Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
La société Bouygues Bâtiment Centre Sud-ouest a demandé au tribunal administratif de Toulouse de condamner l'Etat à lui verser la somme de 7 471 840,08 euros TTC en règlement du solde du marché de travaux portant sur la reconstruction de l'Ecole nationale supérieure d'ingénieurs en arts chimiques et technologiques (ENSACIET) sur le campus de Toulouse Labège, outre les intérêts moratoires actualisés jusqu'à parfait achèvement et capitalisés.
Par un jugement n° 1201114 du 1er juin 2016, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté cette demande.
Procédure devant la cour :
Par une requête enregistrée le 28 juillet 2016 et des mémoires enregistrés les 5 octobre 2017, 26 octobre 2017 et 9 novembre 2017, la société Bouygues Bâtiment Centre Sud-ouest, représentée par MeB..., demande à la cour :
1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Toulouse du 1er juin 2016 en ce qu'il a rejeté sa demande ;
2°) de fixer le décompte général définitif à la somme de 55 741 168,68 euros TTC et de condamner en conséquence l'Etat à lui payer la somme de 7 471 840,08 euros TTC au titre du solde du marché, outre les intérêts moratoires actualisés jusqu'à parfait paiement ;
3°) de condamner l'Etat à lui rembourser la somme de 3 203 226,52 euros au titre des pénalités de retard indument infligées ou, à défaut, de réduire le montant de ces pénalités.
4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 15 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- les travaux de construction d'un réseau secondaire de distribution de gaz prévus par l'ordre de service n° 49 ne correspondent pas à des travaux inclus dans le contrat du 5 juillet 2006 ; en effet, à la lecture de l'article 2.1.1.3. du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) du lot n° 19, il apparaît que les travaux de raccordements jusqu'aux paillasses étaient expressément non fournis, comme le confirme le rapport d'expertise établi par M.A... ; les raccordements ne sont pas davantage prévus par le lot n° 21, qui ne prévoit pas de réseau de distribution pour les fluides spéciaux visés par le lot n° 19 ; les plans du réseau de gaz définis pour le lot n° 19 distinguent le réseau primaire, dont la construction est prévue, du réseau secondaire, dont la mise en oeuvre était exclue ; les cheminements des réseaux secondaires à l'intérieur de chaque local ne figuraient pas sur les plans du lot n° 19 ; en tout état de cause, les plans dans lesquels apparait le réseau secondaire ne sont pas suffisamment précis, au regard notamment de la complexité de ce réseau, et ne tendent pas, en conséquence, à prouver que ce réseau était dû ; aucune étude de conception n'avait été faite en tenant compte des appareils spécifiques utilisés par l'ENSIACET ; ce n'est que l'ordre de service (OS) n° 49 qui a apporté des précisions nécessaires à la mise en oeuvre de ce réseau ; encore les éléments descriptifs indispensables n'ont-ils pas été fournis spontanément et immédiatement mais plus tard et à la demande de la société DV Construction ; cette mise en oeuvre complexe et de dernière minute représentait un surcroit de prestations et un surcoût considérables ; par ailleurs, si le décompte des points d'utilisation des gaz spéciaux était précisément défini dans chaque local et si les mâts techniques devaient être fournis par la société au niveau de chaque paillasse, ceci ne signifie pas que le raccordement de ces éléments incombait à la société, le décompte des points d'utilisation étant un élément indispensable au dimensionnement du réseau primaire ; les points d'utilisation ont d'ailleurs changé par rapport aux plans prévisionnels ; l'avenant numéro 2 qu'elle a signé concerne le réseau primaire et non le réseau secondaire et aucun des travaux listés en annexe à cet avenant ne renvoie à l'OS n° 49 ; en outre, la décomposition du prix global et forfaitaire, qui n'est pas une pièce contractuelle qui lui est opposable, ne prévoit pas en tout état de cause le montant du matériel nécessaire à l'installation du réseau secondaire de distribution de gaz ; le nombre de vannes visées par ce document, comme les quantités linéaires de tubes finalement utilisés, démontrent l'absence d'inclusion a priori du réseau secondaire ; la société DV Construction n'avait elle-même et en toute bonne foi à l'évidence chiffré que le réseau primaire dans son offre ; le différentiel varie du simple au double ; cette situation est encore corroborée par le fait qu'il y a eu deux contrats distincts de sous-traitance : un premier contrat de second rang entre M+W Zander et Air liquide pour les réseaux primaires tels que décrits au CCTP et un deuxième contrat de premier rang entre Bouygues et Air Liquide pour les réseaux secondaires non décrits au CCTP ; les relations entre la société Bouygues et son assureur ainsi que son sous-traitant indiquent clairement qu'elle n'envisageait pas de réaliser le réseau secondaire ; elle a très tôt alerté la maîtrise d'oeuvre et demandé qu'il lui soit confirmé que les travaux de raccordement seraient à la charge de l'utilisateur ; l'exclusion de la construction du réseau secondaire lui a alors été confirmée par le maître d'oeuvre ;
