| Contino c. Leonelli-Contino, 2005 CSC 63 (10 novembre 2005)

COUR SUPRÊME DU CANADA

Référence : Contino c. Leonelli‑Contino, [2005] 3 R.C.S. 217, 2005 CSC 63

Date : 20051110

Dossier : 30100

Entre :

Joanne Leonelli‑Contino

Appelante

et

Joseph Contino

Intimé

Traduction française officielle

Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Major, Bastarache, Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella et Charron

Motifs de jugement :

(par. 1 à 83)

Motifs dissidents :

(par. 84 à 157)

Le juge Bastarache (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges Major, Binnie, LeBel, Deschamps, Abella et Charron)

Le juge Fish

______________________________

Contino c. Leonelli‑Contino, [2005] 3 R.C.S. 217, 2005 CSC 63

Joanne Leonelli‑Contino Appelante

c.

Joseph Contino Intimé

Répertorié : Contino c. Leonelli‑Contino

Référence neutre : 2005 CSC 63.

No du greffe : 30100.

2005 : 14 janvier; 2005 : 10 novembre.

Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Major, Bastarache, Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella et Charron.

en appel de la cour d’appel de l’ontario

POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario (le juge en chef adjoint O’Connor et les juges Weiler et Rosenberg) (2003), 67 O.R. (3d) 703, 232 D.L.R. (4th) 654, 42 R.F.L. (5th) 295, 178 O.A.C. 281, [2003] O.J. No. 4128 (QL), qui a accueilli un appel contre un jugement de la Cour divisionnaire (les juges Carnwath, E. Macdonald et Czutrin) (2002), 62 O.R. (3d) 295, 166 O.A.C. 172, 30 R.F.L. (5th) 266, [2002] O.J. No. 4620 (QL), qui avait accueilli un appel contre une décision de la juge Rogers et annulé son ordonnance diminuant le montant de la pension alimentaire exigible du père pour l’enfant. Pourvoi accueilli, le juge Fish est dissident.

Deidre D. Smith, Susan E. Milne et Gary Joseph, pour l’appelante.

Thomas G. Bastedo, c.r., et Samantha Chousky, pour l’intimé.

Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges Major, Bastarache, Binnie, LeBel, Deschamps, Abella et Charron rendu par

Le juge Bastarache —

1. Introduction

1 Lorsqu’il a décidé d’établir les Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants, DORS/97‑175 (« lignes directrices »), en 1997, le gouvernement fédéral a dû tout d’abord opter entre différentes formules et concevoir un système adapté au contexte canadien. Quatre formules utilisées aux États‑Unis ont retenu son attention : (1) celle fondée sur le partage du revenu (« Income‑Shares Model »), où le montant payable pour l’enfant, établi à proportion du revenu de chacun des parents, équivaut au montant que le couple consacrait à l’enfant avant sa séparation; (2) la formule Delaware ou Melson, où les besoins essentiels sont comblés, puis le reste du revenu des parents est réparti au bénéfice de l’enfant; (3) le pourcentage fixe du revenu (« Flat Percentage of Income Model »), où l’on suppose que chacun des parents dépensera pour l’enfant le même pourcentage de son revenu, la part du parent non gardien étant déterminée par règlement; (4) l’égalisation des revenus (« Income Equalization Model »), dont l’objectif est d’équilibrer le niveau de vie du parent gardien et celui du parent non gardien de sorte que le niveau de vie de l’enfant diminue le moins possible (Comité fédéral‑provincial‑territorial sur le droit de la famille : Pensions alimentaires pour enfants : Document de travail public (1991), p. 11‑12).

2 Le gouvernement a décidé d’adopter une formule unique dans le cas de la garde exclusive — lorsque chacun des époux a la garde d’un enfant ou plus — : celle du pourcentage fixe révisé, prévue aux art. 3 et 8 des lignes directrices (voir l’annexe). Elle s’apparente à la formule du pourcentage fixe, mais se double d’un ensemble précis de principes de base permettant d’arriver à un pourcentage qui varie en fonction du niveau de revenu. Son application produit des tables tenant compte des conséquences fiscales, et elle prévoit des rajustements pour certaines dépenses spéciales (R. Finnie, C. Giliberti et D. Stripinis, Aperçu du programme de recherche visant à élaborer une formule canadienne de calcul des pensions alimentaires pour enfants (1995), p. 27‑29).

3 Toutefois, en matière de garde partagée, cette formule n’a pas été retenue. De nouvelles catégories de modalités de garde ont été créées à l’art. 9, dont voici le libellé :

9. Si un époux exerce son droit d’accès auprès d’un enfant, ou en a la garde physique, pendant au moins 40 % du temps au cours d’une année, le montant de l’ordonnance alimentaire est déterminé compte tenu :

a) des montants figurant dans les tables applicables à l’égard de chaque époux;

b) des coûts plus élevés associés à la garde partagée;

c) des ressources, des besoins et, d’une façon générale, de la situation de chaque époux et de tout enfant pour lequel une pension alimentaire est demandée.

Ces modalités de garde partagée commandent l’application d’une tout autre formule fondée sur des principes directeurs différents. L’on ne saurait donc présumer de l’application du montant exigible, suivant les lignes directrices, du parent qui n’avait pas la garde ou dont le revenu était plus élevé lors de la demande initiale. Les modalités de garde partagée ne sont pas qu’une simple variante du régime général; elles constituent en elles‑mêmes un système complet.

4 L’application des facteurs prévus à l’art. 9 a soulevé de grandes difficultés que l’on a abordées sous l’angle de l’équité. Comme l’a mentionné la professeure C. Rogerson dans son article intitulé « Child Support Under the Guidelines in Cases of Split and Shared Custody » (1998), 15 Rev. Can. D. Fam. 11, p. 20 :

[traduction] L’argumentation en faveur d’un certain rajustement reflète le souci de traiter équitablement et uniformément les débiteurs dont les dépenses s’accroissent pendant que l’enfant est avec eux. Le souci d’équité a deux volets. Le premier est de traiter équitablement le débiteur et le créancier alimentaire, ce dernier étant en principe déchargé de certains coûts assumés par le débiteur. Le deuxième est de traiter équitablement et uniformément le débiteur par rapport aux autres débiteurs dont le niveau de revenu est le même et qui ne versent directement aucune somme pour subvenir aux besoins de leurs enfants, hormis la pension alimentaire.

Or, il est difficile de quantifier le rajustement qui s’impose. L’augmentation du temps passé avec l’enfant n’emporte pas nécessairement une augmentation des dépenses ni une économie substantielle pour l’autre parent. Lorsque l’écart entre les revenus est important, le recours à une nouvelle formule peut se traduire par une modification radicale du montant de la pension versée au parent moins fortuné qui avait jusqu’alors la garde de l’enfant et exacerber la disparité des niveaux de vie entre les deux ménages. Il est également possible que la garde partagée soit plus coûteuse à cause du doublement des dépenses et qu’elle fasse diminuer les fonds disponibles pour les aliments.

5 C’est dans ce contexte qu’il incombe à notre Cour d’interpréter les lignes directrices prévues par le législateur. L’objet de l’art. 9 ressort de son intertitre « Garde partagée ». Une garde physique ou un droit d’accès exercé au moins 40 p. 100 du temps emporte l’application des trois facteurs prévus par cette disposition. Le présent pourvoi ne porte pas sur les difficultés parfois rencontrées pour déterminer si ce pourcentage est atteint, mais plutôt sur le montant de la pension alimentaire qui doit être accordé lorsque cette condition est satisfaite. Notre Cour est appelée à décider si le montant déterminé en application de l’art. 9 peut être supérieur à celui que prévoient les lignes directrices, si les montants prévus dans celles‑ci sont présumés exigibles, s’il faut accorder la même importance aux trois facteurs énumérés à l’art. 9, si les « coûts plus élevés » mentionnés à l’art. 9 s’entendent des coûts plus élevés que doit supporter le parent qui, jusqu’alors, n’avait pas la garde de l’enfant ou des coûts plus élevés imputables à la garde partagée, si l’on peut employer un multiplicateur à défaut d’une preuve d’accroissement des coûts et de quelle manière l’on doit tenir compte des ressources et des besoins réels pour rajuster un montant établi en application des lignes directrices. Ces questions doivent être tranchées en fonction des faits de l’espèce, que j’aborde ci‑après.

1.1 Aperçu des faits

6 La mère et le père se sont mariés le 30 octobre 1982 et leur enfant unique, Christopher, est né le 26 mars 1986. Après leur séparation, ils ont conclu une entente datée du 25 mai 1992 dans laquelle ils convenaient de partager la garde de Christopher. L’enfant devait habiter avec sa mère sur une base quotidienne, le père ayant librement accès à son fils. Il était également convenu que le père verserait pour l’enfant une pension alimentaire de 500 $ par mois indexée annuellement sur le coût de la vie. Le père n’a jamais indexé la somme comme convenu et, en 1998, la mère a présenté une demande en vue d’obtenir à titre de pension alimentaire le montant prévu par les lignes directrices. Dans un règlement à l’amiable signé en juillet 1998, le père a accepté de payer pour l’enfant une pension alimentaire mensuelle de 563 $. Ce montant avait été établi en fonction de son revenu annuel de 68 712 $ et devait être rajusté chaque année conformément aux lignes directrices. Cette fois encore, aucun rajustement n’a eu lieu bien que le revenu du père soit passé à 83 527,58 $ en 1999. Les parties ont aussi assumé à parts égales les frais d’orthodontie de leur fils, même si le revenu de la mère — 53 292 $ — était inférieur à celui du père.

7 En 2000, la mère s’est inscrite à un cours donné le mardi soir. Elle a demandé au père s’il s’occuperait de Christopher le mardi plutôt que le jeudi. Le père a offert de le prendre avec lui les deux soirs pendant la durée du cours.

8 En septembre 2000, comme il avait la garde de son fils une soirée de plus par semaine, le père a demandé la réduction du montant de la pension alimentaire en invoquant l’art. 9 applicable à la garde partagée, mais la mère a refusé. En mars 2001, il a présenté une demande de modification de l’ordonnance alimentaire au motif que Christopher était désormais avec lui 50 p. 100 du temps depuis qu’il s’en occupait une soirée de plus chaque semaine. Les deux parties ont déposé leurs déclarations de revenus pour 1998, 1999 et 2000, ainsi que leurs états financiers respectifs. Elles y avaient imputé à Christopher 50 p. 100 de leurs frais fixes et variables, tels que les versements hypothécaires, les taxes et la facture d’épicerie, et déduit toutes deux des dépenses supplémentaires pour leur fils. La mère et le père ont respectivement imputé à Christopher des dépenses mensuelles totales de 1 916,95 $ et de 1 814 $. La mère a déclaré des débours de 275 $ par mois pour les vêtements, les études et les activités scolaires de Christopher, tandis que le père a soumis des dépenses variables de 120 $ par mois. La mère versait également 153,84 $ par mois dans un régime enregistré d’épargne‑études (REEE) établi au bénéfice de Christopher. Ces dépenses variables et la contribution mensuelle au REEE étaient comprises dans les dépenses totales des deux parents.

1.2 Historique judiciaire

1.2.1 Cour supérieure de justice de l’Ontario (Cour de la famille)

9 La juge Rogers a inscrit au dossier de la requête que, en raison du régime de garde partagée, le montant figurant dans les lignes directrices serait réduit en application de l’art. 9. Elle a ordonné que le montant de la pension alimentaire soit abaissé à 100 $ par mois, rétroactivement, à compter de septembre 2000, et que la mère rembourse le paiement en trop à raison de 50 $ par mois. Les parties devaient également assumer à parts égales les dépenses visées à l’art. 7 (dépenses spéciales ou extraordinaires) et se prévaloir du crédit d’impôt pour personne à charge à tour de rôle. Des dépens de 3 800 $ ont été adjugés au père.

10 La transcription de l’instance révèle qu’il avait été déterminé au préalable que Christopher vivait désormais la moitié du temps avec son père, la mère l’ayant reconnu en conférence préparatoire. La juge Rogers a autorisé le père à déposer des copies de sa plus récente déclaration de revenus, mais a refusé à la mère, qui n’était pas représentée par avocat, d’en contester les chiffres. Elle a évalué le revenu de la mère à 68 082 $, y compris une prime de 7 000 $, et celui du père à 87 000 $. Elle a conclu que, selon la table, le montant de la pension alimentaire payable par le père pour l’enfant s’élevait à 688 $ par mois, alors que celui exigible de la mère était de 560 $. Elle a divisé par deux la différence entre leurs obligations alimentaires respectives (128 $), pour obtenir 64 $, montant qu’elle a ensuite majoré de 50 p. 100 pour arriver à 96 $, puis arrondi à 100 $ pour faciliter le calcul.

11 La juge Rogers a refusé d’entendre la mère au sujet des difficultés financières qu’elle avait éprouvées par suite d’un déménagement effectué dans l’intérêt de Christopher, au motif que l’affidavit produit au dossier n’en faisait pas état :

[traduction] Je ne peux vous entendre que relativement à ce qui figure déjà dans les documents produits. Alors, fondez‑vous sur la preuve que vous avez déposée et dites‑moi en quoi cela s’y rapporte, mais, en fait, l’existence d’une garde moitié‑moitié a été établie en l’espèce. Aujourd’hui, nous ne faisons que des calculs. D’accord? [Je souligne.]

