Première nation Tlingit de Taku River c. Colombie‑Britannique (Directeur d’évaluation de projet), [2004] 3 R.C.S. 550, 2004 CSC 74
Norm Ringstad, en sa qualité de directeur d’évaluation de projet
pour le Projet de la mine Tulsequah Chief, Sheila Wynn, en sa
qualité de directrice administrative, Bureau des évaluations
environnementales, le ministre de l’Environnement, des Terres et
des Parcs, et le ministre de l’Énergie et des Mines et ministre
responsable du Développement du Nord Appelants
c.
Première nation Tlingit de Taku River et Melvin Jack, en son
propre nom et au nom de tous les autres membres de la Première
nation Tlingit de Taku River, Redfern Resources Ltd., et Redcorp
Ventures Ltd. auparavant connue sous le nom de Redfern Resources Ltd.
Intimés
et
Procureur général du Canada, procureur général du Québec,
procureur général de l’Alberta, Business Council of British Columbia,
British Columbia and Yukon Chamber of Mines, British Columbia
Chamber of Commerce, British Columbia Wildlife Federation,
Council of Forest Industries, Mining Association of British Columbia,
Aggregate Producers Association of British Columbia,
Première nation de Doig River, Sommet des Premières nations et
Union of British Columbia Indian Chiefs Intervenants
Répertorié : Première nation Tlingit de Taku River c. Colombie‑Britannique (Directeur d’évaluation de projet)
Référence neutre : 2004 CSC 74.
No du greffe : 29146.
2004 : 24 mars; 2004 : 18 novembre.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Major, Bastarache, Binnie, LeBel, Deschamps et Fish.
en appel de la cour d’appel de la colombie‑britannique
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (2002), 211 D.L.R. (4th) 89, [2002] 4 W.W.R. 19, 163 B.C.A.C. 164, 267 W.A.C. 164, 98 B.C.L.R. (3d) 16, 42 C.E.L.R. (N.S.) 169, [2002] 2 C.N.L.R. 312, 91 C.R.R. (2d) 260, [2002] B.C.J. No. 155 (QL), 2002 BCCA 59, qui a confirmé une décision de la Cour suprême de la Colombie‑Britannique (2000), 77 B.C.L.R. (3d) 310, 34 C.E.L.R. (N.S.) 209, [2000] B.C.J. No. 1301 (QL), 2000 BCSC 1001. Pourvoi accueilli.
Paul J. Pearlman, c.r., et Kathryn L. Kickbush, pour les appelants.
Arthur C. Pape, Jean Teillet et Richard B. Salter, pour les intimés la Première nation Tlingit de Taku River et Melvin Jack, en son propre nom et au nom de tous les autres membres de la Première nation Tlingit de Taku River.
Randy J. Kaardal et Lisa Hynes, pour les intimées Redfern Resources Ltd. et Redcorp Ventures Ltd., auparavant connue sous le nom de Redfern Resources Ltd.
Mitchell Taylor et Brian McLaughlin, pour l’intervenant le procureur général du Canada.
Pierre‑Christian Labeau, pour l’intervenant le procureur général du Québec.
Kurt J. W. Sandstrom et Stan Rutwind, pour l’intervenant le procureur général de l’Alberta.
Charles F. Willms et Kevin G. O’Callaghan, pour les intervenants Business Council of British Columbia, British Columbia and Yukon Chamber of Mines, British Columbia Chamber of Commerce, British Columbia Wildlife Federation, Council of Forest Industries, Mining Association of British Columbia et Aggregate Producers Association of British Columbia.
Jeffrey R. W. Rath et Allisun Rana, pour l’intervenante la Première nation de Doig River.
Hugh M. G. Braker, c.r., et Anja Brown, pour l’intervenant le Sommet des Premières nations.
Robert J. M. Janes et Dominique Nouvet, pour l’intervenante Union of British Columbia Indian Chiefs.
Version française du jugement de la Cour rendu par
La Juge en chef —
I. Introduction
1 Le présent pourvoi soulève la question des limites de l’obligation de la Couronne de consulter les peuples autochtones et de trouver des accommodements à leurs préoccupations avant de prendre des décisions susceptibles d’avoir un effet préjudiciable sur des revendications de droits et de titres ancestraux dont le bien-fondé n’a pas encore été établi. La Première nation Tlingit de Taku River (« PNTTR ») a participé à une évaluation environnementale de trois ans et demi menée par suite des démarches entreprises par Redfern Resources Ltd. (« Redfern ») pour rouvrir une vieille mine. Finalement, ni l’évaluation ni son résultat n’ont su satisfaire la PNTTR.
2 Je conclus que, dans le processus décisionnel relatif à la demande d’approbation de projet de Redfern, la province avait l’obligation de consulter véritablement la PNTTR. Cependant, cette dernière a joué dans l’évaluation environnementale un rôle suffisant pour qu’il soit possible de conclure que la province s’est comportée honorablement et qu’elle s’est acquittée de son obligation. Lorsqu’une véritable consultation a eu lieu, il n’est pas essentiel que les parties parviennent à une entente. L’obligation d’accommodement exige plutôt que les préoccupations des Autochtones soient raisonnablement mises en balance avec l’incidence potentielle de la décision sur ces préoccupations et avec les intérêts sociétaux opposés. L’idée de compromis fait partie intégrante du processus de conciliation. En l’espèce, la province a pris des mesures d’accommodement à l’égard des préoccupations de la PNTTR en adaptant la procédure d’évaluation environnementale et les conditions imposées à Redfern pour que son projet soit approuvé. Par conséquent, j’estime que la province s’est acquittée de son obligation envers la PNTTR.