- pour réaliser l'ensemble du réseau secondaire, un délai minimum de 475 jours était nécessaire ; ainsi, pour une réalisation à compter du 5 mars 2008, la date prévisible d'achèvement des travaux était le 24 juin 2009 ; le projet a été impacté par de nombreuses modifications réclamées par la maitrise d'ouvrage, hors OS n° 49 ; ainsi la date butoir initiale du 10 mars 2008 a été portée au 10 décembre 2008 par l'avenant n° 2, puis au 8 février 2009 dans le décompte final ; il était donc normal que le chantier ne soit pas terminé le 14 avril 2008, 10 mois avant la date finalement concédée par le rectorat ;
- la société DV Construction a réalisé la mission de conception qui devait normalement être intégralement prise en charge par la maîtrise d'ouvrage ; entre le 5 mars et le 15 décembre 2008, elle a mobilisé une partie de son encadrement sur cette prestation, pour un coût de 19 988,40 euros HT ; elle a signé un contrat de sous-traitance avec Air Liquide pour un coût de 1 087 777,69 euros HT ; les perturbations infligées à l'exécution des travaux sur le réseau primaire ont eu pour conséquence un surcoût de 184 999 euros HT résultant des avenants n° 1 et n° 2 ; les paillasses ont dû être déplacées à plusieurs reprises pour un coût total de 107 528,80 euros HT ; la perte de productivité résultant des réinstallations sur paillasses peut être évaluée à 20 132,82 euros HT ; les remplacements de paillasses dégradées ont couté 80 592,32 euros HT et les reprises de peinture 43 695 euros HT ; l'encadrement de ce chantier non prévu a couté 32 700 euros HT ; enfin, il en est résulté un impact de 316 102,95 euros HT sur les frais proportionnels et la marge de l'entreprise ; l'OS n° 49 a donc eu pour elle un coût total de 1 893 462,98 euros HT, dont elle est fondé à réclamer le paiement ; le prix du marché doit donc être révisé en tenant compte du montant des travaux liés à l'ordre de service n° 49 ; il en résulte que le décompte général définitif doit s'établir à la somme de 55 741 168,68 euros TTC et le montant du solde dû est en conséquence de 7 471 840,08 euros ;
- il résulte par ailleurs de tout ce qui vient d'être dit que les pénalités infligées à la société ne sont pas justifiées dans la mesure où le retard d'exécution des prestations ne peut lui être imputé ; d'une part, en raison du délai induit par l'ordre de service n° 49, comme il a été dit ; d'autre part, parce que le retard trouve son origine dans la faute de l'administration, qui a notifié une partie des ordres de services n° 82 à n° 117 au-delà du délai d'exécution contractuel ; le délai en résultant a largement excédé dix jours, contrairement à ce qu'a jugé le tribunal, puisqu'il a en réalité atteint 212 jours ; le rectorat ne démontre pas les préjudices qu'il aurait subi à raison des retards ; il ne produit aucun justificatif, sinon une pièce qui atteste qu'il a été indemnisé du surcoût des loyers par le ministère de l'enseignement supérieur et de la recherche ; cette indemnité couvre en tout état de cause l'ensemble des préjudices allégués du rectorat ; le comité consultatif de règlement amiable des litiges relatifs aux marchés publics (CCIRA) a d'ailleurs préconisé le remboursement des pénalités ;
- si ces pénalités étaient considérées comme dues, elles devraient néanmoins être annulées en vertu du principe de bonne foi et de loyauté dans l'exécution des contrats publics ou, à tout le moins, leur montant devrait être revu largement à la baisse par le juge, ainsi qu'il a la possibilité de le faire, dès lors qu'elles présentent un caractère excessif ;
- l'Etat est en revanche tenu de l'indemniser des frais d'allongement de la durée des travaux pour l'exécution des ordres de service n° 82 à 117 en raison des fautes qu'il a commises ; ces ordres de services ont été adressés après la fin du délai contractuel et les travaux qu'ils visent n'étaient pas nécessaires à la bonne exécution des ouvrages ; ce sont des fautes de conception qui sont à l'origine du retard du chantier ; le ministère de l'enseignement supérieur et de la recherche ayant refusé le paiement de l'indemnité de 100 000 euros proposée par le CCIRA à titre de conciliation, la société Bouygues est désormais fondée à solliciter l'indemnisation intégrale de son préjudice, pour un montant de 966 695,88 euros HT ;
- le montant du solde du marché dû par l'Etat doit comprendre le montant des intérêts moratoires et doit tenir compte de la clause de révision du prix.
