| B.M.P. Global Distribution Inc. c. Banque de Nouvelle-Écosse, 2009 CSC 15 (2 avril 2009)

COUR SUPRÊME DU CANADA

Référence : B.M.P. Global Distribution Inc. c. Banque de Nouvelle‑Écosse, 2009 CSC 15, [2009] 1 R.C.S. 504

Date : 20090402

Dossier : 31930

Entre :

B.M.P. Global Distribution Inc.

Appelante

et

Banque de Nouvelle‑Écosse faisant affaire sous la dénomination

Banque Scotia et ladite Banque Scotia

Intimée

Et :

Banque de Nouvelle‑Écosse faisant affaire sous la dénomination

Banque Scotia et ladite Banque Scotia

Appelante

et

B.M.P. Global Distribution Inc., 636651 B.C. Ltd.,

Audie Hashka et Paul Backman

Intimés

Traduction française officielle

Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, LeBel, Deschamps et Rothstein

Motifs de jugement :

(par. 1 à 94)

La juge Deschamps (avec l'accord de la juge en chef McLachlin et des juges Binnie, LeBel et Rothstein)

______________________________

B.M.P. Global Distribution Inc. c. Banque de Nouvelle‑Écosse, 2009 CSC 15, [2009] 1 R.C.S. 504

B.M.P. Global Distribution Inc. Appelante

c.

Banque de Nouvelle‑Écosse faisant affaire sous la dénomination

Banque Scotia et ladite Banque Scotia Intimée

‑ et ‑

Banque de Nouvelle‑Écosse faisant affaire sous la dénomination

Banque Scotia et ladite Banque Scotia Appelante

c.

B.M.P. Global Distribution Inc., 636651 B.C. Ltd., Audie Hashka

et Paul Backman Intimés

Répertorié : B.M.P. Global Distribution Inc. c. Banque de Nouvelle‑Écosse

Référence neutre : 2009 CSC 15.

No du greffe : 31930.

2008 : 15 mai; 2009 : 2 avril.

Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, LeBel, Deschamps et Rothstein.

en appel de la cour d'appel de la colombie‑britannique

POURVOI et POURVOI INCIDENT contre un arrêt de la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique (les juges Huddart, Saunders et Low), 2007 BCCA 52, 24 B.L.R. (4th) 201, 278 D.L.R. (4th) 501, 3 W.W.R. 649, 235 B.C.A.C. 252, 388 W.A.C. 252, 63 B.C.L.R. (4th) 214, [2007] B.C.J. No. 137 (QL), 2007 CarswellBC 155, qui a accueilli un appel et rejeté un appel incident contre une décision du juge Cohen, 2005 BCSC 1091, 8 B.L.R. (4th) 247, [2005] B.C.J. No. 1662 (QL), 2005 CarswellBC 1826. Pourvoi rejeté et pourvoi incident accueilli.

Paul E. Jaffe et Dean Fox, pour l'appelante et les intimés au pourvoi incident.

D. Geoffrey G. Cowper, c.r., Brook Greenberg et Jennifer Francis, pour l'intimée/appelante au pourvoi incident.

Version française du jugement de la Cour rendu par

La juge Deschamps —

1. Les faits

[1] Il s'agit en l'espèce de déterminer si une banque doit payer des dommages‑intérêts à ses clients pour avoir débité leurs comptes en annulant des crédits inscrits en relation avec un chèque frauduleux. Tout en reconnaissant que le résultat auquel il est parvenu était absurde, le juge de première instance a statué en faveur des titulaires des comptes. Avec égards, mais pour d'autres motifs que ceux retenus par la Cour d'appel, j'estime que le droit ne dicte pas la conclusion du juge de première instance. Je conclus aussi que le suivi (« tracing ») est autorisé si les fonds ont été transférés dans des circonstances qui permettent de les identifier.

[2] Comme l'a écrit la juge Saunders pour la Cour d'appel, il s'agit d'une étrange histoire. Elle débute par la rencontre aux États‑Unis d'Audie Hashka et de Paul Backman avec Sunn Newman, dont on dit qu'il est associé à une entreprise du nom de Sunrise Marketing. Messieurs Hashka et Backman ont des intérêts dans l'appelante B.M.P. Global Distribution Inc. (« BMP »), qui exploite en Colombie‑Britannique une entreprise de distribution d'articles de cuisson antiadhésifs, sans licence officielle ou entente écrite avec son fournisseur. Comme l'a constaté le juge de première instance, aucune des parties ne connaissait l'autre ni n'avait de renseignements commerciaux à son sujet. Selon MM. Hashka et Backman, une entente a été conclue par téléphone après leur retour au Canada, selon laquelle M. Newman ou Sunrise Marketing se porterait acquéreur du droit de distribuer les articles de cuisson aux États‑Unis. Comme l'a dit le juge de première instance, [traduction] « M. Backman a reconnu que le prix de 1,2 million $US établi par M. Hashka était tout à fait arbitraire » (2005 BCSC 1091, 8 B.L.R. (4th) 247, par. 13). Aucun état prévisionnel des flux de trésorerie, plan d'entreprise ou stratégie de marketing n'a servi de base à la négociation et BMP n'avait effectué aucune recherche au sujet de M. Newman ou de Sunrise Marketing. Le juge de première instance a ajouté : [traduction] « De plus, M. Newman n'a pas demandé de copie des états financiers ou de l'état des ventes (indiquant une perte nette d'environ 3 500 $) de BMP, et cette dernière n'a pas proposé de les lui fournir » (par. 13). Selon M. Backman, M. Hashka et lui ont décidé de faire affaire avec M. Newman parce qu'il [traduction] « avait belle allure et semblait avoir beaucoup de potentiel ». Monsieur Hashka a lui aussi témoigné que M. Newman [traduction] « avait l'air d'un homme d'affaires » parce qu'il « était bien mis ».

[3] Le 22 octobre 2001, M. Hashka s'est rendu à la succursale de Burnaby de la Banque de Nouvelle‑Écosse (« BNÉ »), où BMP avait un compte. Il voulait déposer un chèque non endossé de 904 563 $CAN, payable à l'ordre de BMP. Il a informé le directeur de la succursale que le chèque représentait un acompte pour les droits de distribution des produits de BMP dans l'est des États‑Unis (jugement de première instance, par. 20). Le chèque était tiré sur le compte d'une société nommée First National Financial Corporation (« First National ») auprès d'une succursale de Toronto de la Banque Royale du Canada (« BRC »); il avait été reçu le jour même, sans lettre d'accompagnement, dans une enveloppe portant comme coordonnées de l'expéditeur E. Smith, 6‑6855 Airport Road, Mississauga (Ontario), L4V 1Y9, (416) 312‑7205. Messieurs Hashka et Backman ne connaissaient ni le tireur du chèque ni l'expéditeur, lesquels n'avaient ni l'un ni l'autre de lien apparent avec M. Newman. Personne n'a essayé de joindre First National ou E. Smith avant que le chèque ne soit porté à la banque.

[4] En recevant le chèque, qui n'a pas été endossé, la BNÉ l'a enregistré comme dépôt au compte de BMP. Elle n'a pas immédiatement donné accès aux 904 563 $, car le solde créditeur du compte n'était pas suffisant pour couvrir le montant du chèque — le solde était alors de 59,67 $. Les circonstances sortaient à ce point de l'ordinaire que le directeur de la succursale a informé MM. Hashka et Backman que les fonds seraient retenus jusqu'à ce que la banque puisse s'assurer de l'authenticité de l'effet (jugement de première instance, par. 282). La BNÉ a vérifié auprès de la BRC que le compte de First National était suffisamment provisionné et que le chèque n'avait pas fait l'objet d'une opposition. Elle a finalement reçu les fonds dans le cours normal de ses activités et les a rendus disponibles le 30 octobre 2001. À cette date et pendant les dix jours qui suivirent, BMP a effectué de nombreuses opérations, dont un virement de 20 000 $US à un compte de Citibank à New York, en faveur d'un titulaire qui, selon le témoignage de MM. Hashka et Backman, leur était inconnu. Les virements les plus importants ont été effectués vers les comptes de MM. Hashka et Backman ainsi que vers un compte ouvert le 2 novembre 2001 au nom d'une société de portefeuille, 636651 B.C. Ltd., entièrement administrée par M. Hashka. Pour décrire ce cortège d'opérations, la Cour d'appel a parlé de dispersion des fonds (2007 BCCA 52, 24 B.L.R. (4th) 201, par. 11).

[5] Les déplacements des fonds impliquant le compte de BMP et ceux de MM. Hashka et Backman, et de 636651 B.C. Ltd. peuvent être résumés ainsi :

1. Le 5 novembre, deux chèques tirés sur le compte de BMP ont été déposés dans celui de 636651 B.C. Ltd. : l'un, certifié par la BNÉ, d'un montant de 100 000 $, et l'autre, d'un montant de 300 000 $. Avant les dépôts, totalisant 400 000 $, aucun crédit ne paraissait au compte. Après les dépôts, 7 000 $ ont servi à payer des frais de déplacement et dépenses personnelles engagés par M. Hashka.

2. Un virement de 70 000 $ a été effectué du compte de BMP au compte chèques de M. Backman sous forme de deux dépôts : l'un de 50 000 $ le 29 octobre et l'autre de 20 000 $ le 1er novembre. Avant les dépôts, le solde du compte était de 45,87 $. Au total, 52 351,81 $ ont servi à des achats et au remboursement de diverses dettes contractées avant le dépôt du faux chèque dans le compte de BMP. Il y a eu un dépôt de 17,11 $ le 3 novembre, représentant le remboursement à un point de vente d'un magasin Future Shop.

3. Un virement de 3 000 $ a été effectué du compte chèques de M. Backman à son compte d'épargne, dont le solde était de 74,35 $ avant cette opération. Il n'y a pas eu d'autre dépôt sur ce compte. 428,56 $ ont été prélevés sur le compte d'épargne pour rembourser des dettes antérieures à la réception du faux chèque.

4. Un virement de 20 000 $ a été effectué du compte de BMP à celui de M. Hashka, dont le solde antérieur était de 236,29 $. De plus, un chèque de paye de 3 022,49 $ a été déposé le 30 octobre. 10 153,91 $ ont servi à rembourser des dettes personnelles et à défrayer des dépenses courantes et des frais de représentation.

5. Un chèque certifié de 300 000 $ daté du 2 novembre, tiré par BMP et établi à l'ordre de BMP, a été porté à la Banque de Montréal. Le 7 novembre, BMP dépose dans son compte à la BNÉ une traite bancaire de 300 100 $ émise par la Banque de Montréal. Aucune explication n'a été donnée sur le retrait et le dépôt subséquent.

