visés aux al. a) et b). Il est évident que le législateur croit que le public trouve offensante la vue de prostitués négociant ouvertement la vente de leur corps et la vue des clients qui négocient peut‑être un peu moins ouvertement cet achat. En d'autres termes, la réalité est acceptée et permise. Ni la prostitution ni la sollicitation ne sont illégales. Mais la grande visibilité de ces activités est offensante et comporte des effets néfastes pour ceux qui en sont les témoins inévitables, particulièrement les enfants. Puisque telle est l'approche du législateur face à la prostitution, cela élimine, à mon avis, l'idée qu'en adoptant l'al. 195.1(1)c) le Parlement avait l'intention d'enrayer tous les maux et les vices qui, selon mon collègue, découlent de la prostitution. La disposition vise uniquement un aspect restreint de la prostitution, en l'occurrence la sollicitation dans les endroits publics.

Étant donné alors que l'al. 195.1(1)c) porte atteinte à la liberté d'expression prévue à l'al. 2b) de la Charte et que l'objectif du législateur en l'adoptant est celui que nous avons identifié, la disposition constitue‑t‑elle une limite raisonnable à la liberté, justifiable dans le cadre d'une société libre et démocratique? En d'autres termes, répond‑elle aux critères établis par notre Cour dans l'arrêt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103?

(iii) L'article premier de la Charte

Aucun des avocats qui ont comparu devant nous dans ce pourvoi n'a prétendu sérieusement que la nuisance causée par la sollicitation de rue, à tout le moins dans les principaux centres urbains du pays, ne constituait pas une préoccupation urgente et réelle. En fait, la plupart l'ont reconnu et je suis d'accord. Par conséquent, le premier critère de l'arrêt Oakes est respecté.

Selon l'arrêt Oakes, il faut ensuite se demander si l'al. 195.1(1)c) a un lien rationnel avec la prévention de la nuisance. Je crois que c'est le cas. Logiquement, pour prévenir l'étalage en public de la vente de services sexuels et les conséquences néfastes qui en découlent, il faut prendre deux mesures: interdire aux prostitués de solliciter des clients éventuels dans des endroits situés à la vue du public et interdire de la même façon aux clients de faire des propositions aux prostitués dans des endroits situés à la vue du public. Si les communications ou tentatives de communication dans ce but sont criminalisées, cela doit sûrement constituer un moyen dissuasif très fort à l'endroit de ceux qui sont visés.

Mais les dispositions législatives sont‑elles proportionnées à l'objectif poursuivi? Pour répondre à cette question, nous devons examiner le champ d'application de la loi.

Le 9 septembre 1985, date du dépôt de l'art. 195.1 actuel à la Chambre des communes, le ministre de la Justice de l'époque a affirmé:

Le projet de loi ne vise pas à s'attaquer à tous les problèmes que la prostitution suscite ou au problème de la prostitution en général qui, comme chacun sait, consiste à accorder des faveurs sexuelles ou à fournir des services sexuels contre de l'argent. Il n'aborde en fait qu'un seul aspect des problèmes que la prostitution suscite, soit les ennuis que les prostitués et leurs clients causent à des tiers avec leur racolage. [Je souligne.]

(Débats de la Chambre des communes, vol. V, 1985, à la p. 6374.)

Au sujet de la déclaration du ministre, le procureur général du Canada a soutenu que l'objet de l'art. 195.1 était d'empêcher les prostitués et leurs clients de se réunir et de concentrer leurs activités dans des lieux particuliers. Il a souligné que les prostitués se rendent dans les endroits où ils savent pouvoir trouver des clients et les clients se rendent dans les endroits où ils savent pouvoir trouver des prostitués, et plus l'endroit est connu pour ses activités, plus il attire les prostitués et les clients et plus la nuisance qui en découle est grande. En d'autres termes, le problème s'amplifie de lui‑même.