Par des mémoires en défense, enregistrés le 27 juillet 2017 et le 26 octobre 2017, le ministre de l'éducation nationale, de l'enseignement supérieur, de la recherche et de l'innovation, conclut au rejet de la requête.
Il soutient que :
- les conclusions de la société requérante tendant au remboursement intégral ou partiel des pénalités de retard sont nouvelles en appel et donc irrecevables ;
- les travaux mentionnés dans l'ordre de service n° 49 sont inclus dans le contrat du 5 juillet 2006. Tout d'abord, la confusion qui naît de la lecture de l'article 2.1.1.3. du CCTP du lot n° 19 n'est due qu'à une erreur d'orthographe de l'expression " non fournis " qui fait référence non pas aux raccordements mais aux paillasses. Ensuite, le CCTP du lot n° 19 fait apparaître que la fourniture du réseau secondaire de gaz incombe à la société Bouygues en indiquant l'emplacement des points d'utilisation des gaz spéciaux. Enfin, en vertu de l'obligation pour l'entrepreneur de réaliser un ouvrage dans le respect des règles de l'art, la reconstruction de l'école de chimie ne pouvait s'envisager sans les raccordements finaux du réseau de gaz ; en tout état de cause, en cas de doute, la société aurait dû en référer au maître d'ouvrage ;
- l'interprétation des obligations mises à la charge de l'attributaire d'un marché soulève une question de droit et ne relève donc pas de l'office d'un expert ;
- l'Etat n'est pas tenu de rembourser à la société le montant des pénalités de retard infligées ; en effet, un délai supplémentaire de dix jours ayant déjà été accordé, aucun autre délai ne pouvait être alloué au titre de l'exécution des ordres de service n° 82 à 117 ;
- le principe de loyauté des relations contractuelles ne justifie pas l'annulation des pénalités et le montant de ces dernières ne présentent pas un caractère disproportionné au point de justifier qu'il soit modéré ;
- aucun frais résultant de l'allongement de la durée du chantier ne peuvent être mis à la charge de l'Etat ; un délai supplémentaire ne pouvait être accordé à l'entreprise pour l'exécution de l'ordre de service n° 49 car les travaux prévus par ce dernier étaient déjà inclus dans le marché initial ; en ce qui concerne l'émission des ordres de services n° 82 à 117, l'Etat n'a commis aucune faute ; en effet, bien qu'ils aient été adressés après la date de fin du délai d'exécution contractuel fixée au 8 février 2009, seule la date de réception sans réserve met fin aux relations contractuelles ; les travaux prescrits étaient nécessaires à la bonne exécution des ouvrages ; par ailleurs, les travaux demandés par les ordres de services, excepté le n° 109, étaient mineurs et n'exigeaient pas la passation de marchés complémentaires ; enfin, la société a bénéficié d'un délai supplémentaire pour l'exécution de ces travaux, qui ont donné lieu à une rétribution appropriée ;
- le montant de la révision a été fixé à bon droit à 3 326 735, 87 euros dès lors que les travaux liés à l'ordre de service n° 49 sont inclus dans le marché ;
- la société Bouygues n'est pas fondée à demander le versement d'intérêts moratoires.
Par ordonnance du 27 octobre 2017, la clôture d'instruction a été fixée en dernier lieu au 27 novembre 2017.
Un mémoire présenté le 27 novembre 2017 par le ministre de l'éducation nationale, de l'enseignement supérieur, de la recherche et de l'innovation n'a pas été communiqué.Vu :
- les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code des marchés publics ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. Laurent Pouget,
- les conclusions de Mme Déborah de Paz, rapporteur public,
- et les observations de MeB..., représentant la société Bouygues Bâtiment Centre Sud-ouest.
