| WIC Radio Ltd. c. Simpson, 2008 CSC 40 (27 juin 2008)

COUR SUPRÊME DU CANADA

Référence : WIC Radio Ltd. c. Simpson, 2008 CSC 40

Date : 20080627

Dossier : 31608

Entre :

WIC Radio Ltd. et Rafe Mair

Appelants

c.

Kari Simpson

Intimée

‑ et ‑

Association canadienne des libertés civiles, British Columbia

Civil Liberties Association et Association canadienne des journaux,

Ad IDEM/Canadian Media Lawyers Association,

British Columbia Association of Broadcasters,

ACDIRT Canada/Association des journalistes électroniques,

Canadian Publishers’ Council, Magazines Canada,

Association canadienne des journalistes et Journalistes canadiens pour la

liberté d’expression (collectivement appelés « Coalition des médias »)

Intervenants

Traduction française officielle

Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Bastarache, Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron et Rothstein

Motifs de jugement :

(par. 1 à 65)

Motifs concordants en partie :

(par. 66 à 107)

Motifs concordants en partie :

(par. 108 à 112):

Le juge Binnie (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges Bastarache, Deschamps, Fish, Abella et Charron)

Le juge LeBel

Le juge Rothstein

Note : Ce document fera l’objet de retouches de forme avant la parution de sa version définitive dans le Recueil des arrêts de la Cour suprême du Canada.

______________________________

wic radio ltd. c. simpson

WIC Radio Ltd. et Rafe Mair Appelants

c.

Kari Simpson Intimée

et

Association canadienne des libertés civiles, British Columbia

Civil Liberties Association et Association canadienne des

journaux, Ad IDEM/Canadian Media Lawyers Association,

British Columbia Association of Broadcasters, ACDIRT

Canada/Association des journalistes électroniques, Canadian

Publishers’ Council, Magazines Canada, Association canadienne

des journalistes et Journalistes canadiens pour la liberté

d’expression (collectivement appelés « Coalition des médias ») Intervenantes

Répertorié : WIC Radio Ltd. c. Simpson

Référence neutre : 2008 CSC 40.

No du greffe : 31608.

2007 : 4 décembre; 2008 : 27 juin.

Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Bastarache, Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron et Rothstein.

en appel de la cour d’appel de la colombie‑britannique

POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (les juges Southin, Prowse et Thackray) (2006), 55 B.C.L.R. (4th) 30, [2006] 10 W.W.R. 460, 228 B.C.A.C. 1, 376 W.A.C. 1, [2006] B.C.J. No. 1315 (QL), 2006 CarswellBC 1435, 2006 BCCA 287, qui a infirmé la décision de la juge Koenigsberg (2004), 31 B.C.L.R. (4th) 285, [2004] B.C.J. No. 1164 (QL); 2004 CarswellBC 1283, 2004 BCSC 754. Pourvoi accueilli.

Daniel W. Burnett et Paul A. Brackstone, pour les appelants.

Lianne W. Potter, pour l’intimée.

Jamie Cameron, Matthew Milne‑Smith et John McCamus, pour l’intervenante l’Association canadienne des libertés civiles.

Robert D. Holmes et Christina Godlewska, pour l’intervenante British Columbia Civil Liberties Association.

Brian MacLeod Rogers, pour les intervenantes l’Association canadienne des journaux, Ad IDEM/Canadian Media Lawyers Association, British Columbia Association of Broadcasters, RTNDA Canada/Association des journalistes électroniques, Canadian Publishers’ Council, Magazines Canada, l’Association canadienne des journalistes et Journalistes canadiens pour la liberté d’expression (Collectively Media Coalition).

Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges Bastarache, Binnie, Deschamps, Fish, Abella et Charron rendu par

[1] Le juge Binnie — Pour trancher le présent pourvoi, la Cour doit réexaminer la défense de commentaire loyal qui, en matière de diffamation, aide à concilier deux valeurs fondamentales : le respect des individus et la protection de leur réputation contre les préjudices injustifiés, d’une part, et la liberté d’expression et de débat, dont on a dit qu’elle constitue [traduction] « l’élément vital de notre liberté et des institutions libres », d’autre part : Price c. Chicoutimi Pulp Co. (1915), 51 R.C.S. 179, p. 194. Dans l’état actuel du droit, la preuve qu’une publication du défendeur porte atteinte à la réputation du demandeur crée une présomption de fausseté et de préjudice et inverse le fardeau de la preuve, obligeant le défendeur à établir l’existence d’une défense applicable, dont celle de commentaire loyal. Dans Cherneskey c. Armadale Publishers Ltd., [1979] 1 R.C.S. 1067, le juge Dickson, dissident, a défini ainsi les éléments constitutifs de cette défense :

a) le commentaire doit porter sur une question d’intérêt public;

b) le commentaire doit être fondé sur des faits;

c) le commentaire peut comprendre des conclusions de fait, mais doit être reconnaissable en tant que commentaire;

d) le commentaire doit répondre au critère objectif suivant : pouvait‑on exprimer honnêtement cette opinion vu les faits prouvés?

e) même si le commentaire répond au critère objectif, la défense peut échouer si le demandeur prouve que le défendeur était animé par la malice. [Soulignement dans l’original enlevé; p. 1099‑1100.]

(citant Duncan and Neill on Defamation (1978), p. 62)

Même si, à cette occasion, la majorité de la Cour a insisté pour formuler l’exigence de la croyance honnête en termes subjectifs (le commentaire doit exprimer l’opinion honnête de celui qui le formule), l’expérience a démontré, selon moi, que la formulation « objective » du critère de la « croyance honnête » énoncé par le juge Dickson est plus conforme aux exigences de la liberté d’expression consacrée comme valeur fondamentale de notre société par l’al. 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés. Bien sûr, même si les éléments de la défense de commentaire loyal sont établis, le demandeur peut encore avoir gain de cause s’il prouve que le défendeur agissait avec malveillance, c’est‑à‑dire pour un motif indirect ou illégitime sans lien avec l’objet de la défense (Sun Life Assurance Co. of Canada c. Dalrymple, [1965] R.C.S. 302, p. 309).

[2] Relevant du droit privé, la présente espèce n’est pas directement régie par la Charte. Cependant, les parties ont reconnu devant nous que les valeurs exprimées dans la Charte doivent présider à l’évolution de la common law. On a souligné plus particulièrement l’importance de veiller à ce que la défense de commentaire loyal se développe en harmonie avec les valeurs sous‑jacentes de la liberté d’expression. Cependant, la valeur et la dignité de l’individu, y compris sa réputation, constituent une importante valeur sous‑jacente de la Charte, qu’il faut concilier avec la liberté d’expression, dans laquelle s’inscrit la liberté des médias. À cet égard, la fonction de la Cour n’est pas de privilégier l’une par rapport à l’autre en créant une « hiérarchie » de droits (Dagenais c. Société Radio‑Canada, [1994] 3 R.C.S. 835), mais de tenter de concilier les deux. Il n’est pas question de considérer l’atteinte à la réputation de l’individu comme une conséquence regrettable, mais inévitable, des controverses publiques, mais il ne faut pas non plus vouer à la réputation personnelle une déférence exagérée propre à « paralyser » un débat ouvert sur des questions d’intérêt public. Comme l’a exprimé l’avocat de l’intervenante Coalition des médias, [traduction] « [p]ersonne ne remarquera vraiment que des [médias] ont été réduits au silence; d’autres médias, traitant de sujets moins dangereux et plus anodins, combleront le vide » (mémoire, par. 14).

[3] La question du juste équilibre se pose en l’espèce dans le contexte d’une émission de radio‑provocation animée par l’appelant Rafe Mair, un commentateur d’affaires publiques de la Colombie‑Britannique, bien connu et parfois controversé. Son « éditorial » du 25 octobre 1999 avait pour cible l’intimée Kari Simpson, activiste sociale très connue, et il s’inscrivait dans le débat public suscité par l’utilisation dans les écoles publiques de documents traitant de l’homosexualité. M. Mair et Mme Simpson professaient des opinions opposées sur la question de savoir si cette initiative visait à prêcher la tolérance à l’égard de l’homosexualité ou à promouvoir des comportements homosexuels. Mme Simpson tenait un rôle de premier plan dans ce débat, et la juge de première instance a conclu qu’elle était perçue publiquement comme la porte‑parole de ceux qui s’élevaient contre toute présentation positive de l’homosexualité. La plainte de Mme Simpson porte essentiellement sur le passage suivant de l’« éditorial » de Rafe Mair diffusé le 25 octobre 1999 :

[traduction] Avant que Kari participe à l’émission de mon collègue Bill Good vendredi dernier, j’ai écouté l’enregistrement de la réunion de parents tenue la veille, au cours de laquelle Kari a harangué l’auditoire. Ça m’a ramené à mon enfance, lorsque mes parents et moi écoutions les discours de plus en plus stridents d’orateurs intolérants. On pourrait facilement substituer des juifs aux homosexuels de ses discours. Je pouvais voir le gouverneur Wallace, je pouvais, en esprit, voir le gouverneur Wallace de l’Alabama, debout sur le perron d’une école, hurlant à la foule qu’aucun nègre n’entrerait dans une école de l’Alabama tant qu’il serait gouverneur. Les propos de jeudi dernier auraient tout aussi bien pu viser des Noirs que des homosexuels. Je ne veux pas dire que Kari proposait ou appuyait tout genre d’holocauste ou de violence, mais quand on y pense ou qu’on y revient, ni Hitler, ni le gouverneur Wallace, [Orval Faubus] ou Ross Barnett ne l’ont vraiment fait non plus dans leurs discours. Ils déclaraient seulement leur hostilité à l’endroit d’une minorité. Laissons la foule faire comme elle l’entend.

(Le texte complet de l’éditorial est reproduit à l’annexe.)

[4] Les tribunaux de la Colombie‑Britannique sont parvenus à des conclusions différentes au sujet des conséquences juridiques. La juge de première instance a rejeté l’action, statuant que la défense de commentaire loyal s’appliquait et exonérait totalement le défendeur, en dépit du caractère diffamatoire des propos en cause (plus particulièrement l’imputation que Mme Simpson [traduction] « tolérerait la violence contre les homosexuels ») ((2004), 31 B.C.L.R. (4th) 285, 2004 BCSC 754, par. 6). La Cour d’appel a infirmé cette décision ((2006), 55 B.C.L.R. (4th) 30, 2006 BCCA 287), estimant que M. Mair ne pouvait invoquer ce moyen de défense parce qu’aucun élément de preuve n’étayait l’imputation que Mme Simpson tolérerait la violence et parce qu’il n’avait pas témoigné qu’il croyait honnêtement qu’elle tolérerait la violence. Soit dit en tout respect, j’estime que la Cour d’appel a indûment favorisé la protection de la réputation de Kari Simpson dans un débat public plein de rancoeur auquel elle avait pris part comme l’un des principaux protagonistes. Le discours de cette dernière constituait le fondement factuel de l’éditorial en cause. M. Mair y indique, en effet, qu’il a écouté [traduction] « l’enregistrement de la réunion de parents tenue la veille, au cours de laquelle Kari a harangué l’auditoire ». Mme Simpson faisait de tels discours depuis quelque temps déjà. Peu importe ce que l’on pense du commentaire de M. Mair, les faits à la base de la controverse étaient mentionnés dans l’éditorial et largement connus de ses auditeurs. En l’absence de preuve de malveillance de sa part (laquelle n’était pas un motif dominant pour M. Mair selon la juge de première instance), l’opinion qu’il exprime, pour exagérée qu’elle fût, était protégée par la loi. Nous vivons dans un pays libre, où il est permis d’énoncer des opinions outrancières et ridicules tout autant que des vues modérées. Je suis donc d’avis d’accueillir le pourvoi.

I. Les faits

[5] L’émission‑débat radiophonique de Rafe Mair est diffusée par CKNW, une station exploitée par sa propriétaire, l’appelante WIC Radio Ltd., qui accepte la responsabilité juridique de la diffusion. M. Mair a la réputation de provoquer la controverse; avec la controverse, est venue une certaine réussite commerciale. Ses auditeurs s’attendent à l’entendre formuler des opinions outrancières et, selon son avocat, ils ne les prennent pas vraiment au sérieux.

[6] La juge de première instance a conclu que Kari Simpson était une activiste sociale [traduction] « perçue publiquement comme la porte‑parole de ceux qui s’opposent à ce que l’école enseigne l’acceptation de l’homosexualité » (par. 10). Mme Simpson s’était auparavant opposée à l’inclusion, dans le matériel pédagogique des écoles de Surrey, de trois ouvrages dépeignant des familles homoparentales. Elle avait participé à la rédaction et à la promotion de la Declaration of Family Rights, laquelle affirmait que les enfants ne devaient être exposés à aucun enseignement [traduction] « dépeignant l’homosexualité [. . .] comme un mode de vie normal, acceptable ou devant être toléré » (d.a., p. 387). Cette déclaration comprenait le formulaire suivant, que les parents devaient envoyer à l’école de leur enfant :

[traduction]

. . .

PRENEZ AVIS . . .que [nom et date de naissance de l’enfant] . . . ne doit, par aucun professeur, ni par l’intermédiaire d’aucun professeur, aucune autre personne, aucune ressource documentaire et aucun milieu d’enseignement, être exposé(e) ou prendre part à des activités ou programmes :

1. exposant ou dépeignant l’homosexualité, le lesbianisme, la bisexualité et/ou le transgendérisme comme un mode de vie normal, acceptable ou devant être toléré; . . .

(Declaration of Family Rights (d.a., p. 387))

Il semble que Kari Simpson savourait son rôle de personnage public. Elle avait même télécopié à M. Mair un article la concernant, publié dans la revue British Columbia Report et intitulé « The Most Dangerous Woman in B. C. » (24 novembre 1997).

[7] La juge de première instance a conclu que Kari Simpson avait acquis sa réputation par suite de [traduction] « propos et gestes très publics » (par. 10) et que [traduction] « M. Mair avait à juste titre indiqué au procès qu’elle avait la réputation d’une personne que les médias associaient au camp des homophobes » (par. 11). Cette description est étayée par divers discours prononcés par Kari Simpson et mis en preuve au procès, dont voici quelques extraits :

[traduction] Un autre groupe au sein de la communauté homosexuelle, cependant, est très animé de motifs politiques. Ces gens veulent vos enfants [. . .]. [. . .] lorsque l’homosexualité intervient dans tous les aspects d’un mouvement politique, elle aussi devient une guerre. [. . .] Et le butin, ce sont nos enfants. J’exagère? Que devons‑nous penser alors, lorsque les militants homosexuels veulent faire abaisser à 14 ans l’âge du consentement aux rapports sexuels entre des homosexuels et de jeunes garçons?

(Discours prononcé à Fort St. John (3 avril 1997), p. 17; d.a., p. 510)

Le thème de la confrontation revient dans beaucoup des allocutions de Mme Simpson déposées en preuve au procès :

[traduction] Je parle de cela parce qu’il s’agit d’une guerre. Elle ne va pas disparaître si facilement. Et habituellement, la première victime de la guerre, c’est la vérité, la deuxième, ce sont nos enfants. Combien d’entre vous vont lever la main aujourd’hui et dire : « Je ne laisserai pas mes enfants être les deuxièmes victimes »?

. . .

