r. c. stevens, [1988] 1 R.C.S. 1153
Glenn Brian Stevens alias Glenn Brian Villeneuve Appelant
c.
Sa Majesté La Reine Intimée
et
Le procureur général de l'Alberta Intervenant
répertorié: r. c. stevens
No du greffe: 17655.
1988: 2 février; 1988: 30 juin.
Présents: Le juge en chef Dickson et les juges Beetz, Estey*, McIntyre, Lamer, Wilson, Le Dain, La Forest et L'Heureux‑Dubé.
en appel de la cour d'appel de l'ontario
POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario (1983), 3 C.C.C. (3d) 198, 145 D.L.R. (3d) 563, 5 C.R.R. 139, qui a rejeté l'appel de la déclaration de culpabilité prononcée par le juge Davidson de la Cour provinciale. Pourvoi rejeté, les juges Lamer, Wilson et L'Heureux‑Dubé sont dissidents.
1. Alan Gold, pour l'appelant.
2. Bruce Duncan, pour l'intimée.
3. Jack Watson, pour l'intervenant le procureur général de l'Alberta.
Version française du jugement du juge en chef Dickson et des juges Beetz, McIntyre, Le Dain et La Forest rendu par
4. Le juge Le Dain—Je suis d'avis de rejeter le pourvoi pour le motif que l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés n'est pas applicable au par. 146(1) du Code criminel parce que son application en l'espèce serait rétroactive. La Cour a récemment confirmé dans l'arrêt R. c. James, [1988] 1 R.C.S. 669, qui rejette un pourvoi formé contre l'arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario, que la Charte ne peut recevoir d'application rétroactive. Dans l'affaire James, la Cour d'appel avait jugé que l'art. 8 de la Charte ne pouvait être appliqué aux saisies auxquelles on avait procédé avant l'entrée en vigueur de la Charte et que, par conséquent, l'art. 24 de la Charte ne pouvait, au procès qui a eu lieu après l'entrée en vigueur de la Charte, être appliqué dans le but d'écarter les preuves réunies grâce à ces saisies. Le juge Tarnopolsky, qui a rédigé l'arrêt de la Cour d'appel, a jugé qu' [TRADUCTION] "on applique la loi en vigueur au moment de l'acte qu'on allègue être en contravention avec un droit ou une liberté garantis par la Charte" et qu'"il est important de juger des actions au regard de la loi, y compris la Constitution, en vigueur au moment où elles ont lieu": (1986), 27 C.C.C. (3d) 1, aux pp. 21 et 25.
5. L'"acte" ou l'"action" qui aurait enfreint l'art. 7 de la Charte en l'espèce, c'est le par. 146(1) du Code criminel, et en particulier les mots "que cette personne du sexe masculin la croie ou non âgée de quatorze ans ou plus". En raison de ces mots, le par. 146(1), qui prévoit une peine d'emprisonnement, constituerait une atteinte à la liberté non conforme aux principes de justice fondamentale, contrairement à l'art. 7. La question de la rétroactivité en l'espèce, telle que je la conçois, dépend de la qualification donnée à l'effet de ces mots et du moment où il faut présumer qu'ils ont eu leur effet, en ce qui concerne l'application de l'art. 7.
6. À mon humble avis, l'effet des mots "que cette personne du sexe masculin la croie ou non âgée de quatorze ans ou plus" au par. 146(1) est de définir, au moment où l'infraction est commise, l'un des éléments constitutifs de l'infraction, la mens rea requise, plutôt que de dénier à l'inculpé, au moment du procès, une défense qu'autrement il pourrait peut‑être faire valoir. La "défense" dite d'erreur de fait, que suppriment les mots précités, sert à susciter un doute raisonnable sur l'existence de la mens rea requise. Voir Mahoney, "The Presumption of Innocence: A New Era" (1988), 67 R. du B. can. 1, à la p. 5. Ainsi la suppression de la "défense" d'erreur de fait par les mots "que cette personne du sexe masculin la croie ou non âgée de quatorze ans ou plus" au par. 146(1) sert simplement à indiquer que l'infraction, telle que définie, n'inclut pas cet état mental particulier dans sa mens rea. L'arrêt Dubois c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 350, est fort différent. L'"acte" ou l'"action" qui, alléguait‑on, avait enfreint la Charte dans cette affaire avait manifestement eu lieu au procès, après l'entrée en vigueur de la Charte: la présentation à un nouveau procès, contrairement à l'art. 13 de la Charte, de preuves auto‑incriminantes produites à un procès antérieur.
7. La responsabilité criminelle entraînant l'emprisonnement pour l'infraction créée par le par. 146(1) était prévue par le par. 146(1), pour l'infraction commise par l'appelant, au moment où l'infraction a été commise. La responsabilité imposée par la loi s'établit d'ordinaire au procès dans un cas donné, conformément aux règles de fond pertinentes, y compris toute disposition constitutionnelle applicable existant au moment où l'infraction est commise. Ce serait donner une application rétroactive à l'art. 7 de la Charte que de l'appliquer au par. 146(1) du Code simplement parce que la responsabilité imposée par le par. 146(1) demeurait après l'entrée en vigueur de la Charte. Cela modifierait les règles de fond applicables en leur donnant un effet rétroactif.
Version française des motifs des juges Lamer, Wilson et L'Heureux‑Dubé rendus par
8. Le juge Wilson (dissidente)—La question qui se pose dans ce pourvoi est de savoir si le déni légal de la défense d'erreur de bonne foi au sujet de l'âge, que contient le par. 146(1) du Code criminel, rend ce paragraphe invalide sur le plan constitutionnel, parce qu'il porte atteinte à l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés, sans pouvoir être sauvegardé par l'article premier.
I Les faits
9. Entre le 31 décembre 1981 et le 24 février 1982, l'accusé a eu des rapports sexuels à cinq reprises avec une adolescente de treize ans. L'accusé a eu seize ans le 14 janvier 1982. Il y a eu consentement à tous les rapports sexuels.
10. L'accusé a été inculpé d'avoir eu des rapports sexuels avec une personne du sexe féminin, âgée de moins de 14 ans à l'époque, qui n'était pas son épouse, en contravention au par. 146(1) du Code criminel, S.R.C. 1970, chap. C‑34. Le paragraphe, à l'époque des rapports sexuels, se lisait ainsi:
146. (1) Est coupable d'un acte criminel et passible de l'emprisonnement à perpétuité, toute personne du sexe masculin qui a des rapports sexuels avec une personne du sexe féminin
a) qui n'est pas son épouse, et
b) qui a moins de quatorze ans,
que cette personne du sexe masculin la croie ou non âgée de quatorze ans ou plus.
II Les tribunaux d'instance inférieure
La Cour provinciale
11. Au procès, l'accusé a voulu faire casser la dénonciation. Il a fait valoir que le déni légal d'une défense fondée sur l'erreur de fait au sujet de l'âge de la jeune fille violait l'art. 7 de la Charte. Dans un bref jugement rendu à l'audience, le juge Davidson de la Cour provinciale a rejeté la requête en disant:
[TRADUCTION] J'ai à interpréter ce paragraphe [le par. 146(1)] qui, de toute évidence, vise à protéger des intérêts sociaux, savoir, la protection des jeunes enfants. L'avocat plaide que la peine maximale dans ce cas est l'emprisonnement à perpétuité mais, bien entendu, ce n'est pas là une peine minimale. C'est de toute évidence une peine maximale et le juge, naturellement, quand il inflige une peine, a la possibilité d'adapter sa sentence aux faits de la cause.
Comme je l'ai dit, j'estime que ce paragraphe vise à protéger des intérêts sociaux et, dans les circonstances, je déclare qu'il n'enfreint pas l'art. 7 de la Charte des droits...
L'accusé a alors plaidé coupable. Le juge du procès a reconnu l'accusé coupable et l'a condamné à une peine avec sursis, assortie de deux ans de probation.
