| Belgique, Cour de cassation, 08 septembre 2006, C.05.0289.N

N° C.05.0289.N
ETAT BELGE, (Défense Nationale),
Me Antoine De Bruyn, avocat à la cour de cassation,
contre
MOURIK, société anonyme,
Me Ludovic De Gryse, avocat à la cour de cassation.
La procédure devant la Cour
Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 29 novembre 2004 par la cour d'appel de Bruxelles.
Le conseiller Eric Stassijns a fait rapport.
L'avocat général Guy Dubrulle a conclu.
II. Les faits
Suivant la requête en cassation les faits peuvent être résumés de la manière suivante.
Dans une lettre du 29 janvier 1998, le demandeur a accordé à la défenderesse la mission d'adapter certaines installations pétrolières de l'armée belge aux normes du Vlarem II. Dans cette lettre, la défenderesse a aussi été invitée à fournir un cautionnement de 5 % du montant initial du marché, soit une somme de 1.488.000 francs belges (36.886,56 euros), et de produire la preuve de la constitution du cautionnement dans un délai de trente jours. Dès lors que la défenderesse n'a satisfait à ces deux obligations que le 17 avril 1998, le demandeur lui fit savoir dans une lettre du 17 avril 1998 qu'en application de l'article 6, ,§ 2, du cahier général des charges établi par l'arrêté royal du 26 septembre 1996, elle était redevable d'une amende de 0,07 % par jour de calendrier de retard dans la production du cautionnement, à calculer sur le montant initial du marché, avec un maximum de 2 %, ce qui équivaut à une amende de 594.814 francs belges (14.745,05 euros). Ce montant a été prélevé par le demandeur lors du paiement de la première facture.
La défenderesse a contesté la légalité de ce prélèvement et a soutenu que l'amende due ne devait pas être calculée sur le montant initial du marché mais sur le montant du cautionnement dû, de sorte qu'une amende de maximum 48.955 francs belges (1.213,56 euros) était due.
III. Le moyen de cassation
Le demandeur présente un moyen libellé dans les termes suivants :
Dispositions légales violées
- article 6, spécialement ,§ 2, de l'arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics de travaux, de fournitures et de services et des concessions de travaux publics, avant sa modification par l'arrêté royal du 29 avril 1999.
Décisions et motifs critiqués
L'arrêt attaqué annule le jugement entrepris, sauf en tant qu'il déclare la demande originaire recevable et qu'il a fixé les dépens.
Ensuite, l'arrêt attaqué dit pour droit que le demandeur n'aurait pu calculer l'amende de 0,07 % par jour de retard que sur la somme du cautionnement qui doit être constituer et pas sur le montant du marché.
L'arrêt attaqué condamne, dès lors, le demandeur à payer à la défenderesse la somme de 13.531,49 euros (594.814 francs belges 48.955 francs belges = 545.859 francs belges) majorée des intérêts de retard du 14 octobre jusqu'au jour du prononcé et des intérêts judiciaires à partir de ce jour, outre les dépens des deux instances.
La décision attaquée était fondée sur les considérations suivantes :
" Il y a enfin la demande en ordre encore plus subsidiaire, plus spécialement la réduction de l'amende à 48.955 francs belges. Il s'agit en l'espèce, de l'interprétation et de l'application de l'article 6 de l'arrêté royal du 26 septembre 1996 qui est libellé comme suit :
,§ 1er . Lorsque l'adjudicataire ne produit pas dans le délai de trente jours de calendrier prévu à l'article 5, ,§ 3, la preuve de la constitution du cautionnement, le pouvoir adjudicateur a la faculté soit de résilier purement et simplement le marché, soit d'appliquer les autres mesures d'office.
L'application de ces sanctions est subordonnée à l'envoi par le pouvoir adjudicateur d'une lettre recommandée portant mise en demeure à l'adjudicataire et lui accordant un dernier délai pour fournir la preuve de la constitution du cautionnement. Ce délai, qui ne peut être inférieur à quinze jours de calendrier, prend cours le lendemain du jour du dépôt à la poste de la lettre recommandée.