C’est une guerre. Il arrive très souvent que les gens me disent après leur première expérience : « Kari, on n’a pas été tendre avec moi ». Je réponds : « Eh oui! ». J’ai dit : « C’est la guerre, vous tirez, ils tirent ». Vous visez mieux. Ce n’est pas vraiment compliqué.

(Discours prononcé à Prince George (mai 1997), p. 17 et 66; d.a., p. 595 et 644)

Kari Simpson a dit que la « tolérance » était motivée par la « rectitude politique » :

[traduction] L’homosexualité est‑elle normale? Non. Est‑ce que cela veut‑dire que les gens ne devraient pas y céder? Bien franchement, c’est leur droit. [. . .] Mais ce n’est pas normal. C’est un peu comme dire que fumer est bon pour la santé, vous savez.

Est‑ce que l’homosexualité est acceptable? Dans mon ménage, non, absolument pas. C’est destructeur.

[. . .]

Ce qui a vraiment saisi les gens, c’est lorsque nous avons su et que nous avons délibérément inscrit dans [la Declaration of Family Rights] « devant être toléré », parce que, voyez‑vous, avec cette absurdité de rectitude politique, nous sommes conditionnés à croire que nous devons tout tolérer, que toute discrimination est interdite. Eh bien! Je crois qu’il convient de réhabiliter quelque peu ces mots.

[. . .]

Est‑ce qu’il appartient à l’État de dicter ce que mes enfants ou moi devons tolérer? Je ne le pense pas. Bien franchement, je suis excédée.

Alors, je vous encourage tous, nous avons besoin de votre aide. La guerre coûte cher, et nous sommes en guerre. Nous nous battons pour l’identité de cette nation, pour l’identité de nos enfants et pour leur avenir.

(Discours prononcé à Salmon Arm (18 mai 1999), p. 41‑43 et 72; d.a., p. 691‑693)

[8] La juge de première instance a également souligné que Mme Simpson défendait ses opinions par des moyens démocratiques et non par la violence. Elle encourageait ses sympathisants à exercer une influence en faisant pression sur les politiciens à tous les niveaux. Elle exhortait ses auditeurs [traduction] « à voter et à écrire au sujet de leurs valeurs et opinions, et à en parler » (par. 15). « En tant qu’individus, électeurs et contribuables, vous avez un énorme pouvoir. Ne sous‑estimez pas la valeur d’un coup de téléphone » (d.a., p. 535). « Notre mandat [Citizen Research Institute] est de veiller à ce que l’électorat soit informé et participe de façon éclairée à la vie politique de la province. » (d.a., p. 652). L’exhortation suivante constitue un élément récurrent de ses discours :

[traduction] Votre téléphone peut faire des merveilles pour réveiller les gens de l’Est, qui en ont bien besoin. Ils se croient politiquement évolués, là‑bas, mais ils n’ont pas encore vraiment compris les règles du jeu. Ici, en Colombie‑Britannique, c’est un sport. C’est pourquoi, ils veulent nous enlever nos fusils. Nous savons tirer.

(Discours prononcé à Prince George (mai 1997), p. 68‑69; d.a., p. 646‑647)

[9] Mme Simpson prétend que l’émission du 25 octobre comportait des termes diffamatoires, selon leur sens ordinaire et naturel. Elle allègue aussi que des passages de l’émission insinuaient de façon diffamatoire : a) qu’elle avait recommandé que les parents retirent leurs enfants des écoles lorsque leur professeur était homosexuel ou qu’elle était favorable à cette mesure; b) qu’elle prônait l’interdiction d’accès des homosexuels dans les écoles publiques de Surrey; c) qu’elle était tellement homophobe qu’elle tolérerait la violence contre les homosexuels; d) qu’elle prêchait la haine des homosexuels; e) qu’elle déblatérait contre les homosexuels d’une façon qui pouvait inciter des gens à s’ériger en justiciers et à s’en prendre à eux; f) qu’elle employait contre les homosexuels des tactiques analogues à celles qu’utilisaient Hitler et d’autres fanatiques, comme les anciens gouverneurs George Wallace, Ross Barnett et Orval Faubus; g) qu’elle est une dangereuse fanatique susceptible de causer du tort aux homosexuels. Au procès, M. Mair a témoigné qu’aucune de ces imputations de violence n’avait été voulue ou faite :

[traduction] Je n’ai pas dit que Kari est — est une personne violente ou qu’elle voudrait que des actes de violence soient commis. Je ne pense pas que — je pense qu’elle ne voudrait cela pour rien au monde. Je pense que, dans sa tête du moins, elle est gentille. Je ne parle pas vraiment de ce qu’est Kari. Je parle des conséquences que peut fort bien entraîner la croyance qu’on fait ce qu’il convient de faire dans les circonstances. [d.a., p. 340]

II. Historique judiciaire

A. Cour suprême de la Colombie‑Britannique (Juge Koenigsberg) ((2004), 31 B.C.L.R. (4th) 265, 2004 BCSC 754

[10] La juge de première instance a fait observer que M. Mair avait comparé Mme Simpson, dans l’image publique qu’elle projetait, à Hitler, Wallace, Faubus et Barnett, au KKK et aux skinheads. Elle a estimé que le sens à donner à ces comparaisons est que Mme Simpson [traduction] « tolérerait la violence » (par. 6). Elle a jugé cette imputation diffamatoire. Elle a également conclu que le passage suivant, compte tenu des comparaisons, était lui aussi diffamatoire :

[traduction] Kari Simpson peut, Dieu merci, dire ce qu’elle veut dans notre société libre. Mais il y a, de l’autre côté de la médaille de la libre expression, un auditoire assez honnête pour reconnaître une fanatique haineuse, assoiffée de pouvoir, agitatrice et, oui, dangereuse, lorsqu’il en voit une. [par. 31]

[11] Pour ce qui est de la défense de commentaire loyal, la juge de première instance a conclu à la véracité des faits énoncés dans l’éditorial (p. 44). Kari Simpson avait pris parole à l’émission de Bill Good et lors d’un rassemblement tenu la veille. À ces deux occasions, elle faisait « passer un message ». D’autres faits de la controverse étaient très connus à cette date, même s’il n’en n’était pas fait mention dans l’éditorial (par ex. que Mme Simpson faisait activement la promotion de la Declaration of Family Rights (par. 52)). La juge de première instance a conclu :

[traduction] La défense a établi que chaque élément du fondement factuel avait été divulgué ou qu’il était de notoriété publique, que M. Mair les connaissait tous et qu’ils étaient tous véridiques en substance, en ce sens que leur véracité se rapportait à l’essentiel de l’opinion exprimée par M. Mair [par. 61].

[12] Selon la juge de première instance, l’éditorial portait sur un sujet d’intérêt public. Ses thèmes sous‑jacents — la tolérance, la discrimination et la place de la question de l’homosexualité dans les écoles publiques — étaient des sujets de controverse généralisée. Elle a conclu (par. 64‑66) que l’allégation que M. Mair ne croyait pas honnêtement ce qu’il disait était sans fondement, mais que des éléments de preuve indiquaient que ses propos dénotaient une certaine malveillance intrinsèque :

[traduction] Il ne fait aucun doute, selon moi, que les termes et le ton de voix que M. Mair a employés dans l’éditorial en cause et dans de précédents éditoriaux, de même que la façon dont il a dépeint la demanderesse témoignent de son animosité personnelle envers elle et de son mépris pour elle et pour ses idées ainsi que d’un désir de ternir sa réputation. [par. 70]

Elle a aussi estimé que l’éditorial de M. Mair dénote [traduction] une « animosité personnelle envers [la demanderesse] » ainsi que le « désir de ternir sa réputation » (par. 70). Elle n’en a pas moins conclu que le motif dominant de l’éditorialiste n’était pas la malveillance, de sorte qu’il pouvait se prévaloir de la défense de commentaire loyal. Elle a donc rejeté l’action de Mme Simpson.

B. Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (Juges Southin, Prowse et Thackray) ((2006), 55 B.C.L.R. (4th) 30, 2006 BCCA 287)

[13] La Cour d’appel a infirmé le jugement de première instance. Selon la juge Southin, à l’opinion de laquelle a souscrit le juge Thackray, la juge de première instance [traduction] « n’avait pas appliqué le critère de la croyance ou conviction honnête à l’imputation diffamatoire » (par. 34). Il fallait, à son avis, se demander si le défendeur devait honnêtement croire à l’imputation (c.‑à‑d. à l’insinuation que Mme Simpson « tolérerait la violence contre les homosexuels » dont le juge des faits avait reconnu l’existence), pour que sa défense de commentaire loyal soit reçue, ou s’[traduction] « il suffisait simplement qu’il croie honnêtement en ce qu’il voulait lui‑même subjectivement dire en employant les mots en cause » (par. 37). Subjectivement, M. Mair voulait simplement dire que Mme Simpson était une fanatique intolérante. Si c’était effectivement tout ce qu’il avait dit, il aurait gain de cause parce qu’il ressort des faits que c’est ce qu’il croyait honnêtement. La juge Southin a toutefois souligné qu’au par. 30 de ses motifs la juge de première instance avait conclu que la signification objectivement raisonnable des propos de M. Mair était que [traduction] « la demanderesse tolérerait la violence ». Selon la juge Southin, il s’agissait d’une imputation factuelle non d’un commentaire, et [traduction] « aucun élément de preuve ne permettait de conclure que l’appelante tolérerait la violence » (par. 43). La juge Prowse a formulé de brefs motifs concordants. L’affaire a donc été renvoyée à la juge de première instance pour l’évaluation des dommages‑intérêts.

III. Analyse

[14] L’arrêt Cherneskey a été rendu il y a près de 30 ans et, au cours de cette période, les tribunaux de common law de partout dans le monde ont réexaminé l’équilibre entre la liberté d’expression et la protection de la réputation.

[15] La fonction du délit de diffamation est de permettre le rétablissement de la réputation, mais de nombreux tribunaux ont conclu qu’il faudrait peut‑être modifier les éléments constitutifs traditionnels de ce délit pour faire plus de place à la liberté d’expression. On redoute en effet que, par crainte des coûts de plus en plus élevés et des problèmes engendrés par les poursuites en diffamation, les diffuseurs passent sous silence des questions d’intérêt public. Selon la Coalition des médias, des reportages d’enquête sont mis à l’écart, en dépit de leur véracité, parce qu’ils sont fondés sur des faits difficiles à établir en fonction des règles de preuve. Inévitablement, lorsqu’il y a controverse, il y a souvent poursuite, non seulement pour des motifs sérieux (comme en l’espèce), mais simplement à des fins d’intimidation. Bien sûr, il n’est pas intrinsèquement mauvais que les propos faux et diffamatoires soient « réprimés », mais lorsque le débat sur des questions d’intérêt public légitimes est réprimé, on peut se demander s’il n’y a pas censure ou autocensure indues. La controverse publique a parfois de rudes exigences, et le droit doit respecter ses exigences.

[16] Les tribunaux canadiens ont maintes fois souligné la nécessité de faire évoluer la common law en fonction des valeurs exprimées dans la Charte, et cela vaut pour les règles relatives à la diffamation :

Historiquement, la common law a évolué grâce aux changements progressifs qu’y ont apportés les tribunaux afin que le droit corresponde aux valeurs sociales contemporaines. La Charte est une réaffirmation des valeurs fondamentales qui guident et façonnent notre société démocratique et notre régime juridique. Il convient donc que les tribunaux apportent progressivement à la common law des modifications qui permettent de la rendre compatible avec les valeurs énoncées dans la Charte.

(Hill c. Église de scientologie de Toronto, [1995] 2 R.C.S. 1130, juge Cory, par. 92)

Voir aussi SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573, p. 603. On a généralement considéré que les médias ne jouissaient pas d’une plus grande liberté d’expression que le reste de la société canadienne (Doyle c. Sparrow (1979), 27 O.R. (2d) 206 (C.A.), le juge en chef adjoint de l’Ontario MacKinnon, p. 208, autorisation d’appel refusée, [1980] 1 R.C.S. xii), mais il importe de noter que l’al. 2b) de la Charte mentionne expressément la « liberté de la presse et des autres moyens de communication », probablement pour souligner leur importance dans notre vie publique.

A. Imputation factuelle et commentaire

[17] Selon les appelants, la juge de première instance a eu raison de considérer comme commentaire l’imputation que Mme Simpson tolérerait la violence, mais la Cour d’appel l’a erronément qualifiée de déclaration de fait, ce qui, naturellement, appelle des moyens de défense différents. Les motifs de la Cour d’appel ne sont pas absolument clairs sur ce point. Après avoir cité de longs extraits de jurisprudence, la juge Southin a conclu sans élaborer davantage :

[traduction] Compte tenu de ces décisions, je conclus que celle de la juge de première instance, en tant que juge et jury, au sujet de la signification diffamatoire de ces mots, exclut la poursuite de l’examen de la défense de commentaire loyal, car aucun élément de preuve ne permet de conclure que l’appelante tolérerait la violence. [Soulignement ajouté; par. 43.]

Habituellement, les tribunaux n’assimilent pas les commentaires à des « conclusions », et cette qualification faite par la juge Southin convainc les appelants que la Cour d’appel a eu tort d’infirmer le jugement de première instance :

[traduction] car la déclaration en cause doit reposer sur une preuve factuelle et ne saurait donc être défendue à titre de commentaire loyal. La cour a tenu ce raisonnement sans faire preuve de déférence et sans relever d’erreur manifeste et dominante dans la conclusion de la juge de première instance selon laquelle les propos en cause constituaient un commentaire. [mémoire, par. 80.]

(1) Imputations de fait

[18] Selon les appelants, même si la Cour d’appel a tranché l’affaire en tenant pour acquis que l’imputation — « tolérerait la violence » — est un fait dont il faut établir la véracité et même si ce raisonnement est juste, ils peuvent quand même être exonérés en invoquant en défense le « journalisme responsable », compte tenu de l’évolution de la jurisprudence dans d’autres ressorts de common law. Les appelants citent à cet égard des décisions de l’Australie, de la Nouvelle‑Zélande et du Royaume‑Uni.

[19] Je ne m’étendrai pas sur cet argument parce qu’à mon avis il s’agit ici d’un commentaire et non d’une imputation de fait. Toutefois, vu l’ensemble de l’argumentation devant la Cour, j’aborderai brièvement les thèses avancées, qui ne pourront faire l’objet d’une décision que dans un autre pourvoi.

[20] Dans Reynolds c. Times Newspapers Ltd., [1999] 4 All E.R. 609, la Chambre des lords a statué que la théorie de l’immunité relative reconnue en common law offrait la [traduction] « souplesse » (p. 625) voulue pour assurer à la liberté des médias l’étendue nécessaire pour qu’elle corresponde à la garantie prévue à l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme en matière de liberté d’expression. [traduction] « Il existe des circonstances où l’intérêt public exige qu’une large diffusion bénéficie d’une immunité » (p. 617), compte tenu de facteurs comme la gravité des allégations, la nature de l’information publiée, sa qualité de renseignement d’intérêt public, sa source et les mesures prises pour en vérifier la véracité (p. 626). Lorsqu’elle s’applique, la « défense d’intérêt public du journalisme responsable » protège le journaliste, même s’il s’est trompé sur des faits substantiels. Les tribunaux anglais ont par la suite indiqué que le critère de l’arrêt Reynolds a pour effet d’axer l’immunité relative sur la diffusion en cause plutôt que sur les « circonstances » (Loutchansky c. Times Newspapers Ltd. (Nos. 2‑5), [2002] 2 W.L.R. 640, [2001] EWCA civ 1805. (C.A.). Voir aussi Bonnick c. Morris, [2003] 1 A.C. 300, [2002] UKPC 31et Jameel c. Wall Street Journal Europe sprl, [2006] 4 All E.R. 1279, [2006] UKHL 44; Cusson v. Quan (2007), 286 D.L.R. (4th) 196, 2007 ONCA 771 (autorisation d’appel accordée par la CSC le 3 avril 2008; audition de l’affaire en cours).

