| R. c. Last, 2009 CSC 45 (15 octobre 2009)

COUR SUPRÊME DU CANADA

Référence : R. c. Last, 2009 CSC 45, [2009] 3 R.C.S. 146

Date : 20091015

Dossier : 32809

Entre :

Gregory Ernest Last

Appelant

et

Sa Majesté la Reine

Intimée

Traduction française officielle

Coram : La juge en chef McLachlin et les juges LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron et Cromwell

Motifs de jugement :

(par. 1 à 49)

La juge Deschamps (avec l'accord de la juge en chef McLachlin et des juges LeBel, Fish, Abella, Charron et Cromwell)

______________________________

R. c. Last, 2009 CSC 45, [2009] 3 R.C.S. 146

Gregory Ernest Last Appelant

c.

Sa Majesté la Reine Intimée

Répertorié : R. c. Last

Référence neutre : 2009 CSC 45.

No du greffe : 32809.

2009 : 27 mars; 2009 : 15 octobre.

Présents : La juge en chef McLachlin et les juges LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron et Cromwell.

en appel de la cour d'appel de l'ontario

POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario (les juges Feldman, Lang et Juriansz), 2008 ONCA 593, 91 O.R. (3d) 561, 236 C.C.C. (3d) 231, [2008] O.J. No. 3208 (QL), 2008 CarswellOnt 4833, qui a confirmé les déclarations de culpabilité de l'accusé. Pourvoi accueilli.

Clayton C. Ruby et Gerald J. Chan, pour l'appelant.

Lisa Joyal, pour l'intimée.

Version française du jugement de la Cour rendu par

La juge Deschamps —

1. Introduction

[1] Le ministère public jouit d'un vaste pouvoir discrétionnaire pour décider d'inclure plus d'un chef d'accusation dans un acte d'accusation (par. 591(1) du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46). Dans le cadre d'une demande de séparation des chefs d'accusation compris dans un acte d'accusation, les intérêts de la justice constituent le critère primordial. Il s'agit de déterminer en l'espèce si le juge de première instance a commis une erreur en rejetant une demande de séparation de chefs d'accusation. À mon avis, il a commis une erreur.

1.1 Aperçu

[2] L'appelant, Gregory Ernest Last, a été inculpé, dans un seul acte d'accusation, d'un certain nombre de chefs d'accusation se rapportant à deux agressions sexuelles commises contre deux victimes et de deux chefs d'accusation de manquement à un engagement. Avant le procès, il a demandé que soit prononcée une ordonnance de séparation des chefs d'accusation liés à chacune des agressions sexuelles et la tenue d'un procès distinct pour chacun des incidents. Le juge Killeen, siégeant en première instance, a rejeté la demande de séparation des chefs d'accusation et a procédé à l'instruction de l'ensemble des chefs d'accusation. Monsieur Last a été déclaré coupable de tous les chefs d'accusation. Une demande de déclaration de délinquant dangereux a été rejetée et il a été condamné à une peine de 22 ans et demi d'emprisonnement. Devant la Cour d'appel de l'Ontario, M. Last a appelé des deux déclarations de culpabilité et de la peine prononcées contre lui, mais son appel a été rejeté, avec dissidence de la part du juge Juriansz (2008 ONCA 593, 91 O.R. (3d) 561).

[3] Monsieur Last se pourvoit maintenant de plein droit devant la Cour contre sa déclaration de culpabilité sur la question de savoir si le juge de première instance a fait erreur en rejetant sa demande de séparation des chefs d'accusation. Il a également été autorisé à porter en appel la question de savoir si le juge de première instance a eu tort de ne pas avoir mis le jury en garde contre un raisonnement fondé sur la propension.

[4] Pour les motifs qui suivent, je suis d'avis d'accueillir le pourvoi. J'estime que le juge de première instance a commis une erreur en ne pondérant pas comme il se doit tous les facteurs qui présentent un intérêt pour l'ordonnance de séparation des chefs d'accusation. Je suis d'avis d'annuler les déclarations de culpabilité et de renvoyer l'affaire devant la Cour supérieure pour que les chefs relatifs à chacune des victimes soient instruits séparément.

1.2 Le contexte factuel

[5] Le premier événement a eu lieu aux petites heures du matin du 27 septembre 2003. Il s'agissait d'une agression sexuelle qui aurait été commise sur S.M. Monsieur Last avait accepté l'invitation de S.M. d'aller la rejoindre dans une boîte de nuit le soir de ses 19 ans. À la fin de la soirée, une amie de S.M. leur a offert de les reconduire en voiture à la maison. Lorsqu'ils sont arrivés à la maison de M. Last, S.M. a dit à ce dernier qu'elle n'entrerait pas chez lui. Monsieur Last a refusé de sortir de la voiture, sans S.M. Comme elle ne voulait pas causer d'ennuis à son amie, dont les parents avait imposé une heure de rentrée, S.M. a décidé de sortir de la voiture et elle a appelé un taxi à partir de la maison de M. Last. Elle a témoigné que, dès qu'elle fut entrée dans sa maison, M. Last a sorti une arme à feu et l'a braquée sur son front. Selon elle, M. Last s'est mis à l'étouffer et à lui imposer à maintes reprises des actes de sexualité orale, vaginale et anale. S.M. s'est échappée après que M. Last se soit endormi.