II. Faits et décisions des juridictions inférieures
3 La mine Tulsequah Chief, qui était exploitée dans les années 50 par Cominco Ltd., se trouve dans une région vierge et éloignée du nord-ouest de la Colombie‑Britannique, au confluent des rivières Taku et Tulsequah. Depuis 1994, Redfern demande au gouvernement de la Colombie‑Britannique l’autorisation de rouvrir la mine. Elle a présenté sa demande d’abord en vertu de la Mine Development Assessment Act, S.B.C. 1990, ch. 55, puis en vertu de l’Environmental Assessment Act, R.S.B.C. 1996, ch. 119, après la promulgation de celle-ci en 1995. Au cours de l’évaluation environnementale, la question de l’accès à la mine s’est révélée être un point de discorde. La PNTTR, dont des représentants ont participé à l’évaluation en tant que membres du comité responsable du projet, s’est opposée au projet de Redfern de construire, sur une partie de son territoire traditionnel, une route de 160 kilomètres reliant la mine à la ville d’Atlin. Au terme d’un long processus, le ministre de l’Environnement, des Terres et des Parcs et le ministre de l’Énergie et des Mines (« ministres ») ont donné leur aval au projet le 19 mars 1998.
4 La proposition de Redfern a été évaluée conformément à la loi intitulée Environmental Assessment Act (« Loi ») de la Colombie‑Britannique. L’évaluation environnementale est un processus distinct de l’aménagement du territoire et de la négociation des traités, bien que ces deux processus puissent évidemment avoir des répercussions sur l’évaluation des différentes propositions. Les dispositions suivantes de la Loi sont pertinentes en l’espèce.
5 Les objets de la Loi sont définis ainsi à l’art. 2 :
[traduction]
a) favoriser la durabilité en protégeant l’environnement et en encourageant une économie saine et le bien‑être collectif;
b) fournir en temps utile une évaluation complète et intégrée des conséquences que les projets assujettis à la procédure d’examen peuvent avoir sur l’environnement, l’économie, la société, la culture, le patrimoine et la santé;
c) prévenir ou atténuer les effets négatifs des projets assujettis à la procédure d’examen;
d) fournir un processus ouvert et neutre assorti de mécanismes d’imputabilité pour l’évaluation :
(i) des projets assujettis à la procédure d’examen;
. . .
e) permettre, lors des évaluations effectuées en vertu de la présente loi, la participation du public, des promoteurs, des Premières nations, des municipalités et districts régionaux, du gouvernement et de ses organismes, du gouvernement du Canada et de ses organismes et des ressorts voisins de la Colombie‑Britannique.
6 En vertu de l’art. 7 de la Loi, [traduction] « [l]e promoteur d’un projet assujetti à la procédure d’examen peut présenter une demande de certificat d’approbation de projet » en fournissant, « à l’égard du projet, un aperçu préliminaire indiquant notamment » ses effets possibles et les mesures d’atténuation envisagées. Si le projet est accepté pour examen, [traduction] « le directeur administratif forme un comité chargé d’examiner le projet » (par. 9(1)). À cette fin, il invite à participer à la nomination des membres du comité un certain nombre de groupes, notamment « toute Première nation dont le territoire traditionnel abrite le chantier ou se trouve à proximité de celui-ci » (al. 9(2)d)). Aux termes du par. 9(6), le comité d’examen du projet peut [traduction] « établir des règles régissant sa procédure et la conduite de ses réunions ».
7 La proposition de Redfern a été acceptée pour examen en vertu de l’ancienne loi intitulée Mine Development Assessment Act, et un comité d’examen du projet a été créé en novembre 1994. Ont été invités à faire partie de ce comité la PNTTR, les gouvernements de la Colombie‑Britannique, du Canada, du Yukon, des États‑Unis et de l’Alaska, ainsi que la commission consultative d’aménagement du territoire d’Atlin. Lorsque l’Environmental Assessment Act est entrée en vigueur, le comité d’examen du projet a été officiellement constitué conformément à l’art. 9. Divers groupes de travail et sous‑comités techniques ont été formés, notamment un groupe chargé d’examiner les préoccupations des Autochtones et un autre d’étudier les options en matière de transport. La PNTTR a participé à ces deux groupes. Plusieurs études ont été commandées et remises au comité d’examen du projet au cours de l’évaluation.
8 Le comité d’examen du projet devient le principal moteur du processus d’évaluation. Il doit s’acquitter de son mandat, qui est défini ainsi à l’art. 10 :
[traduction]
a) fournir au directeur administratif, au ministre et au ministre responsable expertise, conseils, analyses et recommandations;
b) conseiller, après analyse, le directeur administratif, le ministre et le ministre responsable à propos :
(i) des commentaires reçus en réponse à l’invitation de donner des commentaires en vertu de la présente loi,
(ii) des conseils et recommandations du comité consultatif public établi pour l’examen de ce projet, le cas échéant,
(iii) des effets possibles du projet,
(iv) de la prévention ou de l’atténuation des effets négatifs.
9 Le promoteur du projet a l’obligation de mener des consultations publiques relativement à la proposition et de diffuser de l’information à cet égard (art. 14-18). À l’expiration de la période de réception des commentaires, le directeur administratif [traduction] « renvoie la demande [aux ministres] [. . .] pour décision [. . .] ou il ordonne la préparation d’un rapport de projet [. . .] et la poursuite de l’examen du projet » (par. 19(1)). Dans le cas où un rapport de projet s’impose, le directeur administratif établit les spécifications du rapport de projet en indiquant, selon les recommandations du comité d’examen du projet, les renseignements, analyses, plans ou autres éléments requis pour l’évaluation (al. 21a)). Les articles 22 et 23 dressent une liste non exhaustive des points qui peuvent être inclus dans ce rapport de projet. Les spécifications sont communiquées au promoteur (al. 21b)).