[6] Le 9 novembre 2001, la BRC a avisé la BNÉ que le chèque de 904 563 $ déposé dans le compte de BMP le 22 octobre 2001 était un faux, car les signatures du tireur étaient contrefaites, et a demandé à la BNÉ de lui prêter assistance. Cette dernière a interrompu toutes les opérations dans le compte de BMP et dans tous les comptes connexes et a sollicité la coopération de BMP pour récupérer le produit du faux chèque. BMP a tenu à conserver la somme qu'elle détenait encore. La BNÉ a alors bloqué les sommes suivantes dans les comptes ouverts chez elle, sommes qu'elle avait liées au faux chèque :

Compte de BMP 350 188,65 $

Compte de 636651 393 000,00 $

Compte chèques de M. Backman 17 711,17 $

Compte de M. Hashka 13 104,87 $

Compte d'épargne de M. Backman 2 645,79 $

Total 776 650,48 $

De plus, la BNÉ a recouvré 685,56 $ en annulant des paiements de factures effectués sur le compte de BMP. (Lorsqu'il sera question globalement des comptes susmentionnés, j'appellerai « comptes connexes » les comptes autres que celui de BMP.)

[7] Le 6 décembre 2001, la BRC et la BNÉ ont conclu une entente suivant laquelle la BRC atteste que le [traduction] « chèque du 12 octobre 2001 au montant de neuf cent quatre mille cinq cent soixante‑trois dollars (904 563 $) payable à l'ordre de BMP était un faux [. . .] et a été déposé dans le compte numéro 30460 00178‑17 de la Banque Scotia [. . .] et que le produit de ce faux chèque est le produit d'une fraude ». Selon cette entente, la BNÉ, à la demande de la BRC, doit transférer à la BRC les fonds bloqués et celle‑ci doit l'indemniser de toute perte liée au blocage et au transfert. Le 7 décembre 2001, la BNÉ a transféré 777 336,04 $ à la BRC.

[8] Le compte de BMP était régi par un contrat type de services financiers (le « contrat de services »), dont les clauses pertinentes seront examinées plus loin.

[9] BMP, MM. Hashka et Backman, et 636651 B.C. Ltd. ont réclamé des dommages‑intérêts équivalant aux sommes bloquées, des dommages‑intérêts non pécuniaires pour stress, communication abusive de renseignements et diffamation ainsi que des dommages‑intérêts majorés et des dommages‑intérêts punitifs. Monsieur Backman a aussi demandé des dommages‑intérêts du fait que la BNÉ n'avait pas respecté certaines instructions de paiement pendant le blocage des fonds dans son compte. La Cour n'est pas saisie de la question des dommages‑intérêts pour stress, communication abusive de renseignements et diffamation.

2. Les décisions des juridictions inférieures

2.1 Cour suprême de la Colombie‑Britannique, 2005 BCSC 1091, 8 B.L.R. (4th) 247

[10] Selon le juge Cohen, puisque l'action intentée par BMP ne visait pas le paiement du chèque, l'issue du litige ne dépendait pas de la question de savoir si le chèque était nul ou non ou si l'acceptation de la position de BMP permettait ou non à celle‑ci de recevoir une manne indue (par. 284‑285). Le juge a estimé que la BNÉ avait contrevenu au contrat de services ainsi qu'aux règles de droit régissant les relations banque‑client, en annulant les crédits inscrits au compte de BMP et aux comptes connexes. Selon son interprétation du contrat de services, celui‑ci incorporait les règles de compensation de l'Association canadienne des paiements (« règles de compensation ») et empêchait la BNÉ d'annuler des crédits portés au compte du client. D'après son raisonnement, une fois que [traduction] « la BNÉ et la BRC sont parvenues au règlement définitif concernant le dépôt du faux chèque », les fonds du compte de BMP [traduction] « sont passés de crédit "provisoire" à crédit "définitif". La relation entre la BNÉ et les demandeurs devenait alors une relation débiteur‑créancier » (par. 306). S'agissant des comptes connexes, le juge Cohen a conclu que le droit ne permettait pas à une banque d'annuler un crédit porté au compte d'un client sans son autorisation. Il a octroyé aux demandeurs des dommages‑intérêts pécuniaires parce qu'ils avaient été [traduction] « privés de leur droit d'exiger de la BNÉ le remboursement de sa dette à leur égard en raison de l'annulation inappropriée de crédits portés à leurs comptes respectifs » (par. 423). Il a évalué le montant total des dommages‑intérêts pécuniaires à 777 336,04 $, c'est‑à‑dire la somme des crédits et paiements annulés. Il a aussi accordé à M. Backman 13,50 $ en remboursement d'un montant qui lui avait été facturé à tort. Il a également accordé des dommages‑intérêts pour communication abusive de renseignements et pour diffamation.

2.2 Cour d'appel de la Colombie‑Britannique, 2007 BCCA 52, 24 B.L.R. (4th) 201

[11] Le jugement unanime de la Cour d'appel a été rendu par la juge Saunders. Pour elle, il s'agissait d'une fraude qui visait à inscrire, sans contrepartie, un crédit au compte de BMP; on demandait aux tribunaux de parachever indirectement la fraude. Elle a souscrit à la conclusion du juge de première instance que la BNÉ avait contrevenu au contrat bancaire en annulant les crédits dans le compte de BMP malgré son opposition. Elle a toutefois conclu que deux éléments rendaient l'affaire inhabituelle. D'abord,

[traduction] la présence de deux banques — et des questions d'application des règles de compensation et de la Loi sur les lettres de change qui en découlent — embrouille une conclusion qui, autrement, serait facile à tirer. En faisant intervenir la Banque Royale du Canada, l'auteur de la fraude s'est servi du système de compensation comme écran. En ce sens, la fraude comporte une couche supplémentaire. Il s'agit de se demander si cette couche supplémentaire, dans les circonstances que je viens de décrire, procure à BMP le droit au remboursement, de la part de la Banque de Nouvelle‑Écosse, ordonné par le juge de première instance. [par. 26]

La juge Saunders a d'ailleurs indiqué que, si une seule banque avait été en cause, cette banque aurait été habilitée à débiter le compte de BMP, parce que le paiement résultait d'une erreur de fait. La deuxième circonstance inhabituelle était le fait que

[traduction] BMP n'est pas partie à la fraude. Ainsi, nous savons que BMP n'a pas ouvertement prêté son concours aux aspects illicites de l'opération, que l'auteur de la fraude ait déjà été payé ou non à son insu au moyen du chèque établi à l'ordre de Citibank, qu'il se soit agi ou non d'une fraude gratuite ou que la facture de l'auteur de la fraude reste ou non à présenter. C'est pourquoi les nombreuses décisions concernant le recouvrement auprès des parties à une fraude ne s'appliquent pas en l'espèce. [par. 27]

[12] La juge Saunders n'a pas expliqué plus en détail ce qu'elle a décrit comme l'« écran » du système de compensation. Elle a tiré les conclusions suivantes :

[traduction] . . . selon le sens ordinaire de l'art. 48, le faux chèque était sans effet à cause des signatures contrefaites, ce qui ouvrait la voie à une demande de restitution des sommes avancées sur la base du chèque.

Il ressort de l'article 48 que le bien sur lequel BMP fonde sa réclamation est à première vue dépourvu de valeur.

On peut alors se demander si, en equity, le chèque aurait pu donner à BMP motif d'espérer conserver les fonds portés au crédit de son compte. À mon avis, la réponse est négative. [par. 33‑35]

[13] La juge Saunders a ensuite conclu qu'on ne pouvait, en bonne conscience, rendre un jugement pécuniaire qui, essentiellement, réaliserait une fraude. Elle a ajouté que BMP ne pouvait réclamer la manne indue parce qu'elle n'avait rien perdu : sa situation n'a pas changé par suite de l'annulation des crédits. Elle a aussi estimé que les arguments relatifs aux droits que BMP, 636651 B.C. Ltd. et MM. Hashka et Backman prétendaient tenir des règles du système de compensation allaient à l'encontre des principes de l'equity et que les fonds liés à la traite bancaire émise par la Banque de Montréal, exception faite des 100 $ ajoutés au 300 000 $, étaient de la même nature que le crédit inscrit par suite du dépôt du faux chèque. BMP ne pouvait donc conserver quoi que ce soit qui découlait essentiellement de la fraude. La juge Saunders a accordé à BMP des dommages‑intérêts symboliques de 1 $ pour l'annulation de crédits que la BNÉ a effectuée sans son autorisation (par. 30 et 51) ainsi que les 100 $ restants de la traite bancaire; elle a rejeté l'appel incident relatif aux dommages‑intérêts punitifs.

[14] Quant aux fonds suivis dans les comptes connexes, la juge Saunders a conclu que les virements étaient valides et que les chèques étaient d'authentiques lettres de change, contrairement au faux chèque. En l'absence de conclusion d'irrégularité des chèques en question, le seul recours de la BNÉ consistait à [traduction] « suivre les fonds dans les comptes ou à faire déterminer à qui appartiennent véritablement les comptes » (par. 56). Les appels interjetés contre 636651 B.C. Ltd. et MM. Hashka et Backman ont donc été rejetés.

[15] BMP se pourvoit contre la décision de la Cour d'appel d'infirmer la conclusion du juge de première instance sur les dommages‑intérêts et demande des dommages‑intérêts punitifs. La BNÉ a formé un appel incident sur la question du suivi des fonds dans les comptes connexes. Elle cherche à faire infirmer la décision de la Cour d'appel ainsi que celle du juge de première instance d'octroyer des dommages‑intérêts aux titulaires des comptes connexes.

3. La position des parties

[16] BMP demande le rétablissement de l'ordonnance de paiement des dommages‑intérêts, faisant valoir que la responsabilité de la BNÉ demeure la même qu'on l'examine sous l'angle de la dette ou sous celui de la violation de contrat, [traduction] « [c]e qui la dispense d'établir qu'elle a subi une perte autre que celle de son droit d'exiger le remboursement du crédit porté à son compte auprès de la BNÉ » (m.a., par. 82). Elle demande aussi que la conduite de la BNÉ soit sanctionnée par l'octroi de dommages‑intérêts punitifs.

[17] La BNÉ soutient que sa décision de restituer les fonds à la victime de la fraude ne saurait fonder la réclamation en dommages‑intérêts, généraux ou punitifs, de BMP, car celle‑ci n'a jamais eu de droit sur le produit du faux chèque. Elle présente essentiellement un moyen de défense in rem, invoquant la nullité inhérente d'un effet dont les signatures du tireur sont contrefaites, moyen qui, selon elle, fait totalement obstacle aux prétentions de BMP. Elle se pourvoit également contre la décision concernant le suivi des fonds dans les comptes connexes, en faisant valoir que ces fonds constituaient clairement des produits du faux chèque et qu'aucune des parties en cause n'avait fourni de contrepartie ou subi de préjudice. Elle ne conteste pas les dommages‑intérêts de 13,50 $ que le juge de première instance a accordés relativement aux frais de paiement en retard que M. Backman avait dû payer à un tiers.