La Cour d'appel
12. La Cour d'appel, composée des juges Martin, Houlden et Robins, a rejeté l'appel dans un bref arrêt rendu à l'audience: (1983), 3 C.C.C. (3d) 198. La Cour a pris note de l'existence d'une disposition semblable dans le Code criminel depuis sa première adoption en 1892. La cour a déclaré qu'il existe une disposition similaire aux États‑Unis, en Angleterre et en Australie, avec parfois une limite d'âge supérieure à quatorze ans. En outre, ont noté les juges, la Cour suprême des États‑Unis n'a [TRADUCTION] "jamais jugé qu'une erreur de bonne foi sur l'âge de la plaignante est une défense constitutionnelle opposable à la présomption légale de viol". La Cour d'appel conclut ainsi à la p. 200:
[TRADUCTION] Présumant, sans en décider, que l'art. 7 de la Charte permet l'examen judiciaire d'une loi sur le plan du fond, nous sommes tous d'avis que, pour ce qui est de l'affaire en cause, l'art. 7 n'a pas pour effet d'invalider le par. 146(1) du Code criminel et d'interdire au Parlement d'ériger en crime les rapports sexuels avec une jeune fille de moins de quatorze ans en excluant l'erreur sur l'âge de la jeune fille comme moyen de défense à cet égard.
Il faut rappeler que l'arrêt de la Cour d'appel est antérieur à la décision de cette Cour dans le Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.‑B., [1985] 2 R.C.S. 486.
III La question en litige
13. L'appelant fait valoir que le par. 146(1) du Code criminel, en lui déniant une défense fondée sur l'erreur de fait au sujet de l'âge de la personne de sexe féminin, viole les droits que lui reconnaît l'art. 7 de la Charte et est par conséquent inconstitutionnel. Cette allégation nous oblige à répondre aux questions suivantes:
a) l'accusé peut‑il invoquer la Charte alors que son acte est antérieur à l'entrée en vigueur de la Charte?
b) le paragraphe 146(1) enfreint‑il l'art. 7 de la Charte? et
c) dans la mesure où le par. 146(1) enfreint l'art. 7, peut‑il être sauvegardé par l'article premier de la Charte?
a) La rétroactivité
14. L'accusé a accompli le prétendu acte criminel peu de temps avant que la Charte n'entre en vigueur. Toutefois, la Charte était en vigueur au moment de son procès. L'intimée soutient que l'accusé ne saurait se fonder sur l'art. 7 de la Charte, puisqu'il faudrait alors donner à l'art. 7 un effet rétroactif. L'accusé répond en disant que, puisque la question en litige est de savoir si l'art. 7 de la Charte exige qu'on reconnaisse à l'accusé une défense d'erreur de fait au moment de son procès, la véritable question qu'il faut se poser est de savoir si la Charte était en vigueur au moment du procès. Comme c'était le cas, l'accusé soutient qu'en l'espèce aucune rétroactivité n'est en cause. La Cour doit décider laquelle de ces deux thèses est bien fondée.
15. La question de l'application rétroactive de la Charte n'a pas jusqu'à maintenant été étudiée en profondeur par cette Cour. Plusieurs cours d'appel ont toutefois examiné la question. Dans l'arrêt R. v. Thorburn (1986), 26 C.C.C. (3d) 154 (C.A.C.‑B.), la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique avait à statuer sur la constitutionnalité du même article du Code criminel. À la différence de l'espèce, l'affaire Thorburn visait une contestation de la disposition en vertu de l'art. 15 de la Charte. Les rapports sexuels avaient eu lieu avant l'entrée en vigueur de l'art. 15. Toutefois, le procès avait débuté deux semaines après l'entrée en vigueur de l'art. 15. La séquence des événements était donc identique: l'acte dont l'accusé était inculpé précédait l'entrée en vigueur de l'article, mais son procès lui était postérieur.
16. Dans l'affaire Thorburn, le ministère public a soutenu que l'accusé ne pouvait dans ces circonstances se fonder sur la Charte. La Cour d'appel en a convenu. Elle s'est largement inspirée de la décision du juge Borins dans l'affaire R. v. Dickson and Corman (1982), 3 C.C.C. (3d) 23, 145 D.L.R. (3d) 164, où il dit, aux pp. 28 à 32:
[TRADUCTION] À mon avis, la bonne question à se poser au sujet de la présente demande est de savoir si le Parlement avait l'intention, en adoptant la Loi constitutionnelle de 1982, qu'elle s'applique à un acte criminel intervenu, mais ayant cessé avant que la Constitution ne soit en vigueur le 17 avril 1982. À cet égard, il est important de souligner que je ne m'intéresse qu'à l'acte criminel et qu'à l'acte intervenu mais ayant cessé avant que la Constitution ne devienne la loi fondamentale du Canada. Il se peut qu'un acte criminel intervenu avant le 17 avril 1982, mais se poursuivant après cette date, fasse jouer des considérations différentes. Il pourrait en être de même pour d'autres actes antérieurs au 17 avril 1982, mais se prolongeant par la suite, par exemple, les pratiques discriminatoires fondées sur la législation en vigueur le jour de la proclamation de la Constitution dont on prétendrait maintenant qu'elle la contredit.
En abordant la question, il me paraît plutôt difficile de décider si une réponse affirmative aurait pour résultat de qualifier la Constitution de législation rétroactive ou rétrospective, au sens que donne à ces termes Driedger dans son article intitulé "Statutes: Retroactive Retrospective Reflections", 56 R. du B. can. 264 (1978), et adopté par Doherty dans son article, ""What's Done is Done": An Argument in Support of a Purely Prospective Application of the Charter of Rights", 26 C.R. (3d) 121 (1982). En vérité, il se peut que la Constitution défie toute qualification doctrinale stricte comme étant une législation exclusivement rétroactive, rétrospective ou prospective car, comme je l'ai avancé dans l'alinéa précédent, des faits différents peuvent conduire à des interprétations différentes. La façon dont jouera la Constitution dans des cas différents mènera sans aucun doute à des considérations fort différentes.
...
Pour ce qui est de la requête des défendeurs en cassation de leur acte d'accusation, je suis d'avis qu'elle doit être rejetée, pour le motif que la Constitution n'a aucune application dans le cas d'un acte criminel intervenu, mais ayant cessé, avant que la Constitution ne soit en vigueur. On ne saurait avoir recours à la Constitution comme fondement d'une déclaration que la loi sur laquelle on se fonde pour prétendre qu'une infraction a été commise était incompatible avec les dispositions de la Constitution, lorsque l'infraction a été entièrement perpétrée avant que la Constitution ne soit en vigueur.
17. La Cour d'appel de l'Ontario arrive à une conclusion semblable dans l'arrêt R. v. Lucas (1986), 27 C.C.C. (3d) 229 (C.A. Ont.) Les faits pertinents dans l'affaire Lucas sont identiques à ceux de l'affaire Thorburn. La Cour d'appel a jugé que l'accusé ne pouvait invoquer la Charte. Les extraits suivants de l'arrêt, aux pp. 236 à 238, expliquent la position de la Cour:
[TRADUCTION] En ce qui concerne les affaires dont nous sommes saisis, je ne pense pas qu'il serait justifiable, en principe ou comme politique, de juger que l'art. 15 devrait leur être applicable. L'argument de base en faveur de cette applicabilité est simplement que, si l'art. 15 était en vigueur avant que l'instance n'arrive à son terme et s'il avait pour effet d'entraîner l'inconstitutionnalité de la disposition en vertu de laquelle les intimés sont poursuivis, il devrait profiter aux intimés même si cela équivaut, en fait, à appliquer une nouvelle règle de droit positif à des événements passés. Tout en reconnaissant que la supériorité de nature de la Charte pourrait être invoquée pour venir en aide à cette façon de voir, il s'agit là, purement et simplement, d'une conception qui pourrait être appliquée à de nombreux cas mettant en cause des faits antérieurs à la Charte, or il est raisonnablement clair qu'elle n'a pas été appliquée ainsi. Je pense que les décisions où l'on a appliqué, pour l'essentiel, les principes traditionnels relatifs à l'éventuelle application rétroactive des lois ont équitablement résolu les litiges d'une manière qui était sans doute conforme à l'intention des auteurs de la Charte et aux exigences de l'équité.
...
Je pense qu'aller aussi loin serait une application injustifiée de la Charte à des événements passés. Il y a souvent des exemples d'éventuelle injustice de part et d'autre lorsqu'une nouvelle règle de droit entre en vigueur. Il n'est guère plus facile de rendre une justice parfaite dans ce domaine du droit que dans bien d'autres mais, somme toute, les règles traditionnelles de l'application prospective et rétroactive d'une nouvelle loi ont instauré un compromis raisonnable entre les intérêts de la justice, y compris l'important facteur de la prévisibilité.