[6] Le lendemain matin, S.M. a raconté les événements à sa sœur, qui a remarqué des marques rouges sur le cou de S.M. Lorsque celle‑ci s'est rendue à l'hôpital deux jours plus tard, aucune blessure n'était visible. Un témoin à charge a déclaré avoir vu M. Last avec une arme à feu à trois reprises. Celui‑ci a affirmé avoir eu une relation sexuelle consensuelle avec S.M. et a nié posséder une arme à feu.

[7] Le second événement s'est produit environ un mois plus tard. Il s'agissait d'une présumée agression sexuelle contre M.A., une femme de 32 ans. Le 29 octobre 2003, peu après minuit, M. Last a accompagné l'une des amies de M.A. à l'appartement de cette dernière. C'était la première fois que M.A. le rencontrait. Après les présentations et une brève conversation autour d'une tasse de thé, l'amie s'est levée pour partir et aller dans un bar. Monsieur Last a refusé de l'accompagner parce qu'il n'avait pas assez d'argent ni les pièces d'identité nécessaires pour aller dans un bar. Après une brève discussion, il a été convenu que M. Last resterait avec M.A. et attendrait le retour de l'amie. À un certain moment, après le départ de celle‑ci, M. Last est allé dans la cuisine pour se resservir en thé, puis il est revenu avec sa tasse et s'est assis. Selon M.A., M. Last s'est ensuite levé et l'a frappée au front avec sa tasse. Elle a témoigné qu'il l'a prise à la gorge avec ses deux mains et qu'il a commencé à l'étouffer jusqu'à ce qu'elle perde connaissance. Lorsqu'elle a enfin repris conscience, elle fut prise de convulsions. Après s'être remise de ses convulsions, elle s'est rendu compte qu'elle était nue et couverte de sang. Elle a réussi à s'envelopper d'une serviette et elle est sortie de son appartement, qui avait été verrouillé de l'extérieur. Elle a demandé de l'aide aux gardiens de son immeuble, qui ont immédiatement appelé la police. M.A. a identifié M. Last comme étant son agresseur.

[8] M.A. a subi de graves blessures, notamment des lésions vaginales et anales infligées au moyen d'un objet. Elle avait de nombreuses ecchymoses, dont une de 12 cm x 10 cm dans la région de l'œil, ainsi que des déchirures, notamment au niveau du tissu hyménéal et de l'anus. Son sang a été trouvé à de nombreux endroits de son appartement, notamment sur le plancher, le mur et le divan de son salon.

[9] Selon le témoignage de M. Last, il a quitté peu après le départ de son amie parce que M.A. attendait la visite d'un ami. Son avocat a souligné que, d'après les relevés de téléphone cellulaire, M. Last disposait d'au plus 20 minutes pour commettre l'agression. L'avocat a soutenu que la mémoire de M.A. n'était pas fiable à cause du traumatisme qu'elle avait subi et que l'auteur du crime était probablement son ancien petit ami.

1.3 Les décisions des juridictions inférieures

[10] En première instance, le juge Killeen a rejeté la demande de séparation des chefs d'accusation avant instruction. Il a estimé qu'il y avait un lien quant au moment et quant à l'endroit parce que [traduction] « [l]es événements ayant donné lieu aux accusations se sont produits à environ un mois d'intervalle » dans la même ville. Il a ensuite fait observer qu'il n'était [traduction] « pas convaincu qu'au procès la question du préjudice sera un facteur important » car [traduction] « un jury moderne devrait être capable de se servir des directives qui lui sont données par lui pour éviter toute possibilité de préjudice significative » (d.a., p. 79). Il n'a pas accordé beaucoup d'importance à la déclaration de l'avocat de la défense que l'accusé pourrait vouloir témoigner à l'égard des chefs d'accusation liés à l'un des événements mais pas à l'autre, parce qu'il a conclu que [traduction] « ce point avait été soulevé de façon si vague qu'il ne constituait pas un facteur important » (d.a., p. 80). Il a également souligné que l'affaire n'était pas complexe et que la question de la possibilité de verdicts incompatibles [traduction] « n'avait pas beaucoup de poids ». Cela l'a amené à conclure que les intérêts de la justice n'exigeaient pas en l'espèce la séparation des chefs d'accusation.

[11] En appel devant la Cour d'appel de l'Ontario, M. Last a invoqué de nombreux moyens d'appel, notamment le fait que le juge de première instance avait commis une erreur en refusant la séparation des chefs d'accusation et n'avait pas, comme il se devait, indiqué au jury qu'il ne peut se servir d'un raisonnement fondé sur la propension. La Cour d'appel, à la majorité, a rejeté l'appel. Le juge Juriansz était dissident au motif que le juge de première instance avait commis une erreur dans l'appréciation du poids des facteurs pertinents et de leur effet cumulatif sur les intérêts de la justice.

2. Les questions en litige

[12] Il s'agit en l'espèce de décider si le juge de première instance a agi contrairement aux normes judiciaires en rejetant la demande de séparation des chefs d'accusation. L'appelant soutient également que la décision du juge a donné lieu à une injustice et que celui‑ci a commis une erreur en ne mettant pas le jury en garde contre les raisonnements fondés sur la propension. Le ministère public affirme qu'il n'y a aucune erreur dans la décision de ne pas séparer les chefs d'accusation et que, si une erreur a été commise, il y a lieu d'appliquer la disposition réparatrice. Compte tenu de ma conclusion que le juge de première instance a agi contrairement aux normes judiciaires dans l'appréciation des facteurs présentant un intérêt pour la demande de séparation des chefs d'accusation, il ne sera pas nécessaire d'examiner les autres moyens d'appel de l'appelant. De plus, selon moi, il ne s'agit pas en l'espèce d'un cas où il convient d'appliquer la disposition réparatrice.