10 En l’espèce, Redfern devait produire un rapport de projet, et elle a reçu la liste des spécifications requises pour la préparation de ce rapport. Le délai a été prorogé afin que la directrice administrative et le comité responsable aient plus de temps pour établir les spécifications.
11 Lorsque le promoteur soumet un rapport de projet, le comité recommande au directeur administratif d’accepter le rapport pour examen ou de le refuser s’il ne respecte pas les spécifications. En novembre 1996, Redfern a remis un rapport de projet de plusieurs volumes. Le délai d’examen du rapport a été prorogé pour permettre au comité de terminer son travail. En janvier 1997, le comité d’examen du projet a conclu que le rapport comportait des lacunes et il a été enjoint à Redfern d’y remédier.
12 Les inquiétudes de la PNTTR au sujet de la route proposée sont ressorties clairement au cours de l’évaluation environnementale. La PNTTR s’inquiétait particulièrement des effets possibles sur la faune et l’utilisation traditionnelle des terres, ainsi que de l’absence de données de base permettant de mesurer les effets ultérieurs du projet. La PNTTR estimait que la construction de la route ne devait pas être approuvée sans une stratégie d’utilisation du territoire et en dehors du cadre de la négociation des traités. Ces préoccupations plus larges n’ont pu être examinées directement dans l’évaluation environnementale, mais le directeur de l’évaluation du projet a mis la PNTTR en contact avec d’autres organismes et décideurs provinciaux. Par exemple, selon le désir de la PNTTR, la province a approuvé le financement de programmes de surveillance de la faune (évaluation des effets cumulatifs à long terme sur les grizzlis et programme de surveillance des ongulés). La PNTTR a aussi manifesté son intérêt à l’égard des aspects suivants : pouvoir d’approuver les permis pour le projet, partage des recettes et contrôle de l’utilisation de la route d’accès par des tiers. Elle a été informée que ces questions ne relevaient pas du processus de délivrance des certificats et ne pourraient être examinées que lors de négociations ultérieures avec le gouvernement.
13 Pendant que Redfern s’attachait à remédier à d’autres lacunes, le directeur de l’évaluation du projet, Bureau des évaluations environnementales, a engagé un consultant jugé acceptable par la PNTTR, M. Lindsay Staples, pour effectuer des études sur l’utilisation traditionnelle des terres et examiner les questions soulevées par la PNTTR. En juillet 1997, Redfern a remis son rapport corrigé, mais on lui a demandé d’attendre le rapport Staples. Celui‑ci, préparé en août 1997, a été annexé au rapport de projet, lequel a été distribué pour examen en septembre 1997. Le public disposait de 60 jours pour faire part de ses observations. Cependant, après examen du rapport Staples, la PNTTR a exprimé d’autres inquiétudes et le Bureau des évaluations environnementales a demandé à M. Staples de préparer un addenda à son rapport. L’addenda a été terminé en décembre 1997 et figure en annexe du rapport de projet depuis cette date.
14 Suivant la Loi, après avoir accepté un rapport de projet, le directeur administratif peut renvoyer la demande de certificat d’approbation de projet aux ministres pour décision (art. 29). [traduction] « Dans un tel cas [. . .] le directeur administratif doit prendre en considération la demande, le rapport de projet et les commentaires reçus à leur sujet » (par. 29(1)). [traduction] « Le comité d’examen du projet peut joindre des recommandations à la demande déférée aux ministres » (par. 29(4)), mais il n’est pas tenu par la Loi de rédiger un rapport faisant état de ses recommandations.
15 En l’espèce, le personnel du Bureau des évaluations environnementales a préparé un tel rapport, dont la majeure partie a été remise aux membres du comité pour examen au début de janvier 1998. Les 18 dernières pages ont été remises avec le rapport provisoire complet le 3 mars 1998. La majorité des membres du comité ont convenu de renvoyer la demande aux ministres et de recommander l’approbation du projet, sous réserve de certaines recommandations et conditions. La PNTTR a exprimé son désaccord au sujet du rapport faisant état des recommandations et a préparé son propre rapport minoritaire énonçant ses préoccupations à l’égard du processus et de la proposition.
16 Lorsqu’une demande leur est déférée en vertu de l’art. 29, [traduction] « les ministres doivent examiner la demande et les recommandations du comité d’examen du projet » (al. 30(1)a)) et soit « délivrer un certificat d’approbation de projet », soit « refuser la délivrance du certificat . . . », ou encore « renvoyer la demande à la Commission d’évaluation environnementale pour la tenue [d’une] audience publique » (al. 30(1)b)). Leur décision doit être motivée (al. 30(1)c)).
17 Le 12 mars 1998, la directrice administrative a renvoyé la demande de Redfern aux ministres. La demande était accompagnée du rapport faisant état des recommandations du comité d’examen du projet, de la version du certificat d’approbation qui a finalement été signée, et du rapport de la PNTTR (d.a., vol. V, p. 858). De plus, dans le rapport faisant état des recommandations on mentionne explicitement à plusieurs endroits les préoccupations et les points de désaccord de la PNTTR, ainsi que les mesures d’atténuation proposées. Les ministres ont délivré le certificat d’approbation du projet le 19 mars 1998, avalisant ainsi la proposition sous réserve de conditions détaillées.