Dans l'arrêt McDonald, on a fait observer qu'il est logique et juste que l'on traite les gens conformément à la loi en vigueur au moment de leurs actes (voir pp. 340 et 349 C.C.C., pp. 755 et 756 et 764 et 765 O.R.) À cet égard, je pense à ceux qui ont commis les mêmes infractions que celles dont les intimés sont accusés, à peu près au même moment, mais dont le procès, pour une raison ou une autre, s'est terminé avant que l'art. 15 n'entre en vigueur. Donner suite aux arguments des intimés sur ce point démontrerait que ces personnes auraient eu un meilleur sort si, pour une raison ou une autre, il avait été possible dans leur cas de retarder les poursuites jusqu'au 17 avril 1985. Quoique l'affaire McDonald ait visé à déterminer si la disposition d'instauration progressive de la Loi sur les jeunes contrevenants contrevenait à l'art. 15, le passage suivant de cet arrêt (aux pp. 352 et 353 C.C.C., p. 768 O.R.), est pertinent:
Non seulement cela (la prétention de l'intimé qu'une poursuite en cours devant le tribunal de droit commun, contre des jeunes de 16 et 17 ans, devait être renvoyée au tribunal de la jeunesse à compter du 17 avril 1985) aurait pour résultat de surcharger sérieusement et de manière imprévue le rôle du tribunal de la jeunesse et, dans bien des cas, de semer la confusion sur le plan juridique et d'accroître substantiellement les dépenses (je ne prétends pas que, dans ce dernier cas, ce soit là un facteur valide d'interprétation de la Charte), mais cela se heurterait aussi au principe qui nous intéresse dans le présent appel, celui de l'égalité. Des personnes du même âge qui commettent des infractions au cours de la même période, alors qu'une loi particulière est en vigueur, décrivant les conséquences qu'entraînerait une déclaration de culpabilité, ne seraient pas traitées également. La distinction, selon que les procédures se sont terminées avant ou après le 17 avril 1985, serait arbitraire et frivole. Elle ferait de l'administration de la justice un jeu et ne tiendrait pas compte de cet important principe de justice qui veut que des égaux soient traités également. Aussi, si telle était la règle, elle constituerait une forte incitation à se permettre certaines tactiques répréhensibles pour retarder l'instance, tactiques que ne saurait cautionner aucun législateur responsable.
L'intimé nous demande d'ignorer ceux qui sont dans la même situation que lui, si ce n'est le fait que leurs affaires se sont terminées avant le 17 avril 1985, pour le motif plutôt sommaire, qu'ils ne sont pas parties à l'instance. Une approche juste et sensée du problème dont nous sommes saisis, respectueuse de l'intégrité de la loi, exige de tenir compte de leur situation, tout simplement.
Je pense que cette considération porte nettement sur l'équité de l'application des règles traditionnelles à la question de la rétroactivité dans ces affaires.
18. Plusieurs arrêts de cette Cour se sont penchés sur l'application rétroactive de la Charte, mais, à mon avis, aucune n'a tranché la question en litige dans le présent pourvoi. Dans l'arrêt Irvine c. Canada (Commission sur les pratiques restrictives du commerce), [1987] 1 R.C.S. 181, cette Cour a exprimé l'avis, en obiter, que la procédure à suivre à une audience doit être établie selon le droit existant au moment de l'audience. La question s'est posée parce que les décisions de l'officier enquêteur, contestées en vertu de la Charte dans cette affaire, avaient toutes été rendues avant que la Charte n'entre en vigueur. Cependant, l'arrêt Irvine n'a pas réglé la question de savoir si un inculpé peut invoquer la Charte alors que celle‑ci n'était pas en vigueur au moment où il a perpétré l'acte en cause, mais l'était à l'époque de son procès.
19. L'application rétroactive de l'art. 15 a été étudiée dans l'arrêt de cette Cour R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713. Le juge en chef Dickson, écrivant au nom de la majorité, dit à la p. 786:
Aucun argument convaincant n'a été invoqué à l'appui de la possibilité de recourir à l'art. 15 pour contester la déclaration de culpabilité des détaillants dans les présentes espèces. Le paragraphe 32(2) est clair:
32. ...
(2) Par dérogation au paragraphe (1), l'article 15 n'a d'effet que trois ans après l'entrée en vigueur du présent article.
En l'espèce, les détaillants ont ouvert leurs magasins, ont été inculpés et déclarés coupables à une époque où la Charte ne conférait pas de droit à l'égalité devant la loi. Même si on pouvait dire que la Loi sur les jours fériés dans le commerce de détail porte atteinte aux droits que les détaillants possèdent, en vertu de l'art. 15, depuis le 17 avril 1985, je ne vois pas comment cela pourrait avoir quelque incidence sur la légalité de leurs déclarations de culpabilité ou de la Loi avant cette date. Les procédures ont été engagées et se sont déroulées devant les tribunaux comme des procédures quasi criminelles. Il ne s'agit pas en l'espèce d'un renvoi ni même d'une série de demandes de jugement déclaratoire. En conséquence, nous n'avons pas à répondre à la seconde question constitutionnelle en ce qui concerne l'art. 15.
Il est évident que l'arrêt Edwards Books ne répond pas à la question que pose le présent pourvoi. Il signifie qu'on ne saurait se fonder sur un droit garanti par la Charte si la Charte n'était pas en vigueur au moment du procès et de la déclaration de culpabilité. En l'espèce, la Charte était en vigueur au moment du procès de Stevens.
20. Dans l'affaire R. c. James, [1988] 1 R.C.S. 669, la question principale était de savoir si l'art. 8 de la Charte s'appliquait à un acte antérieur à l'entrée en vigueur de la Charte. La Cour d'appel de l'Ontario a conclu qu'il ne s'appliquent pas: voir R. v. James (1986), 27 C.C.C. (3d) 1. Cette Cour, dans un bref jugement oral, a confirmé l'arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario.
21. L'arrêt James résout‑il le présent litige? Je ne le pense pas. Quoique la Cour ait confirmé dans l'arrêt James qu'un acte antérieur à l'entrée en vigueur de la Charte ne peut pas constituer une violation de la Charte et donner ouverture à réparation selon l'art. 24 de la Charte, la Cour doit encore déterminer si on peut invoquer l'art. 7 à un procès postérieur à la Charte relativement à des événements antérieurs à celle‑ci.
22. On peut en dire autant de l'arrêt de cette Cour Jack et Charlie c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 332. Les inculpés dans cette affaire étaient des Indiens Salish de la Côte accusés d'avoir chassé le cerf hors saison, en infraction à la Wildlife Act, S.B.C. 1966, chap. 55. Ils ont fait valoir que leur religion leur prescrit de brûler de la viande de cerf crue au cours d'une cérémonie religieuse. Ils ont revendiqué leur liberté de religion en vertu de l'al. 2a) de la Charte. La Cour a jugé que les accusés ne pouvaient invoquer la Charte parce que, comme le juge Beetz l'explique au nom de la Cour, à la p. 338:
La Charte canadienne des droits et libertés n'avait pas été adoptée à l'époque de la perpétration de l'infraction.
Il faut souligner que le procès avait aussi eu lieu avant l'entrée en vigueur de la Charte. Les accusés dans cette affaire ne pouvaient donc pas alléguer de violation de droits garantis par la Charte relativement au procès.
23. Dans l'arrêt Jack et Charlie, la prétendue atteinte à la Charte consistait en l'interdiction d'un acte que les inculpés prétendaient protégé par la liberté de religion prévue à l'al. 2a) de la Charte. Il était donc raisonnable de se demander si l'acte jouissait d'une protection constitutionnelle au moment où il a été accompli. Il ne l'était nettement pas. En l'espèce, toutefois, les appelants font valoir une violation de l'art. 7. L'article 7 porte:
7. Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu'en conformité avec les principes de justice fondamentale.
L'économie de l'article, me semble‑t‑il, milite à l'encontre de la protection d'un droit selon que la Charte est ou non en vigueur au moment où intervient l'acte de l'accusé. L'article semble plutôt indiquer le moment où on est sur le point de porter atteinte à la vie, à la liberté et à la sécurité de quelqu'un. C'est la menace d'atteinte qui déclenche l'application de l'art. 7. Nous devons donc nous demander si, au moment où il y a eu menace d'atteinte au droit à la liberté de l'accusé, cette atteinte était conforme aux principes de justice fondamentale.