[18] Comme la Cour d'appel l'a indiqué, l'affaire aurait été plus simple s'il n'y avait eu qu'une banque en cause. Toutefois, à mon avis, il n'était pas pour autant interdit à la BNÉ de reconnaître que la BRC pouvait se fonder sur la doctrine bien établie de l'erreur de fait. J'estime en outre que les conditions permettant le suivi des fonds dans les comptes connexes étaient remplies.

[19] En résumé, la présente affaire concerne la restitution des sommes payées par erreur par la BRC et le droit de suivre le produit du chèque. Puisqu'il est possible de trancher l'affaire par application des règles de common law en matière d'erreur de fait, j'examinerai d'abord ces règles, pour ensuite les appliquer aux faits en expliquant comment elles s'intègrent à la relation entre la banque tirée et la banque d'encaissement et à celle entre le client et sa banque; cela nécessite un examen plus approfondi de la common law dans la mesure où la Loi sur les lettres de change, L.R.C. 1985, ch. B‑4 (« LLC »), ne les a pas modifiées. Enfin, j'expliquerai pourquoi, à mon avis, la BNÉ a le droit de contester les prétentions de BMP et des titulaires des comptes connexes.

4. Analyse

[20] Dans Bank and Customer Law in Canada (2007), M. H. Ogilvie écrit :

[traduction] [L]es paiements effectués par erreur par les banques peuvent avoir diverses causes, dont la simple erreur personnelle ou informatique, le double paiement, le paiement en dépit de l'annulation valide de l'ordre de paiement, le paiement sur des fonds insuffisants ou le paiement d'un chèque contrefait ou non autorisé. Dans de tels cas, exception faite de l'insuffisance de fonds considérée comme un découvert, la banque est à première vue tenue de rembourser le compte du client parce qu'elle a contrevenu au contrat conclu avec celui‑ci, mais elle peut aussi se retourner contre le destinataire du paiement pour obtenir la restitution de la somme payée par erreur de fait. [p. 284]

[21] Il ressort clairement de la reformulation du droit applicable qu'a faite le juge Goff (plus tard lord Goff) dans Barclays Bank Ltd. c. W. J. Simms Son & Cooke (Southern) Ltd., [1979] 3 All E.R. 522 (Q.B.), p. 541, qu'une banque ayant effectué un paiement par une erreur de fait a le droit de le recouvrer auprès du récepteur. Les tribunaux canadiens reconnaissent ce droit depuis longtemps selon le cadre analytique adopté dans Royal Bank c. The King, [1931] 2 D.L.R. 685 (B.R. Man.). Depuis Simms, toutefois, et je partage cette approche, nombre d'entre eux ont eu recours à la décision anglaise pour ce qui est des conditions d'exercice de ce droit, sous réserve de la position canadienne en matière de changement de situation, dont il sera question plus loin : Royal Bank of Canada c. LVG Auctions Ltd. (1983), 43 O.R. (2d) 582 (H.C.J.), conf. par (1984), 12 D.L.R. (4th) 768 (C.A. Ont.); Toronto‑Dominion Bank c. Pella/Hunt Corp. (1992), 10 O.R. (3d) 634 (Div. gén.); A.E. LePage Real Estate Services Ltd. c. Rattray Publications (1994), 120 D.L.R. (4th) 499 (C.A. Ont.), p. 507 : [traduction] « Barclays Bank c. Simms est reconnu comme l'arrêt expliquant les obligations d'une banque envers son client ainsi que ses recours contre le preneur d'un chèque qui semble tirer profit d'une erreur commise de bonne foi par un employé de banque »; Central Guaranty Trust Co. c. Dixdale Mortgage Investment Corp. (1994), 24 O.R. (3d) 506 (C.A.), p. 512, note 1; Ogilvie, p. 285; P. D. Maddaugh et J. D. McCamus, The Law of Restitution (feuilles mobiles), p. 10‑32.

4.1 Le critère de la décision Simms applicable au recouvrement des paiements résultant d'une erreur de fait

[22] Le critère établi dans Simms en matière de recouvrement de sommes payées par erreur de fait est simple :

[traduction] 1. Quiconque paie une somme d'argent par erreur de fait a, à première vue, le droit de recouvrer le paiement à titre de deniers versés par erreur de fait.

2. La demande de recouvrement peut cependant être rejetée si : (a) le payeur avait l'intention que le bénéficiaire ait l'argent quoi qu'il arrive, que le fait soit vrai ou faux, ou est juridiquement réputé avoir cette intention; (b) le paiement est effectué avec contrepartie valable, en particulier s'il sert à acquitter une dette due par le payeur (ou par un tiers ayant autorisé le paiement) à un bénéficiaire (ou à un mandant au nom de qui le bénéficiaire est autorisé à recevoir le paiement) et qu'il a cet effet; (c) le bénéficiaire a modifié sa situation de bonne foi ou est juridiquement réputé l'avoir fait. [p. 535]

[23] L'examen du droit de la BNÉ de contester les prétentions de l'appelante et des intimés au pourvoi incident implique nécessairement celui du droit de la BRC de demander à la BNÉ de transférer les fonds. Par conséquent, le point de départ de l'analyse est la position de la BRC.

4.2 Application du critère

4.2.1 Existence à première vue d'un droit au recouvrement

[24] Selon le premier volet du critère établi dans Simms, la BRC a, à première vue, droit au recouvrement. Nul ne conteste en l'espèce que l'effet payé était un faux. Selon le par. 48(1) de la LLC, la signature contrefaite est sans effet; elle ne confère pas le droit d'acquitter la lettre de change ou d'obliger une partie à en effectuer le paiement. La BRC a payé avant de découvrir que les signatures du tireur étaient contrefaites. BMP ne conteste plus que l'effet est un faux, mais elle soutient que la perte doit être assumée par la BRC et que la BNÉ n'avait pas le droit de bloquer les fonds et de les transférer à la BRC. Cet argument se rapporte au deuxième volet du critère. Au premier volet, il n'y a aucune raison de ne pas reconnaître que la BRC a, à première vue, droit au recouvrement des fonds.

4.2.2 Droit du bénéficiaire de garder le produit, contrepartie et changement de situation

[25] Le deuxième volet du critère comporte, je le répète, trois questions : (1) Le payeur a‑t‑il l'intention que le bénéficiaire conserve l'argent quoi qu'il arrive ou est‑il juridiquement empêché d'invoquer l'erreur? (2) Le bénéficiaire a‑t‑il donné contrepartie? (3) Le bénéficiaire a‑t‑il modifié sa situation?

4.2.2.1 Droit de conserver le produit

[26] Le premier point à examiner est la question de savoir si le payeur a ou est juridiquement réputé avoir l'intention que le bénéficiaire, ici le preneur, reçoive les fonds. En l'espèce, la banque tirée a fourni les fonds en croyant à tort à l'authenticité des signatures du tireur. Il n'est pas contesté — et il est bien établi en droit — que la BRC (banque tirée) n'était pas autorisée à payer le chèque avec les fonds portés au crédit de First National (tireur apparent) et qu'elle aurait été tenue de rembourser sa cliente si elle avait effectué le paiement avec les fonds de celle‑ci. La relation entre la BNÉ et la BRC n'est pas contestée non plus. La BNÉ était la banque d'encaissement, qui recevait les fonds de la banque tirée afin de les remettre au preneur. La Cour est appelée en l'espèce à décider si, comme le prétend BMP, la banque tirée doit assumer la perte.

[27] Lorsqu'un tiré remet des fonds à une banque d'encaissement sur présentation d'un effet dont la signature du tireur est contrefaite, il sera habituellement — sauf indication contraire du contexte factuel de l'espèce — en mesure d'affirmer qu'il n'avait pas l'intention que le preneur conserve les fonds. Comme je l'ai déjà mentionné, le tiré, dans un tel cas, paie sans y être autorisé et il engage sa responsabilité envers son client, qui n'a pas signé l'effet en qualité de tireur. L'instruction du tireur étant inexistante, on ne peut considérer que le payeur avait l'intention que le preneur conserve les fonds quoi qu'il arrive. Il ne s'agit pas d'un cas de paiement d'une dette ou d'un cas présentant des circonstances analogues interdisant au payeur de nier son intention que le preneur conserve les fonds.

[28] Toutefois, la question de savoir si le payeur est juridiquement réputé avoir l'intention que le preneur garde l'argent nécessite quelques précisions. BMP a invoqué trois arguments à l'appui de ses prétentions. Le premier est que le principe de l'irrévocabilité du paiement d'un chèque fait partie de la common law et il empêche la banque tirée qui a payé un faux chèque d'obtenir la restitution du paiement de qui que ce soit d'autre que l'auteur du faux. Le deuxième est que la BRC ne peut invoquer le régime prévu par la LLC pour obtenir restitution de la BNÉ ou de BMP. Le troisième est que le contrat de services liant la BNÉ et BMP interdit à la BNÉ de recouvrer auprès de BMP le produit du chèque.

4.2.2.1.1 Le principe de l'irrévocabilité

[29] En droit canadien, on lie parfois à l'arrêt Bank of Montreal c. The King (1907), 38 R.C.S. 258, l'argument que le tiré doit assumer la perte. Mais comme les deux juges (le juge Girouard, à l'opinion duquel a souscrit le juge Maclennan) qui ont appuyé le principe de l'irrévocabilité ont amplement cité l'arrêt antérieur Price c. Neal (1762), 3 Burr. 1354, 97 E.R. 871, j'examinerai d'abord ce dernier.

[30] Dans Price c. Neal, un tiré avait payé une première lettre de change dont la signature du tireur était contrefaite. Il en a ensuite accepté une deuxième sur laquelle la signature du tireur était elle aussi contrefaite. Après l'acceptation, le porteur a fait escompter la seconde lettre de change, que le tiré a finalement payée. Longtemps après les paiements, le tiré a découvert que les signatures sur les deux effets étaient contrefaites. Lord Mansfield a jugé que, dans un tel cas, le tiré n'avait pas droit au recouvrement.