1.2.2 Cour supérieure de l’Ontario (Cour divisionnaire) (2002), 62 O.R. (3d) 295

12 La Cour divisionnaire a conclu que la juge des requêtes avait omis de se demander si des coûts plus élevés pouvaient être associés au régime de garde partagée, comme le prévoyait l’al. 9b), et de prendre en considération les facteurs mentionnés à l’al. 9c). À défaut d’une telle analyse, il était difficile, selon elle, de déterminer comment le montant de la pension alimentaire avait été calculé. La Cour divisionnaire a également signalé l’absence de consensus au sein des tribunaux quant à la manière de calculer le montant de la pension alimentaire en application de l’art. 9 et fait observer que la question de la démarche appropriée se posait également. Elle a examiné les dispositions pertinentes de la Loi sur le divorce, L.R.C. 1985, ch. 3 (2e suppl.), précisant que le tribunal devait ordonner le paiement du montant figurant dans les lignes directrices, sauf dans cinq cas où il pouvait exercer son pouvoir discrétionnaire : enfant majeur (par. 3(2)); revenu élevé (art. 4); parent de substitution (art. 5); difficultés excessives (art. 10); garde partagée (art. 9). Elle a rappelé les principes énoncés par notre Cour dans Francis c. Baker, [1999] 3 R.C.S. 250, concernant l’application appropriée des lignes directrices. Après avoir reconnu que cet arrêt encadrait l’exercice du pouvoir discrétionnaire de rajuster le montant issu de l’application des lignes directrices lorsque le revenu du débiteur était supérieur à 150 000 $, la Cour divisionnaire a déterminé qu’il fallait appliquer ces principes dans les autres situations où le rajustement était permis, et ce, dans un dessein d’uniformité. Selon elle, le tribunal saisi d’une demande de rajustement dans un cas où la loi prévoyait une exception devait suivre la démarche suivante :

[traduction]

a) premièrement, établir l’existence d’une présomption en faveur du montant prévu dans les lignes directrices;

b) exiger de la partie qui en fait la demande qu’elle établisse au moyen d’une « preuve claire et incontestable » que le rajustement est dans l’intérêt de l’enfant;

c) tenir compte de tous les facteurs prévus par la disposition permettant le rajustement sans en privilégier aucun;

d) rejeter toute demande de rajustement alléguant la seule existence du pouvoir discrétionnaire;

e) s’attacher à la situation réelle de l’enfant et non à quelque notion d’équité envers les parents, comme la pondération de leurs ressources. [par. 16]

13 La Cour divisionnaire a proposé une analyse en trois étapes pour déterminer le rajustement du montant issu de l’application des lignes directrices. Premièrement, le demandeur exerce‑t‑il un droit d’accès au moins 40 p. 100 du temps au cours de l’année? Deuxièmement, la présomption en faveur du montant figurant dans les lignes directrices a‑t‑elle été réfutée? Le demandeur satisfait à cette exigence en établissant au moyen d’une preuve claire et incontestable que la mesure est dans l’intérêt de l’enfant. La Cour divisionnaire a précisé qu’il n’existait aucun droit de rajustement fondé uniquement sur le pouvoir discrétionnaire conféré à l’art. 9. Le tribunal doit prendre en considération tous les facteurs énumérés et n’en privilégier aucun. L’accent doit être mis sur la situation réelle de l’enfant, et non sur quelque notion d’équité envers les parents, comme la pondération de leurs ressources. Enfin, une fois la deuxième condition remplie par la réfutation de la présomption, le tribunal examine les al. 9a), b) et c) dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire. La Cour divisionnaire a également fait sien le point de vue de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique dans Green c. Green (2000), 187 D.L.R. (4th) 37, 2000 BCCA 310, et rejeté l’approche réduisant la portée de l’art. 9 à l’application d’une formule. Elle a accueilli l’appel et porté le montant de la pension alimentaire à 688 $ par mois rétroactivement au 1er septembre 2000. Selon elle, aucun élément clair et incontestable n’établissait que le rajustement était dans l’intérêt de l’enfant, de sorte que la décision de la juge des requêtes de modifier le montant prévu par les lignes directrices était manifestement erronée en droit.

1.2.3 Cour d’appel de l’Ontario (2003), 67 O.R. (3d) 703

14 Les juges Weiler et Rosenberg ont conclu, au nom de la Cour d’appel, que la Cour divisionnaire avait mal interprété l’art. 9 des lignes directrices. Selon eux, dès que le parent demandeur établit que le seuil de 40 p. 100 a été atteint, le tribunal doit appliquer l’art. 9, et les montants tenus pour exigibles dans la table ne s’appliquent plus; il n’y a à cette étape aucun pouvoir discrétionnaire. La Cour d’appel a également estimé que la juge des requêtes avait eu tort de recourir à l’application d’une formule. Reconnaissant que les tribunaux canadiens étaient généralement partagés quant à la manière dont il convient d’appliquer l’art. 9, elle a dit privilégier une méthode discrétionnaire structurée pour des raisons de prévisibilité et d’objectivité. Même si elle a déploré le peu de données présentées à la juge des requêtes au sujet des coûts plus élevés associés à la garde partagée, elle a dit être convaincue que la preuve contenue au dossier permettait d’établir le montant approprié sous le régime de l’art. 9 sans qu’il soit nécessaire de recourir à l’application stricte d’une formule.

15 Selon la Cour d’appel, l’arrêt Francis c. Baker ne pouvait être considéré indépendamment de son contexte et ne portait pas sur l’application de l’art. 9. La Cour divisionnaire avait eu tort de ne pas tenir compte de la formulation très différente des diverses dispositions conférant un pouvoir discrétionnaire. Plus particulièrement, son analyse avait fait apparaître une présomption que ne prévoyait pas la disposition et qui allait à l’encontre des principes d’interprétation législative. Elle avait eu tort de conclure qu’il n’existait aucun droit de rajustement fondé uniquement sur le pouvoir discrétionnaire conféré à l’art. 9. Selon la Cour d’appel, une fois atteint le seuil de 40 p. 100, la façon de calculer le montant de la pension alimentaire pour enfants est prévue à l’art. 9 : le tribunal détermine ce montant en tenant compte des facteurs correspondant aux al. a), b) et c).

16 La Cour d’appel a expliqué que la compensation simple opérée à l’al. 9a) constituait un bon point de départ pour calculer le montant de la pension alimentaire. Le montant issu de la compensation devait ensuite être rajusté en fonction des al. 9b) et c). Elle a conclu qu’il fallait tenir compte des coûts plus élevés associés à la garde partagée, l’al. 9b) reconnaissant que l’accroissement du droit d’accès exercé par un parent ne se traduit pas par la diminution proportionnelle des coûts de l’autre parent, et que chacun d’eux devait assumer une partie du coût supplémentaire. La Cour d’appel a reconnu que le moyen approprié de tenir compte des coûts plus élevés associés à la garde partagée était d’examiner la preuve, mais qu’à défaut de preuve, l’emploi d’un multiplicateur permettait de tenir compte des coûts fixes du parent gardien et de majorer le montant issu de la compensation simple. Elle a opiné que pour l’application de l’al. 9b), le tribunal pouvait logiquement supposer que les dépenses variables (nourriture, divertissement, transport, etc.) du parent non gardien augmenteraient, mais qu’une preuve de l’augmentation des coûts fixes, tels que le coût de la location d’un plus grand logement, était nécessaire. Enfin, selon la Cour d’appel, l’al. 9c) permettait au tribunal d’exercer un large pouvoir discrétionnaire et de prendre en considération la situation réelle des parents et des enfants pour déterminer le montant de l’ordonnance alimentaire. Elle a précisé que l’un des objectifs devait être que l’enfant jouisse d’un niveau de vie comparable dans les deux ménages.

17 Les juges Weiler et Rosenberg ont ensuite appliqué ces facteurs aux faits de l’espèce. Après avoir effectué une compensation simple, ils ont opté pour un multiplicateur de 67,6 p. 100 parce que les frais de logement de la mère représentaient 67,6 p. 100 de ses dépenses fixes pour l’enfant. Le résultat obtenu s’élevait à 215 $. Le père n’ayant fourni aucune preuve de l’augmentation de ses dépenses pour Christopher, ils ont donc supposé logiquement, en application de l’al. 9c), que ses dépenses variables de nourriture et de divertissement s’étaient accrues. La Cour d’appel a ensuite examiné les dépenses mensuelles habituellement engagées par les deux parents pour l’enfant, soit 403,41 $ dans le cas de la mère et 270 $ dans le cas du père, pour un total de 673,41 $. Le ratio entre le salaire du père et celui de la mère s’établissant à 55/45, la Cour d’appel a estimé que le père devait assumer 55 p. 100 de 673,41 $, soit 370 $, contre 303 $ pour la mère. Comme le père ne dépensait que 270 $ par mois, il lui incombait de payer à la mère 100 $ de plus, en sus du montant issu de la compensation qui s’établissait à 215 $. La Cour d’appel a ensuite réparti suivant le même ratio la somme de 153,84 $ versée chaque mois par la mère dans le REEE établi pour son fils, de sorte que 84,61 $ se sont ajoutés aux 315 $ exigibles du père, pour un total de 399,61 $. Aucune preuve de difficultés financières ne lui ayant été présentée, la Cour d’appel n’a pas ordonné le paiement d’un montant supplémentaire en application de l’art. 10.

18 La Cour d’appel est arrivée à la conclusion que la juge des requêtes avait eu tort d’ordonner la réduction du montant de la pension alimentaire rétroactivement à la date de sa demande initiale, au motif que le père n’avait jamais indexé ce montant sur le coût de la vie comme l’exigeait l’entente liant les parties.

2. Analyse

2.1 Interprétation de l’art. 9 des lignes directrices

19 Interpréter correctement l’art. 9 des lignes directrices exige l’examen de la disposition dans son contexte global suivant le sens ordinaire et grammatical qui s’harmonise avec l’esprit des lignes directrices, leur objet et l’intention du législateur (voir, p. ex., Rizzo & Rizzo Shoes Ltd. (Re), [1998] 1 R.C.S. 27, par. 21; Francis c. Baker, par. 34; Chartier c. Chartier, [1999] 1 R.C.S. 242).

20 Avant de passer à la question au cœur du présent pourvoi, il importe de signaler une difficulté d’ordre essentiellement sémantique. À la grandeur du pays, parties et tribunaux ont qualifié de diverses manières les parents visés à l’art. 9 : « gardiens », « non gardiens », « débiteurs » et « créanciers ». Nulle terminologie n’est parfaite. Cependant, dans le contexte d’une garde partagée, étant donné la nature de la pension alimentaire pour enfants, l’on ne peut manifestement pas faire abstraction du transfert de fonds qui intervient presque toujours d’un parent à l’autre. J’emploierai donc, par souci de clarté, les termes parent « débiteur » et parent « créancier ».

21 Pour en faciliter la consultation, je reproduis à nouveau l’art. 9 des lignes directrices :

9. Si un époux exerce son droit d’accès auprès d’un enfant, ou en a la garde physique, pendant au moins 40 % du temps au cours d’une année, le montant de l’ordonnance alimentaire est déterminé compte tenu :

a) des montants figurant dans les tables applicables à l’égard de chaque époux;

b) des coûts plus élevés associés à la garde partagée;

c) des ressources, des besoins et, d’une façon générale, de la situation de chaque époux et de tout enfant pour lequel une pension alimentaire est demandée.

22 La mère soutient qu’une présomption en faveur des lignes directrices s’applique à l’exercice de tout pouvoir discrétionnaire, dont celui que confère l’art. 9. Selon elle, il incombe à la partie qui fait la demande de rajustement d’établir au moyen d’une « preuve claire et incontestable » que ce rajustement est dans l’intérêt de l’enfant. Elle invoque à l’appui l’arrêt Francis c. Baker de notre Cour. La Cour divisionnaire a abondé dans le même sens. Je ne peux faire droit à cet argument.

23 Dans Francis c. Baker, j’ai conclu que l’art. 4 des lignes directrices (voir l’annexe) — qui s’applique à l’époux touchant un revenu supérieur à 150 000 $ — établissait une présomption en faveur du montant prévu par les lignes directrices. Ce montant ne peut être majoré ou réduit que si la partie demandant le rajustement réfute la présomption qu’il est indiqué. Nul n’a droit à un rajustement du seul fait que la disposition confère un pouvoir discrétionnaire. Or, je le rappelle, l’art. 9 prévoit expressément l’application d’un régime particulier en cas de garde partagée, ce qui suppose une dérogation au modèle débiteur/créancier établi à l’art. 3, laquelle disposition précise d’ailleurs que les calculs auxquels elle donne lieu ne s’appliquent pas en présence d’une « disposition contraire des présentes lignes directrices ».

24 Bien que le par. 3(2) et les art. 4, 5 et 10 (voir l’annexe) encadrent l’exercice du pouvoir discrétionnaire, chacune des dispositions prévoit des facteurs distincts qui ne figurent pas à l’art. 9. Le paragraphe 3(2) et l’art. 4 disposent expressément que le montant prévu par les lignes directrices est impératif sauf si, selon le tribunal, il y a des motifs de croire qu’il n’est pas indiqué. L’article 9 n’établit pas une telle présomption. Sinon, comme l’a soutenu le père, le législateur aurait libellé toutes les dispositions pertinentes de la même manière. À vrai dire, le texte de l’art. 9 a un caractère impératif. Le tribunal « doit » déterminer le montant de la pension alimentaire pour enfants en fonction des trois facteurs qui y sont énumérés dès que le seuil de 40 p. 100 est atteint. Aucun pouvoir discrétionnaire ne peut être exercé quant à savoir dans quels cas cette disposition s’applique; seule la détermination du montant de la pension alimentaire donne lieu à l’exercice d’un tel pouvoir (J. D. Payne et M. A. Payne, Child Support Guidelines in Canada 2004 (2004), p. 254).

25 Compte tenu de la présomption de l’uniformité d’expression, l’intention de conférer une signification différente peut être inférée de l’emploi de termes différents ou d’une forme différente d’expression : R. Sullivan, Sullivan and Driedger on the Construction of Statutes (4e éd. 2002), p. 164. La mère ne peut donc invoquer la présomption énoncée dans Francis c. Baker, et la Cour d’appel a eu raison d’établir une distinction d’avec cet arrêt.

26 Par ailleurs, l’al. 9a) ne renvoie qu’aux montants figurant dans les tables, et non à ceux prévus dans les lignes directrices, ce qui exclut la prise en compte, sous le régime de cette disposition, de tous les facteurs discrétionnaires de dérogation aux tables énoncés dans les lignes directrices (comme à l’art. 7). Il s’ensuit que l’al. 9a) a une portée relativement étroite et qu’il ne peut constituer le seul fondement de l’ordonnance alimentaire visée à l’art. 9, sans que les al. b) et c) ne soient pris en considération (voir Rogerson, p. 57‑58; K. H. Wensley, « Shared Custody — Section 9 of the Federal Child Support Guidelines : Formulaic? Pure Discretion? Structured Discretion? » (2004), 23 C.F.L.Q. 63).

27 Les trois facteurs encadrent l’exercice du pouvoir discrétionnaire. Ils sont conjonctifs : aucun ne doit primer (voir Wensley, p. 90; Payne et Payne, p. 254; Jamieson c. Jamieson, [2003] A.N.‑B. no 67 (QL), 2003 NBQB 74, par. 24). Le contexte global de la garde partagée et les coûts qui y sont associés doivent être examinés au vu des besoins, des ressources et de la situation des parents et de chaque enfant. Cette démarche est suffisamment souple pour que la réalité économique et les circonstances particulières de chaque famille soient dûment prises en compte, l’objectif étant de fixer une pension alimentaire pour enfants qui soit juste.