18 Délivrer un certificat d’approbation de projet ne revient pas à donner « le feu vert » pour tous les aspects du projet. Chaque aspect de la construction fait au préalable l’objet d’un long processus d’« autorisation » et peut nécessiter la fourniture par le promoteur de renseignements plus détaillés et plus substantiels. À la partie 6 du rapport faisant état des recommandations, le comité d’examen du projet a résumé les exigences en matière de licences, de permis et d’autorisations qui s’appliqueraient après l’approbation du projet en l’espèce. De plus, ce rapport formulait des recommandations prospectives quant à ce qui devrait se produire à l’étape du certificat, comme condition de sa délivrance. Il prévoyait que Redfern devrait, toujours avec le concours de la PNTTR, préparer à cette étape des analyses et des données de base plus détaillées, lesquelles pourraient donner lieu à une correction du tracé de la route. La majorité des membres a aussi recommandé la création d’une zone de gestion des ressources le long du corridor d’accès et son maintien jusqu’à l’achèvement d’un futur plan d’aménagement du territoire, l’établissement de règlements régissant l’utilisation de la route et la création d’un comité conjoint de gestion de la route avec la PNTTR. Le rapport recommandait que la future demande de Redfern en vue d’obtenir un permis spécial d’utilisation de la route soit présentée au comité conjoint de gestion proposé.
19 Invoquant des moyens fondés sur le droit administratif et sur son titre et ses droits ancestraux, la PNTTR a présenté, en février 1999, en vertu de la Judicial Review Procedure Act, R.S.B.C. 1996, ch. 241, une demande visant à faire annuler la décision des ministres de délivrer le certificat d’approbation du projet. À la demande de la province, la demande de détermination des droits et du titre a été dissociée de la procédure de contrôle judiciaire et a été inscrite pour instruction. La juge Kirkpatrick, en son cabinet, a entendu la demande de contrôle judiciaire et conclu que les ministres auraient dû être conscients de la possibilité que leur décision porte atteinte à des droits ancestraux et qu’ils auraient dû faire preuve de plus de prudence durant les derniers mois de l’évaluation afin de s’assurer qu’ils avaient bien répondu à l’essentiel des préoccupations de la PNTTR ((2000), 77 B.C.L.R. (3d) 310, 2000 BCSC 1001). La juge a également donné raison à la PNTTR en ce qui concerne les moyens fondés sur le droit administratif. Elle a annulé la décision accordant le certificat d’approbation du projet et elle a ordonné le réexamen de la demande de permis, réexamen à l’égard duquel elle a plus tard donné des directives.
20 La majorité de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (sous la plume de la juge Rowles) a rejeté l’appel de la province, concluant que celle-ci ne s’était pas acquittée de son obligation de consulter la PNTTR et de trouver des accommodements aux préoccupations de celle-ci ((2002), 98 B.C.L.R. (3d) 16, 2002 BCCA 59). Dissidente, la juge Southin était d’avis que la consultation avait été adéquate au vu des faits. Tant les juges majoritaires que la juge dissidente semblent conclure que la décision était conforme aux principes du droit administratif. La province s’est pourvue devant la Cour, faisant valoir que, sauf application des principes du droit administratif prévus par la common law, il n’existe pas d’obligation de consultation, tant qu’une revendication de droits ancestraux n’a pas été établie. Elle ajoute que, si une telle obligation existe, les faits démontrent qu’elle a été respectée en l’espèce.
III. Analyse
21 Dans l’affaire Nation haïda c. Colombie‑Britannique (Ministre des Forêts), [2004] 3 R.C.S. 511, 2004 CSC 73, entendue en même temps que le présent pourvoi, la Cour a confirmé l’existence de l’obligation de la Couronne de consulter les peuples autochtones et, s’il y a lieu, de trouver des accommodements aux préoccupations de ceux-ci même avant que n’ait été tranchée une revendication de droits ou de titre. En l’espèce, la Couronne avait l’obligation de consulter la PNTTR. La province était au courant des revendications en raison de la participation de la PNTTR au processus de négociation de traités, et elle savait que la décision de rouvrir la mine Tulsequah Chief pouvait avoir un effet préjudiciable sur le fond des revendications de la PNTTR.
22 Selon les principes analysés dans Haïda, il ressort de ces faits que l’honneur de la Couronne commandait que celle-ci consulte la PNTTR avant de décider de rouvrir la mine Tulsequah Chief. En l’espèce, la province s’est acquittée de son obligation en engageant le processus prévu à l’Environmental Assessment Act. La PNTTR faisait partie du comité d’examen du projet et elle a participé à part entière à l’examen environnemental. Elle a été déçue, trois ans et demi plus tard, de voir celui-ci prendre fin sur ordre du Bureau des évaluations environnementales. Ses vues ont toutefois été exposées aux ministres et le certificat d’approbation du projet final contenait des mesures visant à répondre à ses préoccupations, à court comme à long terme. La province avait l’obligation de consulter. Elle l’a fait et elle a pris des mesures d’accommodement à l’égard des préoccupations exprimées. Elle n’avait cependant pas l’obligation de se mettre d’accord avec la PNTTR et le fait qu’elle n’y soit pas parvenue ne constitue pas un manquement à son obligation d’agir de bonne foi avec la PNTTR.
A. La province avait‑elle l’obligation de consulter la PNTTR et, s’il y a lieu, de trouver des accommodements aux préoccupations de cette dernière?