[31] L'arrêt Price c. Neal a fait l'objet de diverses interprétations au cours des siècles, dont une a formé l'assise de l'énoncé général selon lequel, en raison du principe de l'irrévocabilité du paiement, le tiré doit assumer la perte découlant de la contrefaçon de la signature du tireur, sans égard au fait qu'il ait pu poser des actes préjudiciables en tenant pour acquis que l'effet était valide (voir S. A. Scott, « Comment on Benjamin Geva's Paper : "Reflections on the Need to Revise the Bills of Exchange Act — Some Doctrinal Aspects" » (1981‑1982), 6 Rev. can. dr. comm. 331 (« Comment on Reflections »), p. 342). Selon la deuxième interprétation de Price c. Neal, le tiré ne peut invoquer le faux après acceptation (ou paiement) d'une lettre de change portant une signature dont il devrait savoir qu'il s'agissait d'un faux ou qu'il est réputé avoir omis, par négligence, de vérifier. La troisième interprétation limite cependant l'application de Price c. Neal aux cas où les revendications en equity de deux parties innocentes sont tout aussi fondées, mais où le détenteur de la lettre de change peut légalement prétendre à la propriété de l'argent (voir Lipkin Gorman c. Karpnale Ltd., [1991] 2 A.C. 548 (H.L.); B. Geva, « Reflections on the Need to Revise the Bills of Exchange Act — Some Doctrinal Aspects : Panel Discussion » (1981‑1982), 6 Rev. can. dr. comm. 269 (« Reflections »), p. 308‑309; J. S. Ziegel, B. Geva et R. C. C. Cuming, Commercial and Consumer Transactions : Cases, Text and Materials (3e éd. 1995), vol. II, p. 396, citant J. B. Ames « The Doctrine of Price v. Neal » (1891), 4 Harv. L. Rev. 297, p. 297‑299). Compte tenu des interprétations diverses de Price c. Neal, j'estime que cette décision ne saurait constituer une assise solide pour affirmer qu'il existe une règle voulant que le tiré ne dispose d'aucun recours contre la banque d'encaissement ou le preneur à l'égard d'un paiement effectué sur la foi de la signature contrefaite du tireur.

[32] Au Canada, on cite parfois Bank of Montreal c. The King à l'appui du principe de l'irrévocabilité des paiements. Toutefois, si l'on pousse plus loin l'examen on s'aperçoit qu'on ne peut affirmer que cet arrêt établit une règle absolue selon laquelle le tiré ne peut jamais exercer de recours en recouvrement contre la banque d'encaissement. Premièrement, les juges dans Bank of Montreal c. The King pour qui Price c. Neal établissait le principe de l'irrévocabilité des paiements n'ont pas examiné la troisième interprétation donnée à cet arrêt. Deuxièmement, les autres juges qui se sont prononcés dans Bank of Montreal c. The King ont abordé le problème de la signature contrefaite du tireur d'une façon beaucoup plus nuancée.

[33] Dans Bank of Montreal c. The King, la banque avait honoré des chèques portant les signatures contrefaites de fonctionnaires du gouvernement canadien. Comme celui‑ci n'avait pas autorisé les paiements, il a cherché à recouvrer les montants des faux chèques auprès de la Banque de Montréal, laquelle s'est retournée contre les banques d'encaissement pour recouvrer les sommes qu'elles avaient reçues en raison des faux chèques. Quatre juges ont rédigé des motifs. Ils ont tous conclu que la banque tirée, la Banque de Montréal, devait restituer les fonds au tireur, le gouvernement canadien. Ils ont tous, également, rejeté le recours exercé contre les banques d'encaissement, mais les motifs qu'ils ont rendus résistent à la classification.

[34] Trois des cinq juges dans Bank of Montreal c. The King (les juges Davies, Idington et Duff) ont estimé que, si la situation d'une banque d'encaissement a changé, celle‑ci peut contester une réclamation du tiré. Deux de ces juges (les juges Davies et Idington) ont explicitement refusé d'entériner l'adoption par le juge Girouard de l'argument — fondé sur Price c. Neal — de la négligence réelle ou présumée du tiré, et le troisième juge (le juge Duff) ne s'est pas prononcé sur la question. Par conséquent, l'arrêt considéré comme la source de la jurisprudence canadienne en matière d'effets falsifiés ne permet pas d'affirmer qu'il existe une règle claire selon laquelle le tiré doit assumer la perte. De plus, le fait que les tribunaux canadiens aient par la suite adopté le raisonnement suivi dans Simms enlève énormément de poids à l'argument de l'irrévocabilité dans le cas du paiement d'un effet portant une signature contrefaite.

[35] L'appréciation des droits du tiré nécessite un examen plus nuancé. Le principe de l'irrévocabilité du paiement sous‑tend à la fois les règles de common law et la LLC et sert d'objectif général mais, pour louable qu'il soit, il ne nie pas les droits qu'une partie peut faire valoir par ailleurs. Il ne permet pas aux bénéficiaires de s'opposer arbitrairement à tout recouvrement de paiement fait par erreur. Je partage les vues de M. Scott dans « Comment on Reflections », p. 342 :

[traduction] [O]n ne saurait présenter aucune raison très convaincante pour priver le tiré de recours seulement lorsque l'erreur consiste en l'acceptation ou le paiement d'un effet portant la signature contrefaite du tireur, alors que le tiré est libre d'exercer un recours dans tous les autres cas d'acceptation ou de paiement par erreur (y compris d'ailleurs le cas d'autres types de falsification, même celui du faux endossement du tireur lui‑même sur un effet payable à son ordre (al. 129b)) [maintenant al. 128b)].

4.2.2.1.2 Dispositions de la LLC

[36] Lorsqu'il s'agit de déterminer si le payeur est juridiquement réputé avoir l'intention que le preneur garde l'argent, quelques remarques s'imposent au sujet de deux dispositions de la LLC, l'al. 128a) et le par. 165(3), dont il faut tenir compte en raison du rôle de mandataire de BMP joué par la BNÉ à l'égard de l'encaissement de l'effet et en raison du statut particulier de la banque qui reçoit un chèque non endossé.

[37] Voici le texte de l'al. 128a) de la LLC :

128. [Droits refusés à l'accepteur] L'accepteur d'une lettre ne peut opposer au détenteur régulier ce qui suit :

a) l'existence du tireur, l'authenticité de sa signature, sa capacité et son autorité de tirer la lettre;

[38] En l'espèce, la banque tirée (la BRC), en demandant restitution à la banque d'encaissement (la BNÉ), opposait tant à la banque d'encaissement qu'au preneur l'authenticité des signatures du tireur. En conséquence, il faut se demander si le preneur et la banque d'encaissement étaient des détenteurs réguliers et pouvaient donc invoquer l'al. 128a) de la LLC. J'examinerai d'abord le cas du preneur, car la banque d'encaissement jouit d'un statut particulier — qui, en l'espèce, est régi par le par. 165(3) — que j'aborderai ensuite.

[39] L'opinion la plus répandue est qu'en règle générale le preneur n'est pas un détenteur régulier parce qu'il n'a pas acquis l'effet par négociation (al. 55(1)b) LLC). Cependant, dans certaines situations de fait, des opérations peuvent avoir eu lieu avant que le preneur devienne détenteur de l'effet, et certains auteurs estiment que l'exigence de négociation doit être réexaminée : Geva, « Reflections », p. 289 et suiv.; voir aussi St. Martin Supplies Inc. c. Boucley, [1969] C.S. 324. Pour les besoins du présent pourvoi, toutefois, il n'est pas nécessaire de rouvrir ce débat, car une autre exigence à laquelle il faut satisfaire pour conclure à une détention régulière aux termes de l'al. 55(1)b) de la LLC n'est pas remplie. En effet, BMP n'est pas détenteur régulier parce qu'elle n'a pas pris l'effet à titre onéreux. Étant donné que seul un détenteur régulier peut se prévaloir de l'al. 128a) de la LLC, même si la BRC était réputée — à cause du paiement — avoir accepté le faux chèque, elle ne serait pas empêchée d'opposer à BMP l'authenticité des signatures du tireur.

[40] L'autre disposition pertinente pour ce qui est du droit de la BRC de recouvrer auprès de la BNÉ l'argent qu'elle a payé par erreur est le par. 165(3) de la LLC, dont voici le texte :

165. . . .

(3) Lorsqu'un chèque est livré à une banque en vue de son dépôt au compte d'une personne et que la banque porte au crédit de celle‑ci le montant du chèque, la banque acquiert tous les droits et pouvoirs du détenteur régulier du chèque.

[41] Selon cette disposition, la BNÉ, ayant reçu le chèque du preneur et en ayant porté le montant au compte de celui‑ci, a acquis la qualité de détenteur régulier. Aux termes du par. 165(3) de la LLC, la banque d'encaissement est réputée être dans la même situation que la partie qui aurait pris l'effet libre de tout défaut dans le titre des parties antérieures. Elle possède les mêmes droits que la partie qui aurait versé une contrepartie. Il est donc possible d'affirmer que la BNÉ aurait pu, si elle l'avait voulu, refuser de transférer à la BRC l'argent qu'elle détenait en raison de l'effet frauduleux. Il s'agit toutefois de se demander non pas si elle pouvait se prévaloir de la protection prévue au par. 165(3) de la LLC, mais si elle pouvait restituer les fonds à la BRC.

[42] On a beaucoup écrit au sujet du par. 165(3) de la LLC. On a d'abord reproché au législateur d'avoir donné suite à une demande des banques sans saisir la grande portée que pourrait avoir la modification (voir S. A. Scott, « The Bank is Always Right : Section 165(3) of the Bills of Exchange Act and its Curious Parliamentary History » (1973), 19 McGill L.J. 78). Puis, après Boma Manufacturing Ltd. c. Banque Canadienne Impériale de Commerce, [1996] 3 R.C.S. 727, la professeure Ogilvie a écrit, dans Bank and Customer Law in Canada, p. 295, que l'interprétation étroite que la Cour avait donnée au par. 165(3) avait pour effet de faire de la banque d'encaissement l'assureur du tireur. Le moins qu'on puisse dire est que l'interprétation de la portée du par. 165(3) de la LLC est en évolution.

[43] Aucune jurisprudence n'a examiné la portée du par. 165(3) de la LLC lorsque la signature du tireur sur l'effet déposé est contrefaite. Dans Boma, par. 43, le juge Iacobucci s'est volontairement abstenu d'aborder la question de l'applicabilité de la défense dont jouit la banque d'encaissement dans les cas où il se peut que l'effet ne soit pas une lettre de change. Bien que j'aie de sérieuses réserves sur le bien‑fondé de l'argument qui priverait la banque d'encaissement de toute protection au motif que l'effet est un faux et non un chèque, je n'ai pas à examiner cette question compte tenu de ma conclusion que la banque d'encaissement n'est pas tenue d'invoquer la protection que le par. 165(3) de la LLC est susceptible d'offrir.