28 La mère fait valoir que, en matière de garde partagée, les lignes directrices confèrent, pour le rajustement du montant fixé en application de l’art. 3, un pouvoir discrétionnaire limité qui ne peut être exercé qu’en tenant compte de la situation réelle de l’enfant. Pour les motifs mentionnés précédemment, je dois rejeter cet argument. Telle n’est pas la nature du pouvoir discrétionnaire prévu à l’art. 9.

29 Les juges Weiler et Rosenberg, de la Cour d’appel, ont dit ce qui suit (par. 40) :

[traduction] Il nous semble que la Cour divisionnaire a commis une erreur en assimilant le montant calculé à l’art. 3 au « montant prévu par les lignes directrices ». Elle a commis la même erreur en précisant qu’« [i]l n’existe aucun droit de rajustement fondé uniquement sur le pouvoir discrétionnaire conféré à l’art. 9 ». Au contraire, lorsque le critère de 40 p. 100 énoncé à l’art. 9 est respecté, cette disposition établit la façon de calculer le montant de la pension alimentaire pour enfants, qui est très différente de celle prévue à l’art. 3 ou à l’art. 4. Selon notre interprétation de l’art. 9 et notamment de l’expression « est déterminé » au premier paragraphe, le rajustement du montant déterminé en application de l’art. 3 ou de l’art. 4 s’impose et le tribunal doit suivre la procédure établie à l’art. 9. Nous sommes conscients que cela rend le calcul de l’ordonnance alimentaire pour enfants plus incertain et subjectif, mais il s’agit là d’une conséquence inévitable du libellé de l’art. 9.

30 Ces propos pourraient porter certains parents à croire que le montant de la pension alimentaire pour enfants doit être automatiquement réduit dans un cas comme celui considéré en l’espèce. À mon avis, le rajustement automatique ne vise que la méthode prévue à l’art. 3, et pas nécessairement le montant de la pension alimentaire pour enfants. Comme l’a fait valoir la mère, il est fort possible qu’après avoir examiné attentivement l’ensemble des facteurs de l’art. 9, le juge de première instance arrive à la conclusion que le montant prévu par les lignes directrices demeure indiqué (voir, p. ex., Berry c. Hart (2003), 233 D.L.R. (4th) 1, 2003 BCCA 659).

31 Il n’existe donc ni présomption en faveur d’une ordonnance alimentaire dont le montant est au moins égal à celui issu de l’application de l’art. 3 des lignes directrices, ni présomption en faveur d’une réduction de l’obligation alimentaire d’un parent déterminée conformément aux lignes directrices (Wensley, p. 89‑90).

32 Le principe qui sous‑tend les lignes directrices veut que « l’obligation financière de subvenir aux besoins des enfants à charge [soit] commune aux époux et qu’elle [soit] répartie entre eux selon leurs ressources respectives permettant de remplir cette obligation » (Loi sur le divorce, par. 26.1(2) (voir l’annexe)). Ce principe ressort des objectifs énoncés à l’art. 1 :

a) établir des normes équitables en matière de soutien alimentaire des enfants afin de leur permettre de continuer de bénéficier des ressources financières des époux après leur séparation;

b) réduire les conflits et les tensions entre époux en rendant le calcul du montant des ordonnances alimentaires plus objectif;

c) améliorer l’efficacité du processus judiciaire en guidant les tribunaux et les époux dans la détermination du montant de telles ordonnances et en favorisant le règlement des affaires;

d) assurer un traitement uniforme des époux et [des] enfants qui se trouvent dans des situations semblables les unes aux autres.

33 Ces objectifs créent une tension palpable dans les lignes directrices (Rogerson, p. 59 et 93). Dans Francis c. Baker, j’ai dit que pour interpréter correctement une disposition, « il faut soupeser les objectifs de prévisibilité, d’uniformité et d’efficacité en fonction des objectifs d’équité, de souplesse et de reconnaissance des “ressources, des besoins et, d’une façon générale, de la situation [réelle] des enfants” » (par. 40). Comme l’art. 4 dans cette affaire, l’art. 9 doit en l’espèce être interprété en gardant ces objectifs présents à l’esprit. Le législateur, en rédigeant l’art. 9, a volontairement mis l’accent sur les objectifs d’équité, de souplesse et de reconnaissance des ressources, des besoins et, d’une façon générale, de la situation de chaque époux et de tout enfant pour lequel une pension alimentaire est demandée, même si cela compromet jusqu’à un certain point la prévisibilité, l’uniformité et l’efficacité. Le législateur reconnaît à l’art. 9 que les divers profils familiaux se traduisent par une grande variété de modalités de garde partagée. Dans le même ordre d’idées, la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a fait observer qu’une multitude de situations tombent sous le coup de l’art. 9 : Green c. Green, par. 34.

34 Devant notre Cour, la mère a exposé en détail l’historique législatif du projet de loi C‑41, qui a apporté les modifications nécessaires à la Loi sur le divorce (1985) et permis l’adoption du règlement d’application que sont devenues les lignes directrices. Bon nombre des questions de principe soulevées par la mère ne font pas l’objet de contestation en l’espèce et pourraient, à mon avis, éloigner notre Cour de la véritable question de droit qu’elle doit trancher.

35 La mère prétend que le ministère de la Justice a clairement indiqué au comité sénatorial permanent que les montants figurant dans les tables se fondaient sur l’hypothèse que le parent bénéficiant d’un droit d’accès verse des sommes substantielles au bénéfice de l’enfant lorsqu’il exerce ce droit d’accès. Elle signale qu’une modification de dernière minute a abaissé le seuil de la garde partagée de 49,9 p. 100 à 40 p. 100, sans que les tables ne soient modifiées en conséquence. Elle affirme donc que les tables adoptées tiennent compte des dépenses engagées par le parent non gardien ayant la garde de l’enfant au plus 49,9 p. 100 du temps. Si je comprends bien la thèse qu’elle défend, il serait moins nécessaire de réduire le montant versé au parent créancier une fois atteint le seuil de 40 p. 100.

36 Ce point de vue me paraît incompatible avec la loi. Je conviens avec le père que la formule employée pour établir les montants ordinaires figurant dans les tables suppose que le parent créancier supporte toutes les dépenses pour l’enfant et que le parent débiteur n’en assume aucune, peu importe l’étendue de son droit d’accès (voir Canada, Ministère de la Justice, Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants — Formule relative à la table des paiements : Rapport technique (1997), p. 2; Wensley, p. 83‑85; G. C. Colman, « Contino v. Leonelli‑Contino — A Critical Analysis of the Ontario Court of Appeal Interpretation of Section 9 of the Child Support Guidelines » (2004), 22 C.F.L.Q. 63, p. 71‑74; P. Millar et A. H. Gauthier, « What Were They Thinking? The Development of Child Support Guidelines in Canada » (2002), 17 R.C.D.S. 139, p. 149 et 155-156).

2.2 Facteurs énumérés à l’art. 9

37 L’article 9 commande une démarche en deux étapes : (1) déterminer si le seuil de 40 p. 100 est atteint, puis, le cas échéant, (2) établir le montant de la pension alimentaire qui convient.

38 En ce qui concerne la deuxième étape, qui fait l’objet du litige en l’espèce, les tribunaux canadiens se sont efforcés d’interpréter l’art. 9 d’une manière compatible avec les objectifs des lignes directrices. Les méthodes employées varient considérablement, mais elles sont de deux ordres : celles, apparentées à la méthode utilisée par la juge des requêtes, qui reposent sur l’application d’une formule, et celles qui comportent l’exercice d’un pouvoir « discrétionnaire » et excluent l’emploi d’une formule.

39 Le libellé de l’art. 9 justifie l’accent mis sur la souplesse et l’équité. Le pouvoir discrétionnaire conféré au tribunal pour la détermination du montant de l’ordonnance alimentaire dans le cas d’une garde partagée exige que l’on tienne compte de la situation globale des parents (ressources et besoins) et des besoins de l’enfant. L’importance accordée à chacun des facteurs de l’art. 9 variera selon les faits de l’espèce. Je vais maintenant examiner chacun des trois facteurs.

2.2.1 L’alinéa 9a) — Les montants figurant dans les tables applicables à l’égard de chaque époux

40 Le premier facteur exige du tribunal qu’il tienne compte de la situation financière des deux parents (et non seulement du revenu de l’époux faisant l’objet de la demande, comme le prévoit l’art. 3). Il importe de souligner que, dans sa version définitive et mûrement réfléchie, l’art. 9 ne précise pas de quelle manière les montants figurant dans les tables doivent être pris en compte.

41 Même si elle a convenu que la disposition n’exigeait pas expressément l’emploi d’une formule, la Cour d’appel a conclu que la méthode de la compensation prévue à l’art. 8 pouvait constituer un bon point de départ pour favoriser l’uniformité et l’objectivité, surtout lorsque les données sont limitées et que l’écart entre les revenus des parties n’est pas substantiel. Je partage cet avis, mais je tiens à rappeler que le tribunal doit s’abstenir de trancher ces questions s’il ne dispose pas d’un minimum de renseignements. Il ne faut surtout pas appliquer strictement la méthode de la compensation, car il peut en résulter, dans le cas d’une ordonnance modificative, un changement radical du montant de la pension alimentaire, ce que certains observateurs ont appelé l’effet « chute brutale » (M. S. Melli et P. R. Brown, « The Economics of Shared Custody : Developing an Equitable Formula for Dual Residence » (1994), 31 Houst. L. Rev. 543, p. 565; Rogerson, p. 74; Wensley, p. 70), qui peut ne pas être justifié si l’on examine attentivement la situation financière des parents et le niveau de vie des deux ménages. L’avantage que présente la compensation est d’offrir un point de départ à la recherche d’une solution raisonnable qui tienne compte de la contribution financière distincte de chacun des parents. Le tribunal ne retiendra pas le montant issu de la compensation ou le rajustera s’il n’est pas indiqué au regard des facteurs mentionnés aux al. 9b) et c). Une fois la compensation opérée, il faut donc se demander si le parent créancier est toujours en mesure de subvenir aux besoins de l’enfant, d’autant plus que de nombreux coûts sont fixes. Comme l’ont mentionné de nombreux observateurs, la question se pose dans bon nombre de cas où l’écart entre les revenus des parents est important (voir Rogerson, p. 64) et lorsqu’un parent engage dans les faits une plus grande part des dépenses pour l’enfant (en prenant à sa charge ses vêtements ou ses activités, par exemple). Je signale par ailleurs que le seuil de 40 p. 100 n’est pas pertinent à cet égard; l’effet « chute brutale » ne résulte pas seulement de l’application de ce seuil, mais de l’emploi d’une méthode différente.

42 La Cour d’appel (tout comme le père) a résumé un certain nombre de décisions où les tribunaux canadiens ont appliqué la méthode fondée sur la compensation (voir Fletcher c. Keilty (2004), 269 R.N.‑B. (2e) 302, 2004 NBCA 34; Slade c. Slade (2001), 195 D.L.R. (4th) 108, 2001 NFCA 2; Dean c. Brown (2002), 209 N.S.R. (2d) 70, 2002 NSCA 124; Hill c. Hill (2003), 213 N.S.R. (2d) 185, 2003 NSCA 33; Cabot c. Mikkelson (2004), 242 D.L.R. (4th) 279, 2004 MBCA 107; Dennis c. Wilson (1997), 104 O.A.C. 250; Wylie c. Leclair (2003), 64 O.R. (3d) 782 (C.A.); Green c. Green; Berry c. Hart; E. (C.R.H.) c. E. (F.G.) (2004), 29 B.C.L.R. (4th) 43, 2004 BCCA 297; Luedke c. Luedke (2004), 198 B.C.A.C. 293, 2004 BCCA 327; Gieni c. Gieni (2002), 29 R.F.L. (5th) 60, 2002 SKCA 87; voir également Les enfants d’abord : Rapport au Parlement concernant les dispositions et l’application des Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants (2002), vol. 2, p. 73‑75; J. C. MacDonald et A. C. Wilton, Child Support Guidelines : Law and Practice (2e éd. (feuilles mobiles)), vol. 1, p. 9‑11 à 9‑16).

43 Voici les trois principales méthodes fondées sur la compensation qu’ont retenues les tribunaux canadiens :

1. Compensation simple : Le montant de la pension alimentaire correspond à la différence entre les montants qui figurent dans la table pour les parents, comme si chacun d’eux demandait une pension alimentaire pour enfants (voir, p. ex., Middleton c. MacPherson (1997), 204 A.R. 37 (B.R.); Luedke c. Luedke).

2. Compensation au prorata : Pour chacun des parents, le montant figurant dans la table est réduit en fonction du temps passé avec l’enfant. Le temps que le parent créancier passe avec l’enfant est ensuite multiplié par le montant prévu dans les lignes directrices pour le parent débiteur et le temps passé par ce dernier avec l’enfant est multiplié par le montant prévu dans les lignes directrices pour le parent créancier. L’on établit ensuite la différence entre les deux montants obtenus (voir, p. ex., Moran c. Cook (2000), 9 R.F.L. (5th) 352 (C.S.J. Ont.); Harrison c. Harrison (2001), 14 R.F.L. (5th) 321 (C.S.J. Ont.); E. (C.R.H.) c. E. (F.G.)). Une variante de cette méthode est la compensation [traduction] « stricte au prorata », qui consiste à multiplier le pourcentage du temps où le parent créancier a la garde de l’enfant par le montant prévu dans les lignes directrices pour le parent débiteur.

3. Compensation avec multiplicateur : Le montant obtenu à l’issue de la compensation (simple ou au prorata) est majoré à l’aide d’un multiplicateur (habituellement 1,5), suivant l’hypothèse qu’une partie des coûts du parent créancier sont fixes et demeurent donc inchangés même si l’enfant passe plus de temps avec l’autre parent.

44 Je conviens avec le père et la Cour d’appel que la méthode de la compensation simple offre un meilleur point de départ que celle de la compensation au prorata pour l’analyse que commande l’art. 9, compte tenu du libellé de l’al. 9a). Nombre d’auteurs et de cours de justice, y compris la Cour d’appel en l’espèce, ont critiqué la compensation au prorata et déploré son incidence disproportionnée sur le parent moins fortuné (voir Green c. Green, par. 32). La professeure Rogerson explique l’effet « chute brutale » associé à cette méthode (p. 74‑75) :

[traduction] Adoptée dans Hunter et retenue par le législateur dans certains États américains au nombre des formules applicables en cas de garde partagée, la méthode de la compensation au prorata, qui consiste à réduire le montant prévu dans la table en fonction de la garde exercée, crée ce que les observateurs ont appelé un problème de « chute brutale ». L’accroissement du droit d’accès de 1 p. 100 — de 39 à 40 p. 100 — peut faire diminuer de 40 p. 100 le montant de la pension alimentaire selon la table. Cela pose un problème sur les plans théorique et pratique. Sur le plan théorique, lorsque la garde est accordée à un seul parent, le plein montant prévu dans la table est versé même si ce parent ne s’occupe de l’enfant que 61 p. 100 du temps, et que l’autre exerce son droit d’accès le reste du temps (39 p. 100). Il paraît illogique que l’augmentation de 1 p. 100, qui permet de franchir le seuil minimum de la garde partagée, fasse perdre au parent gardien le droit à une pension alimentaire pour tout le temps (40 p. 100) que l’enfant passe avec l’autre parent. Sur le plan pratique, l’effet « chute brutale » rendra le parent gardien réticent à consentir au parent non gardien un supplément d’accès, aussi minime soit‑il, par crainte qu’il n’en subisse d’aussi grandes conséquences.