23 La province plaide que, tant que les droits n’ont pas été fixés dans une décision, une procédure judiciaire ou un traité, elle n’a que l’obligation, prévue par la common law, de « négocier honorablement » avec les peuples autochtones dont les revendications risquent d’être touchées par les décisions gouvernementales. Elle affirme que l’obligation de consulter pourrait prendre naissance une fois les droits établis, par l’effet de ce qu’elle appelle une [traduction] « obligation fiduciaire de justification ». Subsidiairement, elle soutient qu’une obligation fiduciaire peut naître lorsque la Couronne s’engage à agir uniquement dans le meilleur intérêt d’un peuple autochtone. Elle prétend qu’en dehors de ces situations précises elle n’a aucune obligation envers la PNTTR.
24 Les prétentions de la province donnent une vision étroite de l’honneur de la Couronne et de tout ce que ce principe implique. Comme il a été expliqué dans l’arrêt connexe Haïda, précité, l’obligation de la Couronne de consulter les peuples autochtones et, s’il y a lieu, de trouver des accommodements à leurs préoccupations, même avant que l’existence des droits et titres ancestraux revendiqués n’ait été établie, repose sur le principe de l’honneur de la Couronne. L’obligation d’agir honorablement découle de l’affirmation de la souveraineté de la Couronne face à l’occupation antérieure des terres par les peuples autochtones. Ce principe a été consacré au par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, qui reconnaît et confirme les droits et titres ancestraux existants des peuples autochtones. Un des objectifs visés par le par. 35(1) est la négociation de règlements équitables des revendications autochtones. Dans toutes ses négociations avec les Autochtones, la Couronne doit agir honorablement, dans le respect de ses relations passées et futures avec le peuple autochtone concerné. Le principe de l’honneur de la Couronne ne peut recevoir une interprétation étroite ou formaliste. Au contraire, il convient de lui donner plein effet afin de promouvoir le processus de conciliation prescrit par le par. 35(1).
25 Comme il a été expliqué dans Haïda, les obligations requises pour que soit respecté le principe de l’honneur de la Couronne varient selon les circonstances. La Couronne peut être tenue de consulter les peuples autochtones et de trouver des accommodements aux préoccupations de ceux-ci avant de prendre des décisions : R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075, p. 1119; R. c. Nikal, [1996] 1 R.C.S. 1013; R. c. Gladstone, [1996] 2 R.C.S. 723; Delgamuukw c. Colombie‑Britannique, [1997] 3 R.C.S. 1010, par. 168. L’obligation de consulter ne prend pas naissance seulement lorsque la revendication autochtone a été établie, pour justifier des violations. Une telle interprétation de l’obligation de consultation nierait l’importance des racines historiques de l’honneur de la Couronne et empêcherait ce principe de jouer son rôle dans la conciliation. Déterminer, avant le règlement définitif d’une revendication, l’ampleur des mesures de consultation et d’accommodement qui sont requises n’est pas une tâche facile, mais il s’agit d’un aspect essentiel du processus imposé par le par. 35(1). L’obligation de consulter naît lorsqu’un représentant de la Couronne a connaissance, concrètement ou par imputation, de l’existence potentielle d’un titre ou de droits ancestraux et envisage des mesures susceptibles d’avoir un effet préjudiciable sur ces droits ou ce titre. Cette obligation pourrait également obliger le gouvernement à modifier ses plans ou politiques afin de trouver des accommodements aux préoccupations des Autochtones. La volonté de répondre aux préoccupations est un élément clé tant à l’étape de la consultation qu’à celle de l’accommodement.
26 En 1981, le gouvernement fédéral a annoncé la mise en place d’une politique de règlement des revendications territoriales globales devant régir la négociation des revendications territoriales autochtones. En 1983, la PNTTR a présenté sa revendication territoriale au ministre des Affaires indiennes. Cette revendication a été acceptée pour négociation en 1984, sur le fondement de l’utilisation et de l’occupation traditionnelles des terres par la PNTTR. Il n’y a eu aucune négociation en vertu de la politique fédérale. Cependant, la PNTTR a par la suite entamé la négociation de sa revendication territoriale dans le cadre du processus de conclusion de traités établi par la Commission des traités de la Colombie‑Britannique en 1993. En 1999, la PNTTR avait déjà signé un protocole d’entente et un accord-cadre et elle négociait un accord de principe. Il est clair que la province connaissait l’existence des revendications de titre et de droits de la PNTTR.
27 Lorsque Redfern a présenté sa demande d’approbation du projet visant la réouverture de la mine Tulsequah Chief, il était évident que la décision pouvait avoir un effet préjudiciable sur les droits et le titre revendiqués par la PNTTR. Celle‑ci revendique le titre ancestral sur une grande partie du nord-ouest de la Colombie‑Britannique, territoire qui comprend le secteur où passerait la route d’accès étudiée durant le processus d’approbation. La PNTTR revendique également des droits ancestraux de chasse, de pêche, de cueillette et d’utilisation des terres pour d’autres activités traditionnelles, qui risqueraient d’être touchés si une route traversait cette région. La mesure envisagée était donc susceptible d’avoir un effet préjudiciable sur les droits et le titre revendiqués par la PNTTR.
28 La province était au courant des revendications et envisageait de prendre une décision susceptible d’avoir un effet préjudiciable sur les droits et le titre revendiqués par la PNTTR. L’honneur de la Couronne commandait donc que celle-ci consulte la PNTTR et, au besoin, qu’elle prenne des mesures d’accommodement à l’égard des préoccupations de cette dernière avant de décider d’approuver le projet de Redfern et de fixer les conditions dont son approbation doit être assortie.
B. Quelle est l’étendue de l’obligation de la province de consulter la PNTTR et de trouver des accommodements aux préoccupations de celle-ci?