Le procureur général du Canada a comparé la loi à une [TRADUCTION] "réglementation relative aux heures et à l'endroit" et il a souligné que de nombreux commerces et entreprises sont assujettis à une réglementation gouvernementale dans l'intérêt public. Il a soutenu que l'effet ultime de la loi est simplement d'empêcher que les opérations du commerce de la prostitution aient lieu dans des endroits publics. Ce n'est pas différent, selon lui, de la réglementation des conditions imposées au fonctionnement d'autres entreprises. Le procureur général a soutenu de plus qu'aucune entreprise ne peut s'approprier un endroit public à ses propres fins commerciales sans tenir compte de la nuisance qu'elle peut créer dans le milieu environnant. Le procureur général du Canada a soutenu (de façon plutôt surprenante, à mon avis, compte tenu des répercussions de l'art. 193 du Code criminel sur les tentatives de se livrer à la prostitution dans des endroits privés) que l'un des objets de l'art. 195.1 est de disperser les activités associées à la prostitution et de veiller à ce que les prostitués, comme les marchands et les consommateurs, exercent leurs activités dans des endroits privés et d'une façon qui ne créera pas de nuisance aux autres.

Avec égards, je crois que le procureur général a négligé plusieurs aspects importants de la loi contestée qui touchent directement la question de sa proportionnalité. En premier, elle criminalise la communication ou la tentative de communication en vue de l'objet interdit dans tout endroit public ou tout endroit situé à la vue du public. Le paragraphe (2) élargit ensuite la définition d'"endroit public" pour y inclure tout lieu auquel le public a accès de droit ou sur invitation, expresse ou implicite. En d'autres termes, l'interdiction ne se limite pas aux endroits où il y aura nécessairement beaucoup de gens qui seront choqués ou gênés par la communication. La communication interdite peut avoir lieu dans un endroit retiré d'un parc où personne ne peut voir les parties ni entendre la communication. Celle‑ci sera néanmoins considérée une infraction criminelle en vertu de l'article. Une interdiction de portée si large quant au lieu de la communication semble dépasser les limites d'une véritable préoccupation quant à la nuisance créée par la sollicitation de rue dans les principaux centres urbains du Canada. Elle permet aux policiers d'arrêter des citoyens qui ne gênent personne pour la seule raison qu'ils se livrent à des actes de communication concernant quelque chose qui n'est pas interdit par le Code. À mon avis, il n'est pas raisonnable d'interdire toute activité d'expression qui transmet un certain message et se déroule dans un endroit public simplement parce que dans certaines circonstances et dans certains endroits cette activité peut donner lieu à une nuisance publique ou sociale.

Je souligne également la large portée de l'expression "de quelque manière que ce soit communique ou tente de communiquer". Elle semble englober tout mode concevable d'expression humaine. En fait, il n'est peut‑être pas nécessaire que le prostitué dise quoi que ce soit pour qu'on lui reproche de "communiquer" ou de "tenter de communiquer" à des fins de prostitution. Le signe de tête ou le clin d'{oe}il classiques peuvent être suffisants. Un exemple peut‑être plus sérieux est celui de l'infortuné citoyen qui peut être arrêté pour cause de sollicitation lorsque sa seule préoccupation est de héler un taxi! Même s'il est vrai qu'il peut être libéré ultérieurement, en l'absence de preuve de l'intention nécessaire pour établir l'infraction, l'arrestation n'est pas une expérience que le citoyen ordinaire trouverait plaisante. Il serait souhaitable d'apporter certaines limites à la définition lorsqu'une activité est dite criminelle.

Directement pertinent à la question de la proportionnalité est également le fait, déjà mentionné, que pour établir l'infraction visée à l'al. c) il n'est pas nécessaire de démontrer l'existence ou la possibilité d'existence d'une nuisance ou d'un effet néfaste quelconque. Pourtant, le fait de communiquer ou de tenter de communiquer avec quelqu'un dans un endroit public en vue de la vente de services sexuels ne crée pas automatiquement une nuisance, pas plus que le fait de communiquer ou de tenter de communiquer avec quelqu'un sur un trottoir en vue de promouvoir la candidature d'une personne pour les élections municipales. De plus, comme je l'ai déjà mentionné, la prostitution est en soi une activité parfaitement légale et l'objectif déclaré du législateur n'est pas de la rendre illégale mais seulement, comme le ministre de la Justice l'a souligné à l'époque, de s'attaquer à la nuisance créée par la sollicitation de rue. Il me semble que la criminalisation des activités de communication par des personnes qui se livrent à une activité légale ne causant de tort à personne ne peut se justifier par l'objectif que le législateur a invoqué. Elle n'est pas assez soigneusement adaptée à cet objectif et constitue une entrave plus grave à la liberté individuelle que ne pourrait justifier l'objet déclaré du législateur. L'alinéa 195.1(1)c) ne respecte donc pas le critère de proportionnalité de l'arrêt Oakes.