45 J’aborderai plus loin les problèmes liés au multiplicateur.

46 Toutefois, même la compensation simple est insuffisante. La Cour d’appel a estimé qu’elle reposait sur certaines hypothèses et qu’elle devra être suivie de la prise en compte des facteurs prévus aux al. 9b) et c) lorsque ces hypothèses ne cadreront pas avec la réalité de la garde partagée :

[traduction]

(1) le montant figurant dans la table représente le maximum que le parent gagnant ce revenu peut [vraisemblablement] payer pour l’enfant (sauf dépenses extraordinaires);

(2) le montant figurant dans la table correspond aux besoins ordinaires de l’enfant;

(3) les parents subviennent à parts égales aux besoins de l’enfant;

(4) les besoins de l’enfant sont réduits dans la proportion où la garde est partagée. [par. 67]

47 Je n’ai pu déterminer l’origine de ces hypothèses. En toute déférence, je doute que le montant figurant dans la table corresponde au maximum qu’un parent peut payer. Je crois plutôt qu’il s’agit des dépenses moyennes des parents pour un revenu donné (se reporter aux notes 5 et 6 de l’annexe I des lignes directrices). Cette interprétation est en accord avec la méthode employée pour arriver aux montants figurant dans la table et elle est davantage compatible avec le pouvoir discrétionnaire d’ordonner leur majoration dans certaines circonstances particulières (voir les lignes directrices, art. 4 et 9; également, J. D. McLeod, « Le système proposé de Lignes directrices sur les pensions alimentaires pour enfants : portée du pouvoir judiciaire discrétionnaire », dans Pensions alimentaires pour enfants : Manuel de référence sur les Lignes directrices fédérales (1997), p. F‑27). La seule origine possible de l’hypothèse voulant que le montant figurant dans la table représente le montant maximal de la pension alimentaire que peut payer le parent gagnant le revenu en cause se trouve dans le rapport de recherche établi en 1997 par l’Équipe sur les pensions alimentaires pour enfants du ministère de la Justice et intitulé Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants — Formule relative à la table des paiements : Rapport technique. À la rubrique « Hypothèses et principes sous‑jacents », le rapport précise ce qui suit :

La formule qui établit les montants de pension alimentaire à payer vise simplement à trouver un moyen de calculer un montant à transférer du parent payeur au parent receveur. Ce montant transféré devrait permettre d’obtenir le montant maximal à consacrer aux enfants, tout en laissant une réserve appropriée pour que le parent payeur puisse subvenir à ses besoins. Plusieurs hypothèses ont été intégrées dans le modèle. Premièrement, on suppose que dans la résidence principale des enfants, le parent receveur et les enfants auront le même niveau de vie. Selon une deuxième hypothèse, si les revenus de chacun des deux parents séparés sont égaux, il est juste et équitable que chacun contribue également au soutien financier des enfants, peu importe l’étendue de leur contribution aux soins dispensés aux enfants. [Je souligne; p. 1.]

Cet énoncé ne me paraît pas spécialement pertinent dans la mesure où permettre d’obtenir le montant maximal pour les enfants n’équivaut pas à prévoir dans la table le montant maximal de la pension alimentaire que le parent payeur peut verser pour eux. Dans le premier cas, il s’agit d’un objectif général, alors que le second suppose le recours à une méthode particulière pour calculer les montants figurant dans la table. Lorsqu’il énumère les hypothèses intégrées dans le modèle pour créer les tables, le rapport ne dit pas que les montants sont censés correspondre au montant maximal de la pension alimentaire que peut verser le parent payeur gagnant le revenu en cause.

48 Je remets aussi en question la deuxième hypothèse. À mon sens, la table ne se fonde pas sur les besoins précis des enfants, mais bien sur les dépenses moyennes des parents et leur capacité de payer (voir McLeod, p. F‑8 et F‑9). La troisième hypothèse va de soi : une part égale des dépenses variables est attribuée à chacun des parents. Cela dit, je n’estime pas nécessaire de poser une situation contraire à celle correspondant aux hypothèses sous‑jacentes pour appliquer les al. 9b) et c). L’important est que la compensation ne tient compte ni de la répartition réelle des dépenses variables ni du fait que les frais fixes du parent créancier ne diminuent pas lorsque le parent débiteur dépense davantage.

49 C’est pourquoi la compensation simple sert de point de départ à l’analyse, mais ne peut en être le point d’arrivée. Elle n’établit pas de présomption. Elle permet en fait au tribunal de mettre d’abord l’accent sur l’obligation des deux parents de contribuer et sur la nécessité de déterminer les frais fixes et variables de chacun avant de rajuster le montant pour tenir compte du coût plus élevé de la garde partagée et de le modifier par ailleurs pour faire en sorte que le résultat final soit juste au regard des ressources, des besoins et, d’une façon générale, de la situation de chaque époux et de tout enfant pour lequel une pension alimentaire est demandée. Les deux derniers facteurs doivent être dûment pris en considération (voir Payne, p. 263). Le risque de chute brutale ne peut être écarté que si le tribunal considère les autres facteurs énoncés aux al. 9b) et c) aussi importants dans la détermination du montant de la pension alimentaire pour enfants.

50 Il importe de signaler que le montant figurant dans la table est une estimation de ce que verse théoriquement le parent non gardien. Lorsque les deux parents contribuent, il faut donc confronter leur contribution respective avec ce que prévoit la table pour chacun d’eux à titre de parent débiteur. Le juge peut alors mieux décider si le rajustement qui doit être apporté au montant issu de la compensation se fonde sur le partage réel des dépenses liées à l’enfant.

51 C’est à cette étape que le pouvoir discrétionnaire entre en jeu. Le tribunal peut modifier le montant issu de la compensation lorsque, en raison de la situation financière réelle des parents, il en résulterait un changement important du niveau de vie de l’enfant chaque fois qu’il passerait d’un ménage à l’autre, ce que n’a pas voulu le législateur. Comme je l’ai dit dans Francis c. Baker, l’un des objectifs généraux des lignes directrices est d’éviter le plus possible une grande disparité entre les ménages. Il faut aussi comparer la situation des parents tandis qu’ils partageaient le même toit à celle de chacun d’eux lorsqu’est demandée l’ordonnance visée à l’art. 9. Autant que possible, l’enfant ne doit subir aucune diminution sensible de son niveau de vie. Néanmoins, ce pouvoir discrétionnaire ne vise pas à écarter toutes les règles et la prévisibilité. Le tribunal ne doit pas retourner à l’époque où aucune méthode ne permettait véritablement de calculer la pension alimentaire pour enfants (Paras c. Paras, [1971] 1 O.R. 130 (C.A.)).

2.2.2 L’alinéa 9b) — Les coûts plus élevés associés à la garde partagée

52 Quels éléments le tribunal doit‑il examiner sous cette rubrique? L’alinéa 9b) ne vise pas seulement les dépenses que le parent débiteur doit assumer du fait que son droit d’accès passe de moins de 40 p. 100 à plus de 40 p. 100, comme on l’a fait valoir devant notre Cour. Cela ne saurait être le cas pour deux raisons. Premièrement, une telle interprétation serait inconciliable avec le fait que l’objet de certaines demandes fondées sur l’art. 9 n’est pas la modification de l’ordonnance alimentaire, mais l’obtention d’une ordonnance initiale (voir Payne, p. 261). Deuxièmement, je le répète, les montants figurant dans les tables pour l’application des lignes directrices ne supposent pas que le parent débiteur prend à sa charge les dépenses de l’enfant (logement, nourriture, etc.). Les tables sont plutôt établies en fonction de ce qui est nécessaire pour garantir un niveau de vie convenable à un parent gardien célibataire (voir Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants — Formule relative à la table des paiements : Rapport technique, p. 2). Notre Cour ne peut en faire abstraction et doit simplement conclure que l’al. 9b) reconnaît que le coût total de l’éducation d’un enfant peut être plus élevé dans le cadre d’une garde partagée que dans celui d’une garde exclusive : Slade c. Slade, par. 17; voir également Colman, p. 71‑74; Wensley, p. 83‑85. Par conséquent, tous les frais du parent débiteur doivent être considérés pour l’application de l’al. 9b). Cela ne veut pas dire qu’il dépense effectivement plus qu’avant pour l’enfant, mais que le tribunal sera généralement appelé à examiner les budgets et les dépenses réelles des deux parents pour l’enfant et à décider si la garde conjointe a eu pour effet d’accroître globalement les coûts. J’y reviendrai. L’accroissement des coûts résulte normalement du fait que l’enfant a deux foyers et du doublement des dépenses qui s’ensuit.

53 La modification du temps que le parent débiteur passe avec l’enfant donnera donc lieu à un examen fondé sur l’al. 9b) pour déterminer quels sont les frais supplémentaires réels supportés en raison des nouvelles modalités de garde. Je le précise, car tout accroissement des coûts ne résultera pas directement de la modification du temps réel passé avec l’enfant. Un parent peut tout simplement prendre à sa charge une plus grande part des dépenses, celles liées aux fournitures scolaires et aux activités sportives par exemple. C’est pourquoi le tribunal sera appelé à examiner les budgets des parents et leurs dépenses réelles pour l’enfant. Ces dépenses seront réparties en fonction de leurs revenus respectifs.

2.2.3 L’alinéa 9c) — Les ressources, les besoins et, d’une façon générale, la situation de chaque époux et de tout enfant

54 Il est donc clair que toute somme dépensée par un parent dans l’exercice de son droit d’accès au-delà du seuil de 40 p. 100 ne se traduit pas par une économie équivalente pour le parent créancier : Green c. Green, par. 27. Dans son article, la professeure Rogerson aborde cette question (p. 20‑21) :

[traduction] Par contre, autoriser un tel rajustement suscite de nombreuses craintes. Passer plus de temps avec l’enfant ne veut pas nécessairement dire dépenser plus pour lui. En outre, les dépenses engagées par le parent bénéficiant d’un droit d’accès ou le parent dont le temps de garde est moins élevé ne se traduisent pas nécessairement par la diminution proportionnelle des dépenses de l’autre parent, dont la majeure partie des coûts importants liés à l’enfant sont souvent fixes (logement, transport, etc.). En général, l’économie ne touche que quelques dépenses de nourriture et de divertissement. Spécialement lorsque l’écart est important entre les revenus des parents, la réduction du montant de base de la pension alimentaire pour enfants peut nuire à la capacité du parent gardien moins fortuné de subvenir adéquatement aux besoins de l’enfant, et elle exacerbera certainement la disparité entre les niveaux de vie des deux ménages.

En effet, quelles que soient les modalités de garde, on peut présumer, faute de preuve contraire, que les coûts fixes du parent créancier n’ont pas diminué et que le droit d’accès accru n’a entraîné qu’un léger fléchissement de ses coûts variables. Par conséquent, le tribunal qui n’est saisi d’aucune preuve contraire doit reconnaître que la situation du parent créancier n’a pas changé.

55 L’analyse doit être contextuelle et porter essentiellement sur les faits de l’espèce. Par exemple, la demande visant la modification d’une pension alimentaire déjà convenue ou accordée soulèvera habituellement d’autres considérations qu’une demande présentée en application de l’art. 9 en l’absence de toute ordonnance antérieure. Dans le premier cas, lorsqu’il a obtenu la garde, le parent créancier a pu engager des dépenses légitimes au regard de la pension alimentaire qui devait lui être versée. Ces dépenses doivent être prises en compte, et le tribunal doit prêter attention aux coûts fixes du parent créancier.

56 Par ailleurs, comme l’a affirmé la juge Prowse dans Green c. Green, au par. 35, il importe que les parties présentent une preuve relativement aux al. 9b) et c). Cette preuve a souvent fait défaut, si bien que les tribunaux ont dû s’en remettre à des conjectures relativement aux coûts plus élevés (comme la Cour d’appel en l’espèce) ou rejeter pour absence de fondement la demande s’appuyant sur l’art. 9.

57 À mon avis, le tribunal doit exiger des parties qu’elles fournissent des éléments de preuve suffisants. Les cours d’appel ont analysé et appliqué trois options principales :

(1) l’utilisation des états financiers des parties et de leurs budgets de dépenses pour l’enfant, qui constituent une source de renseignements assez fiable;

(2) l’ajournement de la requête afin que la preuve puisse être complétée (voir, p. ex., Cabot c. Mikkelson, par. 43);

(3) la formulation d’hypothèses « logiques » concernant les sommes engagées par le parent débiteur et l’application d’un multiplicateur pour tenir compte des coûts fixes du parent créancier.

Comme je l’explique ci‑après, la troisième option n’est pas acceptable.

58 En l’espèce, la Cour d’appel a supposé logiquement que le père avait dû supporter des coûts variables supplémentaires, notamment pour la nourriture et le divertissement. Elle aurait dû considérer le total des coûts supplémentaires imputables à la garde partagée au sens de l’al. 9b), la preuve versée au dossier permettant de le faire, et ne pas s’en remettre simplement à des conjectures pour évaluer les coûts supplémentaires.

59 La Cour d’appel a également eu recours à un multiplicateur qui suppose que 50 p. 100 des coûts du parent créancier sont fixes et, partant, demeurent inchangés quel que soit le temps que l’enfant passe avec le parent débiteur. Le multiplicateur soustrait les parties à l’obligation de prouver les coûts plus élevés associés à l’existence de deux ménages au sein desquels l’enfant passe de longues périodes. Cette formule tient compte des coûts plus élevés associés à la garde partagée, mais d’une manière quelque peu rigide : Green c. Green, par. 33.