24. Nous devons nous demander ce qui met l'accusé en péril de perdre sa liberté d'une manière qui n'est pas conforme à la justice fondamentale. Est‑ce l'acte qui a donné lieu à l'accusation? Manifestement non. Il n'y a rien de fondamentalement injuste à emprisonner un individu reconnu coupable d'avoir eu des relations sexuelles avec une personne du sexe féminin, âgée de moins de quatorze ans, qui n'est pas son épouse. Ce qui est fondamentalement injuste, soutient l'accusé, c'est de lui dénier la défense d'erreur de fait à son procès, de lui interdire de produire des preuves pour démontrer qu'il n'avait pas la mens rea, qu'il n'avait aucune intention coupable, mais qu'il a cru de bonne foi que la jeune fille avait plus de quatorze ans. C'est le procès, prétend‑il, qui ne respecte pas les principes de justice fondamentale en l'exposant à une déclaration de culpabilité et à l'emprisonnement sur le fondement de la preuve de l'actus reus seulement. La Charte était effectivement en vigueur à l'époque du procès. Aucune question de rétroactivité ne se pose donc.
25. L'accusé trouve un certain appui pour sa position dans l'arrêt de cette Cour Dubois c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 350. Dans l'affaire Dubois, il fallait déterminer si le témoignage donné par l'accusé à son procès précédent pouvait être utilisé contre lui dans un nouveau procès ordonné par le tribunal. L'accusé a soutenu avec succès qu'autoriser l'admission de ce témoignage violerait le droit que lui confère l'art. 13 de la Charte. Le ministère public, rappelant que le premier procès avait eu lieu avant la Charte, a fait valoir que l'accusé tentait de faire appliquer la Charte rétroactivement. La Cour a rejeté cet argument à l'unanimité et a conclu qu'en appliquant l'art. 13 de la Charte on pouvait tenir compte d'événements antérieurs à celle‑ci sans qu'on l'applique rétroactivement. Comme le juge Lamer le dit au nom de la majorité, à la p. 359:
À mon avis, l'art. 13 ne reçoit pas en l'espèce une interprétation lui donnant un effet rétroactif. Comme je l'ai indiqué précédemment, l'art. 13 garantit le droit de ne pas voir le témoignage antérieur d'une personne utilisé pour l'incriminer dans d'autres procédures. Ce droit s'applique depuis le 17 avril 1982, date de l'entrée en vigueur de la Charte. Toutefois, étant donné la nature et le but du droit, il s'applique à un individu dès le moment où l'on tente d'utiliser un témoignage antérieur pour l'incriminer. La date du témoignage antérieur n'est pas pertinente aux fins de déterminer qui peut ou non réclamer la protection de l'art. 13. Le 17 avril 1982, toutes les personnes ont acquis le droit de ne pas voir les témoignages donnés antérieurement utilisés pour les incriminer. La protection accordée par le droit ne se rapporte pas au moment où le témoignage est donné, mais au moment où l'on tente d'utiliser ce témoignage d'une manière incriminante. [Je souligne.]
26. De même, en l'espèce, la protection qu'accorde l'art. 7 n'est pas liée au moment où est intervenu l'acte de l'accusé, mais à celui où on lui dénie l'opportunité de faire valoir sa défense d'erreur de fait de bonne foi. C'est alors qu'il risque d'être privé de sa liberté d'une manière qui porte atteinte aux principes de justice fondamentale. Et cela a lieu à son procès, après la Charte.
27. Il en découle indubitablement, comme le signale l'intimée, que deux individus qui ont accompli le même acte le même jour jouiront d'une protection différente à leurs procès, selon que ceux‑ci ont lieu avant ou après l'entrée en vigueur de l'art. 7. Il sera permis à l'un de plaider l'erreur de fait de bonne foi et non à l'autre. Il me semble, cependant, que c'est ce qu'exige le fait que le passage du par. 146(1) actuellement en cause a un effet réel pour la première fois au procès. C'est à son procès qu'un inculpé risque d'être éventuellement privé de sa liberté d'une manière qui porte atteinte aux principes de justice fondamentale, c.‑à‑d., en étant reconnu coupable d'une infraction criminelle sur le fondement de la preuve de l'actus reus seulement. Dans l'ère qui a précédé la Charte, aucune entrave constitutionnelle ne s'opposait à ce qu'un inculpé se voit dénier la défense d'erreur de fait. Mais, avec l'avènement de l'art. 7 de la Charte, ce déni devient inconstitutionnel car il constitue une violation des principes de justice fondamentale. Un inculpé ne peut subséquemment être reconnu coupable et emprisonné en vertu d'une disposition inconstitutionnelle. Il s'ensuit qu'il y aura inévitablement disparité de traitement entre deux inculpés en fonction de la date de leur procès. Il ne me semble pas, cependant, que, pour supprimer cette disparité, il soit acceptable de priver l'inculpé dont le procès est postérieur à la Charte de la protection qu'elle lui accorde, afin d'arriver au même résultat dans chaque cas.
28. On fait une distinction en common law entre les questions de fond et les questions de procédure quand on décide s'il faut donner un effet rétroactif à une nouvelle loi ou à une modification législative. Il est nécessaire d'examiner la common law à cet égard et de décider si elle a quelque application dans le cas des droits conférés par la Charte.
29. La règle générale est énoncée dans Maxwell on the Interpretation of Statutes, 12th ed., à la p. 215:
[TRADUCTION] Le droit anglais pose pour règle fondamentale que nulle loi ne doit s'interpréter comme ayant un effet rétroactif, à moins qu'une telle interprétation ne ressorte clairement du texte de la loi ou ne s'impose comme inéluctable.
Cependant, il n'est pas toujours facile de déterminer s'il ressort d'une loi qu'on a voulu lui donner un effet rétroactif ou s'il en découle implicitement qu'elle doit nécessairement avoir cet effet. Craies on Statute Law, 7th ed., à la p. 387, dit qu'une loi est rétroactive si elle:
[TRADUCTION] ... supprime ou réduit tout droit acquis en vertu de la loi existante, ou crée une nouvelle obligation, ou impose un nouveau devoir, ou attache une nouvelle incapacité au regard d'activités ou de considérations passées.
D'autres lois, quoiqu'elles puissent avoir rapport à des actes ou des événements passés, ne sont pas rétroactives dans le sens où le terme est utilisé pour les fins de la règle de common law. Ces lois peuvent être prospectives, en ce sens qu'elles opèrent dans l'avenir, quoiqu'elles regardent vers le passé. Elles attachent de nouvelles conséquences pour l'avenir à des événements qui ont eu lieu dans le passé, avant que la loi ne soit adoptée.
30. En common law, les lois procédurales ont traditionnellement été traitées comme des exceptions à la présomption de non‑rétroactivité. Ces lois s'appliquaient rétroactivement à moins qu'il n'y ait quelque raison particulière qui l'interdise. Dans Maxwell, précité, la règle est énoncée comme suit, à la p. 222:
[TRADUCTION] La présomption de non‑rétroactivité n'a aucune application aux textes qui n'ont d'effet que sur la procédure et la pratique des tribunaux. Personne n'a un droit acquis à un genre de procédure, on n'a que le droit de poursuivre ou de se défendre de la manière prescrite actuellement par le tribunal ou pour celui‑ci devant lequel on agit et, si une loi du Parlement change ce mode de procédure, on ne peut ester que conformément au nouveau mode. "Les changements dans la forme de la procédure sont toujours rétroactifs, à moins qu'il n'y ait quelque bonne raison pour qu'ils ne le soient pas." (Gardner v. Lucas (1878) 3 App. Cas. 582, lord Blackburn, à la p. 603.)
31. Commentant la présomption de common law de non‑rétroactivité et son exception dans le cas des lois procédurales, le professeur William Black, dans "Charter of Rights—Application to Pre‑Enactment Events," [1982] U.B.C. L.R. 59 (Charter Edition), dit à la p. 65:
[TRADUCTION] On dit d'ordinaire que la présomption de non‑rétroactivité ne s'applique pas aux lois procédurales et que ces lois ont un effet rétroactif, à moins qu'il n'y ait quelque raison l'interdisant. Ainsi, les tribunaux appliquent les règles de procédure dès leur adoption, même si la procédure vise un événement qui s'est produit avant cette adoption. Cette règle donne habituellement un bon résultat, mais il semble plus sensé de fonder cette conclusion sur le fait que la loi est appliquée prospectivement et qu'aucune présomption spéciale n'est requise. Si une loi régit la façon dont une audition doit être menée ou une décision prise, il semblerait plus juste de la qualifier de rétroactive seulement si l'audition ou la décision ont eu lieu avant que la loi n'entre en vigueur. Il est difficile de comprendre pourquoi la date de l'événement qui a donné lieu au litige devrait être décisive. Par exemple, une loi qui déplace la charge de la preuve sera qualifiée de prospective quand elle s'applique à un procès tenu après l'adoption de la loi, même si le procès porte sur un événement antérieur. [Je souligne.]