2. L'article 193 et l'al. 195.1(1)c) du Code et l'art. 7 de la Charte

(i) L'article 7 de la Charte

J'aborde maintenant la question de savoir si l'art. 193 et l'al. 195.1(1)c), pris individuellement ou ensemble, violent l'art. 7 de la Charte.

Mon collègue le juge Lamer aborde la question de l'art. 7 dans ce pourvoi en disant qu'elle soulève une question de liberté "économique". Avec égards, j'estime qu'il n'est ni approprié ni nécessaire, en vue de faire intervenir l'art. 7, de qualifier la loi contestée de cette façon. Comme le juge Lamer le souligne dans Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.‑B., [1985] 2 R.C.S. 486, à la p. 515:

Manifestement, l'emprisonnement (y compris les ordonnances de probation) prive les personnes de leur liberté. Une infraction peut avoir cet effet dès que le juge peut imposer l'emprisonnement.

Mon analyse de l'art. 7 part donc de la reconnaissance de l'aspect punitif particulier du régime législatif régissant la prostitution en vertu des art. 193 et 195.1 du Code criminel, c'est‑à‑dire qu'il peut priver des personnes de leur liberté "physique". Comme le juge Lamer, mon point de départ est le fait inéluctable que l'offre de services sexuels en échange d'argent n'est pas un acte criminel en droit canadien. Il n'est cependant pas suffisant de l'affirmer. Nous devons considérer ses incidences.

Dans l'arrêt R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30, le Juge en chef (avec l'appui du juge Lamer) a fait les remarques suivantes, à la p. 70, concernant le droit criminel comme forme de réglementation distincte des autres formes de réglementation:

Le droit criminel constitue une forme très spéciale de réglementation gouvernementale, car il cherche à exprimer la désapprobation collective de notre société pour certains actes ou omissions. Lorsqu'un moyen de défense est prévu, surtout lorsqu'il s'agit d'un moyen de défense conçu spécifiquement pour une accusation particulière, c'est parce que le législateur a jugé que la désapprobation de la société n'est pas justifiée lorsque les conditions de ce moyen de défense sont remplies.

À mon avis, il est tout aussi vrai que lorsque le législateur n'a pas fait d'une certaine activité un acte criminel, c'est parce qu'il a décidé que cette méthode coercitive et punitive particulière d'expression de la désapprobation collective de la société à l'égard de cette activité n'est pas justifiée dans les circonstances.

Même s'il est incontestable que plusieurs personnes trouvent choquante et immorale l'idée d'offrir des services sexuels en échange d'argent, il est également incontestable que plusieurs types de conduite qui font l'objet d'une désapprobation répandue et d'allégations d'immoralité n'ont pas été criminalisés. En fait, on peut penser à plusieurs raisons pour lesquelles l'offre de services sexuels en échange d'argent n'a pas été criminalisée. Premièrement, comme le juge Lamer le souligne dans son analyse en vertu de l'article premier de l'objet législatif sous‑jacent à l'al. 195.1(1)c), la véritable "victime" de la prostitution dans la majorité des cas est la prostituée elle‑même. Le législateur a pu considérer l'incarcération des prostitués en raison de leur conduite comme une solution inadéquate au phénomène. Ou il se peut qu'ayant constaté qu'il ne pouvait mettre des prostituées en prison tout en laissant leurs clients masculins en liberté, il ait hésité pour cette raison à faire de la prostitution une infraction criminelle. Une autre explication peut être l'hésitation du législateur à criminaliser une activité qui, normalement, a lieu en privé entre deux adultes consentants. Il se peut encore que le législateur ait simplement reconnu que la prostitution est le plus vieux métier du monde et répond clairement à un besoin social. Peu importe les raisons, on ne peut affirmer que le refus persistant de faire de l'acte de prostitution une infraction criminelle est dépourvu de conséquences.