[44] Comme la professeure Ogilvie l'indique clairement :

[traduction] Le paragraphe 165(3) est rédigé en termes larges et vise clairement à exonérer les banques de responsabilité à l'égard de chèques déposés au compte de clients, en leur permettant de présumer que l'intention du tireur était que le preneur touche le produit du chèque, ce qui marque un contraste absolu avec le droit antérieur, qui ne prévoyait pas cette présomption. [p. 292‑293]

[45] Le paragraphe 165(3) de la LLC prévoit une mesure de protection à l'intention des banques; il ne les oblige pas à opposer cette mesure aux demandes de restitution. Le preneur est un tiers à l'égard de cette protection. Il ne saurait utiliser comme arme contre les banques le bouclier mis à leur disposition. L'octroi à la banque de la qualité de détenteur régulier ne vise pas à conférer des droits au preneur d'un effet falsifié. Le preneur peut se prévaloir des moyens de défense inhérents aux règles concernant l'erreur de fait, mais non de la protection conférée à une banque par le par. 165(3) de la LLC. Autrement dit, même si l'on concluait que l'effet falsifié est une lettre de change, BMP ne pourrait soutenir, pour l'application du critère de l'arrêt Simms, que la BNÉ est juridiquement réputée avoir le droit de recevoir les fonds sans égard à la validité des signatures du tireur.

4.2.2.1.3 Le contrat de services

[46] BMP a également fait valoir que la BNÉ n'avait pas le droit de bloquer les fonds et de les transférer à la BRC parce que le contrat de services régissant la relation contractuelle ne le permettait pas. Le juge de première instance a accepté cet argument.

[47] Pendant longtemps, le contrat régissant les comptes bancaires était principalement constitué de stipulations implicites (Banque de Montréal c. Procureur général du Québec, [1979] 1 R.C.S. 565, p. 569 (le juge Pratte), citant Joachimson c. Swiss Bank Corp., [1921] 3 K.B. 110 (C.A.), p. 117 (le lord juge Bankes)), élaborées par les tribunaux de common law, dont certaines ont été ensuite codifiées dans ce qui est maintenant la LLC.

[48] Aujourd'hui, la plupart des ententes visant des comptes bancaires, y compris le contrat de services entre BMP et la BNÉ, sont des contrats types. Elles peuvent cependant comporter des stipulations implicites : Société hôtelière Canadien Pacifique Ltée c. Banque de Montréal, [1987] 1 R.C.S. 711, p. 776‑777; G. R. Hall, Canadian Contractual Interpretation Law (2007), p. 125. En l'espèce, BMP prétend que le contrat de services n'autorisait la BNÉ à annuler un crédit que dans les cas où elle n'avait reçu aucun règlement. Selon la BNÉ, rien dans le contrat de services ne lui interdisait de retourner les fonds à la BRC et de contester la réclamation de dommages‑intérêts.

4.2.2.1.3.1 La clause de paiement provisoire

[49] Le contrat de services renferme des clauses autorisant l'annulation d'un crédit dans certaines circonstances. Voici le texte de la clause 4.7 :

4.7 Vous nous autorisez à imputer les éléments suivants à l'un ou l'autre de vos comptes, même s'ils ne sont pas expressément désignés pour l'instruction ou le service :

· la somme que vous nous demandez de payer dans une instruction;

· la somme d'une instruction que nous vous avons payée ou que nous avons créditée à votre compte et pour laquelle nous n'avons pas reçu de règlement pour une raison ou une autre (y compris la fraude, la perte ou l'erreur d'endossement), majorée de tous les frais connexes;

· le paiement de toute somme que vous nous devez, y compris les commissions, frais, coûts et autres dépenses.

[50] La common law reconnaît depuis longtemps le droit d'annuler un crédit provisoire porté à un compte, lorsque l'instruction d'encaissement d'un client ne peut être exécutée. La clause 4.7 clarifie ce droit, sans exclure les autres opérations d'annulation de crédits permises par la common law; elle confère explicitement à la banque le droit d'annuler un crédit porté au compte d'un client si un effet n'est pas réglé. Dans le contexte du contrat de services, il est clair que le règlement dont il est question dans la clause est la réception des fonds par l'intermédiaire du système bancaire et, plus particulièrement, du mécanisme de compensation dont disposent les membres de l'Association canadienne des paiements.

[51] Le juge de première instance semble avoir compris que la doctrine de l'erreur de fait se limitait aux crédits provisoires ou, en d'autres termes, aux situations où la banque d'encaissement n'a pas reçu les fonds. Ce n'est pas le cas. En fait, les deux arrêts importants que j'ai déjà mentionnés, Bank of Montreal c. The King et Royal Bank c. The King, concernent des faux découverts longtemps après le paiement des chèques. Dans Royal Bank c. The King, la cour a jugé que la banque tirée pouvait réclamer le produit des chèques au preneur, qui était également son client. Cet arrêt démontre qu'il n'est pas nécessairement interdit à une banque de réclamer des fonds au preneur longtemps après la compensation de l'effet.

[52] La doctrine de l'erreur de fait est à ce point ancrée dans notre droit qu'on peut la considérer comme une stipulation contractuelle implicite. Cela est d'autant plus vrai en l'espèce qu'une clause du contrat de services prévoit expressément que la BNÉ conserve les droits qui lui sont reconnus « en vertu des lois ». Voici le texte de la clause 17.3 :

17.3 Le présent contrat prime sur toute autre convention, demande de services ou documentation relative aux services se rattachant à des instructions ou services. Cependant, nous conservons tous nos droits en vertu des lois en matière de prêt, de compensation, de dépôt et d'affaires bancaires même s'ils ne sont pas décrits dans le présent contrat.

[53] Le blocage des fonds opéré par la BNÉ ne pouvait pas reposer sur la clause 4.7 parce qu'il y avait eu règlement entre la BNÉ et la BRC, mais le contrat n'exclut pas l'application des règles de common law dans le cas d'un paiement fondé sur une erreur de fait. Ces règles font implicitement partie du contrat puisqu'elles n'entrent pas en conflit avec ses stipulations expresses. La clause 4.7 n'empêche donc pas l'application de la common law à la relation entre la BNÉ et BMP lorsque le rôle de la BNÉ n'est plus celui de banque d'encaissement.

4.2.2.1.3.2 Les règles de compensation

[54] En concluant que la BNÉ n'avait pas le droit de bloquer les fonds et de les transférer à la BRC, le juge de première instance a considéré que le contrat de services incorporait les règles de compensation de l'Association canadienne des paiements. Le juge Cohen a statué que [traduction] « le contrat mentionne expressément les règles de compensation et incorpore le délai prescrit par celles‑ci » (par. 292). Avec égards, je ne peux souscrire à l'opinion que les règles de compensation sont un obstacle au recouvrement.

[55] Les règles de compensation elles‑mêmes prévoient que les membres continuent d'exercer les droits qu'ils tiennent de la common law. L'alinéa 1(b) de la règle A4 permet à une banque négociatrice d'obtenir réparation hors du système de compensation :

Rien dans la présente Règle n'empêche le tiré ou l'institution négociatrice d'exercer ses droits ni de faire valoir ses recours en dehors du cadre de la compensation.

Par ailleurs, 1e préambule de ces règles écarte expressément toute application à des tiers :

Rien dans les Règles ne change ou ne peut être interprété comme change[ant] quoi que ce soit aux droits ou aux obligations des parties à un effet de paiement, sauf disposition expresse des Règles.

[56] La jurisprudence et la doctrine, elles aussi, reconnaissent que les règles de compensation ne s'appliquent qu'aux relations entre les membres de l'Association canadienne des paiements et ne confèrent pas de droits aux tiers. Comme l'indique B. Crawford dans Payment, Clearing and Settlement in Canada (2002), vol. 1, p. 168 :

[traduction] . . . il ne doit faire aucun doute qu'en principe les règles de l'ACP, en tant que documents internes d'une personne morale, peuvent légitimement régir les relations des membres de la personne morale mais ne peuvent imposer de charge ou conférer d'avantage aux membres du public quant à l'utilisation du système de compensation et de règlement de l'ACP.

[57] Je fais mien l'énoncé suivant du juge Evans dans Banque Nationale de Grèce (Canada) c. Banque de Montréal, [2001] 2 C.F. 288 (C.A.), par. 19 :

Ce système ne vise que les banques et les institutions financières apparentées et [. . .] les décisions du groupe de l'observation n'ont aucune incidence sur les droits et les obligations, en droit privé, des banques, de leurs clients ainsi que des payeurs et des bénéficiaires de chèques, non plus que sur les recours y afférents.

(Voir aussi Bank of Nova Scotia c. Regent Enterprises Ltd. (1997), 157 Nfld. & P.E.I.R. 102 (C.A.), par. 38; Toronto‑Dominion Bank c. Dauphin Plains Credit Union Ltd. (1992), 90 D.L.R. (4th) 117 (B.R. Man.), p. 121, inf. pour d'autres motifs (1992), 98 D.L.R. (4th) 736 (C.A. Man.), autorisation d'appel devant la CSC refusée, [1993] 2 R.C.S. vii.)

[58] Enfin, contrairement au juge de première instance, j'estime que le contrat de services régissant les relations entre la BNÉ et BMP n'incorpore pas les règles de compensation au profit de BMP. Le juge fondait sa conclusion sur son analyse des clauses 4.1, 4.3, 4.4 (par. 296) et 4.7 (par. 297) ainsi que sur le témoignage du directeur de la succursale, qui avait déclaré : [traduction] « [Le contrat de services] utilise — C'est vrai. Il a utilisé le système de compensation et de règlement » (par. 291). Cette déclaration confirme que la BNÉ « a utilisé » le système de compensation, non que les règles sont intégrées au contrat de services. Voici le texte des clauses 4.1, 4.3 et 4.4 auxquelles se reporte le juge de première instance :

4.1 Vous êtes responsable du règlement du paiement de vos instructions. À moins que vous n'ayez pris des arrangements particuliers avec nous, vous devrez veiller à ce que vos comptes aient suffisamment de fonds compensés pour régler les instructions au moment où vous nous les donnez. Nous ne sommes pas tenus de régler une instruction si votre compte n'a pas suffisamment de fonds compensés. Les soldes reportés pour votre compte peuvent comprendre des sommes qui ne sont pas des fonds compensés. Les fonds compensés désignent du comptant ou des fonds d'un dépôt qui ont été finalement réglés par l'entremise du système de compensation.

4.3 Vous reconnaissez que nous de[vo]ns compenser les instructions en utilisant un système de compensation et que nous sommes liés par les règles de tout système de compensation que nous utilisons, notamment les règles concernant l'endossement des instructions, l'identité du bénéficiaire et le délai de règlement final. Ces règles influent sur notre capacité d'accepter votre demande d'annulation d'instructions et sur la procédure que nous devons suivre pour régler vos instructions et compenser des fonds en votre nom.