[21] Les appelants ont aussi invoqué la jurisprudence de la Haute Cour de l’Australie acceptant le moyen de défense plus restreint des [traduction] « questions gouvernementales et politiques ». Dans Lange c. Australian Broadcasting Corp. (1997), 145 A.L.R. 96, p. 117, cette cour a statué que [traduction] « la réputation des personnes diffamées par des propos largement diffusés sera suffisamment protégée si le diffuseur est tenu de démontrer qu’il s’est conduit de façon raisonnable [. . .] [ou] si la personne diffamée établit que la diffusion était motivée par la malveillance au sens de la common law ».

[22] La défense d’immunité relative modifiée de la jurisprudence australienne, comme celle de la jurisprudence anglaise, oblige le média à démontrer que sa conduite était raisonnable au lieu d’imposer au demandeur l’obligation de prouver l’absence de diligence raisonnable ou la négligence. On soutient en outre qu’elle a pour effet d’écarter la question de la malveillance, car la conclusion que la conduite du média était raisonnable pourrait exclure une conclusion concomitante de malveillance à l’égard de la même publication.

[23] Un arrêt récent de la Nouvelle‑Zélande aborde l’immunité relative sous un angle nouveau. Dans Lange c. Atkinson, [2000] 3 N.Z.L.R. 385, la Cour d’appel de la Nouvelle‑Zélande a refusé de se ranger à l’opinion exprimée par la Chambre des lords dans Reynolds et par la Haute Cour de l’Australie dans Lange, selon laquelle la condition préalable du « journalisme responsable » ou de la « raisonnabilité » doit être remplie pour qu’on puisse conclure que des circonstances donnent lieu à une « immunité relative » :

[traduction] On ne nous a pas convaincus qu’en Nouvelle‑Zélande des éléments comme les mesures prises pour vérifier l’information, l’obtention de commentaires de la personne diffamée et le statut ou la source de l’information entrent dans l’examen visant à déterminer si les circonstances donnent lieu à une immunité relative. [par. 38]

Selon la jurisprudence de la Nouvelle‑Zélande, il est plus indiqué d’appliquer un mécanisme de contrôle définissant avec souplesse la malveillance, laquelle doit être prouvée par le demandeur. Ainsi, le défendeur ne pourrait se prévaloir de l’immunité si le demandeur établit que le diffuseur [traduction] « savait qu’il ne disait pas la vérité ou a fait preuve d’insouciance à cet égard » (par. 51), citant Botiuk c. Toronto Free Press Publications Ltd., [1995] 3 R.C.S. 3, par. 79. Le fondement du critère de l’intérêt public appliqué en Nouvelle‑Zélande est en fait la preuve de journalisme irresponsable.

[24] Bien que des dispositions législatives dont il n’existe pas d’équivalent au Canada aient influé sur les positions juridiques prises en Australie et en Nouvelle‑Zélande, l’évolution des règles appliquées ici en matière d’immunité relative devra nécessairement correspondre aux valeurs garanties par la Charte. Il s’agit en l’espèce de déterminer l’étendue de l’immunité relative (l’immunité prévue dans Reynolds est plus large) et de décider si le fardeau de la preuve du journalisme responsable incombe au défendeur (Reynolds) ou si c’est au demandeur de faire la preuve du journalisme irresponsable (Lange c. Atkinson).

[25] Quelque forme que prenne la défense de « journalisme responsable » invoquée dans l’argument, il reste que M. Mair ne prétend pas avoir agi de façon raisonnable dans la diffusion de faits dont la fausseté aurait été démontrée par la suite. Il affirme avoir présenté un éditorial concernant des faits dont la véracité a été établie. Les règles régissant la défense de commentaire loyal accordent une grande latitude aux commentateurs. Bien que, comme il en sera question de façon plus détaillée, le fondement de la décision des juges majoritaires de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique ne soit pas limpide, le moyen de défense invoqué est essentiellement celui du commentaire loyal.

B. Distinction entre fait et commentaire

[26] L’insinuation en cause selon laquelle Mme Simpson serait [traduction] « tellement homophobe qu’elle tolérerait la violence contre les homosexuels » (motifs de première instance, par. 19, soulignement ajouté; soulignement dans l’original enlevé) est présentée comme une déduction (« tolérerait la violence ») tirée d’une prémisse factuelle (« homophobe »). Dans Ross c. New Brunswick Teachers’ Assn. (2001), 201 D.L.R. (4th) 75, 2001 NBCA 62, par. 56, la Cour d’appel du Nouveau‑Brunswick a jugé à juste titre que le « commentaire » englobe [traduction] « les déductions, inférences, conclusions, critiques, jugements, remarques et observations, dont il est généralement impossible de faire la preuve ». Dans son traité Law of Defamation in Canada (2e éd., feuilles mobiles), l’auteur Brown cite une abondante jurisprudence à l’appui de la thèse que des mots qui semblent être des déclarations de faits puissent être véritablement considérés à juste titre comme des commentaires. C’est particulièrement vrai d’éditoriaux relatifs à des débats, commentaires, campagnes médiatiques et discours publics de nature politique, dont les propos sont exprimés dans un langage familier, figuré ou hyperbolique (Brown, vol. 4, p. 27‑317). Voir aussi R. D. McConchie et D. A. Potts, Canadian Libel and Slander Actions (2004), p. 340.

[27] L’intimée ne conteste pas en l’espèce l’opinion que l’imputation de M. Mair selon laquelle elle [traduction] « tolérerait la violence contre les homosexuels » relève du commentaire et n’est pas une imputation de fait (mémoire, par. 40). Je conviens que l’« affront » du libelle était un commentaire et que les auditeurs de M. Mair l’auraient perçu comme tel. [traduction] « Il faut déterminer, du point de vue “de l’observateur ou du lecteur raisonnable” ce qui constitue un commentaire et ce qui constitue un fait » (Ross, juge en chef Daigle N.‑B., par. 62). M. Mair était un animateur de radio qui formulait des opinions sur tout, non un journaliste ayant pour mission de relater les faits. La défense applicable est celle du commentaire loyal. Sur ce point, je souscris à l’opinion de la juge de première instance.

C. Le critère applicable à la défense de commentaire loyal

[28] Je fais miens et, pour plus de commodité, je reproduis à nouveau les éléments de la défense de commentaire loyal énoncés le juge Dickson, dissident, dans Cherneskey :

a) le commentaire doit porter sur une question d’intérêt public;

b) le commentaire doit être fondé sur des faits;

c) le commentaire peut comprendre des conclusions de fait, mais doit être reconnaissable en tant que commentaire;

d) le commentaire doit répondre au critère objectif suivant : pouvait‑on exprimer honnêtement cette opinion vu les faits prouvés?

e) même si le commentaire répond au critère objectif, la défense peut échouer si le demandeur prouve que le défendeur était [subjectivement] animé par la malice. [Soulignement ajouté; soulignement dans l’original enlevé; p. 1099‑1100.]

(citant Duncan and Neill on Defamation (1978), p. 62)

Soulignons en passant que la proposition d) a depuis été reformulée dans Duncan and Neil et veut maintenant qu’on se demande si [traduction] « un esprit juste pouvait‑il exprimer honnêtement cette opinion vu les faits prouvés? » : Duncan and Neill on Defamation (2e éd. 1983), p. 63 (soulignement ajouté). En toute déférence, j’estime qu’on ne devrait pas ajouter une norme qualitative comme celle d’un « esprit juste ». Ce qui est « juste » est souvent une question de perspective. En politique, les partisans d’un camp sont constamment abasourdis par l’« injustice » criante des critiques émanant de l’autre camp. Une critique acerbe qui satisfait par ailleurs aux critères de la « croyance honnête » ne devrait pas donner matière à procès parce que, de l’avis du tribunal, elle dépasse les bornes, mal définies, de ce qui est « juste ». Le juge des faits n’est pas tenu d’évaluer si le commentaire constitue une réponse raisonnable et proportionnelle aux faits tels qu’ils sont divulgués ou compris.

D. Le commentaire doit être factuellement fondé et porter sur une question d’intérêt public

[29] Selon l’Association canadienne des libertés civiles (l’« ACLC »), pour faire concorder le droit en matière de diffamation avec la Charte, il faut instituer [traduction] « une présomption en faveur de l’activité expressive » de sorte qu’il incombe d’abord au demandeur d’établir que le commentaire diffamatoire du défendeur (i) n’est pas du tout un commentaire mais un fait qui doit être prouvé ou autrement justifié, ou (ii) n’est pas un commentaire sur une question d’intérêt public.

[30] Je ne crois pas qu’il faille déplacer le fardeau de la preuve sur ces points. Premièrement, la Charte protège « l’activité expressive », mais elle garantit également la dignité et la valeur des individus, dont la réputation peut être l’élément le plus précieux. Pour établir le bien‑fondé de son recours, le demandeur doit prouver qu’il y a eu diffamation, et il appartient alors au média de justifier les remarques diffamatoires en établissant qu’elles constituent un « commentaire » sur une « question d’intérêt public ». Selon les règles ordinaires régissant les litiges, la preuve d’une affirmation incombe en effet à la personne qui la fait (Ontario Equitable Life and Accident Insurance Co. c. Baker, [1926] R.C.S. 297). De toute manière, il est relativement facile de s’acquitter du fardeau quant à ces deux questions. Le concept d’intérêt public est large. D’après la jurisprudence, la notion de « commentaire » doit recevoir une interprétation libérale. Le fardeau de preuve qui repose sur le défendeur ne constitue donc pas un prix démesuré à payer pour se dégager de la responsabilité juridique à l’égard d’une allégation diffamatoire jugée attentatoire à la réputation du demandeur.

E. L’existence du fondement factuel

[31] Il est vrai que [traduction] « le commentaire doit explicitement ou implicitement indiquer, du moins d’une manière générale, quels sont les faits sur lesquels le commentaire est fondé »; Brown, vol. 2, p. 15‑36, et Gatley on Libel and Slander (10e éd. 2004, par. 12.12. Ce qui importe, c’est que les faits soient suffisamment exposés ou soient autrement connus des auditeurs pour permettre à ceux‑ci de se faire leur propre opinion de la valeur des commentaires éditoriaux de M. Mair. Si le fondement factuel n’est pas donné ou s’il est inconnu ou faux, la défense de commentaire loyal ne peut être invoquée (Chicoutimi Pulp, p. 194.).

[32] Comme on l’a vu, la juge Southin a conclu, sur ce point, qu’on ne pouvait procéder à [traduction] « l’examen de la défense de commentaire loyal parce qu’aucun élément de preuve ne permet de conclure que l’appelante tolérerait la violence » (par. 43). Peut‑être voulait‑elle dire que le commentaire était trop éloigné des faits auxquels il se rapportait dans l’esprit des auditeurs, ou peut‑être a‑t‑elle conclu que la prémisse factuelle de M. Mair — l’hostilité marquée de Kari Simpson à l’égard de l’initiative de la communauté homosexuelle — n’était pas démontrée, mais elle ne l’a pas précisé.

[33] Dans l’affaire Vander Zalm c. Times Publishers (1979), 96 D.L.R. (3d) 172 (BCSC), le tribunal de première instance a rendu jugement en faveur de la demanderesse, mais la Cour d’appel a inversé cette décision ((1980), 109 D.L.R. (3d) 531, p. 536), faisant observer que le juge de première instance a écarté le moyen de défense parce que les faits présentés comme fondement du commentaire allégué « ne pouvaient [. . .] à juste titre mener à l’imputation suggérée par la caricature » (soulignement ajouté). La Cour d’appel a conclu que le juge ne s’est pas posé la bonne question pour arriver à cette conclusion; il fallait se demander si le commentaire émanant de la caricature remplissait les conditions d’un commentaire loyal. Il ressortait de la preuve que c’était le cas. Le juge de première instance avait parlé de faits donnant « à juste titre » naissance au commentaire, introduisant ainsi intempestivement une exigence de raisonnabilité et de proportionnalité. En l’espèce, la juge Southin a, plus prudemment, précisé qu’il n’existait « aucun élément de preuve » (par. 43; soulignement ajouté).

[34] Je conviens avec la juge Southin que l’existence d’un fondement factuel correctement exposé ou mentionné avec suffisamment de précision (ou assez notoire pour être déjà compris par l’auditoire) constitue une limite objective importante de la défense de commentaire loyal, mais les faits généraux à l’origine du litige opposant M. Mair et Mme Simpson étaient bien connus des auditeurs de ce dernier et ils étaient mentionnés, du moins partiellement, dans l’éditorial lui‑même. Les auditeurs de M. Mair savaient que Mme Simpson avait participé à l’élaboration de la Declaration of Family Values. Les appels répétés qu’elle lançait à ses sympathisants pour qu’ils se fassent entendre dans des émissions‑débats ou qu’ils téléphonent aux politiciens avaient valu à ses opinions une certaine notoriété (Barltrop c. Canadian Broadcasting Corp. (1978), 26 N.S.R. (2d) 637 (C.A.). L’intimée n’a présenté aucune raison convaincante justifiant l’infirmation par la Cour d’appel de la conclusion de la juge de première instance selon laquelle :

[traduction] la défense a établi que chaque élément du fondement factuel avait été divulgué ou qu’il était de notoriété publique, que M. Mair les connaissait tous et qu’ils étaient tous véridiques en substance, en ce sens que leur véracité se rapportait à l’essentiel de l’opinion exprimée par M. Mair. [par. 61]

Cela assure une assise suffisante à la défense de commentaire loyal.

F. L’exigence de la croyance honnête

[35] L’intimée invoque l’arrêt Cherneskey de la Cour et, plus particulièrement, l’affirmation suivante du juge Ritchie :

un élément essentiel de la défense fondée sur le commentaire loyal est qu’il doit s’agir de l’expression honnête de l’opinion de l’auteur . . . [p. 1081]

L’argument qu’elle développe sur ce point est donc le suivant : bien que la juge de première instance ait conclu que M. Mair croyait honnêtement les propos qu’il pensait subjectivement tenir (au sujet du fanatisme de Mme Simpson), rien ne prouve qu’il croyait honnêtement les insinuations que la juge lui a imputées du fait de ses propos (que Mme Simpson [traduction] « tolérerait la violence contre les homosexuels »). Par conséquent, si M. Mair avait simplement déclaré sous serment qu’il croyait honnêtement que Mme Simpson tolérerait la violence (sans entrer dans le débat relatif à l’ambiguïté du mot « condone » (tolérer)), il aurait disposé d’un moyen de défense valable, mais il a lui‑même affaibli sa situation juridique (selon Mme Simpson) en persistant, au procès, à faire des allégations au sujet du fanatisme et de l’intolérance de Mme Simpson, si bien qu’on ne lui a posé aucune question en interrogatoire principal ou en contre‑interrogatoire au sujet de sa croyance honnête dans l’insinuation que Mme Simpson tolérerait la violence. Il s’en est tenu à sa croyance que [traduction] « Kari Simpson n’est pas une personne violente ». Je pense que les instances en diffamation auront atteint un degré de formalisme inquiétant si la protection de la liberté d’expression (« l’élément vital de notre liberté ») par la défense de commentaire loyal doit dépendre du fait que l’auteur des propos doit être disposé à affirmer sous serment qu’il croit honnêtement une chose qu’il estime n’avoir jamais dite.