32. Le professeur Côté reconnaît que l'application immédiate des lois procédurales est à tort qualifiée de rétroactive pour la seule raison qu'elles sont appliquées à des événements qui ont déjà eu lieu. L'application est immédiate ou prospective: voir Côté, Interprétation des lois (1982), à la p. 147 et suiv. Il semblerait que ce soit là la conception la plus moderne.
33. Cette Cour a emprunté cette conception dans l'arrêt Le Commissaire régional à l'évaluation, région numéro 13 c. Downtown Oshawa Property Owners' Association, [1978] 2 R.C.S. 1030. Dans cette affaire, une nouvelle loi modifiait l'assiette de l'évaluation foncière. La Cour suprême avait à décider si la nouvelle loi s'appliquait aux instances engagées avant qu'elle ne soit adoptée. La Cour a conclu qu'elle s'appliquait, disant aux pp. 1033 et 1034:
Le texte de l'art. 90 signifie simplement que les critères y énoncés doivent s'appliquer à une série d'organismes, dont la Commission municipale de l'Ontario, lorsqu'ils tranchent un appel en matière d'évaluation. Ce n'est en rien une question de rétroactivité.
Toutefois, dans des affaires comparables, cette Cour n'a pas considéré que la disposition avait un effet prospectif, mais s'est fondée sur l'exception permettant aux lois procédurales d'avoir un effet rétroactif pour appliquer la disposition: voir spécialement l'arrêt Howard Smith Paper Mills Ltd. v. The Queen, [1957] R.C.S. 403.
34. Le professeur Black conclut, à la p. 66 de son article:
[TRADUCTION] Que l'on considère une loi comme prospective ou comme une exception à la présomption de non‑rétroactivité, il y a consensus quant au résultat; les lois procédurales s'appliquent que les événements en cause dans l'instance (le crime ou le délit, par exemple) se soient ou non produits avant l'adoption de la loi.
35. L'interprétation de la Charte doit‑elle être guidée par ces règles d'interprétation législative? Ou existe‑t‑il des différences appréciables entre la Charte et la législation ordinaire qui les rendent inappropriées? La différence la plus fondamentale tient à ce que, alors que de nombreuses lois imposent des peines, des obligations ou des incapacités aux citoyens, la Charte garantit des droits. Maxwell, précité, fait observer, à la p. 218, que la présomption de non‑rétroactivité a traditionnellement été appliquée dans des cas où la rétroactivité [TRADUCTION] "aurait un effet préjudiciable sur des droits acquis ou sur la légalité d'activités passées, compromettrait des contrats ou imposerait de nouvelles obligations ou attacherait de nouvelles incapacités au regard d'activités passées". Ces considérations n'ont pas d'application lorsqu'un citoyen revendique un droit garanti par la Charte.
36. Me Elmer Driedger, dans son article intitulé "The Meaning and Effect of the Canadian Bill of Rights: A Draftsman's Viewpoint" (1977), 9 Ottawa L.R. 303, est d'avis que la présomption de non‑rétroactivité ne devrait pas s'appliquer à la Déclaration canadienne des droits. Il dit, à la p. 307:
[TRADUCTION] Il existe une présomption de non‑rétroactivité des lois; mais l'application prospective de la Déclaration des droits à une loi existant au moment où la Déclaration est devenue loi n'a pas d'effet rétroactif. Il y a aussi une présomption de respect des droits acquis; mais la Déclaration confère des droits plutôt qu'elle n'en altère.
Il en est de même, bien entendu, pour la Charte.
37. Cependant, il me semble que la décision sur la rétroactivité des dispositions de la Charte reflétera sans aucun doute la common law. Tout comme en common law on considère que les lois procédurales s'appliquent à un acte antérieur à leur adoption, les droits procéduraux garantis par la Charte s'appliqueraient vraisemblablement à toute affaire postérieure à la Charte, indépendamment du moment auquel remonte l'acte en cause. Ces droits visent les procédures. Leur application à une instance postérieure à la Charte s'impose: voir Dubois c. La Reine, précité. Comme le professeur Black le signale, il importe peu qu'on qualifie des dispositions procédurales de prospectives ou d'exception à la présomption de non‑rétroactivité. Le résultat est le même. Quant à savoir si cela est vrai des droits fondamentaux que la Charte garantit, cela sera déterminé selon que ces droits exigent expressément ou tacitement qu'ils soient appliqués à des actes antérieurs à la Charte. Je ne crois pas qu'une règle absolue puisse être adoptée pour l'ensemble des dispositions de la Charte. Chaque article doit être examiné individuellement.
38. L'article 7, il faut en convenir, présente des difficultés de qualification à cet égard, parce qu'il enchâsse à la fois des droits procéduraux et fondamentaux. Le même article peut‑il enchâsser des droits qui s'appliquent à un acte antérieur à la Charte et des droits qui ne s'y appliquent pas? Je ne le pense pas. Comme je l'ai dit précédemment, les droits de l'art. 7 se cristallisent au moment où l'individu est sur le point d'être privé de sa vie, de sa liberté ou de la sécurité de sa personne d'une manière qui n'est pas conforme à la justice fondamentale. Cela est vrai qu'il s'agisse de droits procéduraux ou fondamentaux. En l'espèce, cette privation a eu lieu au procès de l'accusé. L'article 7 était en vigueur à ce moment‑là. L'accusé était donc en droit de se fonder sur les droits consacrés par l'article.
39. Quoi qu'il en soit, il me semble que l'appelant ne demande pas vraiment une application rétroactive de la Charte. Bien que les actes qui ont donné lieu à l'inculpation aient été antérieurs à l'entrée en vigueur de la Charte, ce que l'appelant demande, à mon avis, c'est une application prospective de celle‑ci, pour déterminer quels étaient ses droits au procès: voir le professeur Côté, précité. L'extrait suivant du jugement du juge Martin dans l'arrêt R. v. Antoine (1983), 5 C.C.C. (3d) 97, aux pp. 102 et 103, me paraît fort à propos en l'espèce:
[TRADUCTION] Toutefois, une disposition législative ne s'applique pas rétroactivement parce qu'une partie des conditions requises pour son application est tirée d'une période précédant son entrée en vigueur ni parce qu'elle tient compte d'événements passés: voir R. v. Johnston (1977), 34 C.C.C. (2d) 325, [1977] 2 W.W.R. 613, 37 C.R.N.S. 234; confirmé par [1978] 2 R.C.S. 391, 39 C.C.C. (2d) 479n, [1978] 2 W.W.R. 478 (C.S.C.); R. v. Negridge (1980), 54 C.C.C. (2d) 304, 17 C.R. (3d) 14, 6 M.V.R. 255 (C.A. Ont.)
J'en viens donc à la question de savoir si le par. 146(1) du Code viole l'art. 7 de la Charte.
b) L'article 7
40. Le paragraphe 146(1) du Code érige en acte criminel, punissable d'une peine maximale d'emprisonnement à perpétuité, le fait qu'une personne du sexe masculin ait des relations sexuelles avec une personne du sexe féminin, âgée de moins de quatorze ans, qui n'est pas son épouse. Ne constitue pas une défense le fait que l'accusé ait cru de bonne foi que la personne du sexe féminin avait quatorze ou plus. Cette défense est expressément supprimée par le par. 146(1). N'était cette suppression légale, la défense serait recevable devant les tribunaux: voir R. c. Sault Ste‑Marie, [1978] 2 R.C.S. 1299, et Pappajohn c. La Reine, [1980] 2 R.C.S. 120. Toutefois, comme la loi la supprime expressément, il faut déterminer si l'infraction criminelle peut résister à un examen judiciaire sur le fond en fonction de l'art. 7 de la Charte.
41. L'argument de l'appelant fondé sur la Charte est simple et, à mon avis, convaincant. Le paragraphe 146(1) crée une infraction criminelle, avec comme peine maximale, l'emprisonnement à perpétuité. Une infraction de ce genre, soutient‑il, pour qu'elle puisse survivre à une contestation constitutionnelle fondée sur l'art. 7, doit comporter un élément moral. Il ne peut s'agir d'une infraction de responsabilité absolue. Le paragraphe ne saurait permettre de déclarer coupable et d'emprisonner une personne moralement innocente. L'appelant soutient que c'est exactement ce que le paragraphe fait. Il permet de déclarer coupable un accusé qui, honnêtement (mais à tort), croyait que la plaignante était âgée de quatorze ans ou plus. Il en est ainsi même si l'erreur était de bonne foi et raisonnable, compte tenu des faits.