60 Selon la Cour d’appel, l’emploi d’une telle méthode donne suite aux mises en garde des auteurs et des cours de justice selon lesquelles les dépenses occasionnées par un droit d’accès accru ou une garde partagée ne se traduisent pas nécessairement par la diminution des dépenses du parent créancier. Le recours à un multiplicateur permet également d’atteindre deux objectifs des lignes directrices, la prévisibilité et l’uniformité, dans la détermination de l’ordonnance alimentaire. Employé avec circonspection, le multiplicateur, selon la Cour d’appel, offre un moyen de reconnaître l’incompressibilité relative de certains coûts du parent créancier. Faute de preuve concernant les coûts fixes du parent créancier, le multiplicateur le plus courant — 50 p. 100 — est appliqué au montant issu de la compensation. Pour la Cour d’appel, le multiplicateur doit cependant être rajusté en fonction de la situation.

61 Le père soutient que le libellé actuel des lignes directrices ne justifie pas l’emploi d’un multiplicateur. Il prétend qu’on peut à juste titre supposer que des coûts plus élevés sont associés à la garde partagée, mais qu’on ne saurait mesurer l’accroissement au moyen d’une simple conjecture. Je suis d’accord.

62 Le recours à des multiplicateurs ne fait pas l’unanimité dans la jurisprudence et la doctrine. On l’a qualifié d’injuste et de discriminatoire (Wensley, p. 83‑85; Colman, p. 77). Il appert en l’espèce que la Cour d’appel a appliqué un multiplicateur pour tenir compte des coûts fixes de la mère, mais qu’elle a exigé du père qu’il prouve ses frais de garde supplémentaires ou accrus. Rien ne justifie un tel traitement asymétrique des frais de logement fixes de chacun des parents et du doublement de ces frais : D. A. R. Thompson, « Case Comment : Contino v. Leonelli‑Contino » (2004), 42 R.F.L. (5th) 326, p. 331. À vrai dire, il fait apparemment abstraction de la prise en compte des frais fixes des deux parents lors de la compensation initiale.

63 Dans Green c. Green, la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique s’est prononcée sur l’emploi d’un multiplicateur et a conclu qu’il était exclu (par. 35) :

[traduction] Cependant, pour appliquer l’art. 9, il importe que les parties présentent des éléments de preuve relativement aux al. 9b) et c), savoir « [l]es coûts plus élevés associés à la garde partagée » et « [l]es ressources, [l]es besoins et, d’une façon générale, [la] situation de chaque époux [parent] et de tout enfant pour lequel une pension alimentaire est demandée ». Cette preuve a souvent fait défaut, si bien que les tribunaux ont dû s’en remettre à des conjectures relativement aux coûts plus élevés ou rejeter la demande pour absence de fondement. Cette dernière issue est particulièrement insatisfaisante dans le cas où la partie n’est pas représentée par avocat et a souvent peine à concevoir la preuve requise. D’où l’opportunité de joindre aux lignes directrices un affidavit type soigneusement conçu et qu’il suffirait de remplir. Cela dit, je reconnais qu’il n’est pas toujours facile à un parent de préciser quels coûts ont augmenté en raison de l’accroissement de son droit d’accès, et dans quelle proportion. Cette difficulté explique l’intérêt que certains portent à l’emploi d’un multiplicateur, cette méthode étant simple et facile d’application, spécialement pour une partie non représentée par avocat. Dans les États américains où il est employé, le multiplicateur est intégré aux lignes directrices applicables aux pensions alimentaires pour enfants. À mon sens, le libellé actuel des lignes directrices ne justifie pas son emploi. [Je souligne.]

64 Dans Slade c. Slade, la Cour d’appel de Terre‑Neuve s’est également penchée sur l’utilisation d’un multiplicateur (par. 19) :

[traduction] D’autres méthodes existent. À l’issue de la compensation, on a utilisé un multiplicateur de 1,5 en supposant que 50 p. 100 des coûts du parent ayant la garde étaient fixes et demeuraient donc les mêmes indépendamment du temps que l’enfant passait avec l’autre parent. Le recours à un multiplicateur est courant dans les États américains qui ont voulu soustraire les parties à l’obligation de faire la preuve des coûts plus élevés associés à la garde partagée. L’article 9 donne à penser que, au Canada, la bonne méthode consiste à tenir compte de la situation réelle. Toutefois, comme l’a dit la juge Prowse dans Green, “cette preuve a souvent fait défaut, si bien que les tribunaux ont dû s’en remettre à des conjectures relativement aux coûts plus élevés ou rejeter la demande pour absence de fondement” (par. 35). Elle a ajouté que l’art. 9 ne justifiait pas le recours à un multiplicateur. Cependant, elle ne s’est pas montrée disposée à n’admettre qu’une seule méthode sous le régime de cette disposition. Les tribunaux de la province ont employé le multiplicateur dans bon nombre d’affaires et, en toute honnêteté, lorsque le juge de première instance n’est pas saisi d’éléments de preuve précis concernant les coûts plus élevés associés à la garde partagée, il semble que le multiplicateur assure une certaine justice, bien que je sois d’accord avec la juge Prowse que, au Canada, aucune recherche n’a encore justifié l’emploi du multiplicateur de 1,5. [Je souligne.]

65 Dans son commentaire de l’arrêt E. (C.R.H.) c. E. (F.G.), 2004 CarswellBC 1157, D. A. R. Thompson a fait ressortir quelques‑uns des problèmes les plus graves liés à l’emploi d’un multiplicateur :

[traduction] Les problèmes que pose l’analyse retenue dans Contino se manifestent tous aux étapes (2) et (3). La compensation simple englobe déjà un multiplicateur pour les coûts plus élevés. Les multiplicateurs sont superflus dès qu’on s’abstient de recourir à la compensation au prorata, comme l’a ordonné la Cour d’appel de l’Ontario (contrairement à la Cour d’appel de la C.‑B.). Appliquer un multiplicateur en sus de la compensation simple équivaut clairement à une double prise en compte. Dans Contino, la décision de la Cour d’appel de tenir compte des dépenses réelles à la troisième étape mène à une autre prise en compte double — voire triple — des dépenses liées à l’enfant.

Voir également Thompson, « Case Comment : Contino v. Leonelli‑Contino », p. 329‑331.

66 Dans son article intitulé « Guideline Review : Child Support and Time Sharing by Parents » (1999), 33 Fam. L.Q. 219, M. S. Melli fait observer que l’emploi d’un multiplicateur peut, en raison de ses conséquences, être difficile (p. 232) :

[traduction] . . . le recours à un multiplicateur pour calculer le montant de la pension alimentaire pour enfants emporte également une moins grande diminution du montant exigible du parent qui n’habite pas avec l’enfant. Lorsque ce parent touche le revenu le moins élevé, le résultat peut être aussi préjudiciable pour l’enfant que ne le serait une diminution pour l’autre parent. En outre, les principaux coûts de la garde partagée, les aménagements doubles, sont supportés par le parent qui n’habite pas avec l’enfant. Certains de ces coûts sont déjà pris en considération dans le calcul du montant de la pension alimentaire pour enfants (coûts liés au droit de visite). La hausse générale du montant de l’ordonnance alimentaire à l’égard des deux parents oblige le parent qui n’habite pas avec l’enfant à payer certains coûts deux fois et semble conçue pour décourager les parents à se partager la garde de l’enfant. C’est pourquoi les personnes chargées de la révision des lignes directrices devraient examiner attentivement les propositions favorables à l’emploi d’un multiplicateur.

67 L’on ne saurait trop insister sur le fait que, à ce jour, au Canada, aucune recherche n’a justifié l’emploi d’un multiplicateur de 1,5 ou de tout autre multiplicateur : Slade c. Slade, par. 19. Même le ministère de la Justice ne recommande pas l’utilisation d’un multiplicateur au motif qu’aucune étude au Canada ne permet actuellement d’évaluer l’augmentation des coûts due à la garde partagée : « [f]aute de preuves empiriques quant à la proportion relative des coûts fixes et des coûts “variables”, le ministère de la Justice ne peut favoriser l’utilisation d’un multiplicateur à titre de formule générale dans les cas de garde partagée » : Les enfants d’abord, p. 79.

68 L’alinéa 9c) confère au tribunal le vaste pouvoir discrétionnaire d’examiner les ressources et les besoins à la fois des parents et des enfants. Il s’ensuit, je le rappelle, que l’application des montants figurant dans la table et à partir desquels la compensation simple est effectuée ne saurait donc être présumée et qu’il faut s’assurer de la véracité des hypothèses qui sous‑tendent ces montants au regard des faits, puisque les trois facteurs doivent être appliqués. À nouveau, il importe de garder présents à l’esprit les objectifs des lignes directrices énoncés précédemment — normes équitables en matière de soutien alimentaire des enfants et juste contribution de chacun des parents. Dans la présente affaire, notre Cour se souciera particulièrement du niveau de vie de l’enfant dans chacun des ménages et de la capacité de chacun des parents de supporter le coût du maintien du niveau de vie voulu dans les circonstances.

69 La Cour d’appel énumère un certain nombre de facteurs à prendre en compte pour l’application de cet alinéa :

1. les habitudes de dépenses réelles des parents;

2. la capacité de chacun d’eux de supporter les coûts plus élevés de la garde partagée (ce qui suppose l’examen de l’actif et du passif, ainsi que des revenus et de leur disparité);

3. le niveau de vie de l’enfant dans chacun des ménages.

70 Les habitudes de dépenses réelles des parents ont déjà été prises en considération à l’al. 9b). Ces facteurs sont utiles, le dernier favorisant tout particulièrement l’exercice du pouvoir discrétionnaire d’une manière prévisible. Je rappelle que les états financiers ou les budgets des dépenses pour l’enfant, ou les deux, sont nécessaires pour effectuer correctement l’évaluation que commande l’al. 9c).

71 Qui plus est, vu le large pouvoir discrétionnaire que l’al. 9c) confère au tribunal, la demande relative à des dépenses spéciales ou extraordinaires visées à l’art. 7 des lignes directrices (voir l’annexe) peut être examinée directement dans le cadre de l’instance fondée sur l’art. 9, au regard de tous les autres facteurs (voir Slade c. Slade, par. 26‑30). L’alinéa 9c) a visiblement une portée plus large que l’art. 7.

72 En infirmant la décision de la Cour divisionnaire, la Cour d’appel a postulé que la réduction du montant de la pension alimentaire sous le régime de l’art. 9 causait parfois des difficultés excessives au parent créancier et que, en pareil cas, le tribunal devait envisager l’application du par. 10(1) des lignes directrices. À mon avis, point n’est besoin de recourir à l’art. 10 pour augmenter ou réduire le montant de la pension alimentaire, puisque l’al. 9c) investit le tribunal du pouvoir discrétionnaire de tenir compte de la « situation [générale] » de chaque époux et d’ordonner le versement de tout montant supérieur ou inférieur à celui que prévoit la table (voir « Case Comment : Contino v. Leonelli‑Contino », p. 332). Ce n’est pas que cette « situation [générale] » et l’existence de « difficultés excessives » soient équivalentes, mais l’exercice approprié du pouvoir discrétionnaire du tribunal ne devrait pas occasionner de difficultés excessives. L’article 10 pourrait s’appliquer dans un cas exceptionnel, mais certainement pas en l’espèce.

2.3 Application de l’art. 9 aux faits de l’espèce

73 Maintenant que sont clarifiés les principes qui président à la détermination de l’ordonnance alimentaire qui s’impose en application de l’art. 9 des lignes directrices, il convient de se pencher sur les faits de la présente affaire.

74 En l’espèce, la juge des requêtes a accueilli la requête et fait passer de 563 $ à 100 $ par mois le montant de la pension alimentaire versée par le père. Comme l’a indiqué la Cour d’appel, [traduction] « [e]lle a appliqué une formule mathématique similaire à celle prévue à l’art. 8 des lignes directrices en cas de garde exclusive et elle a essentiellement effectué la compensation des montants figurant dans la table pour le père et la mère. Elle a ensuite ordonné au père de payer la différence, montant qu’elle a très légèrement rajusté » (par. 1).

75 Il appert très clairement des motifs de la juge Rogers qu’elle n’a pas exercé correctement son pouvoir discrétionnaire puisqu’elle s’est fondée sur une méthode arithmétique incompatible avec l’analyse qui doit présider à la détermination du montant de la pension alimentaire pour enfants sous le régime de l’art. 9 des lignes directrices. Voici un extrait de son ordonnance :

[traduction] Les parties étant maintenant en situation de garde partagée, le montant prévu dans les lignes directrices sera réduit. J’ai fait les calculs avec Me Cooper. Je le remercie d’avoir fait bénéficier la cour de ses aptitudes en arithmétique et de sa calculatrice. Il semble que le montant soit d’environ 96 $.

76 Au vu de son ordonnance, la juge des requêtes n’a pas dûment étayé cette conclusion. Pour sa part, la Cour divisionnaire a opiné que le fait d’atteindre le seuil de 40 p. 100 ne conférait aucun droit de rajustement du montant tenu pour applicable à l’art. 3; elle avait également tort.

77 La Cour d’appel a fait erreur en se fondant sur des hypothèses, et non sur la preuve, pour déterminer les coûts supplémentaires associés à la garde partagée et en utilisant un multiplicateur. La compensation simple rajustée en fonction des budgets présentés par les parties pour les besoins de l’al. 9c) est toutefois acceptable à défaut d’autres éléments de preuve, puisqu’elle mène à l’examen de la capacité réelle de chacune des parties d’assumer une partie des dépenses et du niveau de vie des deux ménages. La Cour d’appel a exercé son pouvoir discrétionnaire en ordonnant que le total des dépenses variables soit partagé à proportion du revenu de chacune des parties. Je le confirmerai dans mon analyse, mais j’examinerai par ailleurs la capacité réelle de chacun des parents de supporter le coût accru.

78 Le dossier dont notre Cour est saisie contient tous les éléments de preuve nécessaires — affidavits et états financiers des deux parents — pour fixer le juste montant de la pension alimentaire sans avoir à ordonner un nouveau procès. J’insiste cependant sur l’importance de prendre des mesures pour constituer un dossier complet avant de fixer un montant. Comme l’a déterminé la juge des requêtes, le montant figurant dans la table pour le père, dont le revenu est de 87 315 $, s’élève à 688 $ par mois; celui qui y figure pour la mère, dont le revenu est de 68 082 $, s’élève à 560 $. Le montant issu de la compensation est de 128 $. Le budget produit par le père révèle que ses dépenses mensuelles pour l’enfant sont de 1 814 $. Celui de la mère révèle qu’elle dépense chaque mois 1 916,95 $ pour son fils. Ces budgets ont été admis en preuve en première instance et ne devraient pas être remis en question à ce stade. Ils établissent que les dépenses ne sont pas les mêmes pour les deux parents et qu’il existe dans les faits un doublement considérable des frais fixes. Ces deux facteurs font ressortir la nécessité de rajuster sensiblement les montants issus de la compensation. La deuxième étape de l’analyse consiste à examiner le ratio 56/44 (par souci d’exactitude, le ratio utilisé par la Cour d’appel est légèrement modifié) applicable aux revenus des parties; le père doit assumer 56 p. 100 du total des dépenses pour l’enfant, soit 2 089,33 $, et la mère 44 p. 100, soit 1 641,62 $. Sa contribution s’élevant déjà à 1 814 $, le père devrait payer à la mère la somme de 275,33 $. Par ailleurs, il faut tenir compte du fait que l’avoir net du père est de 255 750 $ et celui de la mère de 190 651 $, comme l’exige le facteur des ressources et des besoins énoncé à l’al. 9c), dont il est question plus loin.