3. L'analyse

3.1 La demande de séparation des chefs d'accusation

[13] L'article 591 du Code criminel régit la réunion des chefs d'accusation dans un acte d'accusation :

591. (1) [Réunion des chefs d'accusation] Sous réserve de l'article 589, un acte d'accusation peut contenir plusieurs chefs d'accusation visant plusieurs infractions, mais ils doivent être distingués de la façon prévue par la formule 4.

(2) [Chaque chef d'accusation est distinct] Lorsqu'un acte d'accusation comporte plus d'un chef, chaque chef peut être traité comme un acte d'accusation distinct.

(3) [Procès distincts pour chaque chef d'accusation ou pour chaque accusé] Lorsqu'il est convaincu que les intérêts de la justice l'exigent, le tribunal peut ordonner :

a) que l'accusé ou le défendeur subisse son procès séparément sur un ou plusieurs chefs d'accusation;

b) s'il y a plusieurs accusés ou défendeurs, qu'ils subissent leur procès séparément sur un ou plusieurs chefs d'accusation.

(4) [Ordonnance en vue d'un procès distinct] Une ordonnance visée au paragraphe (3) peut être rendue avant ou pendant le procès, mais dans ce dernier cas, le jury est dispensé de rendre un verdict sur les chefs d'accusation :

a) soit à l'égard desquels le procès ne suit pas son cours;

b) soit concernant l'accusé ou le défendeur appelé à subir un procès séparé.

[14] Il convient de souligner que, à l'exception du meurtre, le par. 591(1) du Code n'impose aucune restriction quant au nombre de chefs d'accusation qui peuvent être instruits ensemble dans un seul acte d'accusation. Toutefois, en vertu de l'al. 591(3)a), le tribunal peut ordonner que l'accusé subisse son procès séparément sur un ou plusieurs chefs d'accusation « [l]orsqu'il est convaincu que les intérêts de la justice l'exigent ». Comme la Cour l'a souligné dans R. c. Litchfield, [1993] 4 R.C.S. 333, l'absence de lignes directrices spécifiques en matière de séparation des chefs d'accusation exige que l'on fasse preuve de retenue à l'égard de la décision du juge de première instance tant que celui‑ci agit selon les normes judiciaires et que sa décision ne cause aucune injustice :

Les critères applicables pour déterminer quand il y a lieu de diviser des chefs d'accusation ou de les séparer sont énoncés aux par. 590(3) et 591(3) du Code. Ces critères sont très larges : le tribunal doit être convaincu que les fins ou les intérêts de la justice exigent l'ordonnance en question. Par conséquent, à défaut de lignes directrices plus rigoureuses, le juge doit, pour rendre une ordonnance de division ou de séparation des chefs d'accusation, exercer un large pouvoir discrétionnaire. Les cours d'appel provinciales ont décidé, ce à quoi je souscris, qu'une cour d'appel ne devrait pas s'immiscer dans l'exercice du pouvoir discrétionnaire du juge qui a rendu l'ordonnance, à moins qu'il ne soit démontré que ce juge n'a pas agi judiciairement ou que sa décision a causé une injustice. [Je souligne; p. 353‑354.]

[15] Dans Litchfield, la Cour a intégré les deux motifs distincts d'intervention acceptés depuis longtemps en matière de séparation de chefs d'accusation : une décision contraire aux normes judiciaires ou une décision qui a causé une injustice (voir, par exemple, R. c. Kestenberg (1959), 126 C.C.C. 387 (C.A. Ont.), autorisation de pourvoi refusée, [1960] R.C.S. x; R. c. Grondkowski (1946), 31 Cr. App. R. 116 (C.A.), p. 119‑120). Ces deux motifs impliquent des analyses différentes. Même s'il est nécessaire d'analyser la situation qui a cours au moment où la décision est rendue pour déterminer si le juge a agi contrairement aux normes judiciaires, il faut habituellement examiner le déroulement du procès, y compris le prononcé du verdict, pour savoir si la décision a causé une injustice (R. c. Rose (1997), 100 O.A.C. 67, par. 17).

[16] Selon le par. 591(3) du Code, l'ultime question à laquelle se trouve confronté le juge de première instance lorsqu'il s'agit de décider s'il y a lieu de donner suite à une demande de séparation de chefs d'accusation est celle de savoir si les intérêts de la justice exigent une telle séparation. Les intérêts de la justice englobent le droit de l'accusé d'être jugé en fonction de la preuve admissible contre lui, ainsi que l'intérêt de la société à ce que justice soit rendue d'une manière raisonnablement efficace, compte tenu des coûts. Le risque évident que comporte l'instruction des chefs d'accusation réunis est que la preuve admissible à l'égard d'un chef influencera le verdict sur un chef non lié.

[17] Les tribunaux ont concrétisé les critères généraux établis au par. 591(3) et ont dégagé des facteurs qui peuvent être appréciés quand il s'agit de décider de séparer ou non les chefs d'accusation. L'exercice d'appréciation permet d'établir un équilibre raisonnable entre le risque de préjudice pour l'accusé et l'intérêt de la société à ce qu'il y ait un seul procès. Il importe de rappeler que les intérêts de la justice exigent souvent la tenue d'une instruction conjointe. L'arrêt Litchfield, dans lequel le ministère public a été empêché de plaider la cause de façon appropriée en raison d'une ordonnance de séparation contraire aux normes judiciaires, est un exemple. La séparation peut nuire non seulement à l'efficacité, mais aussi à la fonction de recherche de la vérité du procès.