42. L'intimée, d'autre part, prétend que le par. 146(1) ne crée pas une infraction de responsabilité absolue. Elle soutient que la mens rea est requise. L'accusé ne peut être déclaré coupable de l'infraction à moins qu'il a) ait eu l'intention d'avoir des rapports sexuels, b) ait eu l'intention de les avoir avec une personne de sexe féminin, et c) ait eu l'intention de les avoir avec une personne qui n'est pas son épouse. Cette position est quelque peu spécieuse. Il est difficile d'imaginer comment un accusé pourrait espérer être cru s'il plaide qu'il a commis une erreur sur le sexe de son partenaire sexuel ou qu'il a cru à tort qu'il n'avait pas des rapports sexuels alors qu'en fait il en avait. Il n'est guère plus plausible qu'un accusé puisse croire, à tort, qu'il était marié à la plaignante, alors qu'en fait il ne l'était pas. En fin de compte, il est difficile de ne pas convenir avec le professeur Boyle que [TRADUCTION] ". . . en pratique, il s'agit d'une infraction de responsabilité absolue": voir Boyle, Sexual Assault, à la p. 105.
43. Le paragraphe 146(1), par conséquent, combine la responsabilité absolue à une possibilité d'emprisonnement. Les décisions antérieures de cette Cour indiquent clairement que pareille combinaison viole l'art. 7 de la Charte. Dans le Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.‑B., précité, le juge Lamer, écrivant au nom de la majorité, dit à la p. 513:
Depuis des temps immémoriaux, il est de principe dans notre système juridique qu'un innocent ne doit pas être puni. Ce principe est depuis longtemps reconnu comme un élément essentiel d'un système d'administration de la justice fondé sur la foi en la dignité et la valeur de la personne humaine et en la primauté du droit. Il est si ancien que c'est en latin qu'il a été énoncé pour la première fois: actus non facit reum nisi mens sit rea.
Le juge Lamer cite alors un passage du jugement rédigé par le juge Dickson (alors juge puîné) au nom de la Cour dans l'affaire R. c. Sault Ste‑Marie, précitée, où il dit: "on répugne généralement à punir celui qui est moralement innocent" (p. 1310) et aussi que la responsabilité absolue: "viole les principes fondamentaux de la responsabilité pénale" (p. 1311). Le juge Lamer ajoute, à la p. 515:
À mon avis, c'est parce que la responsabilité absolue viole les principes de justice fondamentale que cette Cour a créé des présomptions selon lesquelles les législatures n'ont pas voulu définir des infractions de nature réglementaire appartenant à cette catégorie. Cela ne veut pas dire toutefois, ce sur quoi je suis d'accord avec la Cour d'appel, qu'il en résulte que la responsabilité absolue contrevient en soi à l'art. 7 de la Charte.
Une loi qui définit une infraction de responsabilité absolue ne violera l'art. 7 de la Charte que si et dans la mesure où elle peut avoir comme conséquence de porter atteinte à la vie, à la liberté ou à la sécurité de la personne.
44. Dans l'un des arrêts récents de cette Cour, R. c. Vaillancourt, [1987] 2 R.C.S. 636, le juge Lamer, écrivant au nom de la majorité, a jugé que l'art. 7 de la Charte a transformé l'exigence qu'il y ait mens rea de présomption d'interprétation législative en élément d'infraction criminelle requis par la Constitution. Il s'exprime ainsi, à la p. 652:
En fait, dans le Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.‑B., on reconnaît que dans tous les cas où l'État recourt à la restriction de la liberté, comme l'emprisonnement, pour assurer le respect de la loi, même si, comme dans ce renvoi, il ne s'agit que d'une simple infraction à une réglementation provinciale, la justice fondamentale exige que la présence d'un état d'esprit minimal chez l'accusé constitue un élément essentiel de l'infraction. De l'élément présumé qu'elle était dans l'arrêt Sault Ste‑Marie, précité, la mens rea est ainsi devenue un élément requis par la Constitution. Dans le Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.‑B., on ne précise pas le degré de mens rea qu'exige la Constitution pour chaque type d'infraction, mais on établit indirectement que, même dans le cas d'une infraction à une réglementation provinciale, la négligence est au moins requise, en ce sens que l'accusé qui risque d'être condamné à l'emprisonnement s'il est déclaré coupable doit toujours pouvoir au moins invoquer un moyen de défense fondé sur la diligence raisonnable. [Soulignés dans l'original.]
L'article 7 interdit donc les infractions punissables d'un emprisonnement qui ne reconnaissent pas à l'inculpé, au minimum, une défense de diligence raisonnable.
45. Il semblerait donc, sur le fondement de ces précédents, que le par. 146(1) est susceptible d'être contesté en vertu de l'art. 7 de la Charte, puisqu'il attache une responsabilité criminelle, sous peine d'emprisonnement, à un acte alors que, non seulement il y a absence de mens rea, mais qu'il y a aussi absence de toute négligence. Un accusé peut être reconnu coupable en vertu de cet article même s'il peut démontrer qu'il a commis, en toute honnêteté, une erreur raisonnable au sujet de l'âge de la victime. Cela n'est pas conforme aux principes de justice fondamentale. L'article viole donc l'art. 7. Peut‑il être sauvegardé à titre de limite raisonnable aux termes de l'article premier?
c) L'article premier
46. La Cour d'appel de la Colombie‑Britannique a appliqué le jugement de cette Cour dans le Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.‑B. dans son arrêt R. v. Ferguson, [1987] 6 W.W.R. 481. On y soulevait la même question qu'en l'espèce, savoir la constitutionnalité du par. 146(1) du Code vu l'art. 7 de la Charte. Tant la majorité (le juge McLachlin, à l'avis duquel a souscrit le juge Taggart) que la minorité (le juge Anderson) a décidé, en se fondant sur le Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.‑B., que le paragraphe enfreignait l'art. 7 de la Charte. La majorité a néanmoins estimé qu'il était sauvegardé par l'article premier. Le juge Anderson a estimé qu'il ne l'était pas. La décision est par conséquent fort instructive sur le plan de l'analyse de l'article premier.
47. Le juge McLachlin, après avoir rappelé les principes énoncés par le juge en chef Dickson dans l'arrêt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, s'interroge sur les objectifs gouvernementaux visés par le par. 146(1). Elle dit, à la p. 517:
[TRADUCTION] On a eu recours à différents systèmes de valeur, à différentes époques, pour justifier d'ériger en infraction les rapports sexuels avec une enfant. La conception moderne est que l'infraction doit être maintenue dans l'intérêt, en premier lieu, de la protection des enfants et, en second lieu, de la protection de la société contre les conséquences sociales que les rapports sexuels avec les enfants peuvent entraîner.
La protection des enfants revêt de multiples facettes et est si évidente qu'aucune preuve n'est requise pour la démontrer. Premièrement, il y a intérêt à protéger les jeunes filles de grossesses aux conséquences desquelles elles peuvent être mal préparées d'un point de vue physique, émotionnel ou économique. En second lieu, il y a intérêt à protéger ces enfants du grave préjudice physique et émotionnel qui peut résulter des rapports sexuels à un âge aussi tendre. Enfin, il y a intérêt à les protéger contre l'exploitation de ceux qui pourraient vouloir se servir d'elles à des fins de prostitution et à d'autres fins infâmes s'y rattachent.
Elle est persuadée que ces objectifs revêtent une importance suffisante pour justifier de passer outre aux droits garantis par l'art. 7, pourvu que les moyens choisis pour le faire soient appropriés.
48. Le juge McLachlin n'a eu aucune difficulté à trouver un lien rationnel entre la restriction contestée et les objectifs du gouvernement, malgré que cela ait été vigoureusement contesté en l'espèce et ait constitué le fondement de la dissidence du juge Anderson. Elle dit, à la p. 520:
[TRADUCTION] L'appelant fait valoir que l'élimination, au par. 146(1), de la défense d'erreur de fait sur l'âge de la plaignante n'a aucun lien rationnel avec les objectifs de l'article. Il prétend qu'un homme qui croit qu'une fille est plus âgée que la limite ne sera pas dissuadé par le caractère absolu de l'infraction. Il s'ensuit, soutient‑il, qu'il n'y a pas de justification rationnelle pour refuser d'autoriser l'accusé à soulever dans sa défense son erreur commise de bonne foi.