4.4 Nous nous réservons le droit de compenser et de transférer des instructions tirées sur votre compte ou négociées par vous, par n'importe quel moyen que nous choisissons. Vous nous accordez suffisamment de temps pour régler toutes les instructions. Vous reconnaissez que nous pouvons attendre d'avoir reçu les fonds compensés pour l'instruction avant de créditer votre compte.

[59] La clause 4.1 reformule l'obligation que la common law impose à la banque d'honorer les chèques et les instructions de son client lorsqu'il dispose des provisions suffisantes. Par la clause 4.3, BMP reconnaît que la BNÉ doit se conformer aux règles de compensation. Cette reconnaissance a pour seul effet d'empêcher BMP d'invoquer la rupture de contrat si le refus de la part de la BNÉ d'honorer ses instructions est justifié par les règles de compensation que celle‑ci est tenue d'observer dans ses transactions avec d'autres banques. La clause 4.4 confère essentiellement à la BNÉ trois types de droits : (1) le droit de compenser les instructions de la façon qu'elle détermine, (2) le droit de jouir d'un délai suffisant pour régler les instructions et (3) le droit de jouir d'un délai suffisant pour créditer le compte. Elle est silencieuse sur la question de savoir si le « crédit » devient jamais un crédit définitif et irréversible dans le compte de BMP. Il se peut que le blocage des fonds par la BNÉ ne repose sur aucune assise explicite, mais il est clair que les règles de compensation n'ont pas été incorporées expressément ou implicitement au contrat de services au profit de BMP.

[60] En résumé, les règles de compensation ne permettaient pas au juge de première instance de conclure que BMP avait un droit sur le produit du faux chèque. Par conséquent, la réponse à la première question du deuxième volet du critère de l'arrêt Simms est que la BRC n'avait pas ou n'était juridiquement pas réputée avoir l'intention que BMP reçoive les fonds. Deux autres questions doivent être examinées : la question de la contrepartie et celle du changement de situation.

4.2.2.2 La contrepartie

[61] La conclusion de fait du juge de première instance que BMP n'a pas acquis l'effet à titre onéreux permet de trancher aisément la question de savoir si BMP a fourni une contrepartie. Par ailleurs, en affirmant que la BRC doit assumer la perte, BMP reconnaît implicitement que ni la BNÉ ni elle n'ont fourni de contrepartie à l'égard de l'effet.

4.2.2.3 Le changement de situation

[62] La troisième question est celle de savoir si la situation du preneur a changé. Dans Simms, on a considéré que l'exigence que l'argent ne puisse être recouvré en cas de changement de situation était liée à l'impossibilité pour le défendeur de donner un avis de refus, ce qui a suscité le commentaire que le moyen de défense de changement de situation est beaucoup plus précis que son nom le suggère : Geva, « Reflections », p. 308 et suiv. Des auteurs anglais de renom, toutefois, signalent à présent que le droit a évolué et qu'il peut maintenant inclure des moyens de défense de cette nature qui sont sans lien avec les exigences d'avis de la LLC : lord Goff et G. Jones, The Law of Restitution (6e éd. 2002), p. 852; voir Lipkin Gorman c. Karpnale Ltd. De même, des auteurs canadiens réputés estiment que, depuis Rural Municipality of Storthoaks c. Mobil Oil Canada, Ltd., [1976] 2 R.C.S. 147, un tel moyen de défense constitue [traduction] « une caractéristique reconnue du droit canadien en matière de paiement par erreur » : Maddaugh et McCamus, p. 10‑35, § 10:500.10; voir aussi G. H. L. Fridman, Restitution (2e éd. 1992), p. 458. Il n'y a aucune raison, selon moi, pour que le moyen de défense général de changement de situation ne s'applique pas aux paiements effectués par erreur sur la foi de faux chèques.

[63] L'examen relatif au changement de situation exige qu'on détermine si le preneur s'est dessaisi des fonds. En l'espèce, la BNÉ, en sa qualité de banque d'encaissement, a reçu les fonds de la BRC pour le compte du preneur, BMP, et les a portés au crédit de celle‑ci. Une fois que la banque d'encaissement a reçu les fonds de la banque tirée et les a portés au compte du preneur, son rôle d'encaissement prend fin. C'est alors en exécution du contrat qui la lie à son client qu'elle détient les fonds. Il est bien établi en droit que le dépôt de fonds auprès d'une banque, qui les détient alors comme s'il s'agissait des siens jusqu'à une demande de paiement de la part du client, fait naître une relation débiteur‑créancier entre la banque et son client. Depuis Foley c. Hill (1848), 2 H.L.C. 28, 9 E.R. 1002, personne ne remet en question ce principe : voir Crawford and Falconbridge : Banking and Bills of Exchange (8e éd. 1986), vol. 1, p. 742‑743; Ogilvie, p. 179.

[64] Ainsi, malgré le changement du rôle de la BNÉ, qui passe de banque d'encaissement à emprunteuse, pour les besoins de l'analyse relative au changement de situation, il faut conclure que la BNÉ détenait toujours les fonds. Par ailleurs, au moment de leur blocage, les fonds que BMP réclame maintenant étaient toujours au crédit de son compte. Par conséquent, ni la situation de la BNÉ en tant que détentrice des fonds ni celle du preneur n'avaient changé.

[65] En conclusion, la situation de BMP n'avait pas changé et ni BMP ni la BNÉ ne pouvaient invoquer la défense fondée sur le changement de situation. Il convient de noter qu'il arrive rarement qu'une personne n'ayant pas pris part à la fraude n'a ni fourni de contrepartie ni changé de situation. C'est pourtant ce qui est arrivé ici selon les faits établis par le juge de première instance. Dans ces circonstances, toutes les conditions du recouvrement du paiement par erreur sont remplies. Je passe maintenant à l'examen d'autres objections qui ont été soulevées.

4.3 Les arguments du droit du tiers et du droit à l'autoredressement et les considérations de politique générale

[66] Le juge de première instance a conclu que la BNÉ ne pouvait légitimement transférer les fonds à la BRC. Il estimait qu'elle avait privilégié une banque au détriment de son client et qu'elle ne pouvait exercer aucun des droits dont la BRC aurait pu se prévaloir.

[67] L'argument du droit du tiers sur lequel s'est appuyé le juge de première instance ne tient que si la BRC ne pouvait faire valoir contre la BNÉ aucun droit au recouvrement des fonds. Ce n'est qu'à cette condition qu'on pourrait considérer que la BNÉ a agi à la place de la BRC. Comme j'ai conclu que la BNÉ pouvait à bon droit donner suite à la demande de la BRC visant la restitution des sommes payées par erreur de fait, l'argument du droit du tiers ne peut être retenu. Cela s'explique par les règles de droit applicables à la présente affaire, qui est tout à fait particulière.

[68] Il y a lieu de rappeler certaines circonstances extrêmement inusitées de l'affaire : le prix de vente de la franchise de distribution sans licence a été établi de façon tout à fait arbitraire, le chèque a été reçu sans lettre d'accompagnement, le nom de l'expéditeur de l'enveloppe et celui du tireur du chèque sont inconnus, l'acquéreur, M. Newman, ne pouvait être joint et le preneur n'avait fourni aucune contrepartie. La fraude et l'origine des fonds ne pouvaient être plus claires. Si le propriétaire légitime peut à bon droit exiger du récepteur le remboursement des fonds, la BNÉ n'était, à mon sens, nullement tenue de donner la préférence à BMP.

[69] Les fonds reçus par la BNÉ étaient les fonds de la BRC elle‑même et cette dernière n'était pas autorisée à se faire rembourser sur le compte de First National. La conduite de la BNÉ aurait pu permettre aux parties d'éviter une série de procédures judiciaires. Le raisonnement tenu par la Cour dans Banque Canadienne Nationale c. Gingras, [1977] 2 R.C.S. 554, p. 564, s'applique tout autant ici. La BNÉ a demandé l'appui de BMP pour le recouvrement du produit du faux chèque. BMP a insisté pour conserver les fonds même si elle n'avait fourni aucune contrepartie et que la fraude était incontestable. En l'espèce, les gestes de la BNÉ ne risquaient pas de restreindre la protection à laquelle avait droit un détenteur régulier.

[70] En outre, BMP s'est opposée à la jonction de l'action que la BRC avait finalement intentée contre elle et qui était pendante au moment de l'instruction de la présente affaire. La jonction aurait peut‑être facilité l'évaluation des droits des parties par le juge de première instance. Dans ces circonstances, non seulement l'argument que la BNÉ avait exercé un droit du tiers ou recouru à l'autoredressement paraît insatisfaisant et opportuniste, mais il est mal fondé sur le plan de la procédure.

[71] Je ne puis concevoir aucune considération de politique générale qui, en l'espèce, empêcherait la BNÉ de donner suite au droit que la common law confère à la BRC. Comme je l'ai déjà mentionné, ni Price c. Neal ni Bank of Montreal c. The King n'établissent de règle stricte portant que le tiré assume en toutes circonstances la perte résultant de la signature contrefaite du tireur sur un chèque. Aucune règle n'empêche la BRC ou la BNÉ de soutenir que le paiement fait à BMP a été effectué par erreur. Les auteurs ne voient aucune raison convaincante pour établir une règle absolue visant à refuser un redressement dans le cas d'un paiement effectué sur la foi de la signature contrefaite du tireur (B. Geva, « Conversion of Unissued Cheques and the Fictitious or Non‑Existing Payee — Boma v. CIBC » (1997), 28 Rev. can. dr. comm. 177, p. 189; Scott, « Comment on Reflections », p. 342).

[72] En common law, le principe de l'irrévocabilité du paiement doit être concilié avec le droit du propriétaire des fonds de recouvrer l'argent payé à la suite d'une erreur de fait. La common law fournit un moyen de défense à la partie innocente qui a donné une contrepartie ou dont la situation a changé. Cependant, c'est la personne encore en possession des fonds qui est la mieux placée pour mettre fin à la fraude. Ce serait un principe bien singulier que d'interdire le recours à des moyens d'empêcher une fraude de perdurer afin de permettre le parachèvement d'un paiement frauduleux. Ainsi, il n'existe aucune considération de politique générale prépondérante qui empêcherait la banque du preneur de refuser une réclamation fondée sur un faux démontré lorsque le preneur n'a pas employé les fonds et n'a pas non plus fourni de contrepartie ou modifié sa situation.