En toute hypothèse, la résiliation du marché pour ce motif exclut l'application de pénalités ou d'amendes pour retard et ne peut donner lieu à aucune indemnisation quelconque au profit de l'adjudicataire.
,§2.Lorsque le pouvoir adjudicateur n'use pas de la faculté prévue au ,§ 1er le retard dans la production de la preuve de la constitution du cautionnement donne lieu de plein droit et sans mise en demeure à l'application d'une pénalité de 0,07 pour cent par jour de calendrier de retard, la date de la poste faisant foi, avec un maximum de 2 pour cent du montant initial du marché.
Lorsque, après mise en demeure par lettre recommandée, l'adjudicataire ne produit pas la preuve de la constitution du cautionnement, le pouvoir adjudicateur le constitue d'office par prélèvement sur les sommes dues pour le marché considéré ; dans ce cas, la pénalité est forfaitairement fixée à 2 pour cent du montant du marché.
La différence d'interprétation entre les parties porte sur la question de savoir si la pénalité de 0,07 pour cent par jour de calendrier prévue par le ,§ 2, doit être calculée sur le montant du marché (c'est la thèse du demandeur ) ou sur le montant du cautionnement qui doit être constitué (c'est la thèse, en ordre tout à fait subsidiaire, de la défenderesse).
Le législateur n'a pas été clair. Lorsqu'il fixe le plafond, le législateur prévoit expressément qu'il s'agit de 2 pour cent du montant initial du marché, alors que lorsque le législateur parle de la pénalité forfaitaire après la lettre recommandée portant mise en demeure, le législateur parle à nouveau expressément de 2 pour cent du montant du marché. Lorsqu'il fixe les 0,07 pour cent par jour de calendrier, le législateur n'a pas prévu sur quelle somme ces 0,07 pour cent devaient être calculés.
La cour(d'appel) constate que si la pénalité de 0,07 pour cent par jour de calendrier est calculée sur le montant du marché, le plafond de 2 pour cent du montant du marché est déjà atteint après 29 jours de calendrier de retard.
Le cautionnement s'élève à 5 pour cent du montant du marché : si la pénalité de 0,07 pour cent doit être calculée sur le montant du cautionnement à constituer, le plafond de 2 pour cent du montant du marché n'est atteint qu'après 571 jours de calendrier.
La cour considère que l'interprétation de la défenderesse doit être admise en l'espèce et que la pénalité de 0,07 pour cent par jour de calendrier en cas de production tardive de la preuve du cautionnement doit être calculée sur le montant du cautionnement et pas sur le montant du marché.
Une imprécision dans la formulation d'une loi qui inflige une sanction administrative doit, en principe, être interprétée au profit de celui qui doit payer l'amende.
L'argument du premier juge pour statuer autrement (Calculer l'amende sur 0,07 pour cent du cautionnement signifierait que l'adjudicataire aurait avantage à payer l'amende et à ne pas constituer de cautionnement ce qui ne peut évidemment pas être le but) est sans effet lorsque l'on considère que par l'envoi d'une lettre recommandée portant mise en demeure l'autorité peut obliger l'adjudicataire à constituer un cautionnement avec pour sanction soit la résiliation, soit la constitution du cautionnement par prélèvement sur les sommes dues majoré (dans ce cas) d' une pénalité de 2 pour cent du montant du marché. Le paiement de l'amende ne libère donc pas l'adjudicataire de la constitution du cautionnement. En outre, une amende de 0,07 pour cent par jour de calendrier sur le montant du cautionnement signifie encore un taux d'intérêt de 0,07 x 365 = 25,5 pour cent sur une base annuelle sur le cautionnement non constitué, ce qui est un multiple des tarifs sur le marché des capitaux.
En outre, les conséquences pour l'adjudicataire doivent logiquement être plus graves lorsqu'une mise en demeure par lettre recommandée est nécessaire pour obtenir la constitution d'un cautionnement (par prélèvement sur les sommes dues) que lorsque la constitution est volontaire mais tardive.