[18] Les facteurs relevés par les tribunaux ne sont pas exhaustifs. Ils aident seulement à dégager la façon dont les intérêts de la justice peuvent être servis dans un cas particulier et à éviter qu'une injustice soit commise. Les facteurs que les tribunaux utilisent à bon droit sont notamment les suivants : le préjudice causé à l'accusé, le lien juridique et factuel entre les chefs d'accusation, la complexité de la preuve, la question de savoir si l'accusé entend témoigner à l'égard d'un chef d'accusation, mais pas à l'égard d'un autre, la possibilité de verdicts incompatibles, le désir d'éviter multiplicité des instances, l'utilisation de la preuve de faits similaires au procès, la durée du procès compte tenu de la preuve à produire, le préjudice que l'accusé risque de subir quant au droit d'être jugé dans un délai raisonnable et l'existence de moyens de défense diamétralement opposés entre coaccusés : R. c. E. (L.) (1994), 94 C.C.C. (3d) 228 (C.A. Ont.), p. 238; R. c. Cross, [1996] J.Q. no 3761 (QL) (C.A.), par. 39; R. c. Cuthbert (1996), 106 C.C.C. (3d) 28 (C.A.C.‑B.), par. 9, conf. par [1997] 1 R.C.S. 8 (sub nom. R. c. C. (D.A.)).

[19] Monsieur Last centre son argument sur le premier motif d'intervention énoncé dans Litchfield. Il affirme que le juge de première instance a agi contrairement aux normes judiciaires en rejetant la demande de séparation des chefs d'accusation et que la décision a causé une injustice. En particulier, il soutient que le juge a commis une erreur de principe, d'une part, en rejetant — au motif qu'elle était vague — son intention de témoigner à l'égard de seulement un des deux ensembles de chefs d'accusation, n'ayant pas ainsi apprécié raisonnablement l'absence d'avantages sur le plan de l'administration de la justice qui découlent de l'instruction conjointe des chefs d'accusation et, d'autre part, en concluant que le préjudice subi était négligeable. Selon M. Last, l'appréciation raisonnable des facteurs pertinents ne peut mener qu'à la conclusion que les chefs d'accusation devraient être séparés.

[20] Le ministère public affirme que le juge de première instance a agi conformément aux normes judiciaires en décidant que les intérêts de la justice n'exigent pas la séparation des chefs d'accusation dans le cas de M. Last. Selon lui, le risque que celui‑ci subisse un préjudice du fait de la tenue d'un seul procès pour des chefs d'accusation multiples était atténué et, de plus, il était loisible au juge de première instance de ne pas séparer les chefs d'accusation puisque tout préjudice pouvait être minimisé grâce à des directives au jury qui limitent l'utilisation de la preuve.

[21] Comme le juge de première instance jouit d'un vaste pouvoir discrétionnaire pour décider s'il doit ou non séparer les chefs, le tribunal de révision ne doit intervenir au motif qu'il s'agit d'une décision contraire aux normes judiciaires que si le juge a commis une erreur sur une question de droit ou a rendu une décision déraisonnable. J'examinerai d'abord le moyen invoqué par l'accusé selon lequel le rejet de son intention de témoigner a donné lieu à une décision contraire aux normes judiciaires, puis l'effet préjudiciable occasionné par l'instruction de tous les chefs d'accusation dans un seul procès et les avantages minimes que représente sur le plan de l'administration de la justice une instruction conjointe. Je terminerai l'analyse par un examen de l'exercice d'appréciation effectué par le juge de première instance.

3.2 L'intention de l'accusé de témoigner

[22] Au cours des plaidoiries à l'audience sur la séparation des chefs d'accusation, l'avocat de la défense a fait savoir au juge de première instance qu'[traduction] « il était plus probable [. . .] que l'accusé témoigne à l'égard de l'accusation [relative à S.M.] plutôt qu'à l'égard de l'autre accusation, qui dépendait davantage d'autres éléments de preuve » (d.a., p. 51). Le juge a néanmoins conclu que le [traduction] « point avait été soulevé de façon tellement vague qu'il ne constituait pas un facteur important en l'espèce » (d.a., p. 80).

[23] Devant la Cour, les parties soulèvent la question du poids à accorder, dans le cadre d'une requête en instruction séparée, à l'intention de l'accusé de témoigner. Monsieur Last fait valoir que la séparation des chefs d'accusation doit être [traduction] « fortement favorisée » lorsque les deux exigences suivantes sont satisfaites : (1) l'accusé exprime son intention de témoigner à l'égard de seulement un des deux chefs d'accusation; (2) l'accusé fournit une explication objectivement justifiable quant à cette intention. Selon lui, les valeurs exprimées dans la Charte appuient cette approche à deux volets. Il soutient qu'il a satisfait aux deux exigences en l'espèce et que le juge de première instance a commis une erreur de principe en n'accordant aucun poids à ce facteur.

[24] Le ministère public affirme toutefois que, dans le cadre d'une demande de séparation de chefs d'accusation, pour qu'il soit accordé un poids important à l'intention de l'accusé de témoigner, les exigences suivantes doivent être respectées : l'accusé doit faire part d'une intention claire et arrêtée de témoigner à l'égard de seulement certains chefs d'accusation; l'accusé doit expliquer de façon satisfaisante pourquoi il entend procéder ainsi. S'agissant de la première exigence, le ministère public soutient qu'il devrait être libre au juge de première instance d'accorder peu ou pas de poids à une simple déclaration de l'accusé quant à son intention de témoigner à l'égard de seulement certains chefs d'accusation. Le ministère public rejette un critère qui ferait d'une déclaration d'intention de témoigner un facteur déterminant. Pour ce qui est de la seconde exigence, il souligne qu'il incombe à l'accusé de convaincre le juge de première instance, selon la prépondérance des probabilités, que les intérêts de la justice exigent la séparation des chefs d'accusation. À ce titre, l'accusé devrait être tenu de démontrer pourquoi, dans le cadre de la requête, il faudrait accorder un poids important à son intention de témoigner.