Si je mentionne ces raisons possibles pour lesquelles la prostitution est toujours légale, ce n'est pas pour adopter une thèse particulière mais plutôt pour souligner que la légalité de la prostitution doit être reconnue dans toute analyse fondée sur l'art. 7 et doit être respectée sans égard aux opinions personnelles en la matière. Tant que l'acte qui consiste à offrir des services sexuels en échange d'argent est légal, il me semble que cette Cour ne peut y attacher la désapprobation collective réservée aux infractions criminelles. Nous ne pouvons considérer comme un crime ce que le législateur a délibérément refusé de rendre criminel.

Quoi qu'il en soit, le législateur a décidé d'imposer des restrictions sévères aux circonstances dans lesquelles la prostitution peut avoir lieu et a décidé que, lorsque quelqu'un tente de se livrer à la prostitution dans ces circonstances interdites, les sanctions du Code criminel sont justifiées. En d'autres termes, le Parlement a choisi de réglementer certains aspects accessoires à la prostitution en ayant recours au pouvoir en droit criminel de priver des personnes de leur liberté "physique". À mon avis, c'est cette décision qui fait intervenir l'art. 7 de la Charte.

En l'espèce, une déclaration de culpabilité en vertu des art. 193 ou 195.1 peut priver une personne de sa liberté. Le prostitué déclaré coupable risque l'emprisonnement et la stigmatisation associée au fait d'être qualifié de criminel. La loi qui permet ce résultat doit donc se conformer aux principes de justice fondamentale pour résister à la contestation de sa constitutionnalité.

(ii) Les principes de justice fondamentale

Dans le Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.‑B., précité, le juge Lamer a affirmé, à la p. 499:

Le rôle de la Cour ne consiste pas à choisir entre l'aspect fond et l'aspect procédure en tant que tels, mais à assurer que les personnes "bénéficient pleinement de la protection accordée par la Charte" (le juge Dickson (maintenant Juge en chef) dans l'arrêt R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295, à la p. 344), à l'art. 7, tout en évitant de se prononcer sur le bien‑fondé de politiques générales. Cela ne peut se faire que par une analyse de l'objet visé et la formulation (pour reprendre les termes utilisés dans l'arrêt Curr c. La Reine, [1972] R.C.S. 889, à la p. 900) "de normes objectives et faciles à appliquer" pour que l'article s'applique dans ce contexte.

Il a poursuivi en signalant les risques d'une interprétation trop restrictive de l'expression "principes de justice fondamentale". Il a souligné que "plus le sens donné à l'expression "principes de justice fondamentale" sera étroit, plus grande sera la possibilité que des particuliers se trouvent privés de ces droits les plus fondamentaux". Il fallait éviter ce dernier résultat puisque les droits à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne étaient fondamentaux et que la privation de ces droits aurait "les conséquences les plus graves sur le particulier": voir le Renvoi: Motor Vehicle de Act de la C.‑B., précité, à la p. 501. Le juge Lamer a conclu à la p. 513:

La question de savoir si un principe donné peut être considéré comme un principe de justice fondamentale au sens de l'art. 7 dépendra de l'analyse de la nature, des sources, de la raison d'être et du rôle essentiel de ce principe dans le processus judiciaire et dans notre système juridique à l'époque en cause.

En conséquence, on ne peut donner à ces mots un contenu exhaustif ou une simple définition par énumération; ils prendront un sens concret au fur et à mesure que les tribunaux étudieront des allégations de violation de l'art. 7. [Je souligne.]

Je suis d'accord qu'une interprétation fondée sur l'objet est appropriée pour les principes de justice fondamentale et qu'il découle aussi de cette proposition qu'il ne faut pas adopter une interprétation restrictive de l'expression et qu'il faut éviter les définitions exhaustives de cette expression qui risqueraient d'imposer ultérieurement à la Cour des restrictions ni utiles ni souhaitables. De plus, j'estime qu'il n'est pas nécessaire en l'espèce de tenter de définir l'expression "principes de justice fondamentale". Je reconnais avec le juge Lamer que le contenu de ces mots "prendront un sens concret au fur et à mesure que les tribunaux étudieront des allégations de violation de l'art. 7". Leur contenu devrait être déterminé selon le contexte de chaque cas d'espèce. Je préfère donc limiter mon examen à la question de savoir si, en l'espèce, il y a atteinte à la liberté qui viole un principe de justice fondamentale.