79 La compensation des montants visés à l’al. 9a) donne 128 $, mais, je le rappelle, la situation générale et la preuve présentée relativement à l’al. 9c) commandent le rajustement de ce montant. Si l’on répartissait les dépenses liées à l’enfant seulement à proportion du revenu des parents, le père devrait verser à la mère 275,33 $ par mois. De plus, à l’examen de tous les coûts supportés par le père, je n’ai relevé aucune preuve de diminution des coûts fixes ou variables de la mère résultant de la garde partagée. Par ailleurs, rien ne prouve que le temps supplémentaire que le père consacre à l’enfant ou, plus généralement, la modification des modalités de garde, a accru ses dépenses réelles. Étant donné que l’ordonnance demandée sur le fondement de l’art. 9 modifierait une situation financière de longue date en fonction de laquelle la mère a engagé des dépenses légitimes pour l’enfant, ces considérations importent. Je le répète, le facteur des ressources et des besoins prévu à l’al. 9c) exige également que je tienne compte de l’écart entre les avoirs nets des parents, qui s’élève à 65 099 $, et de la capacité générale de chacun d’eux de supporter le coût accru.

80 L’alinéa 9c) me commande donc de prendre en compte maintenant les répercussions d’une nouvelle ordonnance alimentaire sur le niveau de vie de l’enfant. Je ne peux faire abstraction du fait qu’il s’agit en l’espèce d’une ordonnance modificative, et non d’une ordonnance initiale. Pendant un certain nombre d’années, avant que ne prenne naissance le présent litige, le père a versé à la mère plus de 500 $ par mois conformément à une entente intervenue entre eux (montant qui n’a pas été rajusté en 1999, bien que le revenu du père soit passé à 83 527,58 $). Enfin, malgré le refus de la juge des requêtes de tenir compte de ce fait, il ressort du dossier que, en 2000, la mère a emménagé dans une nouvelle maison parce qu’elle croyait qu’il y allait de l’intérêt de l’enfant et qu’elle s’attendait raisonnablement à ce que le père continue de verser 563 $ ou plus par mois. Cette dépense, dont le père n’a pas contesté la légitimité, doit être considérée dans le cadre de l’analyse contextuelle, qui englobe notamment l’examen des ressources financières et de la situation générale de la mère. L’achat de la nouvelle maison a causé certaines difficultés financières à la mère puisqu’elle a dû encaisser une partie importante de l’actif de son REER (et payer de l’impôt en conséquence). Elle comptait à bon droit sur la pension alimentaire versée par le père suivant l’entente qui existait entre eux. Ce dernier ne pouvait l’ignorer. Vu ces éléments, j’arrive à la conclusion que le montant de la pension alimentaire doit être de 500 $ par mois. Je ne vois aucune raison de mettre en doute l’opinion de la Cour d’appel selon laquelle les faits de l’espèce ne justifient pas une ordonnance rétroactive.

81 À la lumière de l’analyse du juge Fish, je tiens à faire une mise en garde concernant l’utilisation de budgets en appel. Selon moi, l’application correcte de l’art. 9 exige la présentation de toute l’information financière, mais il appartient au juge de première instance de décider, compte tenu des observations des parties, à l’issue d’un examen détaillé, de l’opportunité d’une dépense en particulier. En toute déférence, je trouve incongru que notre Cour s’interroge sur l’opportunité — non contestée — de tenir compte du coût d’une voiture pour chacun des ménages ou sur le fait que le père veut amener son fils au restaurant régulièrement. Nous sommes en présence d’un ensemble de faits qui ont été reconnus et qui ne sont qu’un des paramètres généraux d’application de l’art. 9. Je ne crois pas qu’un examen poste par poste des dépenses suivi d’une nouvelle répartition de celles‑ci soit plus équitable vis‑à‑vis des parties ou plus approprié du seul fait qu’il donne lieu à une modification moins importante du montant issu de la compensation (128 $).

3. Conclusion

82 La répartition équitable des dépenses de l’enfant dans le contexte d’une garde partagée est une tâche difficile; il n’y a pas de solutions simples. L’application de formules strictes ne permet pas l’adaptation aux divers profils familiaux. Il faut appliquer une analyse contextuelle qui tient compte des trois facteurs énoncés par le législateur à l’art. 9 des lignes directrices.

83 Le pourvoi est accueilli et le montant de la pension alimentaire que le père doit verser à la mère est fixé à 500 $ par mois. Tout comme les juges de la Cour d’appel, j’estime que, les parties ayant eu partiellement gain de cause devant toutes les instances et l’art. 9 des lignes directrices ayant donné lieu à des difficultés d’interprétation, il convient d’ordonner que les deux parties paient leurs propres dépens dans toutes les cours.

Version française des motifs rendus par

Le juge Fish (dissident) —

I

84 La pension alimentaire offre aux bénéficiaires visés — les enfants, et non les parents — un filet de sécurité financière en cas d’éclatement de la famille. Elle « amortit le choc » en assurant aux enfants un niveau de vie convenable proportionné aux ressources combinées des deux parents.

85 En cas de garde partagée, la pension alimentaire vise à ce que, dans la mesure du possible, l’enfant jouisse du même niveau de vie dans les deux ménages. L’enfant peut préférer un ménage à l’autre, mais ce ne doit pas être en raison des ressources respectives de ses parents.

86 La loi présume que le parent chez qui l’enfant habite moins de 40 p. 100 du temps n’engage aucune dépense pour ce dernier. Les Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants, DORS/97‑175 (« lignes directrices »), (ou la grille provinciale correspondante) permettent de déterminer avec une précision mathématique le montant de la pension alimentaire qui doit être versée pour l’enfant.

87 C’est au législateur qu’appartient ce genre de décision à caractère social, et il s’est prononcé.

88 Dans le cas d’une garde partagée où chacun des parents a accès à l’enfant ou en a la garde, au moins 40 p. 100 du temps, le législateur s’est également prononcé. Au lieu d’imposer un calcul mathématique ou l’application d’une grille, il laisse au tribunal le soin de déterminer le montant de la pension alimentaire conformément à l’art. 9 des lignes directrices.

89 L’article 9 énonce en termes généraux les facteurs dont le tribunal doit tenir compte. Il ne précise toutefois pas leur importance relative ni — même de manière générale — leur interaction. Il suppose encore moins, à l’égard des modalités de garde partagée régies exclusivement par ses dispositions, l’existence d’un seul montant « juste ».

90 L’article 9 exige plutôt du tribunal qu’il détermine dans chaque cas le montant de la pension alimentaire « compte tenu » : a) des montants qui s’appliqueraient, selon les tables, s’il s’agissait d’une garde exclusive, b) des coûts plus élevés associés à la garde partagée et c) « des ressources, des besoins et, d’une façon générale, de la situation de chaque époux et de tout enfant pour lequel une pension alimentaire est demandée ».

91 Après avoir appliqué l’art. 9 à la preuve en l’espèce, la juge des requêtes a ordonné au père de verser à la mère une pension alimentaire de 50 $ par mois pour Christopher (soit 100 $ moins 50 $ pour le remboursement de paiements en trop). La Cour divisionnaire a porté ce montant à 688 $ ((2002), 62 O.R. (3d) 295), puis la Cour d’appel l’a ramené à 399,61 $ ((2003), 67 O.R. (3d) 703). Je le rappelle, l’art. 9 ne dicte pas un résultat unique. Mais il n’autorise pas non plus la fixation de montants à ce point divergents.

92 Bref, l’ordonnance alimentaire visée à l’art. 9 est discrétionnaire à dessein tout en étant assujettie non seulement à des considérations de principe, mais aussi à l’exigence prédominante de l’adéquation. En cas de garde partagée, elle doit se situer dans les limites que le législateur a définies à l’art. 9 en y prévoyant les facteurs applicables. Le tribunal doit tenir compte de tous ces facteurs pour arriver au montant « approprié ». Ce dernier n’est pas déterminé avec précision de manière mathématique ou à l’aide d’une méthode. Il se situe plutôt à l’intérieur de limites acceptables qui, dans chacun des cas, sont déterminées par l’application raisonnée des facteurs de l’art. 9 aux faits établis par la preuve et aux circonstances particulières de l’espèce.

93 Parmi les montants très divergents fixés par les tribunaux inférieurs, seul celui de la Cour d’appel s’inscrit dans de telles limites. Il me paraît raisonnable à première vue et compatible avec les principes applicables. Je suis donc d’avis de rejeter le pourvoi.

II

94 Chez certains, la prévisibilité assurée avec une précision mathématique par les lignes directrices en cas de garde exclusive a fait naître l’espoir compréhensible mais vain qu’il en aille de même en cas de garde partagée.

95 La prévisibilité et la précision de l’ordonnance alimentaire en cas de garde exclusive découlent de l’application obligatoire des montants figurant dans les tables intégrées aux lignes directrices. Ces tables ont été établies à partir de l’échelle d’équivalence « 40/30 » de Statistique Canada (voir : Canada, Ministère de la Justice, Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants — Formule relative à la table des paiements : Rapport technique (1997), p. 3). L’échelle d’équivalence se fonde elle‑même sur des recherches empiriques selon lesquelles les coûts augmentent de 40 p. 100 lorsqu’une deuxième personne (enfant ou adulte) se joint à un ménage, puis de 30 p. 100 pour toute autre personne supplémentaire (pourcentages approximatifs). Suivant ce modèle, les membres supplémentaires habitent le lieu de résidence du ménage la totalité du temps.

96 Dans le cas d’une garde partagée, l’enfant se joint à deux ménages à raison d’au moins 40 p. 100 du temps chacun. L’ordonnance alimentaire est alors régie par l’art. 9 des lignes directrices. L’alinéa 9a) dispose que les montants figurant dans les tables applicables à la garde exclusive constituent l’un des facteurs à prendre en considération. Il n’existe aucun moyen satisfaisant d’intégrer ces montants à l’ordonnance alimentaire. Ils ne peuvent être additionnés à la quote‑part des dépenses supportées par l’un ou l’autre parent au moment où l’ordonnance alimentaire est rendue, ni en être soustraits.

97 De même, l’al. 9b) des lignes directrices suppose que les dépenses de deux ménages sont plus élevées que celles d’un seul à cause du doublement des frais fixes et de la perte d’économies d’échelle. Toutefois, cette hypothèse n’offre rien de concret pour fixer le montant approprié de la pension alimentaire.

98 Je sais fort bien que les lignes directrices appellent l’objectivité, la prévisibilité et l’efficacité. Or, en matière de garde partagée, le législateur écarte le modèle fondé sur la stricte application de tables offrant une certitude relative. L’article 9 met essentiellement l’accent sur l’adéquation de la pension alimentaire, et non sur l’application de formules. Il est tenu pour acquis que grâce à sa sagesse et à son expérience, le juge de première instance — à qui cette tâche incombe principalement — rendra une ordonnance équitable après avoir appliqué aux faits constatés les considérations impératives énoncées à l’art. 9.

99 Le législateur a donc privilégié le pouvoir discrétionnaire exercé de façon raisonnée à la certitude relative qu’offre un calcul mathématique. Son choix ne laisse aucun vide juridique et traduit sa confiance que les juges exerceront le pouvoir discrétionnaire conféré à l’art. 9 des lignes directrices judicieusement et selon les critères applicables, de sorte que les résultats seront raisonnablement fiables et prévisibles.

100 Bref, en cas de garde partagée, l’art. 9 oblige le tribunal à déterminer le montant de la pension alimentaire pour enfants sans les avantages et les contraintes d’une grille obligatoire. Le législateur ayant délibérément écarté toute formule ou méthode précise, le tribunal n’est pas admis à en créer une de toutes pièces.

III

101 Pendant de nombreuses années, les tribunaux canadiens se sont inspirés de l’arrêt Paras où le juge Kelly avait conclu que [traduction] « l’ordonnance alimentaire devrait avoir pour objectif de permettre aux enfants, dans toute la mesure du possible, de jouir d’un niveau de vie identique à celui dont ils auraient joui s’il n’y avait pas eu rupture de la famille » : voir Paras c. Paras, [1971] 1 O.R. 130 (C.A.), p. 134.

102 L’adoption des lignes directrices en 1997 a fondamentalement modifié le mode de détermination de la pension alimentaire, mais les propos du juge Kelly demeurent valables. Le paragraphe 26.1(2) de la Loi sur le divorce, L.R.C. 1985, ch. 3 (2e suppl.) (mod. L.C. 1997, ch. 1), intègre les anciens par. 15(8) et 17(8) dans lesquels on a vu la consécration de l’avis exprimé par le juge Kelly dans Paras : voir J. D. Payne et M. A. Payne, Child Support Guidelines in Canada 2004 (2004), p. 10.

103 À mon avis, l’ordonnance alimentaire appropriée en l’espèce devrait, dans la mesure du possible, faire en sorte que l’enfant des parties, Christopher, jouisse d’un niveau de vie qui soit raisonnablement comparable à celui d’avant le divorce et qui, à tous égards importants, ne diffère pas nettement d’un ménage à l’autre. Dans la poursuite légitime de cet objectif, le tribunal doit évidemment garder présent à l’esprit, comme je l’ai indiqué précédemment, que la pension alimentaire vise à atténuer les répercussions financières du divorce sur l’enfant; elle ne doit pas devenir un outil de nivellement des revenus des ex‑époux.

104 Tout comme le juge Kelly (Paras, p. 134‑135), je suis conscient qu’après leur séparation, les deux parents n’ont plus les moyens, dans bien des cas, de maintenir le niveau de vie dont ils jouissaient durant la vie commune. Lorsque leur niveau de vie et celui de l’enfant s’opposent, la préférence doit être accordée au second.

105 La démarche permettant d’atteindre ce résultat doit être fondée sur la preuve. À cet égard, je partage essentiellement l’avis de mon collègue le juge Bastarache et de la Cour d’appel en l’espèce, qui ont tous deux souligné l’importance de s’appuyer sur la preuve.