[73] Le juge de première instance a estimé que BMP et les titulaires des comptes connexes avaient été [traduction] « privés de leur droit d'exiger de la BNÉ le remboursement de sa dette à leur égard en raison de l'annulation inappropriée de crédits portés à leurs comptes respectifs » (par. 423). À mon avis, la BNÉ pouvait faire valoir que, le chèque étant un faux, les fonds pouvaient être restitués à leur propriétaire légitime comme ils l'avaient été. Le dépôt de l'effet falsifié ne pouvait donner naissance à une créance de BMP en l'espèce. Par conséquent, BMP n'a rien perdu du fait que les fonds devaient être retournés à la BRC. L'inscription au crédit procédant d'une erreur, le juge de première instance a conclu à tort que BMP avait été privée de son droit d'exiger de la BNÉ qu'elle paie sa dette.

[74] Je conclus que la BRC a payé par erreur, que rien ne s'opposait à ce qu'elle recouvre les fonds et que BMP n'avait aucun moyen de défense à opposer. En particulier, la BNÉ pouvait à bon droit ne pas invoquer le moyen de défense fondé sur le par. 165(3) de la LLC. La BRC, qui essayait de suivre les fonds qu'elle avait payés par erreur, a été informée que la BNÉ détenait, au moment de la découverte de la fraude, plus de 776 000 $ de ces fonds. La somme de 350 188,65 $ se trouvait encore dans le compte de BMP. La BNÉ a aussi bloqué des fonds dans les comptes connexes. Il s'agit donc à présent de déterminer si les règles de preuve empêchent la restitution. J'examine maintenant cette question.

4.4 Le droit de réclamer les sommes dans le compte de BMP et le droit de suivre les fonds dans les comptes connexes

[75] Suivre un bien est un processus d'identification. Selon la règle de common law, le demandeur doit démontrer que les biens visés qui sont détenus par le récepteur sont les biens sur lesquels il a un droit de propriété ou les substituts de ces biens.

[76] En l'espèce, les fonds de la BRC ont d'abord été transférés par l'entremise du système de compensation à la BNÉ, qui agit à titre de banque d'encaissement — et ainsi de mandataire — de BMP. La BNÉ a alors inscrit dans le compte de BMP les fonds reçus de la BRC. Enfin, BMP a effectué des retraits sur son compte par virement ou par chèque en vue du dépôt dans les comptes connexes et, dans le cas des opérations relatives au chèque de 300 000 $, en vue de le retransférer sur son compte. Ce dont il est question ici, ce sont donc des fonds qui n'ont pas de caractéristique particulière.

[77] Normalement, le mandataire ne peut être poursuivi à la place du mandant. Cependant, comme l'indiquent lord Goff et Jones dans The Law of Restitution, p. 847, citant British American Continental Bank c. British Bank for Foreign Trade, [1926] 1 K.B. 328 (C.A.),

[traduction] lorsque le mandataire a remis l'argent à son mandant mais l'a reçu de nouveau de sorte que sa situation est la même qu'avant le paiement, il doit procéder à la restitution.

À l'exception des 100 $ ajoutés à la traite bancaire, l'identification de l'argent dans le compte de BMP ne pose pas de problème. Il n'est pas contesté qu'il provient des fonds reçus de la BRC. En tant que mandataire, la BNÉ a reçu les fonds de la BRC et, après qu'elle les a portés au crédit de son mandant, BMP, ces fonds lui ont été de nouveau remis en vertu du contrat bancaire. Ayant reçu de nouveau les fonds, elle devait les restituer à la BRC. Elle dispose donc d'une défense valable contre BMP (voir Bavins, Junr. & Sims c. London and South Western Bank, Ltd., [1900] 1 Q.B. 270 (C.A.)). Son statut à l'égard des fonds détenus dans les comptes connexes est différent. Elle n'agissait pas à titre de mandataire des titulaires de ces comptes. Il sera donc utile d'examiner les règles régissant le suivi des fonds.

[78] Il a été reconnu que l'arrêt anglais Agip (Africa) Ltd. c. Jackson, [1992] 4 All E.R. 451 (C.A.) (conf. [1992] 4 All E.R. 385 (Ch.)), a énoncé les règles régissant le suivi des fonds : Citadelle (La), Cie d'assurances générales c. Banque Lloyds du Canada, [1997] 3 R.C.S. 805.

[79] Selon la Cour d'appel dans Agip, la common law permet de suivre les fonds lorsqu'une personne a reçu de l'argent qui peut légitimement être revendiqué par le demandeur. Le seul fait de la réception fonde la responsabilité, dont l'étendue sera fonction de la somme reçue (Agip (C.A.), p. 463‑464; Agip (Ch.), p. 399; Banque Belge pour l'Étranger c. Hambrouck, [1921] 1 K.B. 321 (C.A.)). On dit parfois qu'il est impossible en common law de suivre les fonds détenus dans les comptes bancaires. Ce point de vue exagère la portée de la règle et ne tient pas compte du fait que, dans le cadre de la présentation de la preuve, le suivi est permis si l'identification est possible (voir D. R. Klinck, « "Two Distincts, Division None" : Tracing Money into (and out of) Mixed Accounts » (1988), 2 B.F.L.R. 147, p. 148, et L. D. Smith, The Law of Tracing (1997), p. 183 et suiv.). D'ailleurs, l'arrêt le plus souvent cité à l'appui de la théorie qu'il est impossible en common law de suivre les fonds détenus dans des comptes bancaires ne comporte aucun énoncé quant à cet effet. Il ressort clairement de l'ensemble du commentaire du juge en chef lord Ellenborough dans Taylor c. Plumer (1815), 3 M. & S. 562, 34 E.R. 721, que c'est seulement lorsque les moyens de l'établir font défaut que le suivi n'est pas possible :

[traduction] Sur le plan de la raison ou du droit, peu importe la forme que peut prendre par la suite la chose originaire, qu'elle se change en billet pour la sécurité de l'argent provenant de la vente des biens du mandant, comme c'est le cas dans Scott c. Surman, Willes, 400, ou en une marchandise, comme dans Whitecomb c. Jacob, Salk. 160, car le produit de la chose ou son substitut reflète la nature de la chose elle‑même, tant qu'il est possible de l'établir, et le droit cesse uniquement lorsque les moyens de l'établir font défaut, ce qui arrive lorsque l'objet en cause est transformé en argent et confondu dans une masse générale du même ordre. La difficulté qui se pose alors est de nature factuelle et non juridique, et l'adage selon lequel l'argent ne porte pas de marque doit s'entendre de la même façon, c'est‑à‑dire qu'il fait seulement référence à une masse monétaire courante, indivise et indistinguable. [Je souligne; p. 726.]

[80] Il ressort des arrêts Hambrouck et Agip qu'il est possible en common law de suivre l'argent détenu dans des comptes bancaires. Dans l'affaire Hambrouck, un certain Hambrouck avait frauduleusement obtenu des chèques tirés sur la Banque Belge pour l'Étranger, qu'il avait endossés puis déposés dans son compte auprès de la Farrow's Bank. Les chèques ont été compensés par l'entremise du système bancaire et portés au crédit de son compte, dans lequel [traduction] « [a]ucune autre somme substantielle que le produit des faux chèques n'avait été versée » (lord Atkin, p. 331 (je souligne)). Sur ce compte, M. Hambrouck a ensuite effectué un paiement à Mlle Spanoghe, avec qui il vivait, lequel a été déposé au compte de celle‑ci à la London Joint City and Midland Bank. Selon lord Atkin, [traduction] « [a]ucune autre somme n'a été déposée sur ce compte » (p. 332). Se fondant sur ces faits, les lords Bankes et Atkin ont tous deux estimé qu'en common law les fonds peuvent être suivis dans le compte de Mlle Spanoghe (p. 328 et 335‑336). Deux éléments tirés de cette affaire sont d'importance pour les besoins de notre analyse : ni le fait que le chèque a été compensé par l'entremise du système bancaire avant d'être déposé dans le compte du preneur du chèque ni le fait que le preneur a opéré une confusion avec d'autres fonds ne suffisent à empêcher le recouvrement en common law.

[81] Pour bien comprendre le parallèle entre Hambrouck et Agip, il importe de suivre la séquence des événements dans cette dernière affaire. Dans Agip, la Banque du Sud de Tunis (« BdS ») a reçu un ordre de paiement de 518 822,92 $ en faveur de Baker Oil. Elle a donné comme instructions à Citibank de débiter son compte et de créditer un compte à la banque Lloyds, laquelle a crédité le compte de Baker Oil avant de recevoir les fonds de Citibank, assumant ainsi le risque de livraison. Le lendemain, conformément aux instructions du cabinet comptable Jackson & Co., qui administrait Baker Oil au nom de ses clients, la Lloyds a transféré les fonds dans le compte de Jackson & Co. Avant l'opération, le compte de Baker Oil présentait un solde de zéro, mais celui de Jackson & Co. s'élevait à 7 911,80 $US. La Cour d'appel a souscrit à l'opinion du juge de première instance que la confusion des fonds avec le montant déjà dans le compte de Jackson & Co. ne portait pas à conséquence et n'empêchait pas le suivi des fonds (p. 465‑466). En première instance, le juge Millett (plus tard lord Millett) avait écrit dans Agip, p. 399 :

[traduction] À plus forte raison, la preuve qu'il a à ce point confondu les fonds avec les siens propres qu'il ne peut dire s'il les a encore ou non ne saurait constituer une défense pour [M. Jackson, un associé de Jackson & Co.]. Il convient donc de distinguer la confusion intervenant du propre fait du défendeur de celle qu'a opérée un récepteur antérieur. La première ne compte pas, mais la seconde sera fatale à la réclamation, car elle empêchera de prouver que la somme reçue par le défendeur était celle que le demandeur avait payée. [Je souligne.]