Me Bennett soutient que l'art. 193 et l'al. 195.1(1)c), pris individuellement ou ensemble, violent l'art. 7 parce qu'ils sont trop imprécis. Bien que des dispositions législatives trop imprécises pour être intelligibles puissent fort bien ne pas être conformes au principe de justice fondamentale qui exige que les personnes soient clairement avisées de ce qui est interdit, j'estime que ni l'art. 193 ni l'al. 195.1(1)c), pris individuellement ou ensemble, ne sont imprécis au point de violer l'exigence d'une formulation claire du droit criminel. Il est vrai que notre Cour a dû interpréter certaines expressions utilisées dans ces dispositions: voir, par exemple, l'examen par notre Cour de l'expression "maison de débauche" dans les arrêts R. v. Cohen, [1939] R.C.S. 212, et Patterson v. The Queen, [1968] R.C.S. 157. Cela ne signifie cependant pas que la loi est imprécise au point de ne pas être conforme à la justice fondamentale. Les tribunaux sont souvent appelés à se prononcer sur les ambiguïtés d'une loi mais cela ne signifie pas nécessairement que la constitutionnalité de cette loi peut être contestée.

À mon avis, le texte de l'al. 195.1(1)c) interdit la communication dans le but de se livrer à la prostitution ou de retenir les services sexuels d'une personne. Bien que j'aie déjà souligné que la formulation de la disposition puisse amener des policiers à arrêter des personnes parce qu'ils pensent à tort qu'elles communiquent dans le but interdit, cela ne signifie pas que l'article n'avise pas clairement les citoyens que la communication à ces fins est interdite. De même, le fait que l'art. 193 n'énumère pas chaque situation qui relève du champ d'application de l'interdiction de tenir une maison de débauche ne signifie pas que les citoyens qui lisent la disposition ne comprendront pas qu'ils s'exposent à des sanctions criminelles s'ils tiennent des locaux utilisés en vue d'offrir des services sexuels en échange d'argent ou se trouvent dans de tels locaux. Enfin, bien que la combinaison de l'art. 193 et de l'al. 195.1(1)c) puisse sérieusement limiter le prostitué dans la façon d'exercer son métier, et puisse même lui rendre difficile la tâche de savoir ce qui lui est permis, cela ne signifie pas nécessairement que les dispositions elles‑mêmes, prises individuellement ou ensemble, ne sont pas claires.

Je suis cependant d'avis qu'on ne peut affirmer que la violation du droit à la liberté d'une personne est conforme aux principes de justice fondamentale lorsque la conduite constituant la violation alléguée porte atteinte à une autre garantie de la Charte. Mon collègue le juge Lamer fait observer ceci dans le Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.‑B., précité, à la p. 503:

En d'autres mots, les principes de justice fondamentale se trouvent dans les préceptes fondamentaux de notre système juridique. Ils relèvent non pas du domaine de l'ordre public en général, mais du pouvoir inhérent de l'appareil judiciaire en tant que gardien du système judiciaire.

Bien que la Charte comprenne plusieurs principes qui ont traditionnellement fait partie de notre système juridique, elle accorde également une protection constitutionnelle spécifique à d'autres principes qui font maintenant partie intégrante de notre système de droit. Ces principes font tout autant partie, sinon plus, des "préceptes fondamentaux de notre système juridique" et doivent être protégés par les tribunaux. Notre Cour a souligné dans l'arrêt Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145, à la p. 155, que "[l]es tribunaux sont les gardiens de la constitution" et, dans l'arrêt Oakes, précité, à la p. 135, le juge en chef Dickson a dit qu'il était d'accord avec la proposition formulée dans l'arrêt Singh c. Ministre de l'Emploi et de l'Immigration, [1985] 1 R.C.S. 177, à la p. 218, que:

. . . il est important de se rappeler que les tribunaux effectuent cette enquête [selon l'art. 1] tout en veillant au respect des droits et libertés énoncés dans les autres articles de la Charte.

Les droits garantis dans la Charte ne "relèvent pas du domaine de l'ordre public en général" pour reprendre les propos du juge Lamer. Ils constituent le droit du pays. En effet, cette Cour a souligné dans son tout premier pourvoi sur la Charte, Law Society of Upper Canada c. Skapinker, [1984] 1 R.C.S. 357, à la p. 366, que la Charte "appartient au fond même du droit canadien. En vérité, elle est "la loi suprême du Canada"".