Considérant ce qui suit :
1. L'Etat a conclu le 5 juillet 2006 avec la société DV Construction, devenue société Bouygues Bâtiment Centre Sud-ouest, un marché public de travaux portant sur la reconstruction de l'Ecole nationale supérieure d'ingénieurs en arts chimiques et technologiques (ENSACIET) sur le campus de Toulouse Labège, pour un montant, après avenants, de 47 949 924,97 euros. Les travaux ont été réceptionnés le 20 juillet 2009 avec effet au 10 juillet 2009. La société Bouygues Bâtiment Centre Sud Ouest a transmis le 21 avril 2011 un projet de décompte final, et le décompte général lui a été notifié en retour par le maître d'ouvrage le 8 juin 2011. Insatisfaite de ce décompte, la société Bouygues Bâtiment Centre Sud Ouest a adressé le 20 juillet 2011 un mémoire en réclamation au maître d'ouvrage, lequel l'a rejeté par un courrier reçu le 21 septembre 2011. La société Bouygues a alors saisi le tribunal administratif de Toulouse d'une demande tendant à la condamnation de l'Etat à lui verser la somme de 7 471 840,08 euros TTC, dont 7 299 746,10 euros au titre du solde du marché et 172 093,98 euros au titre des intérêts moratoires, après déduction de sommes versées par le service académique des constructions immobilières (SACIM). Elle relève appel du jugement du 1er juin 2016 par lequel le tribunal administratif a rejeté sa demande et elle sollicite en outre la condamnation de l'Etat à lui rembourser intégralement ou partiellement la somme de 3 203 226,52 euros dont elle a dû s'acquitter au titre des pénalités de retard.
Sur la recevabilité :
2. Devant le tribunal administratif, la société Bouygues Bâtiment Centre Sud-ouest demandait la condamnation de l'Etat à lui payer la somme totale de 7 471 840,08 euros TTC au titre du solde du marché et des intérêts moratoires. Cette somme incluait notamment le remboursement des pénalités de retard mises à sa charge par le maître d'ouvrage, pour un montant de 3 203 226,52 euros. Les conclusions par lesquelles la société requérante, devant la cour, sollicite désormais le paiement d'une même somme de 3 203 226,52 euros en sus de celle de 7 471 840,08 euros sont nouvelles en appel et ne sont, dès lors, pas recevables.
Sur la fixation du décompte et du solde du marché :
En ce qui concerne le paiement des travaux liés à l'ordre de service n° 49 :
3. L'entrepreneur a le droit d'être indemnisé du coût des travaux supplémentaires non prévus au contrat s'ils ont été prescrits par un ordre de service ou si, à défaut d'un tel ordre, ils sont indispensables à la bonne exécution des ouvrages compris dans les prévisions du marché, compte tenu des règles de l'art.
4. Aux termes de l'article 2.1.1.3. du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) du lot n° 19, auquel renvoie l'OS 49 : " Les laboratoires sont alimentés en gaz spéciaux depuis les différents stockages bouteilles implantés dans les alvéoles prévues à cet effet, dans les patios et dans les locaux techniques spécifiques sur les façades jusqu'aux vannes en attente de raccordements des besoins sur paillasses non fournis (corps d'état 21 : paillasses, équipements de laboratoires). La distribution d'azote de qualité U aura pour origine le stockage central cadres, en façade Est dans la cour de service jusqu'aux vannes en attente de raccordements des besoins sur paillasses non fournis (corps d'état 21 : paillasses, équipements de laboratoires) ". Aux termes de l'article 3.2.3.5 " Distribution des gaz de laboratoires " du même cahier : " (...) les gaz cheminent en extérieur et alimentent directement au droit des besoins chaque local à desservir (...) / Prévoir à hauteur d'homme pour chaque gaz, dans chaque laboratoire, un robinet d'arrêt à fermeture rapide (les ensembles de détente gaz aux points de distribution sur les équipements ne sont pas pris en compte par le corps d'état Fluides spéciaux). / (...) Dans le cas des locaux ayant une distribution centrale sans paillasse, le présent corps d'état doit la fourniture et la pose de mât technique permettant la mise en oeuvre des points de distribution. ". Selon l'article 3.2.1 " Paillasses " du cahier des clauses techniques particulières du corps d'état n° 21 relatif aux paillasses et équipements de laboratoires : " Le présent corps d'état doit la mise en oeuvre des robinets d'alimentation de gaz ". Enfin, aux termes de l'article 3.1 du cahier des clauses techniques communes : " l'entreprise devra le complet et entier achèvement de ses ouvrages (...). / Les différents éléments, CCTP (...) et plans du présent marché forment un complexe indissociable engageant globalement l'entrepreneur ". En l'occurrence, les lots n° 19 et 21 étaient tous deux attribués à la société DV Construction.