(1) La croyance honnête a‑t‑elle encore un rôle à jouer?

[36] Inquiète des anomalies évidentes d’une telle prétention, l’intervenante ACLC a préconisé [traduction] « la suppression pure et simple de l’exigence de la croyance honnête » (mémoire, par. 7), bien que l’honnêteté de la croyance ait été décrite, dans Cherneskey, p. 1082, comme le « principal critère » de la défense de commentaire loyal (le juge Ritchie citant la décision de lord Denning dans Slim c. Daily Telegraph Ltd., [1968] 1 All. E.R. 497 (C.A.), p. 503). Je ne pense pas que l’abolition de l’exigence de la croyance honnête, peu importe sa formulation, constitue un « changement progressif ». Dans R. v. Salituro, [1991] 3 R.C.S. 654, p. 670, la Cour a déclaré :

Le pouvoir judiciaire doit limiter son intervention aux changements progressifs nécessaires pour que la common law suive l'évolution et le dynamisme de la société.

Je ne pense pas non plus que le désir de faire évoluer la common law en fonction des valeurs exprimées dans la Charte exige un virage aussi fondamental.

[37] Il y a longtemps que les juges de common law ont décidé que le fondement de la défense de commentaire loyal serait non pas la raisonnabilité ou la proportionnalité du commentaire par rapport aux faits (ce qui, naturellement, assurerait aux personnes diffamées une protection plus étendue, mais dont l’application dépendrait du système de référence de chaque tribunal), mais l’existence d’une croyance honnête. L’intervenante Coalition des médias substituerait à cette exigence celle de la simple « pertinence » du commentaire par rapport aux faits (transcription, p. 54). Il y a toutefois un monde entre une attaque de mauvaise foi faite sans croyance honnête et une attaque dont la pertinence quant aux faits sous‑jacents est contestable. Citons, à titre d’illustration, la scène célèbre survenue en 1954 au cours des audiences du sénat américain sur le conflit entre l’armée et le sénateur McCarthy, lorsque Joseph Welch, qui était l’avocat de l’armée, a dénoncé le sénateur comme un colporteur de ragots pour avoir dénigré un assistant de Welch :

« . . . C’en est assez des attaques assassines contre ce jeune, Sénateur. Vous en avez assez dit. N’avez-vous plus aucun sens de la décence? Ne vous reste‑t‑il donc aucun sens de la décence? » Welch s’est alors levé et est sorti de la salle sous une salve d’applaudissements.

(G. R. Stone, « Free Speech in the Age of McCarthy : A Cautionary Tale » (2005) 93 Cal. L. Rev. 1387, p. 1402)

Cette sortie théâtrale de Welch aurait eu un tout autre effet s’il était parti en lançant : « Ne vous reste‑t‑il donc aucun sens de la pertinence? »

[38] La pertinence d’un commentaire compte tenu des faits constitue depuis longtemps un élément (sans en être le seul) de la défense de commentaire loyal, comme il ressort de l’al. b) de la liste établie par le juge Dickson : voir aussi McQuire c. Western Morning News Co., [1903] 2 K.B. 100 (C.A.), p. 113. Comme le juge Gaynor l’a indiqué dans Howarth c. Barlow, 99 N.Y.S. 457 (Div. d’appel 1906), p. 459 :

[traduction] Il importe peu que ces opinions soient farfelues, véhémentes ou d’un rigorisme extrême, ou qu’elles soient contraires à d’autres opinions ou conclusions paraissant plus raisonnables, pourvu qu’elles aient une assise dans les actions ou les paroles de la personne qui en fait l’objet.

[39] Certes, il est vrai que le commentaire doit « se fonder » sur les faits, mais l’exigence que le commentaire soit « étayé par les faits », interprétée strictement, pourrait être perçue comme une norme tellement rigoureuse qu’elle rendrait possible la censure judiciaire de l’opinion publique. Même l’appréciation de la « pertinence » a, par le passé, induit les tribunaux en erreur en les amenant à se demander si les faits « justifiaient » le commentaire ou si celui‑ci [traduction] découlait « à juste titre » des faits (Vander Zalm), ou à porter des jugements similaires. On croyait que l’insistance sur l’opinion d’un juge sur la raisonnabilité et la proportionnalité freinerait trop la liberté d’expression, mais il n’était pas exagéré de demander au diffamateur de croire son commentaire diffamatoire. Si l’auteur des propos, si malavisé soit‑il, a parlé avec intégrité, la loi donnerait effet à la liberté d’expression sur des questions d’intérêt public.

[40] La « croyance honnête » exige naturellement l’existence d’un lien ou d’une relation entre le commentaire et ses faits sous‑jacents. Le juge Dickson a lui‑même énoncé ce critère dans Cherneskey en ces mots : « pouvait‑on exprimer honnêtement cette opinion vu les faits prouvés? » (p. 1100; soulignement ajouté). Les différents qualificatifs qu’il utilise pour décrire la personne visée par le pronom « on » témoignent de son intention de donner une portée étendue à ce critère, c.‑à‑d. « quelle que soit la force de ses préjugés, de ses convictions ou de ses prétentions » (p. 1103, citant Merivale v. Carson (1887), 20 Q.B.D. 275, p. 281). Le juge Dickson a également souscrit à l’observation formulée dans une décision antérieure, selon laquelle le terme déterminant devrait être « honnête » plutôt que « loyal », « de crainte qu’on y trouve la notion du raisonnable plutôt que celle d’honnêteté » (p. 1104).

[41] Une autre considération pratique joue en défaveur de la proposition de l’ACLC et de la Coalition des médias de supprimer purement et simplement l’exigence de la croyance honnête. En expliquant au jury ce que signifie le critère voulant que le commentaire s’appuie sur des faits pertinents ou authentiques, le tribunal devrait l’avertir de ne pas entreprendre d’en apprécier la raisonnabilité. Une explication efficace de la façon d’établir le lien nécessaire entre le commentaire et les faits consisterait à lui demander de déterminer si on pouvait exprimer honnêtement cette opinion vu les faits prouvés. On se retrouverait alors au point de départ.

(2) L’arrêt Cherneskey

[42] Curieusement, l’affaire Cherneskey avait elle aussi donné lieu à un étrange débat sur le rôle et la fonction de la « conviction honnête ». Deux étudiants en droit avaient envoyé au rédacteur du Star‑Phoenix de Saskatoon une lettre provocante jugée diffamatoire, car on considérait qu’elle accusait un conseiller municipal de racisme. Le journal avait publié la lettre, mais l’éditeur avait témoigné qu’il ne souscrivait pas au contenu de celle‑ci. Les auteurs de la lettre n’ont pas été appelés à témoigner. Dans un jugement rendu à 6 contre 3, la Cour a statué que, en l’absence de tout élément de preuve établissant que la lettre exprimait la « conviction honnête » d’une personne liée à sa publication, la défense de commentaire loyal ne pouvait être invoquée, car le journal n’avait pas prouvé que l’opinion diffamatoire exprimée était « honnêtement » celle de ses véritables auteurs. Dans ses motifs dissidents, le juge Dickson a signalé à juste titre :

Les journaux ne pourront servir de tribune pour la diffusion des idées s’ils ne peuvent publier que les opinions auxquelles ils souscrivent [. . .]. L’intégrité d’un journal repose non pas sur la publication de lettres avec lesquelles il est d’accord, mais plutôt sur la publication de lettres qui exposent des idées qu’il combat [p. 1097].

[43] On peut penser que le critère formulé par le juge Dickson exclut l’exigence de la « conviction honnête », car il est possible d’imaginer que les opinions les plus stupides ou ridicules se retrouvent dans l’esprit de gens stupides ou ridicules. Ses motifs dissidents étaient toutefois réellement motivés par la reconnaissance que l’auteur et l’éditeur du commentaire diffamatoire jouent des rôles différents. Personne ne s’attend à ce que l’éditeur du journal croie honnêtement toutes les opinions contradictoires exprimées dans la rubrique des « Lettres au rédacteur », dont la plupart représentent le désaccord des lecteurs à l’égard de ce que le journal a dit dans un éditorial. Le juge Dickson réagissait à la nécessité de protéger la liberté de s’exprimer sur des questions d’intérêt public dans une société démocratique.

[44] Il reste qu’une façon efficace d’établir qu’une personne pouvait « exprimer honnêtement cette opinion vu les faits prouvés » consiste à demander au diffamateur (s’il est disponible) d’établir qu’il a effectivement exprimé une croyance honnête. Comme le philosophe Bertrand Russell l’a fait observer avec la gravité qui convient, l’existence d’une chose est la preuve absolue de sa possibilité.

[45] D’autres difficultés que présente l’exigence de la « croyance honnête » ressortent du présent pourvoi. Il est clair que l’éditorial de M. Mair sur Kari Simpson la diffamait. Je pense que le fait d’attribuer à Mme Simpson le type de fanatisme associé à Hitler et à quelques gouverneurs du sud des États‑Unis notoirement racistes au plus fort de la crise de la déségrégation pouvait tendre à la diminuer dans l’estime des personnes sensées (certains pourraient appeler cela du dénigrement), et les appelants ont bien fait de le concéder devant la Cour. Ainsi, il était tout à fait légitime de demander à M. Mair de témoigner devant le tribunal qu’il croyait honnêtement ce qu’il avait dit au sujet de Mme Simpson. Pourtant ce n’était pas la fin du problème.

[46] La juge de première instance a constaté une différence entre ce que M. Mair voulait subjectivement dire (Mme Simpson est une fanatique intolérante) et la signification objective de ses propos (Mme Simpson tolérerait la violence). L’écart entre ce que M. Mair voulait dire et l’effet que, selon la Cour, ses paroles ont eu sur les personnes sensées de son auditoire a des conséquences importantes. Selon le critère de la croyance honnête subjective appliquée par la Cour d’appel, M. Mair aurait été privé de son moyen de défense, même si d’après les faits connus on pouvait honnêtement exprimer l’opinion qui lui est imputée, soit que Mme Simpson « tolérerait la violence contre les homosexuels », ce qui satisferait au critère objectif de la croyance honnête.

[47] Il convient de noter que ces circonstances ne sont pas rares. Dans beaucoup de médias modernes, des personnalités comme Rafe Mair font autant de divertissement que de journalisme. Il arrive souvent que les médias présentent des joutes où s’affrontent les tenants de deux positions opposées concernant un sujet donné. L’auditoire comprend que les combattants, comme des avocats ou un avocat du diable, défendent une position dans une affaire. L’important dans un tel débat sur des sujets d’intérêt public est que tous les aspects de la question sont présentés avec force, bien que la restriction selon laquelle les opinions doivent être de celles qu’on pourrait « exprimer honnêtement vu les faits prouvés » limite la mesure dans laquelle il est possible, dans un discours public, de ternir des réputations privées.

[48] Le droit doit bien sûr tenir compte de commentateurs comme le satiriste ou le caricaturiste, qui sautent sur un point de vue, lequel peut être seulement accessoire au débat public, et le gonflent hors de toute proportion dans une caricature outrancière pour informer ou faire rire le public. Leur fonction n’est pas tant de faire progresser le débat public que d’exercer le droit démocratique de se moquer des gens qui protestent dans l’arène publique. La population comprend parfaitement que c’est là leur fonction. L’essentiel c’est qu’on puisse raisonnablement s’attendre, de par la nature de la tribune ou le mode d’expression, que les membres de l’auditoire comprennent, vu les faits qui leur ont été exposés ou mentionnés avec suffisamment de précision ou assez notoires pour qu’ils les connaissent déja, que ce commentaire est ironique et qu’ils ne doivent donc pas prendre « l’affront » vraiment au sérieux. Dans Cherneskey, le juge Dickson a souligné que « les limites objectives de la loyauté [c.‑à‑d. du commentaire loyal] sont très larges » (p. 1109). L’exactitude de cettte affirmation s’est confirmée dans l’affaire Vander Zalm où le défendeur, caricaturiste politique, a dessiné une caricature du demandeur, alors ministre des Ressources humaines de la Colombie‑Britannique, qui a été publiée à la page de l’éditorial du Victoria Times. On voyait sur la caricature, sans légende, le demandeur William Vander Zalm, arborant un large sourire, assis à une table, s’amusant à arracher les ailes à une mouche. D’autres mouches, sans ailes, bougeaient sur la table. Sur le revers du veston du demandeur figurait l’inscription « RESSOURCES HUMAINES ». La Cour d’appel a conclu que le caricaturiste et l’éditeur du Victoria Times satisfaisaient au critère de la « croyance honnête ».

(3) Le critère applicable consiste à déterminer si on pouvait honnêtement exprimer le commentaire diffamatoire vu les faits prouvés

[49] Ce critère concilie la liberté d’expression sur des questions d’intérêt public et une protection adéquate de la réputation contre le préjudice qui lui est causé en sus de ce qui est nécessaire au respect de la liberté d’expression. Ce critère objectif est maintenant largement utilisé dans les ressorts de common law comme la composante « croyance honnête » de la défense du commentaire loyal, notamment au Royaume‑Uni : Telnikoff c. Matusevitch, [1991] 3 W.L.R. 952 (H.L.), p. 959, citant avec approbation la dissidence du juge Dickson. En Australie, la Haute Cour a récemment approuvé une démarche semblable; voir la remarque formulée par le juge en chef Gleeson :

[traduction] La protection contre la possibilité d’une poursuite offerte par la common law au commentaire loyal et honnête sur des questions d’intérêt public constitue un aspect important de la liberté d’expression. Dans ce contexte, le qualificatif « loyal » ne signifie pas objectivement raisonnable. Le moyen de défense protège une opinion, une déduction ou un jugement extrêmes, insensés ou offensants, pourvu que certaines conditions soient remplies. Le terme « loyal » renvoie aux limites de ce qu’une personne honnête, si entêtée soit‑elle dans ses opinions et ses préjugés, exprimerait à partir des faits pertinents.

(Channel Seven Adelaide Pty. Ltd. c. Manock (2007), 241 A.L.R. 468, [2007] HCA 60, par. 3 (soulignement ajouté))

En Nouvelle‑Zélande, le critère objectif de la common law a maintenant été remplacé par un critère plus subjectif établi à l’art. 10 de la Defamation Act 1992. Voir en général B. Marten, « A Fairly Genuine Comment on Honest Opinion in New Zeland » (2005), 36 V.U.W.L.R. 127; Mitchell c. Sprott, [2002] 1 N.Z.L.R. 766 (C.A.).

[50] Il faut reconnaître que ce critère « objectif » n’oblige pas les défendeurs à satisfaire à une norme très sévère, mais il n’est pas non plus dans l’intérêt public de soustraire à ce moyen de défense les propos d’un avocat du diable à l’égard desquels il peut entretenir des doutes (tout en étant vraiment capable de les croire honnêtement) mais qui contribuent au débat sur une question d’intérêt public.