À mon avis, il découle de ces propositions qu'une loi qui porte atteinte au droit à la liberté garanti par l'art. 7 d'une façon qui porte également atteinte à un autre droit consacré par la Constitution (quand cette atteinte n'est pas justifiée en vertu de l'article premier) ne peut être considérée conforme aux principes de justice fondamentale. Elle doit donc être justifiée comme une limite raisonnable en vertu de l'article premier de la Charte.

J'ai déjà conclu que l'al. 195.1(1)c) viole l'al. 2b) de la Charte parce qu'il viole la garantie du droit à la liberté d'expression reconnue dans la Charte et qu'il n'est pas sauvegardé par l'article premier. Mais l'al. 195.1(1)c) viole également le droit à la liberté de la personne en prévoyant que ceux qui communiquent dans les buts interdits peuvent être emprisonnés. À mon avis, une personne ne peut être emprisonnée parce qu'elle exerce son droit à la liberté d'expression protégé par la Constitution. Cela n'est certainement pas conforme aux principes de justice fondamentale.

J'ai souligné dans l'examen de l'al. 2b) que l'art. 193, pris individuellement ou combiné à l'al. 195.1(1)c), ne viole pas le droit d'une personne à la liberté d'expression. Bien que l'art. 193 viole le droit d'une personne à la liberté en raison de la menace d'emprisonnement, indépendamment de toute violation d'autres garanties de la Charte, cette privation de liberté particulière ne viole pas, à mon avis, un principe de justice fondamentale. L'article 193 et l'al. 195.1(1)c) ne sont pas non plus si intimement liés qu'ils constituent un régime législatif unique de sorte que l'on puisse affirmer que si une partie de ce régime viole un principe de justice fondamentale le régime en entier viole ce principe. Je conclus donc qu'aucun principe de justice fondamentale n'est violé par l'art. 193 ou par la combinaison de l'art. 193 et de l'al. 195.1(1)c).

(iii) L'article premier de la Charte

Lorsqu'une disposition législative viole plus d'un article de la Charte, comme je l'ai conclu en l'espèce au sujet de l'al. 195.1(1)c) du Code criminel, il n'est peut‑être pas possible d'apporter une seule réponse à la question de savoir si elle constitue une limite raisonnable, justifiable en vertu de l'article premier de la Charte. En effet, la nature de la justification dépendra en partie au moins du droit qui est limité. Ainsi, dans certains cas, la loi peut limiter un droit garanti par la Charte d'une façon qui peut être justifiée en vertu de l'article premier et limiter en même temps un autre droit garanti par la Charte d'une façon qui ne peut être justifiée en vertu de l'article premier. Je dis cela simplement pour souligner qu'on ne peut présumer que le fondement de la justification en vertu de l'article premier sera le même dans les deux cas. En d'autres termes, il ne suffit pas que le gouvernement justifie une violation d'une garantie de la Charte en vertu de l'article premier. Il doit également justifier la violation de l'autre garantie de la Charte.

En l'espèce, l'intimé et chacun des procureurs généraux ont utilisé les mêmes arguments pour soutenir que l'al. 195.1(1)c) était une limite raisonnable imposée au droit de l'appelant en vertu de l'art. 7 que pour soutenir qu'il était une limite raisonnable au droit de l'appelant en vertu de l'al. 2b).

Je reconnais que leurs arguments quant à l'existence d'une préoccupation urgente et réelle et quant au lien rationnel entre cette préoccupation et la loi contestée sont tout aussi valides à l'égard de la violation du droit garanti par l'art. 7. Le critère de proportionnalité peut cependant être différent.