Le plafond de la pénalité sans mise en demeure est égal à la pénalité après lettre recommandée portant mise en demeure (2 pour cent du montant du marché).
Pour l'application de la pénalité après mise en demeure par lettre recommandée, un délai d'au moins quinze jours de calendrier après le dépôt de la lettre recommandée est requis. Il semble normal que l'autorité n'envoie une lettre recommandée qu'après un certain délai. Dès lors, il n'est pas raisonnablement concevable que l'effet juridique de la sanction après l'envoi de la lettre recommandée portant mise en demeure puisse être atteint après moins de trente jours de calendrier.
Lorsque le plafond de la pénalité sans mise en demeure peut déjà être atteint après seulement 29 jours de calendrier, la pénalité fixée après mise en demeure par lettre recommandée prévue au ,§ 2 in fine perd toute signification 'dans ce cas, la pénalité est forfaitairement fixée à 2 pour cent du montant du marché'. En effet, dans tous les cas raisonnablement concevables, cette pénalité serait déjà encourue comme pénalité sans mise en demeure.
Toutefois, lorsque la pénalité sans mise en demeure doit être calculée à 0,07 pour cent par jour de calendrier sur le montant du cautionnement à constituer, il faut 571 jours de calendrier pour atteindre le plafond (2 pour cent du montant du marché) : l'adjudicataire qui est mis en demeure par lettre recommandée est alors incité à constituer le cautionnement sans délai, et dans les 15 jours, afin d'éviter que l'amende qu'il doit payer augmente de manière sensible par rapport à la pénalité échue sans mise en demeure.
L'appel est partiellement fondé. Le demandeur ne pouvait calculer l'amende de 0,07 pour cent par jour de calendrier de retard que sur le montant du cautionnement à constituer et non sur le montant du marché.
D'un point de vue mathématique, il n'est pas contesté que l'amende n'aurait pu s'élever qu'à 48.955 francs belges au lieu des 594.814 francs belges prélevés. Le demandeur doit, dès lors, payer 594.814 francs belges 48.955 francs belges = 545.859 francs belges majorés des intérêts de retard à partir du 14 octobre 1998 ".
Griefs
L'adjudicataire qui se voit attribuer un marché public doit constituer un cautionnement à titre de sûreté pour le respect de ses obligations jusqu'à complète exécution du marché. Le montant du cautionnement est fixé à 5 pour cent du montant initial du marché (voir article 5, ,§ 1er, de l'arrêté royal du 26 septembre 1996).
Dans les trente jours de calendrier qui suivent le jour de la conclusion du marché, l'adjudicataire doit produire la preuve de la constitution du cautionnement par lui ou par un tiers de la manière prévue à l'article 5, ,§ 3.
Le défaut de constitution du cautionnement est sanctionné de la manière suivante par l'article 6 de l'arrêté royal du 26 septembre 1996 :
Article 6, ,§ 1er : " Lorsque l'adjudicataire ne produit pas dans le délai de trente jours de calendrier prévu à l'article 5, ,§ 3, la preuve de la constitution du cautionnement, le pouvoir adjudicateur a la faculté soit de résilier purement et simplement le marché, soit d'appliquer les autres mesures d'office.
Ces sanctions sont subordonnées à l'envoi par le pouvoir adjudicateur d'une lettre recommandée portant mise en demeure et accordant à l'adjudicataire un dernier délai pour fournir la preuve de la constitution du cautionnement. Ce délai, qui ne peut être inférieur à quinze jours de calendrier, prend cours le lendemain du jour du dépôt à la poste de la lettre recommandée.
En toute hypothèse, la résiliation du marché pour ce motif exclut l'application de pénalités ou d'amendes de retard et ne peut donner lieu à aucune indemnisation quelconque au profit de l'adjudicataire ".