[51] Même la latitude qu’offre le critère « objectif » de la croyance honnête n’est évidemment pas illimitée. « Le commentaire doit être pertinent compte tenu des faits qu’il vise. Il ne peut servir à camoufler des injures pures et simples »; Reynolds, p. 615.

(4) La « malveillance » n’est pas un substitut approprié à l’élément de la défense de commentaire loyal que constitue la croyance honnête

[52] Comme d’habitude, le débat porte sur le fardeau de la preuve :

[traduction] Il est difficile de savoir si la malveillance doit s’examiner indépendamment du caractère loyal et si elle constitue, de ce fait, un élément que le demandeur doit prouver pour faire échouer la défense de commentaire loyal ou si elle doit être considérée comme un aspect du caractère loyal, que le défendeur doit démontrer pour établir cet élément de sa défense [. . .] si la question est vue comme un élément du caractère loyal, la preuve incombe au défendeur. Cette dernière position semble faire des adeptes en Ontario.

(Brown, p. 15‑101)

À ce point de l’analyse, le commentaire aura été jugé diffamatoire, et le défendeur doit se trouver une défense. Les intervenants favorables aux médias ont avancé que, quelle que soit sa formulation, la « croyance honnête » doit être intégrée à l’analyse de la malveillance, dans le cadre de laquelle le fardeau de la preuve incombe au demandeur. Selon moi, cette approche favoriserait démesurément les médias. La malveillance des médias est généralement très difficile à établir. Les médias bénéficient de ressources importantes, ne dévoilent pas publiquement leurs rouages internes et protègent jalousement leurs sources confidentielles. Par ailleurs, comme beaucoup de médias américains l’ont appris depuis l’affaire New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964), attirer l’attention des tribunaux sur les activités journalistiques à l’occasion d’une enquête sur la malveillance (qui est maintenant le pivot d’une action pour libelle contre un personnage public) ne sert peut‑être l’intérêt de personne. Je suis donc d’avis de confirmer la répartition actuelle du fardeau de la preuve qui oblige le défendeur à prouver les éléments de la défense de commentaire loyal (y compris l’exigence de croyance honnête) avant de revenir au demandeur à qui il incombera d’écarter ce moyen de défense en établissant la malveillance du défendeur, lorsqu’il lui est possible de le faire.

[53] Selon certains commentateurs, la preuve de la croyance honnête écarte la possibilité de conclure à la malveillance. Ce n’est pas nécessairement vrai. Si le défendeur invoque la croyance honnête objective, la preuve que le commentaire en question était principalement motivé par une malveillance subjective peut encore faire échec à la défense.

G. Application des principes de la défense de commentaire loyal aux faits de l’espèce

[54] Dans un jugement étoffé et minutieux, la juge de première instance a examiné les questions dans l’ordre convenable :

(1) Quel sens diffamatoire ont les mots reprochés, pris dans la totalité du contexte?

[55] En common law, le juge doit décider [traduction] « s’il soumet une preuve ou une question au jury » en déterminant si les mots [traduction] « peuvent constituer un énoncé de faits ». Il appartient alors [traduction] « au jury de décider ce qui constitue un fait et ce qui constitue un commentaire » (motifs de la Cour d’appel, par. 42, citant Jones c. Skelton, [1963] 1 W.L.R. 1362, p. 1379‑1380) Comme l’a souligné l’intervenante British Columbia Civil Liberties Association, [traduction] « Le rôle du juge à l’égard de ce critère répond aux préoccupations concernant la liberté d’expression » (mémoire, par. 34.)

[56] La « totalité du contexte » revêt de l’importance. Bien que, devant la Cour, le débat ait en grande partie porté sur l’insinuation que Mme Simpson « tolérerait la violence contre les homosexuels », l’analyse globale de la juge de première instance ne laisse subsister aucun doute sur son opinion que l’éditorial dans son ensemble était d’une [traduction] « virulence malsaine » (par. 78). Les appelants font valoir que, pour établir le sens, le tribunal doit tenir compte de ce que des auditeurs raisonnables et sensés comprendraient. Il doit également éviter de donner aux mots leur pire sens (Colour Your World Corp. c. Canadian Broadcast Corp. (1998), 38 O.R. (3d) 97 (C.A.), p. 106‑107, et Scott c. Fulton (2000), 73 B.C.L.R. (3d) 392, 2000 BCCA 124, par. 13‑15). Toutefois, les deux tribunaux d’instance inférieure ont conclu que l’éditorial sur Mme Simpson était diffamatoire. Il s’agit là d’une question mixte de droit et de fait. Il n’y a aucune raison d’intervenir. Il est clair que la conclusion est correcte.

(2) Les mots reprochés se rapportent‑ils à un sujet d’intérêt public?

[57] Le débat public sur l’utilisation de matériel scolaire traitant de l’homosexualité relève clairement de l’intérêt public. Comme la Cour d’appel de l’Ontario l’a indiqué, il y a plus d’un siècle, en des termes qui s’appliquent aussi en l’espèce : [traduction] « [c]elui qui recherche la notoriété ou attire sur lui l’attention publique s’expose aux critiques publiques, et il ne peut recourir aux tribunaux si la critique est moins favorable qu’il ne l’escomptait » (Macdonell c. Robinson (1885), 12 O.A.R. 270, p. 272).

(3) Les mots et leur sens diffamatoire, pris dans leur contexte, sont‑ils plus susceptibles d’être perçus comme un commentaire et non comme un fait?

[58] Après avoir examiné tout l’éditorial, la juge de première instance a conclu :

[traduction] Les faits mentionnés dans ces déclarations qui sont clairement des faits sont : 1) Kari était à l’émission de Bill Good le vendredi d’avant; 2) elle avait pris la parole a un rassemblement la veille. Ces faits sont vrais. Aucune autre phrase, déclaration ou expression ne serait perçue comme factuelle, et d’après les termes employés il s’agit clairement d’une opinion. [Soulignement ajouté; par. 44.]

Pour les motifs déjà exposés, je souscris à cette conclusion.

(4) Les faits sur lesquels porte le commentaire sont‑ils substantiellement vrais ou donnent‑ils lieu à une immunité?

[59] Le droit exige que le commentaire diffamatoire repose sur un fondement factuel suffisant : Van der Zalm, motifs de la Cour d’appel, p. 536, et Ross, par. 73, 78 et 83. Il s’agit là d’un autre mécanisme visant à empêcher que des faits ténus servent de tremplin à un commentaire diffamatoire, ce qui serait, selon moi, le danger du critère de pertinence proposé par l’ACLC. Mme Simpson ne conteste pas la présentation faite du contenu ou du ton de ses discours dans le dossier de la cour. Comme la juge de première instance, j’estime qu’il existe un fondement factuel.

(5) Les défendeurs M. Mair et WIC Radio Ltd. satisfont-ils à l’exigence de la croyance honnête?

[60] M. Mair a confirmé sa croyance honnête subjective en ce qu’il avait l’intention de dire, mais il a reconnu ne pas croire honnêtement que Mme Simpson tolérerait la violence. Malgré l’absence de croyance honnête subjective que Mme Simpson tolérerait la violence, M. Mair et WIC Radio, comme l’éditeur du journal dans Cherneskey, avaient le droit de se fonder sur le critère objectif, à savoir pouvait‑on exprimer honnêtement l’insinuation que Mme Simpson tolérerait la violence contre les homosexuels vu les faits prouvés? Comme je l’ai déjà indiqué, les discours de Mme Simpson étaient remplis de références à la guerre [traduction] « une guerre [. . .] Et le butin, ce sont nos enfants », « militants homosexuels », « C’est la guerre, vous tirez, ils tirent », et ainsi de suite. Les images violentes auxquelles elle avait recours pourraient fonder, du moins chez certaines personnes de son auditoire, la croyance honnête qu’elle « tolérerait la violence contre les homosexuels », même si M. Mair a nié avoir voulu dire une telle chose.

[61] L’intimée, Mme Simpson, insiste sur la distinction que la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a établie entre ce que M. Mair pensait dire (que Mme Simpson était une personne non violente dont les propos inconsidérés pouvaient inciter par inadvertance des personnes moins paisibles à recourir à la violence) et l’imputation diffamatoire que les propos de M. Mair avaient fait naître, d’après la juge de première instance, (à savoir que Mme Simpson [traduction] « tolérerait la violence contre les homosexuels »). Il n’est pas très logique de refuser à l’auteur d’une opinion mal comprise le droit d’invoquer la défense de commentaire loyal, même si la méprise découle d’une imprudence dans le choix des mots. La Cour d’appel a formulé ainsi la question [traduction] : « Faut‑il que le défendeur croie honnêtement à l’imputation pour que sa défense de commentaire loyal soit accueillie [. . .] ou suffit‑il qu’il croie honnêtement à ce que lui‑même voulait subjectivement dire par les termes qu’il a employés? » (par. 37). Selon elle, c’est la première exigence qui s’appliquait. Je ne crois pas que l’alternative formulée par la Cour d’appel épuise toutes les possibilités. Au contraire, je pense qu’il faut plutôt se demander si l’imputation diffamatoire selon laquelle Kari Simpson [traduction] « tolérerait la violence envers les homosexuels » est une opinion qui pouvait être honnêtement exprimée dans les circonstances.

[62] La juge de première instance a conclu que M. Mair croyait honnêtement ce qu’il pensait avoir dit :

[traduction] J’estime que M. Mair faisait campagne pour dénoncer ce qu’il considérait comme des déclarations et allocutions « irresponsables » de Mme Simpson contre l’enseignement, dans les écoles publiques, de la tolérance à l’endroit de l’homosexualité. Cet élément, joint à la teneur globale de l’éditorial diffamatoire, permet de conclure que le motif dominant de la diffusion de l’éditorial était l’opinion honnête de M. Mair. [Soulignement ajouté; par. 84.]

La juge de première instance n’a pas expressément appliqué le critère de la « croyance honnête objective » à l’imputation selon laquelle Mme Simpson [traduction] « tolérerait la violence ». Toutefois, compte tenu de l’ensemble de ses motifs, de la teneur de certaines des allocutions de Mme Simpson déjà mentionnées et de la grande latitude permise par la défense de commentaire loyal, l’imputation diffamatoire selon laquelle Mme Simpson ne commettrait pas elle‑même d’actes de violence mais qu’elle [traduction] « tolérerait la violence » d’autrui est une opinion que, vu les faits prouvés, une personne aurait pu honnêtement exprimer [traduction] « quelle que soit la force de ses préjugés, de ses convictions ou de ses préventions ». C’est tout ce que la loi demande.

(6) L’intimée a‑t‑elle prouvé que les appelants ont fait preuve d’un degré de malveillance propre à faire échec à la défense?

[63] Le moyen de défense ne sera pas reçu si l’auteur du commentaire était animé par la malveillance, dans le sens de motif illégitime, dont la preuve incombe au demandeur. Mme Simpson n’a pas porté en appel la conclusion de la juge de première instance que la malveillance ne faisait pas obstacle au moyen de défense en l’espèce.

IV. Conclusion

[64] Me fondant sur les éléments de la défense de commentaire loyal énoncés ci‑dessus, je conclus que la juge de première instance pouvait accueillir ce moyen de défense.

V. Dispositif

[65] Je suis d’avis d’accueillir le pourvoi, d’annuler le jugement de la Cour d’appel et de rétablir la décision de la juge de première instance de rejeter l’action, le tout avec dépens devant toutes les cours.

Version française des motifs rendus par

[66] Le juge LeBel — Comme le juge Binnie, je conclus que les appelants n’ont pas engagé leur responsabilité civile pour diffamation. Cependant, je parviens à cette conclusion par un raisonnement différent. En particulier, je ne suis pas convaincu que les commentaires de M. Mair soient diffamatoires à première vue. De plus, je ne crois pas que la défense de commentaire loyal doive comporter un volet croyance honnête. À mon avis, pour établir l’existence d’une défense de commentaire loyal, il suffit que le défendeur démontre que les propos en question constituent un commentaire fondé sur des faits et portant sur une question d’intérêt public. J’accepte toutefois l’exposé des faits contenu dans les motifs de la majorité. Je conviens aussi que le présent pourvoi vise des problèmes relatifs à des commentaires plutôt qu’à des faits. En conséquence, j’analyserai immédiatement la nature diffamatoire du commentaire et l’exigence de la croyance honnête. Je terminerai par un bref examen de l’actuel critère de la malveillance, que j’accepte et applique.

(1) Les commentaires de M. Mair étaient‑ils diffamatoires?

[67] Puisque la question de déterminer si les commentaires de M. Mair étaient diffamatoires à première vue n’a pas été soulevée dans le cadre du pourvoi devant la Cour, je ne modifierais pas la conclusion de la juge de première instance à cet égard. Toutefois, je ne souscris pas aux observations du juge Binnie selon lesquelles la conclusion de la juge de première instance sur ce point était « clairement correcte » (par. 56) et qu’il est « clair » que l’éditorial diffamait Mme Simpson (par. 45). Dans ce contexte, un examen de cette question s’impose. Bien que la diffamation ne se définisse pas facilement, l’un des critères généralement acceptés se retrouve dans Salmond on the Law of Torts (17e éd. 1977, p. 139‑140). Il se fonde sur le critère proposé par lord Atkin dans Sim c. Stretch (1936), 52 T.L.R. 669 (H.L.), p. 671, et que la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a approuvé dans Vander Zalm c. Times Publishers (1980), 109 D.L.R. (3d) 531, p. 535 :

[traduction] Une déclaration est diffamatoire lorsqu’elle a tendance à porter atteinte à la réputation de la personne qu’elle vise, c’est‑à‑dire lorsqu’elle tend en général à rabaisser cette personne dans l’estime des gens sensés et en particulier à la faire considérer avec haine, mépris, ridicule, crainte, hostilité ou mésestime.

[68] On considère souvent que ce critère est peu exigeant pour l’établissement de la diffamation à première vue. Dans Gatley on Libel and Slander (10e éd. 2004) (« Gatley »), l’auteur note qu’[traduction] « il se peut bien que la common law adopte une approche plutôt libérale quand il s’agit de définir ce qui rabaisse une personne dans l’estime des autres » (p. 18, note 32). Le juge Dickson a exprimé un point de vue analogue dans Cherneskey c. Armadale Publishers Ltd., [1979] 1 S.C.R. 1067, à savoir que « la frontière qui marque une déclaration diffamatoire est vite franchie » (p. 1095).

[69] La jurisprudence confirme généralement ces opinions. Toutefois, les tribunaux ne devraient pas s’empresser de trouver un sens diffamatoire, surtout dans le cas d’expression d’opinions. Il ne s’agit pas de savoir si les propos attribuent des qualités négatives au demandeur, mais plutôt si, dans le contexte factuel de l’affaire, le commentaire donne au public une opinion moins favorable de celui‑ci. On retient notamment les facteurs pertinents suivants pour apprécier le caractère diffamatoire d’une déclaration : le fait que les propos attaqués constituent ou non un énoncé d’opinion plutôt qu’un énoncé de fait, la mesure dans laquelle le public connaît bien le demandeur, la nature de l’auditoire et le contexte du commentaire. Je démontrerai, en me fondant en particulier sur les deux premiers facteurs, que les commentaires de M. Mair n’auraient probablement pas amené des gens « sensés » à entretenir une moins bonne opinion de Mme Simpson.