À mon avis, cet argument est fallacieux. Sa fausseté réside dans la proposition qu'un homme qui croit qu'une jeune fille est plus âgée que la limite ne sera pas dissuadé d'agir, même s'il sait que ce qu'il croit au sujet de son âge ne lui accorde aucune défense. Ce n'est, à mon avis, pas nécessairement le cas. Celui qui croit qu'une chose est vraie doit aussi accepter qu'il peut se tromper. Croire et admettre qu'on peut avoir tort de croire ne sont pas mutuellement incompatibles. Ainsi, un homme peut conclure qu'une jeune fille a plus de quatorze ans parce qu'elle paraît plus veille que quatorze ans. Il peut aussi avoir conscience que certaines jeunes filles qui paraissent manifestement âgées de plus de quatorze ans sont en fait plus jeunes. Cet homme ne sera pas dissuadé d'avoir des relations sexuelles avec la jeune fille s'il sait que l'âge qu'il pense qu'elle a constitue une défense. Mais il pourrait bien en être dissuadé s'il sait qu'indépendamment de ce qu'il croit, il sera reconnu coupable s'il devait s'avérer que la jeune fille n'a pas quatorze ans. Glanville Williams reconnaît cette vérité dans son Criminal Law, 2nd ed. (1961), à la p. 241:
Si, à l'avenir, quelque individu enclin à cette conduite connaît la loi telle qu'elle est actuellement, il peut se dire: "je crois qu'elle a plus de seize ans; mais rien n'est sûr dans la vie et si, en fait, elle a moins de seize ans, je pourrais être condamné: cela n'en vaut pas la peine." Dans cette mesure, l'interdiction absolue peut être dissuasive.
Il vaut la peine de mentionner qu'immédiatement après ce passage le professeur Glanville Williams ajoute: [TRADUCTION] "Mais [...] le maintien de l'interdiction suppose la condamnation des malchanceux qui ont eu le tort de se tromper tout en laissant aller ceux qui ont eu la bonne fortune d'être dans le vrai, et cela offense notre sens de la justice". Le juge McLachlin conclut que [TRADUCTION] "la logique et le bon sens dictent que l'élimination de la mens rea quant à l'âge de la plaignante ajoute à la dissuasion de ceux qui songent à avoir des rapports sexuels avec des jeunes filles" (p. 521).
49. Le juge McLachlin constate aussi que la restriction contestée ne porte pas plus atteinte au droit garanti par l'art. 7 qu'il n'est requis pour atteindre l'objectif du gouvernement. Elle dit aux pp. 523 et 524:
[TRADUCTION] La seule autre possibilité sérieuse, si on élimine du par. 146(1) la défense d'erreur de la part de l'accusé sur l'âge de la plaignante, est la proposition de la Commission de réforme du droit d'adopter l'inversion de la charge de la preuve jointe à un critère de diligence raisonnable. Cette solution a été incorporée au par. 139(4) du Bill C‑15 qui a été adopté par le Parlement (postérieurement à l'audition de l'appel), a reçu la sanction royale le 30 juin 1987, mais n'a pas encore été mis en vigueur. Cette disposition porte que n'est pas une défense contre l'accusation le fait "que l'accusé croyait que le plaignant était âgé de quatorze au moins au moment de la perpétration de l'infraction reprochée [. . .] que si l'accusé a pris toutes les mesures raisonnables pour s'assurer de l'âge du plaignant".
Cette disposition n'est pas dénuée de problème. Que sont "toutes les mesures raisonnables pour s'assurer de l'âge du plaignant"? Si l'enfant n'a pas de preuve d'identité, une simple demande suffira‑t‑elle? Sinon, demander et obtenir la preuve de l'âge sous forme d'un certificat de naissance ou d'un permis de conduire suffira‑t‑il? On peut s'attendre à ce que les enfants des rues et ceux qui les exploitent forgent, empruntent ou volent les documents appropriés. Où donc résident la protection des enfants et la dissuasion pour ceux qui les exploitent?
Lorsqu'on compare le par. 146(1) à cette autre mesure, la défense qui consiste à avoir pris "toutes les mesures raisonnables pour s'assurer de l'âge du plaignant", il est loin d'être clair que ce soit une approche déraisonnable pour atteindre l'objectif désiré de protection des enfants et de la société. Le paragraphe 146(1) possède une force dissuasive considérablement supérieure à la mesure consacrée par le Bill C‑15. Étant donné l'importance de la fin recherchée, soit la protection des enfants contre les maux qu'entraînent les relations sexuelles précoces, on peut soutenir que la nécessité d'obtenir l'effet dissuasif supplémentaire qu'offre le par. 146(1) prévaut sur la nécessité d'autoriser l'accusé à faire valoir une défense d'erreur de bonne foi. En bref, la mesure remplaçant le par. 146(1) est problématique et calculée pour réduire la protection que la loi accorde aux enfants. Selon le critère proposé par la Cour suprême à la majorité dans l'arrêt R. c. Edwards Books, l'atteinte limitée au droit de certains accusés, causée par le par. 146(1), enfreint les droits de l'accusé aussi peu que "raisonnablement possible".
50. Étudiant la question de la proportionnalité des moyens utilisés pour atteindre l'objectif recherché, le juge McLachlin reconnaît que l'atteinte à l'art. 7 par le par. 146(1) est sérieuse. Cela étant, le paragraphe ne peut être sauvegardé en vertu de l'article premier que si l'objectif visé est [TRADUCTION] "d'importance considérable". Elle constate qu'il l'est. Je cite un extrait des pp. 525 et 526:
[TRADUCTION] Dans ces motifs, j'ai précédemment analysé l'ampleur des problèmes personnels et sociaux qui résultent des rapports sexuels entre des hommes et des jeunes filles qui, quoique nubiles, demeurent des enfants. Les maux qu'entraîne une grossesse prématurée, le dommage physique et psychologique persistant causé aux enfants et l'exploitation de ceux‑ci par la prostitution et la débauche, sont graves et largement reconnus. La question est de savoir s'ils sont suffisamment graves pour justifier l'importante atteinte au droit constitutionnel de l'accusé de ne pas être emprisonné sans preuve qu'il avait l'intention de commettre l'acte prohibé. En bref, la proportionnalité ou l'équilibre nécessaire est‑il établi?
À mon avis, il l'est. L'élimination, au par. 146(1), de la défense que l'accusé croyait que la plaignante avait l'âge légal fournit une protection supplémentaire à une catégorie d'enfants qui autrement n'en auraient guère—les jeunes filles de moins de quatorze ans qui paraissent plus vieilles—la catégorie même d'enfants courant le plus grand risque de pâtir des maux qu'entraînent la grossesse et la prostitution. Elle signifie que des hommes ne peuvent avoir de rapports sexuels avec des jeunes filles qui paraissent avoir l'âge légal ou qui, par ailleurs, parviennent à les convaincre qu'elles ont l'âge, assurés que leur croyance leur fournira un moyen de défense s'ils sont inculpés. Ils sauront qu'indépendamment de ce que la jeune fille peut dire ou de l'âge qu'elle paraît avoir la possibilité d'être reconnu coupable existe. En l'absence de toute autre solution accordant une protection équivalente, on ne saurait dire que l'élimination de la croyance de l'accusé que l'enfant avait plus de quatorze ans, en tant que défense au regard du par. 146(1), constitue une solution disproportionnée ou déraisonnable au problème.
Elle conclut que non seulement la limite est raisonnable, mais qu'elle est justifiée dans une société libre et démocratique. Elle dit, à la p. 527:
[TRADUCTION] Pendant plus d'un siècle, ces lois ont fait partie intégrante du système juridique de ces pays. Cet état de choses constitue une indication convaincante que la limitation des droits de l'accusé qu'entraîne l'élimination de la mens rea relative à l'âge de la victime dans l'infraction que constituent les rapports sexuels avec une enfant du sexe féminin, est justifiable dans une société libre et démocratique.
51. Le juge McLachlin a‑t‑elle raison d'avancer que la responsabilité absolue est rationnellement reliée à l'objectif de la dissuasion? À mon avis, s'il y a un lien, il est plutôt ténu. La thèse du savant juge semble fondée sur le postulat qu'un individu, envisageant d'avoir des rapports sexuels avec une femme qui lui paraît avoir plus de quatorze ans, songe d'abord à la mens rea exigée par un article plutôt obscur du Code. C'est, je pense, attribuer à l'accusé moyen un niveau peu réaliste de raffinement juridique.