29 L’étendue de l’obligation de consultation « dépend de l’évaluation préliminaire de la solidité de la preuve étayant l’existence du droit ou du titre revendiqué, et de la gravité des effets préjudiciables potentiels sur le droit ou le titre » (Haïda, précité, par. 39). L’obligation varie selon les circonstances, mais elle requiert dans tous les cas que la Couronne consulte véritablement et de bonne foi les Autochtones concernés et qu’elle soit disposée à modifier ses plans à la lumière des données recueillies au cours du processus.
30 La preuve permet de conclure que, à première vue, la PNTTR détient un titre et des droits ancestraux sur au moins une partie de la région revendiquée. Sa revendication territoriale a été soumise à une procédure exhaustive de validation avant d’être jugée recevable dans le processus fédéral de règlement des revendications territoriales en 1984. Le ministère des Affaires indiennes a engagé une chercheuse pour préparer un rapport sur les revendications de la PNTTR, rapport qui a été examiné à différentes étapes avant que le ministre déclare la revendication valide, sur le fondement de l’utilisation et de l’occupation traditionnelles par la PNTTR des terres et des ressources en question. Pour participer aux négociations de traités sous l’égide de la Commission des traités de la Colombie‑Britannique, la PNTTR a dû produire une déclaration d’intention précisant les territoires revendiqués et le fondement de sa demande. Il n’est pas nécessaire qu’un groupe autochtone soit admis à participer au processus de négociation de traités pour que la Couronne ait l’obligation de le consulter. Néanmoins, la revendication de la PNTTR a été acceptée en vue de la négociation d’un traité, par suite d’une décision préliminaire sur sa validité. À l’inverse de l’affaire Haïda, les juridictions inférieures n’ont pas en l’espèce procédé à une évaluation préliminaire détaillée des divers aspects des revendications de la PNTTR, revendications qui ont une large portée. Toutefois, l’acceptation de leur revendication de titre en vue de la négociation d’un traité constitue une preuve prima facie du bien-fondé de leurs revendications d’un titre et de droits ancestraux.
31 L’effet négatif que la décision des ministres risque d’avoir sur les revendications de la PNTTR semble relativement grave. La juge en son cabinet a conclu que tous les experts ayant préparé un rapport pour l’examen de la proposition ont reconnu que la PNTTR dépendait de son régime d’utilisation du territoire pour soutenir son économie ainsi que la vie sociale et culturelle de sa communauté (par. 70). La route d’accès proposée ne compte que 160 kilomètres et ne représente donc qu’une faible proportion des 32 000 kilomètres carrés revendiqués par la PNTTR. Cependant, les experts ont signalé que cette route traverserait une zone critique pour l’économie de la PNTTR : voir, par exemple, le rapport Dewhirst (d.i., vol. I, p. 175, 187, 190 et 200) et l’addenda du rapport Staples (d.a., vol. IV, p. 595-600, 604-605 et 629). La PNTTR craint également que la route n’attire d’autres projets. La route proposée pourrait donc avoir une incidence sur sa capacité de continuer d’exercer ses droits ancestraux et pourrait modifier le territoire qui est revendiqué.
32 En résumé, les revendications de la PNTTR sont relativement solides et à première vue fondées, comme le démontre le fait qu’elles ont été acceptées en vue de la négociation d’un traité. La route proposée n’occupe qu’une petite partie du territoire sur lequel la PNTTR revendique un titre; toutefois, le risque de conséquences négatives sur les revendications est élevé. En ce qui concerne le niveau de consultation que requiert le principe de l’honneur de la Couronne, la PNTTR avait droit à davantage que le minimum prescrit, à savoir un avis, la communication d’information et la tenue de discussions en conséquence. Bien qu’il soit impossible de déterminer à l’avance le niveau de consultation requis, il est clair que, dans les circonstances, la PNTTR avait le droit de s’attendre à des consultations plus poussées que le strict minimum et à une volonté de répondre à ses préoccupations qui puisse être qualifiée d’accommodement.
C. La Couronne s’est-elle acquittée envers la PNTTR de son obligation de consultation et d’accommodement?
33 Le processus d’approbation du projet de Redfern a duré trois ans et demi et a dans une large mesure été mené en vertu de l’Environmental Assessment Act. Comme il a été expliqué précédemment, la Loi prévoit un processus de collecte d’information et de consultation. Selon la Loi, les peuples autochtones dont le territoire traditionnel abrite le chantier d’un projet assujetti à la procédure d’examen doivent être invités à faire partie du comité d’examen du projet.
34 Il s’agit en l’espèce de décider si cette obligation a été respectée. Au par. 28 de ses motifs dissidents dans la présente affaire, la juge Southin de la Cour d’appel décrit utilement les événements jusqu’au 1er août 2000. En novembre 1994, la PNTTR a été invitée à faire partie du comité chargé de coordonner l’examen du projet et s’est vu remettre pour examen et commentaires la demande originale qui comportait deux volumes : la juge Southin, par. 39. Elle a participé à part entière en tant que membre du comité d’examen du projet, sauf de février à août 1995, où elle a choisi de se retirer, préférant se concentrer sur les pourparlers au sujet du traité et l’élaboration d’une politique d’utilisation du territoire.