106 Selon mon collègue, « [l]e dossier dont notre Cour est saisie contient tous les éléments de preuve nécessaires — affidavits et états financiers des deux parents — pour fixer le juste montant de la pension alimentaire sans avoir à ordonner un nouveau procès » (par. 78). Il ne faut évidemment pas en déduire la règle générale que les budgets des parents constituent « tous les éléments de preuve nécessaires » permettant de statuer sur le fondement l’art. 9. Des juges de première instance ont estimé que, à eux seuls, les budgets offrent souvent une image incomplète ou trompeuse de la situation réelle. C’est pourquoi lorsqu’il examine les budgets et soupèse les renseignements supplémentaires obtenus à l’audience, le juge peut au besoin ajourner l’instance pour compléter le dossier.

IV

107 Les tables que renferment les lignes directrices supposent que le parent qui passe moins de 40 p. 100 du temps avec l’enfant n’engage pas de dépenses pour ce dernier. Cette hypothèse ne tient plus dès que l’art. 9 entre en jeu.

108 Le parent dont le droit d’accès est à peine inférieur à 40 p. 100 pourrait, s’il franchissait ce seuil, causer une diminution radicale du montant de la pension alimentaire. Et, pour éviter cette « chute brutale », le parent gardien (celui qui a la garde exclusive de l’enfant) pourrait, par égoïsme, chercher à conserver coûte que coûte ses avantages financiers en recourant au gardiennage, par exemple, pour empêcher l’autre parent d’atteindre le seuil de 40 p. 100 à partir duquel la garde deviendrait partagée. Pour sa part, le parent bénéficiant d’un droit d’accès pourrait manifester l’intention de passer plus de temps avec l’enfant en étant mû davantage par son intérêt pécuniaire que par des considérations d’ordre parental.

109 À l’instar de la Cour d’appel, le juge Bastarache analyse l’effet « chute brutale » au regard « des coûts plus élevés associés à la garde partagée » au sens de l’al. 9b). Selon mon collègue, les « coûts plus élevés » s’entendent de tous les frais supportés par le parent débiteur. Pour la Cour d’appel, ils correspondent aux frais supplémentaires engagés une fois franchi le seuil de 40 p. 100. Comme nous le verrons, il me paraît préférable de voir simplement dans l’al. 9b) un rappel contraignant des doublements et des autres frais supplémentaires qui sont inhérents à la garde partagée et dont ne tient pas compte la compensation des montants figurant dans les tables effectuée conformément à l’al. 9a).

110 Dans la présente affaire, les parents ne se sont apparemment pas livré une lutte acharnée, et c’est tout à leur honneur. Il semble que l’intérêt de leur enfant ait toujours primé.

111 Lorsque la mère a décidé de suivre un cours qui l’empêcherait de prendre soin de son fils le mardi, elle a pensé le confier au père plutôt qu’à un membre de sa famille. Comme elle l’a expliqué à la juge des requêtes : [traduction] « j’ai toujours fait mon possible pour que Christopher conserve un lien étroit avec son père ».

112 Rien ne permet de croire que l’offre du père de s’occuper de Christopher le mardi et le jeudi, au lieu de simplement permuter les soirées, était une machination de sa part. Sa demande de modification n’a pas suivi immédiatement. Lorsque le cours a pris fin, Christopher, en partie à sa propre demande, a continué de passer les mêmes soirées chez son père. C’est seulement alors que le père a demandé le rajustement de la pension alimentaire. Il a ensuite patienté six autres mois avant de saisir le tribunal.

113 Il faut néanmoins se garder d’interpréter et d’appliquer l’art. 9 de manière à causer une « chute brutale » en l’espèce ou à accroître le risque d’une telle chute dans d’autres affaires.

V

114 La compensation simple des montants figurant dans les tables pour la garde exclusive peut être un moyen pratique d’entreprendre la détermination du montant approprié de la pension alimentaire et, à cet égard, elle peut servir de « point de départ ». Toutefois, le montant qui en est issu ne saurait être considéré comme un montant de base à majorer ou à réduire, ou auquel ajouter — ou duquel soustraire — d’autres montants déterminés après examen des facteurs énoncés aux al. 9b) et c).

115 Je conviens avec le juge Bastarache que la Cour d’appel a eu tort d’avaliser — selon toute apparence — l’utilisation d’un « multiplicateur type », c’est‑à‑dire d’une valeur abstraite ou prédéterminée qui n’a rien à voir avec les faits de l’espèce.

116 Si je comprends bien, la Cour d’appel a approuvé l’emploi d’un multiplicateur de 1,5 (parfois appelé « multiplicateur du Colorado » en raison de son lieu d’origine présumé) lorsque aucune preuve ne permet d’établir, comme l’exige l’al. 9b), les coûts plus élevés associés à la garde partagée. À mon avis, l’on devrait éviter tout recours à un tel multiplicateur. La meilleure solution nous vient de la Cour d’appel elle‑même : en l’absence de la preuve requise pour rendre une décision fondée sur les faits d’une espèce donnée, le tribunal de première instance peut reprendre l’audience et compléter la preuve.

117 Je dois toutefois préciser que, dans les faits, la Cour d’appel n’a pas eu recours à un tel multiplicateur. Elle a plutôt appliqué un facteur multiplificatif fondé sur la preuve versée au dossier. Si ce facteur a été déterminé ou appliqué de manière imparfaite, son incidence sur le résultat a été limitée et, quoi qu’il en soit, contrebalancée par les autres facteurs que j’examine ci‑après.

118 L’alinéa 9a) exige que le tribunal tienne compte des montants figurant dans les tables pour fixer le montant de la pension alimentaire en cas de garde partagée. La simple compensation de ces montants attribue alors à chacun des parents ce qu’il toucherait si la garde était exclusive. On pourrait croire qu’elle établit un juste équilibre entre les parents, mais les apparences sont trompeuses, car elle fait abstraction des doublements et des autres coûts supplémentaires inhérents à la garde partagée. J’estime que l’al. 9b) a pour objet de faire en sorte que toute ordonnance alimentaire rendue sous le régime de l’art. 9 tienne dûment compte de ces coûts.

119 L’expression « coûts plus élevés associés à la garde partagée » employée à l’al. 9b) doit être considérée sous cet angle. Il ne me paraît pas particulièrement utile d’insister sur le point de départ retenu par la Cour d’appel ni sur celui privilégié par le juge Bastarache. Avec déférence, je crois préférable de voir dans cet alinéa le rappel contraignant que, comme tout autre « point de départ », la compensation des montants figurant dans les tables se situe au commencement de la démarche et non à la fin.

120 En l’espèce, le but ultime de la démarche est de concevoir une ordonnance alimentaire en tenant compte avant tout de l’intérêt de l’enfant. L’ordonnance doit toutefois se modeler sur les circonstances de l’espèce, et non sur des données générales.

121 Rappelons que l’effet « chute brutale » ne peut se produire que lors d’une modification de l’ordonnance alimentaire. Il y a chute brutale lorsqu’une modification verticale importante résulte d’une modification horizontale minime. Dans le cas d’une demande initiale, il n’y a aucun risque qu’une légère modification des modalités d’accès ou de garde entraîne une baisse subite du montant de la pension alimentaire. Le tribunal rend simplement une décision conforme aux dispositions législatives applicables.

122 Par contre, l’ordonnance alimentaire rendue en fonction d’une garde exclusive peut créer une sorte d’engrenage que le passage à la garde partagée ne saurait arrêter totalement. C’est particulièrement vrai en l’espèce, la mère ayant pris des décisions concrètes et irrévocables sur le plan financier — comme l’encaissement de son REER et l’achat d’une nouvelle maison — en comptant sur le montant de la pension alimentaire alors versée par le père.

123 En effet, la mère de Christopher a sacrifié son propre bien‑être financier et les sommes mises de côté pour l’avenir afin que Christopher ait aujourd’hui la meilleure vie possible. Le père ne conteste pas que l’emménagement de la mère dans la nouvelle demeure de Woodbridge, en novembre 2000, était dans l’intérêt de Christopher. À l’époque, il payait toujours une pension alimentaire de 563 $ par mois même si, dans les faits, les parties avaient convenu de la garde partagée. Le fait que la mère a effectué cet achat en tenant notamment pour acquis qu’il continuerait de verser la pension alimentaire n’a donc pu lui échapper.

124 Il s’agit de l’un des facteurs pertinents suivant l’al. 9c) dont le juge Bastarache fait bien état, à titre indicatif et non exhaustif. Et je conviens avec mon collègue qu’il y aurait lieu d’accorder en l’espèce une importance appropriée, d’une part, aux ressources respectives des parents et, d’autre part, à la situation qu’ils ont créée de façon consensuelle avant d’opter pour la garde partagée. Je reviendrai à cet aspect au moment de déterminer le montant approprié de la pension alimentaire.

125 Après avoir tenu compte de tous les facteurs et malgré le libellé général de l’al. 9c), un juge de première instance aurait quand même pu ne pas rendre une ordonnance alimentaire juste. Quand tous les critères habituels ont été considérés, il reste une dernière avenue. Le paragraphe 10(1) — applicable en cas de « difficultés excessives » — autorise le tribunal à « fixer comme montant de l’ordonnance alimentaire un montant différent de celui qui serait déterminé en application des articles 3 à 5, 8 et 9 ». Il joue le rôle de parachute de secours lorsque les autres dispositions des lignes directrices ne permettent pas d’amortir le choc.

126 Bien que l’examen de la « situation [générale] » déjà prévu à l’al. 9c) confère au tribunal un très large pouvoir discrétionnaire, la possibilité d’appliquer l’art. 10 n’est pas écartée pour autant, d’abord et avant tout parce que le législateur en a expressément décidé autrement.

127 L’article 10 ne s’en tient pas à l’examen de la « situation [générale] ». Il assoit mieux la demande du parent et balise la démarche du juge de première instance appelé à statuer sur elle. Même si l’examen de la « situation [générale] » permettrait d’arriver au même résultat, le juge devrait s’orienter seul, sans l’assise et le cadre déjà prévus à l’art. 10.

VI

128 Avec déférence, je suis d’avis que les ordonnances alimentaires rendues en l’espèce par la juge des requêtes et la Cour divisionnaire trahissent toutes deux une quête compréhensible, mais injustifiée, de certitude et de simplicité. Il est impossible de concevoir une formule qui, à la fois, respecte la volonté exprimée par le législateur et a la prévisibilité d’un mode de calcul d’application universelle. Il demeure que l’art. 9 des lignes directrices prévoit l’examen, par le tribunal, d’une foule de considérations dont certaines sont concurrentes, d’autres complémentaires.

129 La première est celle des montants figurant dans les tables. Pour les raisons déjà exposées, on ne peut les intégrer simplement à l’ordonnance dans une affaire de garde partagée. L’alinéa 9a) exige pourtant qu’on en tienne compte. J’ai laissé entendre que le montant issu de leur compensation pouvait servir de « point de départ », la première étape de l’examen global que commande l’art. 9 au regard des facteurs qui y sont énoncés. En l’espèce, ce montant s’élève à 128 $ par mois.

130 La deuxième considération, dont l’al. 9b) rend obligatoire la prise en compte, est celle des coûts plus élevés associés à la garde partagée. Selon moi, la disposition vise essentiellement le doublement des coûts fixes et les autres dépenses qu’impose la garde partagée : le logement, les jouets, les vêtements, les livres et les accessoires aux deux endroits, etc. L’examen est essentiellement fonction de la preuve. Généralement, l’importance du doublement des coûts fixes se dégagera des budgets présentés par les parties, après interrogatoire et clarification à l’audience.

131 La troisième considération — prévue à l’al. 9c) — est celle « des ressources, des besoins et, d’une façon générale, de la situation de chaque époux et de tout enfant pour lequel une pension alimentaire est demandée ». C’est à cette étape qu’il convient, à mon sens, de répartir certaines dépenses selon les revenus respectifs des parents, y compris le doublement des dépenses identifiées en application de l’al. 9b). Cet alinéa signale la nécessité de tenir compte des coûts plus élevés associés à la garde partagée, tandis que, en renvoyant aux ressources respectives des parents, l’al. 9c) suggère la manière de le faire.

132 Comme le tribunal était saisi en l’espèce d’une demande de modification, et non d’une demande d’ordonnance initiale, l’al. 9c) commande de ne pas perdre de vue l’ordonnance alimentaire immédiatement en vigueur avant que la garde ne devienne partagée. Évidemment, nous devons aussi examiner la disparité des avoirs et des passifs des parents. Ces considérations ne permettent pas d’arriver à un chiffre précis — à aucun en fait — , mais elles orientent la détermination du montant approprié de la pension alimentaire.

133 En l’espèce, nous n’avons que les budgets pour répartir les dépenses des parents en fonction de leurs revenus. Naturellement, les budgets attribuent à Christopher la totalité des dépenses qui lui sont propres (vêtements, repas à l’école, camp d’été, livres, droits de scolarité, activités scolaires, cadeaux offerts à d’autres enfants, etc.).

134 Les deux parents imputent par ailleurs à Christopher 50 p. 100 de la quasi‑totalité de leurs « dépenses courantes globales ». Christopher est donc réputé — ce qui me paraît arbitraire — partager à parts égales avec son père et sa mère les coûts liés à leurs dons de bienfaisance, à leurs traitements de chiropraxie et de physiothérapie, ainsi qu’à l’assurance de leurs autos, et avec son père, les coûts liés au remboursement de son prêt auto et à ses repas à l’extérieur. La plupart de ces dépenses semblent n’avoir qu’un lien ténu avec Christopher, si toutefois elles en ont un.

135 Une difficulté supplémentaire se pose lorsque le ménage ne comprend pas que le parent et l’enfant. En l’espèce, par exemple, la Cour d’appel a fait remarquer que le père s’était remarié (par. 11). Il est donc difficile de comprendre l’attribution à Christopher de 50 p. 100 des dépenses du ménage, ne serait‑ce que pour un seul poste — à plus forte raison pour tous les postes.

136 Bien que contraire au bon sens, cette attribution de 50 p. 100 des dépenses à Christopher a obtenu l’assentiment des parties, et les tribunaux inférieurs s’y sont fiés. À ce stade‑ci, je m’estime donc tenu de faire de même, mais bien à contrecœur.

137 Toutefois, contrairement au juge Bastarache, je ne me fierais pas simplement au montant global des dépenses mensuelles des parents selon leurs budgets. À mon avis, seules deux catégories de dépenses devraient être réparties également entre les parents : premièrement, les doublements et autres coûts supplémentaires inhérents à la garde partagée dont l’al. 9b) commande l’examen; deuxièmement, les dépenses variables occasionnées par l’enfant et que peuvent par ailleurs se partager les parents.