Article 6, ,§ 2 : " Lorsque le pouvoir adjudicateur n'use pas de la faculté prévue au ,§ 1er, le retard dans la production de la preuve de la constitution du cautionnement donne lieu de plein droit et sans mise en demeure à l'application d'une pénalité de 0,07 pour cent par jour de calendrier de retard, la date de la poste faisant foi, avec un maximum de 2 pour cent du montant initial du marché.
Lorsque, après mise en demeure par lettre recommandée, l'adjudicataire ne produit pas la preuve de la constitution du cautionnement, le pouvoir adjudicateur le constitue d'office par prélèvement sur les sommes dues pour le marché considéré ; dans ce cas, la pénalité est forfaitairement fixée à 2 pour cent du montant du marché ".
La pénalité de 0,07 pour cent qui est due d'office et sans mise en demeure par l'adjudicataire en cas de retard dans la production de la preuve de la constitution du cautionnement et qui doit être appliquée par jour de calendrier de retard doit être calculée sur la base du montant initial du marché.
Lorsque l'article 6, ,§ 2, alinéa 1er, in fine, parle du montant initial du marché comme base de calcul de la pénalité en cas de retard dans la constitution du cautionnement, cela vaut, contrairement à ce que les juges d'appel ont décidé, non seulement pour le calcul du maximum de la pénalité à infliger, soit 2 pour cent, mais aussi pour le calcul de la pénalité de 0,07 pour cent par jour de calendrier de retard.
L'article 6, ,§ 2, ne contient en effet aucune indication qu'un autre fondement ou montant de référence serait applicable pour le calcul de l'amende par jour de calendrier de retard, d'une part, et pour le calcul du maximum de l'amende due, d'autre part.
Le montant initial du marché ou le montant du marché sont choisis comme fondement pour le calcul de la pénalité ailleurs dans l'arrêté royal du 26 septembre 1996 aussi.
L'article 6, ,§ 2, alinéa 2, in fine, concernant la pénalité forfaitaire après mise en demeure dispose que : " dans ce cas, la pénalité est forfaitairement fixée à 2 pour cent du montant du marché " ;
Article 20, ,§ 4 : " Toute contravention pour laquelle aucune pénalité spéciale n'est prévue et pour laquelle aucune justification n'a été admise ou fournie dans les délais requis, donne lieu de plein droit, soit à une pénalité unique d'un montant de 0,07 pour cent du montant initial du marché (...) soit, au cas où il importe de faire disparaître immédiatement l'objet de la contravention, à une pénalité de 0,02 pour cent du montant initial du marché par jour de calendrier de non-exécution ".
Il ne peut en aucun cas se déduire de la formulation de l'article 6, ,§ 2, que le pourcentage de la pénalité de 0,07 par jour de calendrier de retard doit être calculé sur la base du montant du cautionnement qui doit être constitué.
L'argument suivant lequel le plafond de la pénalité, sans mise en demeure, serait trop rapidement atteint si le montant initial du marché constitue le fondement du calcul de la pénalité de 0,07 pour cent, en l'espèce après 29 jours de calendrier seulement, la pénalité après mise en demeure perdant ainsi toute signification parce que cette mesure de la peine, qui est égale au plafond de la pénalité sans mise en demeure (2 pour cent), serait raisonnablement déjà atteint comme pénalité sans mise en demeure, ne déroge pas à la constatation qu'il ne peut être décidé sur la base de l'article 6, ,§ 2, que la pénalité de 0,07 pour cent par jour de calendrier de retard doit être appliquée sur le montant du cautionnement qui doit être constitué.
L'inefficacité du système de pénalité après mise en demeure, suivant l'interprétation de l'article 6, ,§ 2, présentée par le demandeur, ne peut justifier que cette disposition est interprétée d'une manière qui est incompatible avec le texte clair de cette disposition.
Il s'ensuit que l'arrêt attaqué n'a pu déclarer légalement en droit que la pénalité de 0,07 pour cent par jour de calendrier de retard doit être calculée sur le montant du cautionnement à constituer et pas sur le montant du marché, en sorte que la pénalité due par la défenderesse au demandeur n'a pas été légalement réduite à une somme de 1.213,56 euros (48.955 francs belges) (violation de l'article 6 de l'arrêté royal du 26 septembre 1996).