[25] Dans le cadre d'une demande de séparation de chefs d'accusation, lorsqu'on évalue l'intention de l'accusé de témoigner, la préoccupation sous‑jacente est la capacité de celui‑ci à contrôler sa défense et, plus précisément, son droit de décider s'il témoignera ou non à l'égard de chacun des chefs d'accusation, et ce, sans subir quelque restriction que ce soit à cet égard.

[26] Le ministère public et la défense affirment tous deux que l'intention de l'accusé doit être objectivement justifiable. Cette exigence constitue, en effet, un seuil. L'expression par l'accusé de son intention doit avoir à la fois une composante subjective et une composante objective. Cependant, même si l'expression superficielle d'une intention subjective ne suffit pas en soi à libérer l'accusé de la charge de demander la séparation des chefs d'accusation, le juge de première instance ne doit pas substituer son opinion à celle de l'accusé et décider que celui‑ci doit ou non témoigner. Le juge de première instance doit plutôt être tout simplement convaincu que les circonstances établissent objectivement une raison pour témoigner à l'égard de seulement certains chefs d'accusation. Le fardeau qui incombe à l'accusé consiste à fournir au juge de première instance assez de renseignements pour transmettre le message que, objectivement, son intention de témoigner est bien fondée. Les renseignements pourraient être le type de moyens de défense que l'accusé peut invoquer ou la nature de son témoignage : Cross, par. 50. Toutefois, l'accusé n'est pas lié par son intention déclarée; il demeure libre, au fur et à mesure que l'instruction avance, de contrôler sa défense de la façon qu'il juge appropriée.

[27] Certes, l'intention provisoire d'un accusé au sujet de son témoignage mérite qu'on lui accorde un poids important, mais elle n'est qu'un des facteurs qui doit être soupesé par rapport aux autres. Son intention déclarée et objectivement justifiable de témoigner à l'égard de seulement certains chefs d'accusation n'est pas nécessairement déterminante dans une demande de séparation de chefs d'accusation. Elle peut être contrebalancée par d'autres circonstances qui, selon le juge, peuvent empêcher l'accusé de témoigner ou même peser moins lourd dans la balance que des facteurs qui démontrent que les intérêts de la justice exigent la tenue d'une instruction conjointe.

[28] Au cours de l'audience sur la séparation des chefs d'accusation, l'avocat de la défense a expliqué au juge de première instance, quoique brièvement, que M. Last était plus susceptible de témoigner à l'égard des chefs d'accusation relatifs à S.M. car la question en litige consistait à savoir si les rapports sexuels avaient été consensuels ou non et dépendait donc en grande partie de la parole de S.M. contre celle de M. Last. L'avocat de la défense au procès ne s'est pas étendu davantage sur la position de M. Last. Il s'est contenté d'affirmer que les chefs d'accusation relatifs à M.A. [traduction] « dépendaient davantage d'autres éléments de preuve ». Toutefois, en Cour d'appel et maintenant devant la Cour, on a laissé entendre que M. Last était moins susceptible de témoigner à l'égard des chefs d'accusation relatifs à M.A. car ils comportaient une question d'identification.

[29] Bien que l'avocat de la défense pût raisonnablement soutenir que la thèse pour les chefs d'accusation relatifs à M.A. doit être distincte de celle pour les chefs d'accusation relatifs à S.M., il convient de souligner qu'on ne peut écarter la probabilité que M. Last ait pu se sentir obligé, du point de vue stratégique, de témoigner à l'égard des chefs d'accusation relatifs à M.A. ainsi qu'à l'égard de ceux relatifs à S.M. La preuve du ministère public incriminant M. Last quant aux chefs d'accusation relatifs à M.A. n'était pas négligeable compte tenu de l'aveu de M. Last qu'il se trouvait dans l'appartement de cette dernière juste avant l'agression et compte tenu du fait que M.A. l'a identifié comme étant son agresseur. Il était donc assez probable qu'il ait à témoigner pour avancer sa thèse — à savoir que c'est une autre personne qui est entrée dans l'appartement de M.A. et qui a commis l'agression. Cette éventualité était prévisible au moment du dépôt de la demande de séparation des chefs d'accusation.

[30] Je conclus que, même si l'intention de M. Last de témoigner à l'égard de seulement un des deux ensembles de chefs d'accusation était objectivement justifiable, elle ne constituait pas, en l'espèce, un facteur important, compte tenu de la probabilité que sa décision de témoigner ou non resterait la même à l'égard des deux ensembles.

3.3 Le lien entre les deux événements

[31] Autre facteur dont il faut tenir compte dans l'examen d'une demande de séparation de chefs d'accusation : la question de savoir s'il existe un lien juridique ou factuel entre les chefs d'accusation. Le juge de première instance a conclu à l'existence d'un lien entre les deux ensembles de chefs d'accusation pour ce qui est des moments et des lieux parce que les deux agressions donnant lieu aux chefs d'accusation se sont produites dans la ville de London, à environ un mois d'intervalle. Toutefois, dans les motifs dissidents de la Cour d'appel, il a été conclu que le lien entre les deux chefs d'accusation était [traduction] « extrêmement ténu » :

[traduction] Dans les faits, les deux affaires mettent en cause des plaignantes différentes. Elles se sont produites dans des endroits différents. Elles surviennent à environ un mois d'intervalle.