En ce qui concernait la violation de l'al. 2b), la question était de savoir s'il était raisonnable et justifié de limiter la liberté d'expression dans les termes larges de l'al. 195.1(1)c) pour supprimer la nuisance causée par la sollicitation de rue. J'ai conclu par la négative. La portée de la disposition était trop large. En ce qui concerne la violation de l'art. 7, la question, il me semble, est de savoir s'il est raisonnable et justifié de priver des citoyens de leur liberté en les emprisonnant pour supprimer la nuisance causée par la sollicitation de rue. Encore une fois, je conclus par la négative. À mon avis, lorsque la communication est une activité légale (et même protégée par la Constitution) et que la prostitution est également une activité légale, l'emprisonnement est une réaction beaucoup trop draconienne de la part du législateur. J'ai exprimé par ailleurs l'opinion qu'une violation de la liberté qui porte atteinte aux principes de justice fondamentale est très difficile, voire impossible, à justifier comme limite raisonnable en vertu de l'article premier. Mon collègue le juge Lamer avance, dans le Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.‑B., précité, à la p. 518, que cela peut être possible "dans les circonstances qui résultent de conditions exceptionnelles comme les désastres naturels, le déclenchement d'hostilités, les épidémies et ainsi de suite."

Quoi qu'il en soit, il me semble que l'emprisonnement de personnes parce qu'elles exercent leur liberté d'expression protégée par la Constitution, même si elles l'exercent en vue de la prostitution (qui elle‑même n'est pas interdite), n'est pas un moyen proportionné de traiter le problème de la nuisance publique ou sociale visée par la loi. Je suis donc d'avis de conclure que l'al. 195.1(1)c) viole l'art. 7 de la Charte et n'est pas sauvegardé par l'article premier.

3. Dispositif

Je suis d'avis d'accueillir le pourvoi en partie et de répondre aux questions constitutionnelles formulées par ordonnance du Juge en chef de la façon suivante:

Question1.L'article 193 du Code criminel du Canada est‑il incompatible avec l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés?

Réponse: Non.

Question2.L'alinéa 195.1(1)c) du Code criminel du Canada est‑il incompatible avec l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés?

Réponse: Oui.

Question3.La combinaison des dispositions contenues à l'art. 193 et à l'al. 195.1(1)c) du Code criminel du Canada est‑elle incompatible avec l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés?

Réponse: Non.

Question 4.L'article 193 du Code criminel du Canada est‑il incompatible avec l'al. 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés?

Réponse: Non.

Question 5.L'alinéa 195.1(1)c) du Code criminel du Canada est‑il incompatible avec l'al. 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés?

Réponse: Oui.

Question 6.La combinaison des dispositions contenues à l'art. 193 et à l'al. 195.1(1)c) du Code criminel du Canada est‑elle incompatible avec l'al. 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés?

Réponse: Non.

Question7.Si l'article 193 ou l'al. 195.1(1)c) du Code criminel du Canada ou la combinaison de ces deux dispositions ou d'une partie de celles‑ci sont incompatibles avec l'un ou l'autre de l'art. 7 ou de l'al. 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés, dans quelle mesure, s'il y a lieu, de telles restrictions aux droits et libertés garantis par l'art. 7 ou l'al. 2b) de la Charte peuvent‑elles être justifiées en vertu de l'article premier de la Charte et, par conséquent, ne pas être incompatibles avec la Loi constitutionnelle de 1982?

Réponse:L'alinéa 195.1(1)c) du Code criminel du Canada, dans la mesure de son incompatibilité avec l'al. 2b) et l'art. 7 de la Charte, ne peut être justifié en vertu de l'article premier de la Charte et, par conséquent, est incompatible avec la Loi constitutionnelle de 1982.

Pourvoi rejeté, les juges WILSON et L'HEUREUX‑DUBÉ sont dissidentes.

Procureurs des appelants: Teffaine, Teillet & Bennett, Winnipeg; Smordin, Gindin, Soronow, Ludwig, Winnipeg.

Procureur de l'intimé: Le procureur général du Manitoba, Winnipeg.

Procureur de l'intervenant le procureur général du Canada: F. Iacobucci, Ottawa.

Procureur de l'intervenant le procureur général de l'Ontario: Le procureur général de l'Ontario, Toronto.

Procureur de l'intervenant le procureur général de la Saskatchewan: Le procureur général de la Saskatchewan, Régina.

Procureur de l'intervenant le procureur général de l'Alberta: Le procureur général de l'Alberta, Edmonton.

Procureur de l'intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique: Le ministère du Procureur général, Victoria.

Procureur de l'intervenante l'Organisation canadienne pour les droits des prostituées: Joseph Eliot Magnet, Ottawa.

* Le juge McIntyre n'a pas pris part au jugement.

**Traduit par S. Rials, Textes constitutionnels étrangers, Paris, 1982, à la p. 38.