[70] Certes, le public évalue les énoncés d’opinion différemment des énoncés de fait. Dans une discussion sur la différence entre un énoncé de fait et un commentaire, lord Herschell souligne :

[traduction] on n’insistera jamais assez sur l’importance d’établir clairement une distinction entre un commentaire ou une critique et une allégation de fait, comme l’affirmation que des actes honteux ont été commis ou que des propos indignes ont été tenus. C’est une chose de formuler des critiques ou commentaires, même s’ils sont durs, au sujet d’actes, reconnus ou prouvés, d’un homme public, mais c’en est une autre d’affirmer qu’il a commis certains actes d’inconduite.

(Davis & Sons c. Shepstone (1886), 11 A.C. 187 (C.P.), p. 190).

[71] Il devient parfois difficile de distinguer un fait d’avec un commentaire. Toutefois, la nature subjective du commentaire atténue généralement l’atteinte à la réputation d’autrui par rapport à un énoncé de fait objectif. En effet, un énoncé de fait sera plus susceptible d’influencer le public qu’un commentaire. Je partage donc l’opinion suivante de R. E. Brown :

[traduction] Si les énoncés d’opinion du défendeur concernant des faits authentiques peuvent raisonnablement être perçus par l’auditoire auquel ils sont destinés comme étant des opinions, et rien d’autre, ils ne disent rien de désobligeant à l’égard du demandeur qui ne ressorte déjà des faits relatés. Ce sont ces faits qui sont accablants, soit à l’égard du demandeur parce que l’opinion exprimée est tellement fidèle aux faits authentiques relatés et qu’elle s’apparente à l’opinion subjective de l’auditoire auquel elle est destinée, soit à l’égard du défendeur parce que l’opinion exprimée est si peu fidèle aux faits relatés et à l’opinion subjective de l’auditoire auquel elle est destinée. Dans le premier scénario, la diffusion de l’opinion n’a pas de répercussions négatives sur la réputation du demandeur; dans le second, c’est le défendeur qui nuit à sa propre réputation plutôt qu’à celle du demandeur par ses propos ridicules.

(Defamation Law : A Primer (1re éd. 2003), p. 185).

[72] Un commentaire peut sans aucun doute être diffamatoire. Il faut simplement conserver à l’esprit que l’expression d’une opinion n’entraînera pas nécessairement la foi en celle‑ci et qu’elle ne nuira donc pas toujours à la réputation de la personne visée.

[73] Cela demeure d’autant plus vrai à une époque où le public est exposé à une quantité et une variété phénoménales de commentaires sur des questions d’intérêt public, qu’il s’agisse par exemple de débats politiques à la Chambre des communes, d’éditoriaux de journaux, de satires des comédiens ou de blogues d’étudiants du secondaire. Nous aurions tout simplement tort de présumer que, dans tous les cas, le public accorde foi aux énoncés d’opinion. On doit plutôt penser qu’il évalue les commentaires d’après l’état de sa connaissance de l’auteur de l’énoncé et de la personne visée par les commentaires et selon son opinion à leur sujet.

[74] Le public se trouve généralement plus en mesure d’évaluer un commentaire sur un personnage public que sur un inconnu. Ainsi, bien que les personnages publics prêtent plus facilement le flanc à la critique que les personnes qui évitent la scène publique, cela ne signifie pas que leur réputation devient nécessairement plus vulnérable de ce fait. En réalité, les personnages publics sont peut‑être plus capables d’influer favorablement sur l’opinion que l’on se fait d’eux.

[75] Les personnes qui participent aux débats sur des questions d’intérêt public doivent s’attendre à une réaction de la part du public. D’ailleurs, l’exercice du droit à la libre expression vise souvent à laisser place aux réactions du public. Dans le contexte de tels débats (et au risque d’associer plusieurs métaphores), on s’attend à ce que les personnages publics n’aient pas l’épiderme trop sensible et qu’ils ne crient pas facilement au scandale lorsque le débat s’enflamme. Je ne suggère pas que l’atteinte à la réputation doive être la rançon nécessaire d’une participation à la vie publique. Il s’agit plutôt de reconnaître que ce qui peut nuire à la réputation d’un simple citoyen n’aura pas nécessairement le même effet sur celle d’une personnalité mieux connue et qui a sans doute eu de nombreuses occasions d’exprimer une opinion contraire.

[76] En l’espèce, je reconnais que la déclaration en cause constituait un commentaire plutôt qu’un énoncé de fait. Les auditeurs de M. Mair l’auraient donc nécessairement perçue différemment d’un énoncé de fait. De plus, tant M. Mair que Mme Simpson étaient des personnages publics qui participaient à un débat public permanent sur la question de l’utilisation en salle de classe de documents traitant de l’homosexualité. Le débat aurait aidé le public à former une opinion éclairée. Même les auditeurs qui n’étaient pas au fait de la question auraient situé le commentaire de M. Mair dans son contexte puisque son éditorial en faisait état. De plus, le [traduction] « large auditoire » de M. Mair (motifs de première instance; (2004), 31 B.C.L.R. (4th) 285, 2004 BCSC 754, par. 5) aurait jugé son intervention d’après le style qu’on lui connaît, en sachant qu’il émet des opinions fermes, parfois formulées dans des termes colorés et provocateurs.

[77] Ainsi, bien que l’association de l’intolérance de l’intimée à Hitler soit à première vue clairement diffamatoire, le critère applicable en matière de diffamation dépend du contexte et se rapporte à ce que les gens penseraient dans les circonstances de la diffusion des commentaires (Gatley, p. 108‑110). Dans le contexte de ce débat particulier, je ne pense pas que les auditeurs de M. Mair auraient pris ses commentaires à la lettre. Pour paraphraser le professeur Brown, la réputation de Mme Simpson n’a pas été affectée pour deux raisons, soit parce que les opinions de M. Mair correspondaient aux faits et au point de vue subjectif de ses auditeurs, ou parce que ses propos donnaient à ses auditeurs une mauvaise impression de lui‑même en raison de leur incompatibilité avec les faits et l’opinion subjective de ces auditeurs.

[78] Les juges des faits devraient s’assurer que les déclarations contestées compromettent effectivement la réputation du demandeur avant d’examiner les moyens de défense disponibles. Cependant, je ne suggère pas qu’il faille prouver un dommage réel à la réputation puisque la démonstration d’une telle atteinte n’est pas nécessaire pour établir l’existence d’un cas de diffamation. Toutefois, pour établir qu’il y a à première vue diffamation, il faut que la déclaration, placée en contexte, risque effectivement de rendre moins favorable l’opinion qu’une personne raisonnable se forme du demandeur. À mon avis, les commentaires de M. Mair ne menaçaient pas réellement la réputation de Kari Simpson, et je n’aurais donc pas conclu à leur caractère apparemment diffamatoire.

[79] Si, toutefois, le critère traditionnel s’avérait restrictif au point de viser les commentaires exprimés dans l’éditorial de M. Mair, il le serait alors trop et il devrait être élargi de manière à mieux refléter les valeurs de la société canadienne moderne. Le droit en matière de diffamation — dont le but demeure la protection de la réputation — limite la liberté d’expression, que protège l’al. 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés. La réputation représente une composante importante de la dignité humaine qui doit être protégée. Toutefois, même s’il est possible d’invoquer la défense de commentaire loyal, on ne saurait, sans violer le droit à la liberté d’expression protégé par la Charte, considérer comme apparemment diffamatoires des opinions exprimées avec vivacité au cours d’un débat sur des sujets d’intérêt public.

[80] Comme je l’ai déjà mentionné, la question n’ayant pas été soulevée devant nous, je ne modifierais pas la conclusion des tribunaux d’instance inférieure sur le caractère diffamatoire de l’éditorial. De plus, parce que je conclus que la défense de commentaire loyal s’applique, il n’est pas nécessaire que cette question soit tranchée dans le cadre du présent pourvoi. J’estime toutefois important de souligner que je conserve des réserves à l’égard de la conclusion de la majorité qu’il est « clair » que l’éditorial diffamait Mme Simpson (par. 45).

(2) La croyance honnête comme élément de la défense de commentaire loyal

[81] La majorité retiendrait l’exigence de la croyance honnête dans la défense de commentaire loyal principalement pour les raisons suivantes : a) sa suppression constituerait plus qu’un changement progressif du droit (par. 36); b) elle assure à la réputation une protection supplémentaire au‑delà de celle qu’offrent les deux exigences du droit de la diffamation au sujet de la malveillance et de l’existence d’un fondement factuel pour le commentaire (voir par. 49). Je ne souscris à ni l’une ni l’autre de ces propositions.

[82] La première proposition se fonde sur le fait que la croyance honnête constitue le principal critère de l’application de la défense de commentaire loyal au Canada (par. 36). Cela reste peut‑être vrai. Toutefois, un examen approfondi de la défense de commentaire loyal révèle que l’existence de la croyance honnête subjective et non celle de la croyance honnête objective est considérée comme le principal critère de la défense de commentaire loyal. De plus, dans des pays du Commonwealth comme le Royaume‑Uni, l’Australie et la Nouvelle‑Zélande, l’exigence d’une croyance honnête subjective constitue seulement un aspect de la discussion de la malveillance, pour laquelle le fardeau de la preuve revient au demandeur, et non un véritable élément de la défense de commentaire loyal. Par ailleurs, à propos de la question de la croyance objective honnête, des pays du Commonwealth, comme le Royaume‑Uni et l’Australie, conservent un élément objectif de la défense, mais ils ont reconnu que, dans le contexte du commentaire loyal, l’appréciation de la raisonnabilité du contenu des opinions n’est plus justifiée. L’exigence d’une croyance honnête objective contrevient alors au principe que même des commentaires déraisonnables méritent d’être protégés dans une société démocratique. Ainsi, la common law au Royaume‑Uni, en Australie et au Canada a progressivement délaissé l’examen de la raisonnabilité des commentaires.

[83] Je suis également en désaccord avec la seconde proposition. Celle‑ci suppose que l’exigence de la croyance honnête assure à la réputation une protection utile qui complète celle fournie par les autres éléments de la défense de commentaire loyal (dont la malveillance, qui n’est pas, à proprement parler, un élément de la défense). J’examinerai d’abord la jurisprudence du Royaume‑Uni établissant la croyance honnête subjective comme « principal critère » du commentaire loyal. J’étudierai ensuite l’évolution de l’exigence de la croyance honnête objective afin de dégager son rôle actuel. Enfin, je démontrerai que, de toute manière, la protection supplémentaire que cette exigence apporte à la réputation est négligeable, voire inexistante.

[83a] Dans Slim c. Daily Telegraph Ltd., [1968] 1 All E.R. 497, lord Denning a écrit :

[traduction] L’important est de déterminer si l’auteur était animé par la malveillance. S’il s’agit d’une personne honnête qui exprime son opinion réelle sur un sujet d’intérêt public [. . .] cette personne dispose d’un bon moyen de défense fondé sur le commentaire loyal. Son honnêteté est le principal critère. [p. 503]

[84] Bien que l’arrêt Slim n’indique pas clairement à qui il incombe de prouver (ou de réfuter) la croyance honnête subjective, le droit applicable au Royaume‑Uni établit bien que, lorsque les éléments de la défense de commentaire loyal sont démontrés, ce fardeau repose sur le demandeur :

[traduction] Un commentaire entrant dans les limites objectives de la défense de commentaire loyal ne perd son immunité que s’il est prouvé que le défendeur ne professait pas véritablement l’opinion qu’il a exprimée. L’élément fondamental est l’authenticité de la croyance. Que l’auteur du commentaire ait été animé par le dépit, l’animosité, l’intention de causer du tort ou de semer la controverse ou par un autre mobile, quel qu’il fût, même s’il s’agissait de sa motivation principale ou unique, n’anéantit pas en soi le moyen de défense. Toutefois, la preuve d’un tel mobile peut constituer un élément de preuve, parfois déterminant, permettant d’inférer l’absence de croyance véritable en l’opinion exprimée.

(Cheng c. Tse Wai Chun (2000), 3 H.K.C.F.A.R. 339, [2000] HKCFA 86, p. 360‑361 (Cour d’appel final de Hong Kong), lord Nicholls, cité dans Gatley, p. 310).

[85] Ainsi, le « principal critère » de la défense de commentaire loyal est — du moins au Royaume‑Uni — la croyance honnête subjective et non objective, et il incombe au demandeur de l’établir dans le cadre de l’examen de la question de la malveillance. Cela dit, mon collègue observe avec justesse que, dans certains pays de common law, l’exigence d’une croyance honnête objective continue de faire partie de la défense de commentaire loyal et il conclut que sa suppression du droit canadien dépasserait le cadre d’un changement progressif de ce dernier. Je ne suis pas de cet avis. Certes, cette exigence existe toujours dans certains pays de common law, mais son influence et son utilité se sont affaiblies au point que, selon moi, elle ne joue plus aucun rôle pratique dans la conciliation entre le droit de formuler un commentaire loyal sur des questions d’opinion publique et le droit à la réputation. Son élimination peut altérer substantiellement la forme du critère applicable en matière de commentaire loyal, mais elle ne modifierait pas fondamentalement la portée de la défense. Ce changement aurait cependant pour avantage de reconnaître explicitement l’opinion exprimée par les tribunaux de common law depuis des décennies, qu’il n’est plus justifiable, en matière de défense de commentaire loyal, de juger les opinions d’autrui sur un fondement objectif, sauf pour exiger qu’elles conservent une assise factuelle.

[86] Au Royaume‑Uni, la défense de commentaire loyal comporte deux étapes. À la première étape, le défendeur établit que les termes en cause peuvent objectivement constituer un commentaire et à la seconde, le demandeur peut tenter de démontrer l’existence de malveillance, afin d’écarter la protection offerte par cette défense (Gatley, p. 311). La première étape incorpore à la fois la croyance honnête objective et la pertinence par rapport aux faits sous‑jacents. Autrefois, le moyen de défense a été restreint au seul commentaire objectivement [traduction] « loyal, raisonnable et tempéré » (Soane c. Knight (1827), M. & M. 74, 173 E.R. 1086, p. 1086, cité dans P. Mitchell, The Making of the Modern Law of Defamation (2005), p. 174). Puis on a reconnu qu’une telle conception limitait indûment la liberté de s’exprimer sur des questions d’intérêt public. Dans Merivale c. Carson (1887), 20 Q.B.D. 275 (C.A.), lord Esher a affirmé qu’il fallait se demander si [traduction] « une personne loyale, quelle que soit la force de ses préjugés » pouvait professer l’opinion en cause (p. 280). Plus tard, on a même substitué l’adjectif « honnête » à « loyal », qui a donné son nom à la défense de commentaire loyal, afin d’éliminer les restes de l’exigence de raisonnabilité (voir Mitchell, p. 181); voir aussi les motifs du juge Dickson, dissident, dans Cherneskey, p. 1104). On a estimé que la raisonnabilité objective de l’opinion ne pouvait constituer un facteur pertinent de limitation du commentaire loyal. Ainsi, dès 1863, les tribunaux anglais ont statué que l’opinion n’avait pas à être raisonnable et qu’il suffisait plutôt qu’après avoir conclu à l’existence d’une croyance honnête subjective, le jury soit d’avis que cette [traduction] « croyance n’était pas sans fondement » (Campbell c. Spottiswoode (1863), 3 B. & S. 769, 122 E.R. 288, p. 290).