Juridiquement, les deux ensembles d'accusations ont trait à une agression sexuelle, mais ils soulèvent des questions juridiques différentes. Dans l'affaire S.M., la question juridique porte sur le consentement et dans l'affaire M.A., sur l'identification.

Aucun élément de preuve relatif à une affaire ne se rapporte à l'autre ou est admissible dans l'autre. Au procès, le ministère public a reconnu qu'aucun des éléments de preuve ne constituait une preuve de faits similaires. [par. 127‑129]

[32] Je conviens avec le juge dissident que le lien factuel et juridique entre les deux ensembles de chefs d'accusation est extrêmement ténu. Le fait que les deux événements se sont produits à London à environ un mois d'intervalle a très peu d'importance en l'espèce. Il s'agit de la ville où M. Last résidait et travaillait. Les agressions commises contre les femmes n'étaient pas étroitement liées. Malgré les chefs d'accusation, la thèse de la défense était complètement différente : dans l'une, c'est le consentement qui est en litige, alors que dans l'autre, c'est l'identification. La thèse du ministère public selon laquelle les deux événements faisaient partie de la même affaire n'était pas étayée par les faits. Au contraire, les agressions étaient des événements distincts. Le juge des faits n'a pas besoin de connaître une affaire pour pouvoir comprendre l'autre. Les circonstances des chefs d'accusation n'étaient pas de nature suffisamment semblable pour justifier une demande de preuve de faits similaires. Par conséquent, la recherche de la vérité ne justifiait pas la jonction des chefs d'accusation.

[33] Dans bien des cas, une décision accueillant une preuve de faits similaires favorisera la tenue d'une instruction conjointe car les éléments de preuve relatifs à l'ensemble des événements doivent être produits de toute façon. Toutefois, compte tenu du fardeau différent dans une demande de preuve de faits similaires, la question doit être examinée attentivement dans le contexte d'une requête en séparation des chefs d'accusation. Comme il est dit dans R. c. Arp, [1998] 3 R.C.S. 339, par. 52 :

Toutefois, lorsque les actes similaires allégués font partie d'un acte d'accusation reprochant plusieurs chefs, la question de l'admissibilité d'une preuve de faits similaires devra être prise en considération pour décider s'il convient de séparer les chefs d'accusation. Néanmoins, le juge du procès devrait prendre soin de ne pas confondre la question de l'admissibilité et celle de la séparation des chefs d'accusation. Une requête sollicitant la tenue de procès distincts fondée sur l'al. 591(3)a) du Code doit être présentée par l'accusé, lequel a alors le fardeau d'établir, selon la prépondérance des probabilités, que les intérêts de la justice exigent une ordonnance en ce sens. Cependant, c'est au ministère public qu'il appartient de démontrer que la preuve de faits similaires devrait être admise. Ces fardeaux respectifs peuvent entraîner l'examen de facteurs similaires, mais comme l'a souligné lord Scarman dans l'arrêt R. c. Scarrott (1977), 65 Cr. App. R. 125 (C.A.), à la p. 135, [traduction] « [c]e n'est pas parce qu'on a permis qu'un acte d'accusation comportant plusieurs chefs d'accusation reste intact qu'il sera, de ce fait, présenté des éléments de preuve à l'égard de tous les chefs reprochés dans l'acte ». Par conséquent, pour paraphraser la Cour d'appel du Manitoba dans R. c. Khan (1996), 49 C.R. (4th) 160, à la p. 167, même si le juge du procès refuse d'ordonner la tenue de procès distincts sur les divers chefs reprochés dans un acte d'accusation, rien ne l'empêche, au fur et à mesure de la présentation de la preuve au procès, de décider, en tant que question de droit, que la preuve relative à un chef d'accusation n'est pas admissible comme preuve de faits similaires à l'égard des autres chefs d'accusation. L'appréciation d'une preuve de faits similaires et la détermination de sa valeur probante et de son admissibilité imposent au juge du procès une lourde tâche, tâche qui doit être accomplie avec beaucoup de soin.

[34] En l'espèce, au moment de l'audience sur la séparation des chefs d'accusation, le juge de première instance se trouvait confronté au problème que posait l'affirmation du ministère public qu'il voulait attendre jusqu'à la conclusion de sa preuve pour présenter une demande de preuve de faits similaires. Aucune règle procédurale n'exige que le ministère public présente une telle demande au moment de la requête en séparation des chefs d'accusation : voir D. Watt, Watt's Manual of Criminal Evidence (2009), § 34.02. Comme l'appréciation d'une telle demande de preuve peut se révéler une tâche difficile, il vaut mieux, dans bien des cas, procéder à l'appréciation après que le ministère public a produit l'ensemble de sa preuve. Toutefois, en l'espèce, les actes reprochés ne présentaient pas un « haut degré de similitude » au point qu'il rend une « coïncidence objectivement improbable » : Arp, par. 43; voir aussi R. c. Handy, 2002 CSC 56, [2002] 2 R.C.S. 908. Par conséquent, il était manifeste au moment de la requête en séparation des chefs d'accusation qu'une demande de preuve de faits similaires ne serait probablement pas accueillie. D'ailleurs, dans ses motifs, le juge de première instance ne s'est pas fondé sur la possibilité d'une demande de preuve de faits similaires pour rejeter la demande de séparation des chefs d'accusation.