52. De plus, il me semble que toute forme générale de dissuasion qui pourrait vraisemblablement découler de la négation législative de la mens rea exigée ne protégerait qu'un sous‑ensemble étroit du groupe visé. Comme le professeur Boyle le rappelle, l'absence d'une défense d'erreur de fait [TRADUCTION] "n'a aucune pertinence dans le cas de la forme la plus grave de l'infraction, les rapports sexuels avec de très jeunes enfants, où l'on peut supposer que l'erreur de fait ne pourrait pas, de toute façon, être alléguée." (aux pp. 107 et 108). Toute dissuasion hypothétique sera par conséquent restreinte aux cas limites. Le juge MacLachlin a tout à fait raison de dire que l'effet dissuasif de la règle ne peut être prouvé. Il est cependant nécessaire de tenter de quantifier cet effet, afin d'évaluer si l'intimée s'est déchargée de son obligation au regard de l'article premier. Quoique le fait que le par. 146(1) soit une infraction de responsabilité absolue puisse servir à dissuader certains qui autrement ne le seraient pas, je ne pense pas que l'effet dissuasif soit aussi fort que le juge McLachlin l'a perçu.
53. Présumant qu'un lien rationnel peut être établi, peut‑on dire du par. 146(1) qu'il porte atteinte au droit prévu à l'art. 7 le moins possible? L'atteinte inhérente aux termes du par. 146(1) est très importante. L'infraction contestée permet de condamner un individu, non seulement moralement innocent, mais qui a pris toutes les mesures raisonnables pour s'assurer de l'âge de son partenaire sexuel. Voilà qui est en profond désaccord avec les principes de justice fondamentale. En outre, cela peut avoir des répercussions dommageables sur l'ensemble du système de justice. Comme le dit le juge Dickson dans l'arrêt R. c. Sault Ste‑Marie, à la p. 1311:
On avance des arguments plus convaincants contre la responsabilité absolue. Le plus sérieux est qu'elle viole les principes fondamentaux de la responsabilité pénale; de plus, elle repose sur des présomptions qui n'ont pas été établies de façon empirique, et ne peuvent pas l'être. Rien ne prouve que la responsabilité absolue incite à une plus grande prudence. Si une personne prend déjà toutes les précautions raisonnables, prendra‑t‑elle d'autres mesures, sachant que de toute façon, elle ne pourra pas les faire valoir en cas d'infraction? Sa condamnation aura‑t‑elle sur elle ou sur d'autres un effet dissuasif si elle a fait preuve de prudence et de compétence? L'injustice d'une condamnation les conduira‑t‑elle, elle et les autres, au cynisme et à l'irrespect de la loi? Voilà quelques questions que l'on pose.
54. Existe‑t‑il un mécanisme moins préjudiciable pour atteindre l'objectif légitime du gouvernement? Le législateur semble avoir conclu que la réponse à cette question est affirmative. Les dispositions récemment adoptées [S.C. 1987, chap. 24] en remplacement du par. 146(1) autorisent l'accusé à faire valoir une défense de diligence raisonnable. Les articles 140 et 141 du Code remplacent l'ancien par. 146(1) par la création des nouvelles infractions de fond que sont les contacts sexuels et l'incitation à des contacts sexuels. Ces deux dispositions s'appliquent à un contact sexuel avec une personne de moins de quatorze ans. Le paragraphe 139(4) du Code limite donc le champ des défenses disponibles en cas d'inculpation en vertu de ces nouveaux articles, déclarant:
139. ...
(4) Le fait que l'accusé croyait que le plaignant était âgé de quatorze ans au moins au moment de la perpétration de l'infraction reprochée ne constitue un moyen de défense contre une accusation portée en vertu des articles 140 ou 141, des paragraphes 155(3) ou 169(2) ou des articles 246.1, 246.2 ou 246.3 que si l'accusé a pris toutes les mesures raisonnables pour s'assurer de l'âge du plaignant.
Il ne peut y avoir de doute que cette dispositions porte moins atteinte aux droits conférés à l'accusé en vertu de l'art. 7 que l'article en cause en l'espèce. Le législateur a donc conclu que les besoins de la société peuvent être servis par une disposition moins draconienne. Comme l'intimée a modifié sa législation en ce sens, je ne pense pas qu'elle puisse maintenant soutenir que la version contestée du par. 146(1) porte atteinte le moins possible au droit de l'accusé. Il ne s'agit pas d'une affaire où la Cour est forcée de se perdre en conjectures sur d'éventuels plans législatifs moins préjudiciables. Le législateur a déjà adopté un plan.
55. Enfin, on ne peut, à mon avis, dire que les bénéfices éventuels découlant du maintien de la responsabilité absolue au par. 146(1) sont, d'une manière ou d'une autre, proportionnels au degré d'atteinte au droit garanti par l'art. 7. Je partage l'avis du juge Anderson, qui fait l'observation suivante dans sa dissidence, à la p. 509:
[TRADUCTION] Même si l'on présume que le maintien de la responsabilité stricte au par. 146(1) aurait un effet dissuasif limité et un lien rationnel avec l'objectif de la protection des jeunes filles, ce qui est fort douteux, je suis d'avis que la suppression de la défense d'erreur de bonne foi sur l'âge ne respecte pas les deux autres composantes du critère de la proportionnalité. Le déni de la défense de bonne foi au sujet de l'âge, au par. 146(1), porte radicalement atteinte au droit de l'accusé de ne pas être reconnu coupable d'un crime si honnêtement, mais à tort, il a cru à des circonstances qui auraient rendu sa conduite innocente.
En outre, à mon avis, l'effet dissuasif du déni de la défense d'erreur de fait, au par. 146(1), serait si marginal qu'il ne saurait justifier de condamner des innocents ou d'imposer des entraves à des actes réguliers et légaux. Bien que, théoriquement, on puisse supposer que l'infraction de responsabilité stricte prévue au par. 146(1) peut avoir un effet dissuasif quelconque, il n'y a pas grand‑chose qui laisse entrevoir que l'effet est important.
56. Je conclus par conséquent que la suppression de l'élément mens rea de l'infraction que décrit le par. 146(1) du Code ne peut être considérée, en vertu de l'article premier de la Charte, comme une limite raisonnable apportée au droit conféré à l'accusé par l'art. 7.
IV La réparation
57. Le paragraphe 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 porte:
52. (1) La Constitution du Canada est la loi suprême du Canada; elle rend inopérantes les dispositions incompatibles de toute autre règle de droit.
58. L'avocat de l'appelant conclut à jugement déclaratoire portant que le par. 146(1) du Code est invalide sur le plan constitutionnel et que son client devrait donc être acquitté. Avec égards, il me semble que le par. 52(1) est des plus clairs et précis; ne sont inopérantes que les dispositions d'une loi jugées incompatibles avec la Constitution. Je crois donc que la déclaration qui s'impose en vertu du par. 52(1) doit être que les termes du par. 146(1) "que cette personne du sexe masculin la croie ou non âgée de quatorze ans ou plus" sont inopérants. Cela signifie que l'article, amputé des termes irréguliers, se lira:
146. (1) Est coupable d'un acte criminel et passible de l'emprisonnement à perpétuité, toute personne du sexe masculin qui a des rapports sexuels avec une personne du sexe féminin
a) qui n'est pas son épouse, et
b) qui a moins de quatorze ans.
59. Au procès, l'appelant a tenté de faire valoir une défense fondée sur l'absence de mens rea. Le juge de première instance ne l'a pas autorisé à le faire, déclarant que le déni exprès de cette défense au par. 146(1) du Code était valide sur le plan constitutionnel. Le juge a eu tort. L'appelant aurait dû être autorisé à faire valoir cette défense.
60. Cela étant, la déclaration de culpabilité de l'appelant doit être cassée et un nouveau procès ordonné. Le nouveau procès se tiendra en fonction de l'article tel qu'il est modifié ci‑dessus. Étant donné toutefois que les circonstances de l'espèce, le temps couru depuis l'acte qui a entraîné l'inculpation et le fait que l'appelant a déjà purgé ses deux années de probation, il pourrait bien s'agir là d'un cas approprié pour que le procureur général ordonne un arrêt des procédures en vertu de l'art. 508 du Code.
61. Je suis d'avis d'accueillir le pourvoi.
Pourvoi rejeté, les juges Lamer, Wilson et L'Heureux‑Dubé sont dissidents.
Procureurs de l'appelant: Gold & Fuerst, Toronto.
Procureur de l'intimée: Le procureur général de l'Ontario, Toronto.
Procureur de l'intervenant: Le procureur général de l'Alberta, Edmonton.
* Le juge Estey n'a pas pris part au jugement.