IV. La décision de la Cour
Sur le moyen :
1.Le moyen reproche aux juges d'appel d'avoir violé l'article 6, ,§ 2, alinéa 1er, du cahier général des charges des marchés publics de travaux, de fournitures et de services et de concessions de travaux publics, annexé à l'arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics (M.B. 18 octobre 1996).
Le moyen reproche aux juges d'appel d'avoir calculé le tarif de la pénalité de 0,07 pour cent par jour de calendrier de retard pour la production de la preuve de la constitution du cautionnement prévu par cet article sur le montant du cautionnement et pas sur le montant initial du marché.
2.En vertu de l'article 5, ,§ 3, de ce cahier général des charges, l'adjudicataire doit produire la preuve qu'il a constitué un cautionnement, ou qu'un tiers l'a fait, dans les trente jours de calendrier suivant le jour de la conclusion du marché.
3.En vertu de l'article 6, ,§ 1er, de ce cahier général des charges applicable en l'espèce, le pouvoir adjudicateur a la faculté soit de résilier purement et simplement le marché, soit d'appliquer les autres mesures d'office, lorsque l'adjudicataire ne produit pas dans le délai de trente jours de calendrier la preuve de la constitution du cautionnement.
Lorsque le pouvoir adjudicateur n'use pas de la faculté prévue à l'article 6, ,§ 2, alinéa 1er, du cahier général des charges, tel qu'il est applicable en l'espèce, le retard dans la production de la preuve de la constitution du cautionnement donne lieu de plein droit et sans mise en demeure à la pénalité de 0,07 pour cent, avec un maximum de 2 pour cent du montant initial du marché.
En vertu de l'article 6, ,§ 2, alinéa 2, du cahier général des charges, lorsque, après mise en demeure par lettre recommandée, l'adjudicataire ne produit pas la preuve de la constitution du cautionnement, le pouvoir adjudicateur le constitue d'office par prélèvement sur les sommes dues pour le marché considéré.
Dans ce cas, la pénalité est forfaitairement fixée à 2 pour cent du montant du marché.
4.Il ressort de la combinaison de ces dispositions, que si l'adjudicataire ne produit pas la preuve de la constitution du cautionnement dans les trente jours de calendrier suivant la conclusion du marché, le pouvoir adjudicateur applique de plein droit et sans mise en demeure, une pénalité de 0,07 pour cent qui est calculée sur le montant initial du marché par jour de calendrier de retard avec un maximum de 2 pour cent du montant initial du marché.
5.En considérant que le demandeur ne pouvait calculer la pénalité de 0,07 pour cent par jour de calendrier de retard dans la constitution du cautionnement que sur le montant du cautionnement qui doit être constitué et pas sur le montant du marché, l'arrêt viole l'article 6, ,§ 2, alinéa 1er, du cahier général des charges.
5.Le moyen est fondé.
Autres griefs :
6.Les autres griefs ne sauraient entraîner une cassation plus étendue.
Par ces motifs,
La Cour
Casse l'arrêt attaqué sauf en tant qu'il déclare l'appel recevable ;
Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de l'arrêt partiellement cassé ;
Réserve les dépens pour qu'il soit statué sur ceux-ci par le juge du fond ;
Renvoie la cause ainsi limitée devant la cour d'appel de Gand.
Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président Ivan Verougstraete, le président de section Ernest Waûters, les conseillers Ghislain Londers, Eric Stassijns et Beatrijs Deconinck, et prononcé en audience publique du huit septembre deux mille six par le président Ivan Verougstraete, en présence de l'avocat général Guy Dubrulle, avec l'assistance du greffier Phillipe Van Geem.
Traduction établie sous le contrôle du conseiller Christine Matray et transcrite avec l'assistance du greffier Marie-Jeanne Massart.
Le greffier, Le conseiller,