35 Les spécifications du rapport de projet final (« spécifications ») précisent le nombre de réunions qui ont eu lieu, avant février 1996, entre la PNTTR, le personnel de l’agence d’examen et des représentants de l’entreprise dans les communautés de la PNTTR : la juge Southin, par. 41. De juin 1993 à février 1995, Redfern et la PNTTR se sont rencontrées plusieurs fois pour discuter des activités d’exploration de Redfern ainsi que des inquiétudes et des demandes d’information de la PNTTR. Redfern a aussi chargé un consultant indépendant d’effectuer, avec le concours de la PNTTR, des études archéologiques et ethnographiques pour déterminer les effets possibles du projet sur le mode de vie traditionnel de celle-ci : la juge Southin, par. 41. Les spécifications montrent que la PNTTR a, tant par écrit que verbalement, demandé à Redfern des renseignements concernant les effets sur la faune, la pêche et la sensibilité du terrain, l’impact de la route d’accès proposée, le transport par chaland et les activités minières : la juge Southin, par. 41.
36 Jusqu’au 26 janvier 1998, la PNTTR a refusé de participer aux travaux du sous-comité chargé d’examiner la question de l’accès à la route. Le Bureau des évaluations environnementales a compris le dilemme de la PNTTR, qui préférait voir ses préoccupations examinées sur une plus grande échelle que ce qui est prévu par la Loi. Elle a été informée que tous ses sujets de préoccupation ne pouvaient pas être examinés à l’étape de la délivrance du certificat ou dans le cadre de l’évaluation environnementale, et on l’a aidée à prendre contact avec les décideurs et les politiciens compétents.
37 Aidée financièrement, la PNTTR a participé à de nombreuses réunions du comité d’examen du projet. Devant les préoccupations de la PNTTR à propos du niveau d’information fourni par Redfern au sujet des effets sur l’utilisation du territoire par les Autochtones, le Bureau des évaluations environnementales a chargé un expert, jugé acceptable par la PNTTR, d’effectuer une étude sur l’utilisation traditionnelle des terres, sous les auspices d’un groupe directeur autochtone. Comme le premier rapport Staples n’a pas su dissiper les inquiétudes de la PNTTR, le Bureau des évaluations environnementales a commandé la préparation d’un addenda à ce rapport. La PNTTR souligne que cet addenda n’était pas mentionné expressément dans le rapport faisant état des recommandations qui a été présenté ultérieurement aux ministres. Il faisait toutefois partie du rapport de projet de Redfern.
38 La PNTTR reconnaît avoir participé à la consultation, mais soutient que la clôture rapide de l’évaluation l’a privée du bénéfice d’une véritable consultation. Après plus de trois années ponctuées de nombreuses études et réunions et de prorogations des délais prévus par la Loi, il a été mis fin à l’évaluation au début de 1998. Invoquant sa charge de travail, le Bureau des évaluations environnementales a déclaré, le 26 février, que la consultation devait se terminer le 4 mars. Il a ordonné au comité d’examen du projet d’examiner le rapport faisant état des recommandations et de remettre ses conclusions le 3 mars, soit le jour même où le comité a reçu les 18 dernières pages du rapport. Il est mentionné à l’annexe C du rapport faisant état des recommandations que la PNTTR a exprimé son désaccord au sujet du rapport en raison de certaines [traduction] « lacunes de l’information » : la juge Southin, par. 46. La PNTTR a donc préparé un rapport minoritaire, qui a été soumis aux ministres avec le rapport majoritaire le 12 mars. Le certificat d’approbation de projet a été délivré peu après.
39 Il ne fait pas de doute qu’il y a eu, à la fin, accélération du processus d’approbation du projet. Mais la consultation menée par la province a-t-elle été suffisante malgré tout? Les constatations des juridictions inférieures m’amènent à conclure affirmativement.
40 La juge en son cabinet a estimé que l’obligation de consulter a été respectée jusqu’en décembre 1997, parce que la PNTTR participait alors à part entière à l’évaluation (par. 132). Je souscris à son opinion. La province n’était pas tenue de mettre sur pied, pour l’examen des préoccupations de la PNTTR, une procédure spéciale de consultation différente de celle établie par l’Environmental Assessment Act, qui requiert expressément la consultation des Autochtones concernés.
41 La Loi autorisait le comité à établir lui‑même sa procédure. Il a ainsi décidé de former des groupes de travail et des sous‑comités, de commander des études et la préparation d’un rapport faisant état de ses recommandations. La PNTTR a été l’instigatrice des décisions de mettre sur pied un groupe directeur chargé d’étudier les questions autochtones et un sous‑comité pour l’examen de la proposition concernant l’accès à la route. Les renseignements et l’analyse demandés à Redfern reflétaient clairement les préoccupations de la PNTTR. À la fin de l’évaluation, plus d’une prorogation des délais prévus par la Loi avait été accordée et, selon le directeur de l’évaluation du projet, [traduction] « tous les membres du comité responsable du projet, y compris la PNTTR, avaient formé leur opinion » (par. 82 de l’affidavit de Norman Ringstad (cité au par. 57 de l’arrêt de la Cour d’appel)). Les préoccupations de la PNTTR ont été bien comprises, comme le montrent le rapport faisant état des recommandations et le rapport de projet, et elles ont été analysées en profondeur. La province s’est pleinement acquittée de son obligation de consultation.
42 Comme il a été expliqué dans l’affaire Haïda, la consultation peut donner lieu à l’obligation de trouver des accommodements aux préoccupations des Autochtones en adaptant des décisions ou des politiques en conséquence. L’objectif du par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 est de favoriser la conciliation ultime de l’occupation antérieure du territoire par les Autochtones et la souveraineté de fait de la Couronne. Tant que la question n’est pas réglée, le principe de l’honneur de la Couronne commande que celle‑ci mette en balance les intérêts de la société et ceux des peuples autochtones lorsqu’elle prend des décisions susceptibles d’entraîner des répercussions sur les revendications autochtones. Elle peut être appelée à prendre des décisions en cas de désaccord quant au caractère suffisant des mesures adoptées en réponse aux préoccupations exprimées par les Autochtones. Une attitude de pondération et de compromis s’impose alors.