[82] Dans Agip, les fonds que le demandeur cherchait à suivre ont cessé d'être identifiables lorsque la Lloyds a effectué le transfert dans le compte de Jackson & Co. avant d'avoir reçu les fonds de Citibank : même si la Lloyds les a par la suite récupérés, les fonds utilisés pour le paiement appartenaient à la Lloyds, et les fonds de la BdS devaient être suivis à travers le système de compensation. À cet égard, la Cour d'appel a également souscrit à l'opinion du juge Millett, qu'elle a cité :

[traduction] À moins que la banque correspondante à New York de la Lloyds soit aussi Citibank, l'argent [les fonds de la BdS] doit être suivi à travers les comptes de Citibank et de la banque correspondante de la Lloyds auprès de la Federal Reserve Bank, où il a dû être confondu avec d'autres fonds. Il est donc impossible, sans recourir à l'equity, de considérer que l'argent restitué à la Lloyds est celui qui appartient à la Banque du Sud. [p. 466]

[83] Ce qui distingue Agip de Hambrouck est le fait que la Lloyds, ayant assumé le risque de livraison, a payé avec son argent. Le lien entre les fonds qu'elle a payés et ceux qu'elle a reçus de Citibank n'existe donc plus. Si le simple passage par le système de compensation éliminait toute possibilité d'identifier l'argent, il y aurait longtemps que le suivi de la common law serait complètement tombé en désuétude et la remarque de la Cour d'appel dans Agip que la confusion des fonds dans le compte de Jackson & Co. ne portait pas à conséquence serait de peu d'utilité. Je ne pense pas que le résultat dans Hambrouck puisse s'expliquer par une erreur survenue du fait que l'interruption causée par le passage par le système de compensation n'a pas été soulevée : P. J. Millett, « Tracing the Proceeds of Fraud » (1991), 107 L.Q. Rev. 71, p. 74, note 7. Dans un cas, comme dans Agip, où la chaîne est interrompue du fait que les intervenants paient de leur poche, il n'est plus possible d'identifier les fonds du demandeur. Le système de compensation devrait toutefois être un facteur neutre : P. Birks, « Overview : Tracing, Claiming and Defences », dans P. Birks, dir., Laundering and Tracing (2003), 289, p. 302‑305. D'ailleurs, je préfère apprécier la possibilité de suivre un bien après la compensation et ne pas considérer cette opération comme une rupture systématique dans la chaîne de possession des fonds. Tout comme la banque d'encaissement reçoit les fonds à titre de mandataire du preneur, le système de compensation représente seulement un processus de paiement. Payer par l'entremise du système de compensation n'est rien d'autre qu'un moyen d'acheminer les fonds.

[84] Dans Hambrouck, les fonds qu'à titre de banque d'encaissement la Farrow's Bank a reçus de la Banque Belge pour l'Étranger par l'entremise du système de compensation n'avaient pas perdu leur « identité ». De même, les fonds visés en l'espèce n'ont pas perdu la leur. La BNÉ, en tant que banque d'encaissement, a reçu les fonds de la BRC par l'entremise du système de compensation et les a portés au crédit de BMP. L'actif suivi par la BRC est simplement le sien. Il ne s'agit ni de la chose non possessoire ni d'une réclamation personnelle des titulaires des comptes contre la BNÉ : R. M. Goode, « The Right to Trace and its Impact in Commercial Transactions — I » (1976), 92 L.Q. Rev. 360, p. 380. Les opérations qui ont suivi ont toutes été effectuées par le récepteur et par les personnes qui lui sont liées et qui ont reçu l'argent de BMP. Par ailleurs, le fait que certains comptes avaient déjà un solde avant l'opération n'empêche pas le recouvrement. En effet, non seulement les montants des soldes n'étaient pas élevés — seulement un compte affichait un solde de plus de 100 $ — mais les retraits effectués par les titulaires des comptes dépassaient de beaucoup les soldes. Il convient également de noter que la BNÉ était à la fois la banque tirée et le banquier du preneur dans toutes les opérations visées, à savoir les transferts et les paiements sur les comptes connexes à partir du compte de BMP. Les opérations n'impliquaient aucun hiatus du genre de celui observé dans Agip, et les titulaires des comptes connexes n'étaient pas des tiers qui avaient fourni une contrepartie ou dont la situation a changé.

[85] À mon sens, Taylor, Agip et Hambrouck montrent qu'il est possible en common law de suivre des fonds portés au crédit de comptes bancaires s'il est possible de les identifier. (Voir aussi Goode, p. 378, 390‑391 et 395.) Selon Agip et Hambrouck, le fait que le récepteur ait opéré une confusion de fonds n'est pas un obstacle au recouvrement. Je ne considère pas ces arrêts comme étant des exceptions à une règle de common law qui interdisent le suivi des fonds confondus. Je partage plutôt l'opinion de lord Millett dans Foskett c. McKeown, [2001] 1 A.C. 102 (H.L.), p. 132, selon laquelle les règles régissant le suivi de l'argent sont les mêmes que celles régissant le suivi des mélanges physiques. C'est également une opinion à laquelle souscrit le professeur L. D. Smith dans son traité The Law of Tracing, p. 74 et 194 et suiv. Pour les besoins de notre analyse, il n'est pas nécessaire d'examiner toutes les règles applicables aux mélanges physiques (Lawrie c. Rathbun (1876), 38 U.C.Q.B. 255; Carter c. Long & Bisby (1896), 26 R.C.S. 430, p. 434‑435; J. Ulph, « Retaining Proprietary Rights at Common Law Through Mixtures and Changes », [2001] L.M.C.L.Q. 449). Il suffit de dire que, lorsqu'il s'agit de personnes également innocentes qui contribuent à l'actif d'un compte, les retraits qu'elles font sont pris en considération avant l'évaluation du solde résiduaire disponible pour le suivi. En l'espèce, comme les retraits effectués par tous ceux qui ont reçu des fonds dépassent de beaucoup leur contribution aux fonds, la BRC peut suivre les sommes pour lesquelles elle a elle‑même contribué aux soldes des comptes.

[86] Comme l'a signalé lord Atkin dans Hambrouck, il faut se demander si l'argent déposé dans ces comptes était [traduction] « le produit de la chose originaire ou son substitut » (p. 335). En l'espèce, l'identification est très simple. Je ne reviendrai pas sur les fonds détenus dans le compte de BMP : il n'y a eu aucun mouvement de fonds. En ce qui concerne les fonds dans les comptes connexes, lorsque la BNÉ, en exécution des instructions de BMP, a transféré l'argent sur les comptes de 636651 B.C. Ltd., de M. Backman (compte chèques et compte d'épargne) et de M. Hashka, les fonds virés avaient clairement un lien avec le faux chèque que la BNÉ avait par erreur porté au compte de BMP. Les fonds utilisés pour les virements provenaient du compte de BMP. Le lien est donc établi avec les fonds que la BRC a utilisés pour payer le faux chèque.

[87] Une des questions soulevées est celle de savoir si la certification d'un chèque fait obstacle au suivi. La certification d'un chèque est sans effet sur la nature des fonds. Dans Rattray Publications, p. 505, le juge Finlayson a indiqué que la certification d'un chèque était, comme son acceptation, irrévocable; voir aussi Centrac Inc. c. Canadian Imperial Bank of Commerce (1994), 21 O.R. (3d) 161 (C.A.). Sur le plan du droit, l'irrévocabilité de la certification contribue à l'acceptabilité des chèques certifiés comme substituts du numéraire et rend compte de la perception la plus répandue dans le milieu des affaires quant à cette irrévocabilité. Toutefois, l'intention de la BNÉ en l'espèce n'était pas de révoquer la certification. En fait, le chèque certifié avait déjà été honoré. Comme le soulignent Maddaugh et McCamus :

[traduction] Le fait que la banque tirée ne peut refuser de payer un chèque qu'elle a certifié ne protège pas nécessairement le preneur, toutefois, d'une demande de restitution de la banque de paiement. [p. 10‑57]

[88] Dans Rattray Publications, le juge Finlayson a indiqué que, [traduction] « lorsqu'une banque tirée honore un chèque malgré l'annulation valide de l'ordre de paiement de sorte qu'une dette juste se trouve ainsi payée, la banque peut [débiter le compte du client et] avoir gain de cause dans une action en remboursement introduite contre elle par son client tireur » (p. 509). De plus, lorsque le paiement ne rembourse pas une dette juste, la banque [traduction] « peut intenter une action en restitution contre le détenteur d'un chèque certifié » (ibid.). En fait, la certification empêche la banque qui a certifié le chèque de contester l'authenticité de la signature du tireur ainsi que la suffisance des fonds, mais elle n'influe pas sur la possibilité de suivre les fonds sous‑jacents.

[89] Seule reste à examiner la demande de dommages‑intérêts punitifs soumise par la voie du pourvoi incident.

4.5 Dommages‑intérêts

[90] La Cour d'appel a conclu que la BNÉ n'avait pas respecté le contrat de services en annulant le crédit porté au compte de BMP, sans instruction de la part de cette dernière, mais aussi que BMP n'avait pas subi de préjudice véritable. Elle a donc octroyé des dommages‑intérêts symboliques de 1 $. Elle a aussi ordonné à la BNÉ de verser à BMP la différence de 100 $ entre la traite bancaire du 7 novembre 2001 et le chèque certifié du 2 novembre 2001. La BNÉ ne conteste pas cette conclusion. BMP veut faire augmenter le montant des dommages‑intérêts; MM. Hashka et Backman, et 636651 B.C. Ltd. demandent une ordonnance leur accordant des dommages‑intérêts.

[91] Compte tenu de ma conclusion que la BNÉ pouvait contester la réclamation de BMP en invoquant la doctrine de l'erreur de fait, je juge qu'il n'y a pas lieu d'accorder de dommages‑intérêts supplémentaires. Le même raisonnement s'applique au blocage des fonds et à l'annulation des crédits, car la BRC pouvait suivre les fonds avec l'aide de la BNÉ. La demande de rétablissement des dommages‑intérêts accordés par le juge de première instance est donc rejetée.

[92] BMP demande aussi des dommages‑intérêts punitifs. Le juge de première instance n'a pas fait droit à cette demande, estimant que la conduite de la BNÉ ne le justifiait pas. Compte tenu de ma conclusion au sujet des droits de la BNÉ, je ne puis que rejeter moi aussi cette demande.

5. Conclusion

[93] Au‑delà de la singularité des faits, la présente affaire fait appel à l'application de la doctrine bien établie de l'erreur de fait à des faits très inhabituels de la présente affaire. Il est rare que la fonction d'encaissement des banques se prête à l'application de cette doctrine parce que la plupart du temps leur situation aura changé, leurs clients auront utilisé le crédit porté à leur compte ou les fonds auront été confondus de sorte qu'un suivi est impossible. En l'espèce, toutefois, l'application des principes de common law mène à une conclusion logique. La Cour d'appel a jugé que l'equity pouvait fonder cette conclusion. C'est possible, mais la common law mène au même résultat.

[94] Le pourvoi est rejeté avec dépens et l'ordonnance de la Cour d'appel est confirmée. Le pourvoi incident est accueilli avec dépens; les dommages‑intérêts accordés à 636651 B.C. Ltd. et à MM. Hashka et Backman sont annulés, à l'exception des 13,50 $ qui sont payables à M. Backman et que la BNÉ n'a pas contestés.

Pourvoi rejeté avec dépens et pourvoi incident accueilli avec dépens.

Procureur de l'appelante et des intimés au pourvoi incident : Paul E. Jaffe, Vancouver.

Procureurs de l'intimée/appelante au pourvoi incident : Fasken Martineau DuMoulin, Vancouver.