[traduction] Si les propos à l’origine de la poursuite peuvent à juste titre être considérés comme une critique, ils ne perdront pas leur statut de commentaire loyal du seul fait qu’ils sont violents, exagérés ou même, en un sens, injustes. C’est tout au plus la preuve qu’ils n’exprimaient pas honnêtement une véritable opinion, mais étaient inspirés par la malveillance.

(Gatley p. 306, citant McQuire c. Western Morning News Co., [1903] 2 K.B. 100 (C.A.), p. 110.)

[87] Dans Reynolds c. Times Newspapers Ltd., [1999] 4 All E.R. 609, p. 615, lord Nicholls évoque cette évolution historique :

[traduction] L’un des éléments de cette défense a toujours été que le commentaire doit être loyal, d’après son évaluation selon le critère objectif qui consiste à savoir si une personne juste pouvait honnêtement exprimer l’opinion en question. Les juges ont insisté sur la liberté dont doit s’accompagner l’interprétation de ce critère. À tel point que le moment est venu de reconnaître que, dans ce contexte, l’épithète « loyal » est aujourd’hui dénuée de sens et trompeuse. Le commentaire doit être pertinent par rapport aux faits qu’il vise. Il ne peut servir à masquer la simple invective. Notre vie publique repose sur le fait que le loufoque, l’enthousiaste, peut dire ce qu’il pense honnêtement au même titre que toute personne raisonnable qui siège comme juré. Le véritable critère consiste à savoir si l’opinion, si extrême, exagérée ou empreinte de préjugés soit‑elle, était honnêtement celle de la personne qui l’a exprimée : voir le juge Diplock dans Silkin c. Beaverbrook Newspapers Ltd., [1958] 1 W.L.R. 743, p. 747. [Soulignement ajouté.]

[88] Des tribunaux canadiens ont cité et approuvé cet extrait de Reynolds. La Cour d’appel du Nouveau‑Brunswick, par exemple, a repris ce passage dans Ross c. New Brunswick Teachers’ Assn. (2001), 201 D.L.R. (4th) 75, 2001 NBCA 62, pour tirer ensuite la conclusion suivante :

[traduction] Par conséquent, pour être protégé par le plaidoyer de commentaire loyal, le commentaire doit être pertinent par rapport aux faits qu’il vise, mais il n’est pas nécessaire qu’il soit raisonnable ni accepté par le juge des faits. Il faut seulement prouver qu’il est « loyal » ou « pertinent », en ce sens qu’il se rapporte aux faits sous‑jacents établis sur lesquels son auteur s’appuie et qu’il représente l’expression honnête de la véritable opinion de son auteur. [Soulignement ajouté; par. 78.]

[89] Ces extraits confirment qu’il subsiste peu de chose de l’exigence de « loyauté » objective, si ce n’est que le commentaire doit rester [traduction] « pertinent par rapport aux faits qu’il vise ». Il semble toutefois que, malgré le rôle de plus en plus faible de l’exigence de croyance honnête objective, le droit britannique, comme le droit canadien et le droit australien, demande toujours au juge des faits de vérifier si [traduction] « une personne [honnête], quelle que soit la force de ses préjugés, de ses convictions ou de ses préventions, aurait [. . .] pu écrire cette critique » (Gatley, p. 307). En d’autres termes, pour reprendre les propos du juge Dickson dans Cherneskey, p. 1100, auxquels souscrivent la majorité en l’espèce, « pouvait‑on exprimer honnêtement cette opinion vu les faits prouvés? » Une personne pouvait-elle exprimer honnêtement l’opinion en cause sur la base des faits prouvés?

[90] Si les préjugés de l’auteur du commentaire ou ses penchants à l’exagération et son obstination sont dénués de pertinence, il ne serait pertinent non plus d’examiner la raisonnabilité objective du commentaire, sauf pour la vérification du fondement factuel des propos. Une telle approche reflète l’abandon graduel de la conception qu’un commentaire loyal et un commentaire raisonnable sont équivalents. Dans Cherneskey, par exemple, le juge Dickson a substitué « honnête » à « loyal » dans le critère objectif, « de crainte qu’on n’y trouve la notion du raisonnable plutôt que celle d’honnêteté » (p. 1104). Dans ce contexte, « croyance honnête » doit se rapporter soit à la question de déterminer si on peut exprimer un commentaire en conservant un motif honnête ou si un auditeur ou un lecteur pouvait donner foi au commentaire tout en restant honnête avec lui‑même. Dans le premier cas, puisqu’un motif malhonnête pour la diffusion peut faire échec à la défense de commentaire loyal au stade de l’étude de la malveillance, il deviendrait superflu de s’interroger sur les motifs du défendeur au moment de l’examen de la défense de la croyance honnête. Dans le second cas, le terme « croyance honnête » deviendrait également inutile, car une croyance malhonnête ne peut devenir la source d’une croyance effective. La croyance honnête subjective est toujours en cause, même s’il s’agit de ce que quelqu’un pouvait croire subjectivement plutôt que de ce que le défendeur croyait subjectivement. À mon avis, c’est dans ce sens que la majorité, et les tribunaux en général, utilisent l’expression « croyance honnête ».

[91] L’exigence qu’une personne puisse croire le commentaire devant les faits en cause ne règle pas le problème de l’appréciation de la raisonnabilité objective du commentaire. On ne saisit guère comment il serait possible, sans recourir au critère de la raisonnabilité objective, de déterminer les limites de ce qu’une personne peut croire subjectivement, sauf en exigeant un simple fondement factuel. Certes, la preuve du fondement factuel d’un commentaire demeure facile, mais la démonstration qu’une personne pouvait croire le commentaire au vu des faits pertinents ne présente pas plus de difficulté. Les critères impliquent des questions similaires, voire identiques. Lorsque le commentaire n’est pas objectivement digne de foi, on peut présumer qu’il en est ainsi parce qu’il ne repose pas sur des faits. S’il existe une différence entre ce qui peut être cru et ce qui repose sur des faits, elle tient nécessairement à ce qu’il est raisonnable pour une personne de croire devant certains faits. Or, comme je l’ai déjà rappelé, les tribunaux de common law, y compris les tribunaux canadiens, ont rejeté depuis longtemps l’approche qui évaluerait la raisonnabilité objective d’un commentaire.

[92] L’examen de la croyance honnête retenue par la majorité, qui n’a manifestement pas pour objet d’évaluer la raisonnabilité objective du commentaire, doit donc consister à vérifier si le commentaire repose sur un fondement factuel. Le juge Binnie le reconnaît en soulignant qu’un jury peut recevoir pour directive de déterminer si le commentaire repose sur des faits, lorsqu’il répond à la question de déterminer si on pouvait honnêtement exprimer une opinion au vu des faits prouvés (par. 41). Je conviens qu’il s’agit d’une directive utile à donner au jury sur la question du « fondement factuel ». Mais alors, quel autre avantage l’application du critère distinct de la croyance honnête entraînerait‑elle? La défense de commentaire loyal inclurait deux éléments — fondement factuel et croyance honnête — axés exactement sur la même question.

[93] Comme ces éléments répondent à la même question, la croyance honnête n’offre aucune protection supplémentaire pour la réputation. Par exemple, le critère de la croyance honnête ne protège pas contre une [traduction] « attaque de mauvaise foi faite sans croyance honnête » comme la campagne de dénigrement à laquelle s’est livré le sénateur McCarthy dans les années 50. De telles attaques seraient protégées par le critère de la croyance honnête retenu par la majorité puisqu’il s’agirait d’un commentaire qu’on pourrait croire. Dans le contexte du McCarthysme, on aurait très bien pu donner foi aux allégations diffamatoires au sujet du communisme. Si personne ne peut croire les allégations, ce sera nécessairement en raison de l’absence de fondement factuel à leur appui. Le diffamateur ne pourra alors bénéficier de la défense de commentaire loyal. De plus, même à défaut du critère de la croyance honnête, un demandeur qui est victime d’une attaque de mauvaise foi peut avoir gain de cause en prouvant la malveillance.

[94] Par conséquent, un seul élément de l’ancienne exigence qu’une personne juste puisse exprimer l’opinion en cause demeure justifiable, soit que le commentaire doit reposer sur des faits connus. Cette conclusion se dégage des commentaires de lord Nicholls, dans Reynolds, que je citais plus tôt. Au Canada, la défense de commentaire loyal inclut un critère selon lequel le commentaire doit être fondé sur des faits authentiques, indépendamment de la question de savoir si une personne honnête pouvait professer cette opinion. Je ne vois donc aucune raison de conserver l’élément de la croyance honnête objective. Son élimination constitue un changement progressif du droit. La Cour a le pouvoir, sinon la responsabilité, d’apporter de tels changements lorsque la common law ne s’accorde plus avec les principes qui la sous‑tendent ni avec les valeurs modernes, et que l’inapplicabilité ou l’inutilité d’un critère a été démontrée.

[95] Même si, sur le plan des principes, je ne crois pas approprié d’exclure du commentaire loyal ce qu’aucune personne honnête ne pourrait croire, il demeure que, sur le plan pratique, ce type de discours ne sera que rarement, sinon jamais, protégé à titre de commentaire loyal, même sans l’exigence de la croyance honnête. En effet, le droit en matière de diffamation protège déjà la réputation de trois façons différentes contre les commentaires qui ne sont pas « loyaux », en ce sens qu’ils ne peuvent objectivement être crus compte tenu des faits pertinents.

[96] Premièrement, dans la mesure où le critère de la croyance honnête et celui du fondement factuel impliquent le même examen, comme je l’ai déjà expliqué, les propos qui ne reposent sur aucun fondement factuel ne peuvent être crus, et vice versa. Toutefois, même si ces deux concepts diffèrent parfois en partie, deux autres aspects de la défense de commentaire loyal protègent le droit à la réputation contre un commentaire qu’il est objectivement impossible de croire.

[97] Pour qu’un commentaire soit diffamatoire à première vue, il faut qu’il puisse être cru par ceux à qui il s’adresse. Autrement, il ne peut porter atteinte à la réputation du demandeur. En effet, l’auditoire est réputé être composé de [traduction] personnes « ordinaires, raisonnables et justes » (Charleston c. News Group Newspapers Ltd., [1995] 2 W.L.R. 450 (H.L.), p. 454). On ne doit pas décider si une personne, si déraisonnable ou déloyale soit‑elle, tiendra le demandeur en moindre estime en raison des propos en cause. En conséquence, plus le commentaire s’éloigne des faits sous‑jacents, moins il devient susceptible d’être diffamatoire. Ainsi, les commentaires qui ne peuvent susciter de croyance honnête objective, compte tenu des faits pertinents, seront rarement diffamatoires. Par exemple, dans une société moderne et évoluée, l’accusation qu’une personne se livre à la sorcellerie ne serait pas diffamatoire, parce qu’elle ne serait pas crue et qu’elle ne pourrait donc pas nuire à la réputation du demandeur (Loukas c. Young, [1968] 3 N.S.W.R. 549). Par conséquent, le critère servant à déterminer s’il y a diffamation à première vue, lorsqu’on l’applique correctement, exclura de la protection de nombreuses situations impliquant des commentaires qui ne peuvent pas susciter de croyance honnête objective.

[98] Ensuite, il est difficile d’imaginer une situation où la malveillance ne serait pas le motif principal de l’expression d’un commentaire fondé sur des faits authentiques que personne ne pourrait croire. Par définition, la personne qui diffuse le commentaire ne croirait pas les opinions qu’elle a exprimées. Pourquoi diffuser un commentaire qu’on ne croit pas et auquel personne d’autre ne pourrait honnêtement donner foi, sauf par malveillance? Le motif dominant ne saurait être de susciter la discussion puisque personne ne pourrait croire le commentaire. Ce ne pourrait pas non plus être le désir de parler de questions d’intérêt public car, encore une fois, personne ne pourrait croire le commentaire.

[99] J’estime donc que la seule protection supplémentaire que l’exigence de la croyance honnête objective apporte à la réputation est inopportune parce qu’elle subordonne l’expression d’opinions légitimes à leur raisonnabilité. Or, ici comme au Royaume‑Uni, les tribunaux de common law hésitent depuis longtemps à limiter le commentaire loyal à ce qui est raisonnable, même au sens le plus large. Il est temps de reconnaître officiellement qu’une telle exigence de raisonnabilité ne se justifie plus et que, de toute manière, selon l’interprétation libérale qu’on lui attribue actuellement, elle ne protège que fort peu la réputation, sinon pas du tout. À mon avis, la défense de commentaire loyal devrait donc simplement exiger du défendeur qu’il démontre que les propos en cause a) constituent un commentaire, b) reposent sur des faits authentiques et c) portent sur une question d’intérêt public. En l’espèce, il ne fait aucun doute que ces trois exigences sont remplies.

(3) La malveillance

[100] Si le défendeur parvient à prouver les éléments de la défense de commentaire loyal, la question de la malveillance pourra entrer en jeu, et il incombera alors au demandeur de la démontrer s’il l’allègue. Je ne vois aucune raison de modifier l’attribution actuelle de la charge de la preuve. Obliger le défendeur à prouver l’absence de malveillance équivaudrait à présumer la malveillance. Une société soucieuse de favoriser des débats vigoureux devrait exiger la preuve d’un motif malveillant avant de restreindre l’expression d’opinions fondées sur des faits authentiques portant sur des questions d’intérêt public. Elle protégerait la vivacité du discours, mais non la malveillance. La preuve de la malveillance peut être intrinsèque ou extrinsèque selon qu’elle provient de la formulation même des propos ou des circonstances de la diffusion du commentaire. La preuve peut se faire par inférence ou par présomption.

[101] Je ne vois aucune raison de modifier la nature de l’analyse relative à la malveillance. Dans Cherneskey, le juge Dickson a décrit la malice en ces termes :

La malice n’est pas restreinte à l’animosité ou à l’inimitié, bien qu’elles en soient les exemples les plus évidents. La malice comprend tout motif indirect ou caché; elle est établie si le demandeur peut prouver que le défendeur n’a pas agi honnêtement en publiant le commentaire. Cela tient à toutes les circonstances de l’affaire. Lorsque le défendeur est lui‑même l’auteur ou le commentateur, la preuve que le commentaire ne constitue pas l’expression honnête de sa véritable opinion fait foi de la malice. Si le défendeur n’est pas lui‑même l’auteur ou le commentateur et n’a fait que publier le commentaire, il est évident que ce critère de la malice ne convient pas. Il faudra recourir à d’autres critères pour déterminer s’il a publié le commentaire par animosité ou inimitié ou pour tout autre motif indirect et malhonnête. [p. 1099]

[102] Je fais mienne cette définition, mais je tiens à souligner que, bien qu’elle puisse établir la malveillance, la preuve que le commentaire ne constitue pas l’expression honnête de la véritable opinion du diffuseur n’est pas déterminante. Il peut en effet exister des raisons valables, étrangères à la malveillance, de diffuser des opinions qui ne sont pas les nôtres.

[103] Je ne retiendrais pas le critère appliqué par les tribunaux britanniques relativement à la malveillance (que je reproduis ici par souci de commodité), qui se fonde sur la croyance honnête plutôt que sur le motif de la publication.