[35] En résumé, le lien en l'espèce était tellement ténu qu'il ne faisait pas pencher la balance en faveur d'une instruction conjointe.

3.4 Le risque de préjudice pour l'accusé

[36] Monsieur Last relève deux sources de préjudice que présente l'instruction conjointe des chefs d'accusation et soutient que le juge de première instance, en n'accordant pas un poids important à ce facteur, a commis une erreur de principe. Premièrement, la réunion des chefs d'accusation créait la possibilité de pollinisation croisée pour les évaluations de la crédibilité. L'existence de deux plaignantes sans aucun lien entre elles qui allèguent deux agressions sexuelles distinctes risque de renforcer la crédibilité de chacune des plaignantes. De même, si le jury concluait que M. Last n'était pas crédible dans son témoignage sur l'un des ensembles de chefs d'accusation, il pouvait présumer qu'il n'était pas crédible au sujet de l'autre ensemble. Deuxièmement, la réunion des chefs d'accusation créait le risque que le jury se livre à un raisonnement fondé sur la propension, lequel est interdit. Si le jury concluait que le ministère public s'était acquitté du fardeau de la preuve qui lui incombait quant à un ensemble d'infractions, il pouvait déduire que M. Last était le genre de personne capable de commettre ces types de crime et, ainsi, le déclarer coupable du second groupe d'infractions.

[37] Selon le ministère public, M. Last courait le risque relativement atténué de subir un préjudice du fait que le juge des faits se livre à un exercice inadmissible de renforcement de la crédibilité ou de raisonnement fondé sur la propension. Il souligne que la nature des instances et de la preuve était relativement simple et claire. Comme les affaires ne comportaient aucune preuve de faits similaires, le jury ne recevrait pas comme directive de regrouper la preuve relative à un ensemble de chefs d'accusation et celle concernant l'autre ensemble et pourrait donc ainsi facilement traiter séparément les preuves se rapportant à chacune des affaires.

[38] De plus, le ministère public fait valoir que les deux ensembles de plaintes étaient d'une gravité relativement semblable et qu'il y avait donc peu de danger que l'un d'eux suscite chez le jury une plus forte réaction négative que l'autre.

[39] La position du ministère public minimise les différences entre les deux événements. Il ne fait aucun doute que toute agression sexuelle comporte de la violence. Toutefois, affirmer que les deux événements sont similaires équivaut à les dénaturer.

[40] On ne peut minimiser l'important risque que représente pour l'accusé le raisonnement fondé sur la propension. La gravité des blessures subies par M.A. et les photos révélatrices de ces blessures, conjuguées avec les témoignages des experts, ont eu pour conséquence de rendre la preuve dans cette affaire beaucoup plus visuelle que dans l'affaire S.M. Par ailleurs, jointes aux chefs d'accusation dans l'affaire M.A. la menace d'arme à feu et les agressions sexuelles répétées qui auraient eu lieu le soir des 19 ans de S.M., ainsi que la détresse psychologique et émotionnelle inhérente qui s'en est suivie, a sérieusement créé la possibilité que le jury se livre à un exercice inadmissible de renforcement de la crédibilité et à un exercice interdit de raisonnement fondé sur la propension. Comme l'a souligné l'avocat de la défense, le jury se demanderait inévitablement pourquoi deux plaignantes qui ne se connaissent pas accuseraient, chacune de leur côté, M. Last d'agression sexuelle. De plus, si le jury était convaincu hors de tout doute raisonnable que M. Last avait commis une agression sexuelle contre une victime, il serait porté à croire que M. Last avait une propension à commettre ce type d'infraction et le déclarerait coupable pour l'autre infraction. D'ailleurs, le juge de première instance a implicitement reconnu la possibilité de préjudice pour l'accusé, mais il a estimé qu'il pourrait y remédier par une directive restrictive au jury (d.a., p. 79). Je discuterai plus loin de la directive restrictive.

3.5 Avantage minime sur le plan de l'administration de la justice

[41] Il faut également examiner en quoi la tenue d'une instruction conjointe serait avantageuse sur le plan de l'administration de la justice. Comme il a déjà été mentionné, il ne s'agit pas en l'espèce d'un cas où la preuve concernant une agression doit être introduite à l'instruction relative à l'autre agression. Les agressions ne comportaient pas les caractéristiques requises pour une preuve de faits similaires. Par conséquent, vu la faible possibilité qu'une demande de preuve de faits similaires soit accueillie, l'économie des ressources judiciaires qu'on réalise habituellement en évitant la tenue d'instances multiples était nulle en l'espèce.

[42] De plus, il n'y avait aucun chevauchement en matière de preuve ou de témoin clé, comme les plaignantes ou les témoins experts. En effet, seuls quelques policiers enquêteurs auraient probablement témoigné à l'égard des deux ensembles de chefs d'accusation et, même dans ce cas, il n'y aurait eu aucun chevauchement dans leurs témoignages. L'instruction conjointe des chefs d'accusation ne présentait donc que très peu d'avantages sur le plan de l'administration de la justice.