43 En l’espèce, la PNTTR conteste le caractère suffisant des mesures d’accommodement prévues par les conditions dont est assorti le certificat d’approbation de projet. Elle soutient que celui‑ci n’aurait pas dû être délivré tant qu’on n’avait pas répondu de façon satisfaisante à ses préoccupations, surtout en ce qui concerne l’établissement de données de base.
44 En toute déférence, je ne souscris pas à cette opinion. Dans le cadre du processus prévu par la Loi pour la délivrance du certificat d’approbation de projet, les préoccupations de la PNTTR ont fait l’objet de mesures d’accommodement suffisantes. En plus de l’analyse présentée dans le rapport minoritaire, le rapport majoritaire a exposé en détail les préoccupations de la PNTTR et a recommandé des mesures d’atténuation, lesquelles ont été intégrées dans les conditions du certificat. Ces mesures prévoyaient notamment qu’il soit ordonné à Redfern d’établir des données de base et comprenaient des recommandations au sujet de la gestion future de la route et sa fermeture.
45 La délivrance du certificat d’approbation de projet est simplement l’étape du processus qui permet la mise en œuvre du projet. Dans l’affaire Haïda, la province a fait valoir que, même s’il n’y avait pas eu du tout de consultation à l’étape en litige, soit celle de la [traduction] « stratégie », les Haïda avaient la possibilité de se faire entendre ultérieurement, à l’étape des [traduction] « activités ». La situation est différente en l’espèce, car la PNTTR a été consultée tout au long du processus de délivrance du certificat, et ses préoccupations ont fait l’objet de mesures d’accommodement.
46 Le comité d’examen du projet a conclu que certaines préoccupations non encore examinées pourraient être étudiées de façon plus efficace à l’étape du permis, dans le contexte plus large de la négociation de traités ou lors de la planification d’une stratégie d’utilisation du territoire. Il ressort clairement du rapport majoritaire et des conditions du certificat que, pour la délivrance des permis subséquents, Redfern devra fournir d’autres renseignements et analyses, et que des consultations et négociations ultérieures avec la PNTTR pourront entraîner la prise de mesures d’accommodement. Par exemple, Redfern devra fournir des données de base plus détaillées à l’étape du permis, ce qui pourrait entraîner un rajustement du tracé de la route. D’autres études socio‑économiques seront effectuées. Il a été recommandé de former un groupe conjoint d’aménagement et de répondre aux préoccupations de la PNTTR par la négociation avec la province et par le recours aux pouvoirs de réglementation de celle‑ci. Il ne fait donc aucun doute que le comité d’examen du projet, et par voie de conséquence les ministres, ont examiné la question de savoir dans quelle mesure les préoccupations de la PNTTR devaient faire l’objet d’accommodements à ce stade du projet et dans quelles autres instances celle-ci pourrait continuer de participer au processus. On s’attend à ce que, à chacune des étapes (permis, licences et autres autorisations) ainsi que lors de l’élaboration d’une stratégie d’utilisation du territoire, la Couronne continue de s’acquitter honorablement de son obligation de consulter la PNTTR et, s’il y a lieu, de trouver des accommodements aux préoccupations de celle-ci.
IV. Conclusion
47 En résumé, je conclus que les mesures de consultation et d’accommodement adoptées par la province avant de délivrer le certificat d’approbation du projet de la mine Tulsequah Chief étaient suffisantes pour préserver l’honneur de la Couronne. Le pourvoi est accueilli. L’autorisation de pourvoi a été accordée à la condition que les appelants paient, sur la base partie-partie, les dépens des intimés PNTTR et Melvin Jack pour la demande d’autorisation de pourvoi et pour le pourvoi, quelle que soit l’issue de la cause. Aucune ordonnance relative aux dépens n’est rendue à l’égard des intimées Redfern Resources Ltd. et Redcorp Ventures Ltd.
Pourvoi accueilli.
Procureurs des appelants : Fuller Pearlman & McNeil, Victoria.
Procureurs des intimés la Première nation Tlingit de Taku River et Melvin Jack, en son propre nom et au nom de tous les autres membres de la Première nation Tlingit de Taku River : Pape & Salter, Vancouver.
Procureurs des intimées Redfern Resources Ltd. et Redcorp Ventures Ltd. auparavant connue sous le nom de Redfern Resources Ltd. : Blake Cassels & Graydon, Vancouver.
Procureur de l’intervenant le procureur général du Canada : Ministère de la Justice, Vancouver.
Procureur de l’intervenant le procureur général du Québec : Ministère de la Justice, Sainte‑Foy.
Procureur de l’intervenant le procureur général de l’Alberta : Alberta Justice, Edmonton.
Procureurs des intervenants Business Council of British Columbia, British Columbia and Yukon Chamber of Mines, British Columbia Chamber of Commerce, British Columbia Wildlife Federation, Council of Forest Industries, Mining Association of British Columbia et Aggregate Producers Association of British Columbia : Fasken Martineau DuMoulin, Vancouver.
Procureurs de l’intervenante la Première nation de Doig River : Rath & Company, Priddis, Alberta.
Procureurs de l’intervenant le Sommet des Premières nations : Braker & Company, Port Alberni, Colombie‑Britannique.
Procureurs de l’intervenante Union of British Columbia Indian Chiefs : Cook Roberts, Victoria.