[traduction] Un commentaire entrant dans les limites objectives de la défense de commentaire loyal ne perd son immunité que s’il est prouvé que le défendeur ne professait pas véritablement l’opinion qu’il a exprimée. L’élément fondamental est l’authenticité de la croyance. Que l’auteur du commentaire ait été animé par le dépit, l’animosité, l’intention de causer du tort ou de semer la controverse ou par un autre mobile, quel qu’il fût, même s’il s’agissait de sa motivation principale ou unique, n’anéantit pas en soi le moyen de défense. Toutefois, la preuve d’un tel mobile peut constituer un élément de preuve, parfois déterminant, permettant d’inférer l’absence de croyance véritable en l’opinion exprimée.

(Cheng c. Tse Wai Chun, p. 360‑361; voir aussi Gatley, p. 310.)

[104] Au Royaume‑Uni, le motif de la diffusion ne semble pertinent qu’en ce qui a trait aux diffuseurs secondaires : on ne conclura pas à la malveillance lorsqu’il y a diffusion de l’opinion de tiers sans motif malveillant (Gatley, p. 310‑311). Des raisons valables justifieraient le maintien d’un critère qui ne protège pas le commentaire principalement motivé par la malveillance. Comme le lord juge Greer l’a expliqué dans Watt c. Longsdon, [1930] 1 K.B. 130 (C.A.), p. 154‑155, cité avec approbation par la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique dans Christie c. Westcom Radio Group Ltd. (1990), 75 D.L.R. (4th) 546, p. 554, autorisation d’appel refusée, [1991] 1 R.C.S. vii :

[traduction] On peut croire à la véracité d’une déclaration diffamatoire, mais la publier sans se soucier que cette croyance soit fondée ou non. On peut diffuser un libelle pour un motif illégitime dans des circonstances où une immunité s’applique, même si on croit à la véracité de la déclaration [. . .] Je souscris à l’exposé du droit qui se trouve à la page 354 de la 5e édition du monumental ouvrage de feu M. Blake Odgers sur le libelle et la diffamation : [. . .] « La colère peut souvent pousser quelqu’un à tenir des propos exagérés ou injustifiables; ou faire en sorte qu’il oublie où il se trouve et à qui il s’adresse ou comment ses écrits seront publiés et à qui ils seront destinés. De toute évidence, cela n’est souvent qu’une preuve ténue de malveillance; le jury absoudra généralement un léger excès de zèle vertueux. Dans certains cas, cependant, [. . .] de tels excès ont permis au demandeur d’obtenir gain de cause . . . ».

[105] De la même façon, un tribunal australien a souligné que [traduction] « l’animosité et la sincérité peuvent très bien coexister pour produire un commentaire préjudiciable et déloyal » (Renouf c. Federal Capital Press of Australia Pty. Ltd. (1977), 17 A.C.T.R. 35, p. 54). Le critère appliqué en Australie en matière de malveillance semble pratiquement identique à celui qui est employé ici : la malveillance était‑elle le motif dominant de la diffusion? (voir M. Gillooly, The Law of Defamation in Australia and New Zealand (1998), p. 132-133).

[106] Le fait d’exiger que les propos soient principalement motivés par la malveillance pour écarter la défense de commentaire loyal contribue au maintien de l’équilibre entre la protection de la liberté d’expression et celle de la réputation. Les débats entre tenants d’idéologies opposées engendrent souvent de l’acrimonie, mais leur valeur dans une société démocratique n’en est pas diminuée pour autant et ils demeurent dignes de protection. Toutefois, bien qu’il ne convienne pas de déterminer si la teneur d’une opinion est objectivement juste, la protection de la réputation peut justifier l’examen des motifs d’une expression particulière d’opinion. Après tout, la défense de commentaire loyal entend protéger et encourager la libre discussion sur des questions d’importance publique. Les opinions dont la diffusion vise principalement à causer du tort à autrui (par exemple), au lieu de chercher à promouvoir le débat public, deviennent suffisamment étrangères au type d’expression que ce moyen de défense vise à protéger pour qu’elles soient exclues à bon droit de son champ d’application.

[107] Le juge de première instance a conclu que la malveillance n’était pas la motivation principale de la diffusion, et, pour les motifs que je viens d’exposer, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi et de rejeter l’action avec dépens.

Version française des motifs rendus par

[108] Le juge Rothstein — J’ai eu l’avantage de lire l’ébauche des motifs de mes collègues les juges Binnie et LeBel. Je conviens avec le juge Binnie que les propos en cause sont diffamatoires, mais que la défense de commentaire loyal s’applique.

[109] Je ne pense toutefois pas que la croyance honnête objective doit être établie pour que la défense de commentaire loyal soit retenue. Sur cette question, je souscris aux motifs et au raisonnement du juge LeBel. Pour bénéficier de la défense de commentaire loyal, le défendeur doit seulement prouver que les propos en cause a) constituent un commentaire, b) reposent sur des faits authentiques et c) portent sur une question d’intérêt public. Or, ces éléments ont été démontrés en l’espèce. Bien que la question de la malveillance ne soit pas soulevée dans le pourvoi, je souscris également à l’analyse effectuée par le juge LeBel en ce qui a trait à la malveillance.

[110] Si la croyance honnête objective s’entend de la croyance honnête d’une personne quelconque, « quelle que soit la force de ses préjugés, de ses convictions ou de ses préventions », je ne peux imaginer un cas où il serait impossible de satisfaire au critère de la croyance honnête objective une fois qu’il aura été démontré que le commentaire repose sur des faits authentiques. J’estime, en toute déférence, que le critère de la croyance honnête objective a pour seul effet d’accroître inutilement la complexité de l’analyse du commentaire loyal.

[111] Quant à la conclusion du juge de première instance selon laquelle la défense de commentaire loyal n’est pas entachée par la malveillance, je crois, comme le juge Binnie, qu’elle n’a pas été portée en appel.

[112] À l’instar des juges Binnie et LeBel, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi avec dépens devant toutes les cours et de rejeter l’action.

ANNEXE

[traduction]

Transcription de l’éditorial diffusé par CKNW le 25 octobre 1999

(d.a., p. 389‑390)

RAFE MAIR : Bonjour en ce lundi 25 octobre. Sur le réseau WIC, diffusant partout en Colombie‑Britannique, c’est Rafe Mair qui vous parle du Pacific Centre, dans le centre‑ville de Vancouver.

C’est vraiment à mon corps défendant que je fais encore de la publicité à Kari Simpson, qui l’absorbe comme un buvard, mais elle est devenue une telle plaie que je crois vraiment qu’il faut dire quelque chose. Quand j’ai fait sa connaissance, il y a 8 ou 9 ans, elle aidait des familles dont les enfants avaient été abusivement placés par les autorités. Elle et moi avions consacré quelques émissions à ce sujet, et cette émission avait été mise en nomination pour un prix Michener. Plus important encore, l’ombudsman avait examiné la question, et des changements avaient été faits. J’étais fier de ce que Kari avait accompli — elle avait fait de l’excellent travail — et j’étais très content de l’aide que j’avais pu lui apporter en lui faisant de la publicité. Nous avons travaillé sur d’autres sujets, jusqu’à ce que je me rende compte que Kari commençait perdre son sens critique à l’égard des causes qu’elle défendait. Tous les deux, nous nous sommes emballés pour la cause d’un avocat qui a porté plainte contre les autorités. Bien qu’il ait eu raison sur certains points, il est allé trop loin et a dû s’excuser. Puis Kari s’est intéressée au cas d’une famille de Langley qui s’opposait à ce que leur fille reçoive des soins médicaux essentiels, et l’enfant est morte. Il y a eu d’autres cas, dont un au sujet du syndrome de Munchausen, où non contente de défier l’autorité — rien à redire là‑dessus — Kari a commencé à contredire les experts non pas sur la base d’une autre opinion d’expert mais sur sa propre expérience, fondée sur son expérience de mère. J’ai commencé à me demander ce qui s’était passé. Au lieu de faire le tour d’une question, Kari agissait maintenant sur une base semi‑religieuse et, très rapidement, elle a pris la communauté gaie pour cible. Ensuite, elle a répondu à un éditorial dans lequel je déclarais croire que les libertés civiles étaient pour tous, y compris les homosexuels, en affirmant dans une lettre que j’approuvais que des hommes abusent de jeunes garçons. Le moins qu’on puisse dire est que ça m’a sidéré et, après avoir demandé en vain des excuses, j’ai fait savoir à mes producteurs que je ne voulais plus rien savoir d’elle. Il y avait des raisons d’ordre personnel, je l’admets. Qui ne s’offenserait pas d’être accusé d’appuyer la pédophilie. Mais la principale raison était que je ne pouvais plus me fier à son jugement, et je ne pouvais certainement plus me faire une idée sur ce qu’elle présentait comme des faits.

Ensuite, Kari a pris part à la tentative de faire destituer Paul Ramsey dans Prince George — Kari vit à Langley — à cause de son attitude conciliante concernant la question gay dans le système scolaire de Surrey, ces deux ou trois manuels inoffensifs autour desquels s’agitaient le conseil scolaire et certains parents. J’estimais alors que Kari avait perdu toute mesure à ce sujet. Je ne pouvais que conclure — et je le pense encore — que plus son organisation prenait du poids et recueillait de fonds, plus cela lui montait à la tête, mais ce n’est que mon avis personnel. Quoi qu’il en soit, elle n’est pas qu’un peu obsédée par les homosexuels dans le système scolaire, et pas qu’un peu malhonnête lorsqu’elle clame qu’elle n’a rien contre les homosexuels. Ce qui vient de se passer à Surrey est déplorable. Je ne puis comprendre que des parents retirent leurs enfants des écoles parce que le professeur est homosexuel. Tous ceux que je connais ont eu un professeur homosexuel à un moment ou l’autre. Moi même, j’en ai eu deux à ma connaissance. Un homme, et un bon professeur, ni plus ni moins, mais son orientation sexuelle n’a eu absolument aucune incidence sur nous. L’autre, que j’appellerai simplement Miss L., même si elle est morte depuis longtemps, était ma professeure de musique en troisième et quatrième années, et elle était fantastique. C’est grâce à elle que j’ai appris à lire la musique aussi jeune. Ce qui est fascinant, c’est qu’à cette époque, au début des années quarante, elle vivait ouvertement sa relation homosexuelle, ce qu’on avait encore jamais vu et qui demandait un grand courage, et elle élevait un jeune garçon qui est devenu un professionnel estimé et qui vit heureux avec sa femme et ses enfants. Je ne savais pas alors que Miss L. était lesbienne, même si je l’ai compris plus tard, à l’école secondaire, mais je peux vous dire qu’elle figure parmi les trois ou quatre professeurs dont l’influence sur mon apprentissage a été marquante. Je vous en parle parce que je ne crois pas qu’il y en ait beaucoup parmi vous qui n’aient pas eu de professeurs homosexuels, que vous l’ayez su ou non.

Avant que Kari participe à l’émission de mon collègue Bill Good vendredi dernier, j’ai écouté l’enregistrement de la réunion de parents tenue la veille, au cours de laquelle Kari a harangué l’auditoire. Ça m’a ramené à mon enfance, lorsque mes parents et moi écoutions les discours de plus en plus stridents d’orateurs intolérants. On pourrait facilement substituer des juifs aux homosexuels de ses discours. Je pouvais voir le gouverneur Wallace — je pouvais, en esprit, voir le gouverneur Wallace de l’Alabama, debout sur le perron d’une école, hurlant à la foule qu’aucun nègre n’entrerait dans une école de l’Alabama tant qu’il serait gouverneur. Les propos de jeudi dernier auraient tout aussi bien pu viser des Noirs que des homosexuels. Je ne veux pas dire que Kari propose ou appuie tout genre d’holocauste ou de violence, mais quand on y pense ou qu’on y revient — ni Hitler, ni le gouverneur Wallace, [Orval Faubus] ou Ross Barnett ne l’ont vraiment fait non plus — dans leurs discours. Ils déclaraient seulement leur hostilité à l’endroit d’une minorité. Laissons la foule faire comme elle l’entend.

En écoutant Kari Simpson, je me demandais ce qui lui arrivait, mais je me demandais aussi quelle mouche avait piqué les parents en question. Et je pense que mon ami Bill Good a bien résumé la situation, vendredi, lorsqu’il a dit qu’il préférait voir un professeur homosexuel compétent enseigner à ses enfants plutôt qu’un homophobe malveillant. Ne vous trompez pas. Il n’y a pas de différence entre priver les Noirs et les juifs de leurs droits civils et en priver les homosexuels. Qu’elle en soit consciente ou non, Kari s’est rangée, par ses actions, dans le camp des skinheads et du Ku Klux Klan. Je ne parle pas de l’aspect violent de ces groupes, mais je fais un parallèle avec la philosophie sous‑tendant d’autres cas d’intolérance.

Quel est le prochain point à l’ordre du jour dans Surrey? Y aura‑t‑il une version 1999 du procès Scopes tenu au Tennessee dans les années 20, la bataille judiciaire du siècle que se sont livrée William Jennings Bryan et Clarence Darrow, à l’issue de laquelle un professeur du nom de John Scopes a été déclaré coupable d’avoir enseigné la théorie de l’évolution? Ou verrons‑nous pire, quelqu’un, dûment pénétré de la sagesse des déclamations de Kari, qui décide de se faire justicier et d’accomplir la parole de Dieu? Nous sommes tous soumis aux lois, mes amis, et nous sommes tous soumis à une loi qui garantit les droits de tous, indépendamment de la race, de la croyance, du sexe, de l’état matrimonial ou de l’orientation sexuelle. Les tactiques des fanatiques sont les mêmes quel que soit l’objet de leur fiel. Kari Simpson n’est pas une personne violente. Je ne l’assimile d’aucune façon aux figures violentes du passé dont j’ai parlé ou auxquelles j’ai fait allusion. Le problème, c’est que les gens qui ne veulent pas la violence la provoquent souvent involontairement, et si, Dieu merci, Kari Simpson peut dire ce qu’elle veut dans notre société libre, il y a, de l’autre côté de la médaille de la liberté d’expression, un auditoire assez honnête pour reconnaître une fanatique haineuse, assoiffée de pouvoir, agitatrice et, oui, dangereuse, lorsqu’il en voit une.

Après la pause, nous parlons avec Mike Smyth.

Pourvoi accueilli, avec dépens devant toutes les cours.

Procureurs des appelants : Owen Bird Law Corporation, Vancouver.

Procureurs de l’intimée : Lianne W. Potter Law Corporation, Vancouver.

Procureurs de l’intervenante l’Association canadienne des libertés civiles : Osgoode Hall Law School of York University, North York.

Procureurs de l’intervenante British Columbia Civil Liberties Association : Holmes & King, Vancouver.

Procureur des intervenantes l’Association canadienne des libertés civiles, British Columbia Civil Liberties Association, l’Association canadienne des journaux, Ad IDEM/Canadian Media Lawyers Association, British Columbia Association of Broadcasters, RTNDA Canada/Association des journalistes électroniques, Canadian Publishers’ Council, Magazines Canada, l’Association canadienne des journalistes et Journalistes canadiens pour la liberté d’expression (Collectively Media Coalition) : Brian MacLeod Rogers, Toronto.