3.6 Pondération des facteurs et appréciation des intérêts de la justice

[43] Dans le cadre de son appréciation des intérêts de la justice, le juge de première instance a mentionné un certain nombre de facteurs : le lien, le préjudice général pour l'accusé, la possibilité que l'accusé témoigne à l'égard de seulement un des deux ensembles de chefs d'accusation et la multiplicité des instances. Comme nous l'avons vu, il a conclu que le lien militait en faveur d'une instruction conjointe alors qu'il aurait fallu accorder très peu de poids à ce facteur. De plus, il estimait qu'une directive restrictive [traduction] « permettrait d'éviter toute possibilité de préjudice significative », et ce, sans apprécier les avantages sur le plan de l'administration de la justice. Enfin, il a fait observer que [traduction] « [l]e but de la réunion des chefs d'accusation est, évidemment, d'éviter la multiplicité, et il est rare que ce critère à lui seul joue en faveur de la séparation » (d.a., p. 80). Cette dernière déclaration, selon moi, est loin d'équivaloir à l'analyse des avantages pour l'administration de la justice qui est requise dans le cas d'une demande de séparation.

[44] Il incombait au juge de première instance d'examiner et d'apprécier cumulativement les facteurs pertinents afin de déterminer si les intérêts de la justice exigeaient la séparation des chefs d'accusation. En l'espèce, bien que M. Last eût probablement témoigné à l'égard des deux événements, le risque qu'il subisse un préjudice par suite d'une instruction conjointe était néanmoins important en raison du danger que l'évaluation de la crédibilité dans un dossier pollinise l'autre et du danger de raisonnement interdit fondé sur la propension. Dans d'autres circonstances, après pondération de tous les facteurs importants, les intérêts de la justice auraient peut‑être exigé une instruction conjointe. Toutefois, en l'espèce, aucun motif impérieux ne militait en ce sens. La présente affaire ne comportait aucun risque de verdicts incompatibles ni aucun chevauchement substantiel dans les témoignages et les autres preuves. Comme l'a déclaré le juge dissident [traduction] « la nature du lien entre les chefs d'accusation en l'espèce ne justifie pas qu'il soit nécessaire, souhaitable ou pratique d'instruire les affaires ensemble » (par. 130). En effet, la tenue d'une instruction conjointe dans les circonstances de l'espèce n'a pas servi l'intérêt de la recherche de la vérité et n'a guère apporté d'avantage sur le plan de l'administration de la justice.

[45] Malgré l'affirmation du ministère public qu'il était libre au juge de première instance de décider qu'une directive adéquate au jury pouvait l'emporter sur tout préjudice que pourrait subir M. Last, je conviens avec le juge dissident cité ci‑dessous que cela ne doit être fait que s'il y a suffisamment de facteurs opposés qui militent en faveur d'une instruction conjointe :

[traduction] En l'espèce, les facteurs opposés militant en faveur d'une instruction conjointe des deux ensembles de chefs d'accusation étaient négligeables et les motifs favorisant la séparation étaient convaincants. Par conséquent, il ne s'agissait pas d'un cas où il fallait tenter de remédier au problème du risque de préjudice par une directive au jury. [par. 155]

[46] En effet, si une directive appropriée au jury était tout ce dont on avait besoin pour régler le problème du préjudice qui pourrait être causé à l'accusé, alors le préjudice cesserait en quelque sorte d'être un facteur pertinent pour l'analyse. Même si les directives restrictives peuvent limiter le risque inadmissible de pollinisation croisée ou de raisonnement fondé sur la propension, les tribunaux ne devraient y recourir que s'il y a une raison valable de le faire. Tout comme l'intention de l'accusé de témoigner, la directive restrictive n'est que l'un des facteurs à prendre en compte lors de la pondération.

[47] Je le répète, tous les facteurs doivent être pris en considération et être soupesés cumulativement. En l'espèce, la plupart des facteurs militaient en faveur d'instructions distinctes. Par conséquent, l'important risque de préjudice pour l'accusé l'emportait nettement sur tout avantage que pourrait représenter sur le plan de l'administration de la justice la réunion des chefs d'accusation. En n'effectuant pas une pondération adéquate des facteurs pertinents, le juge de première instance a rendu une décision déraisonnable. Je conclus donc qu'il a agi contrairement aux normes judiciaires et que l'intervention est justifiée.

[48] Le ministère public invite la Cour à appliquer la disposition réparatrice. Les règles applicables ont récemment été examinées dans R. c. Jaw, 2009 CSC 42, [2009] 3 R.C.S. 26, et il n'est pas nécessaire d'y revenir. Il suffit de dire qu'il incombe au ministère public de prouver que, malgré l'erreur de droit, aucun tort important n'a été commis et aucune erreur judiciaire grave ne s'est produite — soit parce que l'erreur était tellement négligeable qu'elle n'aurait pas pu influé sur le verdict, soit parce que la preuve présentée était tellement accablante qu'une déclaration de culpabilité aurait été inévitable. Le ministère public ne s'est pas acquitté de ce fardeau en l'espèce. La preuve repose essentiellement sur des témoignages qui doivent être appréciés par le juge des faits et, considérée dans son ensemble, elle ne permet pas à la Cour de conclure qu'il n'est survenu aucun tort important ni aucune erreur judiciaire grave. Par conséquent, il ne s'agit pas en l'espèce d'un cas d'application de la disposition réparatrice.

4. Conclusion

[49] Comme j'ai conclu que le juge de première instance a agi contrairement aux normes judiciaires en refusant la séparation des chefs d'accusation, je suis d'avis d'accueillir le pourvoi, d'annuler les déclarations de culpabilité et de renvoyer l'affaire devant la Cour supérieure pour que les chefs d'accusation relatifs à S.M. et à M.A. soient instruits de nouveau, séparément cette fois‑ci.

Pourvoi accueilli.

Procureurs de l'appelant : Ruby & Shiller, Toronto.

Procureur de l'intimée : Procureur général de l'Ontario, Toronto.