138 D’abord, je ne répartirais que les dépenses fixes supportées en double par les parents (lorsque celles de l’un n’ont pas pour effet de réduire celles de l’autre). Et je ne tiendrais compte que des coûts accrus inhérents à la garde partagée qui sont réels, avérés et raisonnablement nécessaires.

139 À cet égard, les budgets révèlent que les frais mensuels de logement de la mère s’élèvent à 889,49 $, et ceux du père à 738,50 $, pour un total de 1 627,99 $. Si on applique le ratio de leurs revenus (56/44), le paiement d’égalisation est de 173,17 $, que le père doit verser à la mère chaque mois.

140 La deuxième catégorie de dépenses devant être réparties est celle des dépenses variables que les parents n’engagent pas à parts égales. Leur attribution devrait se fonder sur l’équité et non sur l’identité du parent qui effectue le paiement.

141 Par exemple, un parent peut dépenser davantage pour les vêtements de l’enfant et pour les cadeaux offerts à d’autres enfants parce que son rejeton préfère faire ses achats avec lui. De même, un parent peut dépenser davantage pour certaines choses (activités, livres, droits de scolarité, projets spéciaux, excursions scolaires, camp d’été) parce qu’il a plus d’intérêt pour elles ou qu’il a l’habitude de s’en occuper. Dans les deux cas, celui qui engage initialement la dépense ne devrait pas être le seul à la supporter.

142 Les dépenses qui se prêtent à un tel partage inégal sont celles que les parents engagent uniquement pour l’enfant. Ce n’est pas le cas des dépenses variables attribuées à Christopher à raison de 50 p. 100 — tels les repas à l’extérieur, dans le cas du père — car elles bénéficient à la fois au parent et à l’enfant et, en général, elles sont fonction du mode de vie de chacun des parents.

143 Selon la preuve au dossier, la mère dépense 428,84 $ par mois pour les vêtements de Christopher, ses droits de scolarité, ses repas à l’école, ses activités scolaires, son camp d’été, les cadeaux qu’il offre à d’autres enfants et son REEE. Les dépenses du père à ce chapitre (il ne contribue pas au REEE) s’élèvent à 120 $ par mois. Si l’on applique le ratio des revenus pour équilibrer le tout, le père devrait verser à la mère 187,35 $, plus la somme de 173,17 $ susmentionnée pour les coûts fixes supportés en double, soit au total 360,52 $ par mois.

144 Je signale en passant que les montants figurant dans les tables correspondent à quelques dollars près au ratio des revenus des parents, soit 56/44. La somme de 688 $ payable par le père selon les lignes directrices représente 56 p. 100 du total des montants figurant dans les tables, soit 1248 $, et celle exigible de la mère, 560 $, 44 p. 100. Ainsi, la compensation simple fondée sur l’al. 9a) et le recours à un ratio suivant l’al. 9c) sont essentiellement une même opération mathématique appliquée à des montants différents.

145 Si l’on retient le montant de 360,52 $, sans pour autant fixer de montant définitif, il nous faut encore soupeser, pour les besoins de l’al. 9c), les deux facteurs non numériques qui relèvent de l’appréciation des juges, et non de l’arithmétique. Le premier correspond à la situation antérieure à la garde partagée, et le second à la disparité des avoirs nets des parents.

146 Pour les raisons déjà exposées, le fait que la mère comptait sur la pension alimentaire mensuelle de 563 $ que lui versait auparavant le père est une considération importante en l’espèce. Au su du père, si ce n’est avec son consentement, la mère a acheté une maison, encaissé l’actif de son REER et payé de l’impôt en conséquence en supposant qu’elle continuerait de toucher le même montant ou à peu près. Bien que compréhensible, cette supposition ne crée aucun droit à une pension alimentaire du même montant une fois que les parents ont convenu de la garde partagée.

147 Le deuxième facteur non numérique est la disparité des actifs et des passifs des parents. Ce facteur est pertinent pour deux raisons. Premièrement, l’actif offre aux parents un moyen de générer des revenus de façon à accroître leurs « ressources » et leur capacité de subvenir aux besoins de l’enfant. Deuxièmement, un endettement élevé peut drainer une grande partie du revenu, diminuant ainsi la capacité du parent de contribuer aux besoins de l’enfant.

148 L’examen de la disparité des revenus globaux des parents fait intervenir des considérations différentes. L’une d’elles, bien distincte et prévue à l’al. 9c), veut que la disparité des revenus importe pour la répartition équitable de l’ensemble des dépenses occasionnées par l’enfant et des coûts fixes supportés en double. En l’espèce, faire de la disparité relativement minime des revenus un facteur additionnel et indépendant irait à l’encontre du principe que la pension alimentaire pour enfants ne vise pas à égaliser les revenus des parents.

149 Évidemment, il est relativement aisé d’exposer de la sorte les différents facteurs que le tribunal doit prendre en compte pour rendre l’ordonnance alimentaire visée à l’art. 9, mais il est beaucoup plus difficile d’en d’apprécier l’effet conjugué ou cumulatif. C’est pourtant ce qu’exige du tribunal l’art. 9 des lignes directrices, qui s’applique aux parties liées par un accord de garde partagée, comme en l’espèce.

150 La pension alimentaire que versait le parent bénéficiant d’un droit d’accès à celui qui avait la garde exclusive de l’enfant n’est pas présumée exigible si la garde devient partagée, même lorsque les coûts fixes des parties ne sont pas sensiblement modifiés. Toutefois, je rappelle qu’il s’agit d’une considération importante en l’espèce. La pension alimentaire versée par le père s’élevait à 563 $, et les coûts fixes de la mère en dépendaient en partie. Il faut, je le répète, en tenir compte même si cette pension alimentaire n’est pas acquise une fois que les parties optent pour la garde partagée, laquelle est régie par une disposition fondamentalement différente des lignes directrices.

151 Au vu de toutes les circonstances, j’estime que la situation antérieure à la garde partagée et la disparité des avoirs nets des parties militent toutes deux en faveur d’une ordonnance alimentaire de l’ordre de 500 $. Cependant, d’autres facteurs importants suggèrent un montant nettement inférieur : en particulier, le montant de 360,52 $ obtenu après répartition des dépenses pour l’enfant en fonction des revenus respectifs des parents et, surtout, celui de 128 $ issu de la compensation, dont il faut également tenir compte suivant l’al. 9a). Il s’agit de deux considérations obligatoires pour la détermination du montant de la pension alimentaire en cas de garde partagée. Leur accorder une importance minime ou ne leur en accorder aucune revient à faire fi, de manière inacceptable, du libellé clair de l’art. 9 considéré dans son ensemble.

VII

152 Pour tous ces motifs et avec déférence pour ceux qui diffèrent d’opinion, je suis d’avis de rejeter le pourvoi.

153 La juge des requêtes a ordonné au père de payer à la mère, pour Christopher, une pension alimentaire dont le montant est en réalité de 50 $ par mois. La Cour divisionnaire a porté ce montant à 688 $. Comme la Cour d’appel, j’estime que la juge des requêtes et la Cour divisionnaire ont appliqué erronément l’art. 9 des lignes directrices et sont arrivées à des résultats inacceptables.

154 La Cour d’appel a ramené le montant de la pension alimentaire à 399,61 $, ce qui se situe dans les limites acceptables établies, dans chaque cas, en appliquant aux faits, de façon raisonnée, tous les facteurs pertinents énoncés par le législateur à l’art. 9 des lignes directrices. Sauf indication contraire, j’estime que la Cour d’appel a bien exposé les principes de base. Sa malencontreuse observation concernant la possibilité de recourir, dans certaines circonstances, à un « multiplicateur type » de 1,5 n’a nullement entaché sa conclusion, et son recours restreint à un facteur multiplicatif de 1,67 est amplement contrebalancé par les autres éléments que j’ai mentionnés.

155 J’ai emprunté une voie quelque peu différente pour atteindre le même objectif, mais le résultat est similaire à celui obtenu par la Cour d’appel.

156 L’exercice du pouvoir discrétionnaire s’impose pour rendre l’ordonnance alimentaire visée à l’art. 9, et aucune méthode n’est la meilleure pour assurer l’obtention d’un résultat approprié. Si ma démarche s’apparente à celle d’un tribunal de première instance, il faut y voir le dessein de procéder par voie d’illustration plutôt que d’exposé.

157 Enfin, je conviens de ne rendre aucune ordonnance relative aux dépens.

ANNEXE

Loi sur le divorce, L.R.C. 1985, ch. 3 (2e suppl.)

26.1 . . .

(2) [Principe] Les lignes directrices doivent être fondées sur le principe que l’obligation financière de subvenir aux besoins des enfants à charge est commune aux époux et qu’elle est répartie entre eux selon leurs ressources respectives permettant de remplir cette obligation.

Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants, DORS/97‑175

1. [Objectifs] Les présentes lignes directrices visent à :

a) établir des normes équitables en matière de soutien alimentaire des enfants afin de leur permettre de continuer de bénéficier des ressources financières des époux après leur séparation;

b) réduire les conflits et les tensions entre époux en rendant le calcul du montant des ordonnances alimentaires plus objectif;

c) améliorer l’efficacité du processus judiciaire en guidant les tribunaux et les époux dans la détermination du montant de telles ordonnances et en favorisant le règlement des affaires;

d) assurer un traitement uniforme des époux et [des] enfants qui se trouvent dans des situations semblables les unes aux autres.

. . .

3. (1) [Règle générale] Sauf disposition contraire des présentes lignes directrices, le montant de l’ordonnance alimentaire à l’égard d’enfants mineurs est égal à la somme des montants suivants :

a) le montant prévu dans la table applicable, selon le nombre d’enfants mineurs visés par l’ordonnance et le revenu de l’époux faisant l’objet de la demande;

b) le cas échéant, le montant déterminé en application de l’article 7.

(2) [Enfant majeur] Sauf disposition contraire des présentes lignes directrices, le montant de l’ordonnance alimentaire à l’égard d’un enfant majeur visé par l’ordonnance est :

a) le montant déterminé en application des présentes lignes directrices comme si l’enfant était mineur;

b) si le tribunal est d’avis que cette approche n’est pas indiquée, tout montant qu’il juge indiqué compte tenu des ressources, des besoins et, d’une façon générale, de la situation de l’enfant, ainsi que de la capacité financière de chaque époux de contribuer au soutien alimentaire de l’enfant.

. . .

4. [Revenu supérieur à 150 000 $] Lorsque le revenu de l’époux faisant l’objet de la demande d’ordonnance alimentaire est supérieur à 150 000 $, le montant de l’ordonnance est le suivant :

a) le montant déterminé en application de l’article 3;

b) si le tribunal est d’avis que ce montant n’est pas indiqué :

(i) pour les premiers 150 000 $, le montant prévu dans la table applicable, selon le nombre d’enfants mineurs visés par l’ordonnance,

(ii) pour l’excédent, tout montant que le tribunal juge indiqué compte tenu des ressources, des besoins et, d’une façon générale, de la situation des enfants en cause, ainsi que de la capacité financière de chaque époux de contribuer à leur soutien alimentaire,

(iii) le cas échéant, le montant déterminé en application de l’article 7.

5. [Époux tenant lieu de père ou de mère] Si l’époux faisant l’objet de la demande d’ordonnance alimentaire tient lieu de père ou de mère à l’égard d’un enfant, le montant de l’ordonnance pour cet époux est le montant que le tribunal juge indiqué compte tenu des présentes lignes directrices et de toute autre obligation légale qu’a un autre père ou mère pour le soutien alimentaire de l’enfant.

. . .

7. (1) [Dépenses spéciales ou extraordinaires] Le tribunal peut, sur demande de l’un des époux, prévoir dans l’ordonnance alimentaire une somme, qui peut être estimative, pour couvrir tout ou partie des frais ci‑après, compte tenu de leur nécessité par rapport à l’intérêt de l’enfant et de leur caractère raisonnable par rapport aux ressources des époux et de l’enfant et, le cas échéant, aux habitudes de dépense de la famille avant la séparation :

a) les frais de garde de l’enfant engagés pour permettre au parent en ayant la garde d’occuper un emploi, ou de poursuivre des études ou de recevoir de la formation en vue d’un emploi, ou engagés en raison d’une maladie ou d’une invalidité du parent;

b) la portion des primes d’assurance médicale et dentaire attribuable à l’enfant;

c) les frais relatifs aux soins de santé dépassant d’au moins 100 $ par année la somme que la compagnie d’assurance rembourse, notamment les traitements orthodontiques, les consultations professionnelles d’un psychologue, travailleur social, psychiatre ou toute autre personne, la physiothérapie, l’ergothérapie, l’orthophonie, les médicaments délivrés sur ordonnance, les prothèses auditives, les lunettes et les lentilles cornéennes;

d) les frais extraordinaires relatifs aux études primaires ou secondaires ou à tout autre programme éducatif qui répond aux besoins particuliers de l’enfant;

e) les frais relatifs aux études postsecondaires;

f) les frais extraordinaires relatifs aux activités parascolaires.

(2) [Partage des dépenses] La détermination du montant des dépenses aux termes du paragraphe (1) procède du principe qu’elles sont partagées en proportion du revenu de chaque époux, déduction faite de la contribution fournie par l’enfant, le cas échéant.

. . .

8. [Garde exclusive] Si les deux époux ont chacun la garde d’un ou de plusieurs enfants, le montant de l’ordonnance alimentaire est égal à la différence entre les montants que les époux auraient à payer si chacun d’eux faisait l’objet d’une demande d’ordonnance alimentaire.

9. [Garde partagée] Si un époux exerce son droit d’accès auprès d’un enfant, ou en a la garde physique, pendant au moins 40 % du temps au cours d’une année, le montant de l’ordonnance alimentaire est déterminé compte tenu :

a) des montants figurant dans les tables applicables à l’égard de chaque époux;

b) des coûts plus élevés associés à la garde partagée;

c) des ressources, des besoins et, d’une façon générale, de la situation de chaque époux et de tout enfant pour lequel une pension alimentaire est demandée.

10. (1) [Difficultés excessives] Le tribunal peut, sur demande de l’un des époux, fixer comme montant de l’ordonnance alimentaire un montant différent de celui qui serait déterminé en application des articles 3 à 5, 8 et 9, s’il conclut que, sans cette mesure, l’époux qui fait cette demande ou tout enfant visé par celle‑ci éprouverait des difficultés excessives.

Pourvoi accueilli, le juge Fish est dissident.

Procureurs de l’appelante : MacDonald & Partners, Toronto.

Procureurs de l’intimé : Bastedo Stewart Smith, Toronto.