5. Il résulte de la lecture des stipulations précitées que les prestations dues par l'entreprise titulaire du lot n° 19 n'incluent pas la mise en oeuvre du réseau secondaire des gaz spéciaux de laboratoire, c'est à dire les raccordements, dans les différents locaux, entre d'une part les vannes en attente, lesquelles doivent en revanche être munies d'un robinet d'arrêt à fermeture rapide ou, dans certains cas, de mâts techniques, et, d'autre part, les points de distribution, notamment les robinets sur paillasses. Cette mise en oeuvre n'est pas davantage prévue dans le cadre du lot n° 21, qui ne porte que sur la fourniture et la mise en place des paillasses et des équipements de laboratoire. Si le ministre fait valoir que le mot " fournis ", à l'article 2.1.1.3. précité du CCTP, serait par erreur orthographié à deux reprises en genre masculin et se rapporterait, en réalité, non pas aux raccordements entre le réseau primaire des gaz et les points de distribution, mais en réalité aux paillasses, ce qui induirait que ces raccordements étaient dus par le titulaire, qui ne pouvait l'ignorer, l'instruction du dossier tend à invalider cette allégation. En effet, si le CCTP du lot n° 19 comportait en annexe un tableau recensant le nombre de points d'utilisation des gaz dans chaque local, ce seul tableau, qui était en tout état de cause indispensable à la réalisation du réseau primaire à la charge de l'entreprise, ne pouvait en revanche lui permettre la mise en oeuvre du réseau secondaire, compte tenu de la très grande complexité de ce réseau et du degré requis de précision du tracé d'acheminement des tuyaux, spécifique à chaque local, entre les tableaux de fin de ligne et les différents points finaux de distribution. A cet égard, l'avenant n° 2 dont se prévaut le maître d'ouvrage n'apportait des précisions que sur le positionnement du réseau primaire. Et, alors que le ministre fait valoir que la société disposait de plans d'architecte qui indiquaient les emplacements des points de distribution du réseau secondaire, la société requérante expose que de tels plans prévisionnels ne sauraient, eu égard notamment à la complexité de la mise en oeuvre de ce réseau, se substituer à des plans de conception et à une information précise quant aux appareils que l'utilisateur entendait raccorder en chaque point, dont elle ne disposait pas. Cette affirmation est corroborée par la circonstance qu'en réponse à l'ordre de service n° 49, qui se bornait à renvoyer sans plus de précision aux stipulations du CCTP, elle a sollicité le 3 mars 2008 du maître d'oeuvre et du maître d'ouvrage la transmission de plans de conception, qu'ils n'ont pas été en mesure de lui communiquer. Il est constant qu'elle n'a ainsi pu obtenir rapidement le descriptif précis lui permettant la réalisation des travaux considérés - la seule conception des plans de cheminement du réseau secondaire pour la mise en oeuvre de l'ordre de service n° 49 a en effet duré 203 jours selon le décompte établi par la société - et qu'il s'est avéré que les points d'utilisation ne correspondaient pas, in fine, à ceux indiqués dans les plans d'architecte initiaux. La société Bouygues fait encore valoir, sans être sérieusement contredite, que tant le linéaire de tubes requis et qu'elle a dû effectivement installer pour la mise en oeuvre du réseau secondaire des fluides spéciaux en exécution de l'ordre de service n° 49, que le coût en résultant, correspondent quasiment au double du linéaire et du coût prévisionnel qui figuraient dans la décomposition du prix global et forfaitaire, un tel écart rendant improbable une erreur commise par des professionnels avisés quant au champ du marché. Aussi, si la rédaction des stipulations précitées du CCTP du lot n° 19, en particulier de l'article 2.1.1.3, présente certes une ambiguïté, laquelle est imputable au maître d'ouvrage comme l'a relevé le comité consultatif interrégional de règlement amiable des litiges relatifs aux marchés publics en son avis du 25 octobre 2012, l'ensemble des éléments susmentionnés accrédite la lecture faite de ces stipulations par la société requérante. A cet égard, si le ministre relève que la société Bouygues Bâtiment Centre Sud-ouest était tenue d'informer le maître d'oeuvre en cas de doute sur l'étendue de sa mission, en application de l'article 3.1. du cahier des clauses techniques communes, il résulte de l'instruction que la société s'est précisément inquiétée de l'étendue de sa mission sur ce point et a posé la question lors de la réunion technique du 7 novembre 2006, puis dans une " fiche question " du 17 novembre 2006, et que les réponses qu'elle a obtenues laissaient encore à penser que les raccordements entre les points de distribution et les équipements demeuraient à la charge de l'utilisateur des locaux. Enfin, contrairement à ce que soutient l'administration, aucune considération technique ou logique ne faisait obstacle à ce que le réseau secondaire des fluides spéciaux soit retranché du marché dans l'attente que soient connus les besoins précis de l'utilisateur, et à ce que sa mise en oeuvre soit en conséquence réservée pour faire l'objet d'un avenant ultérieur, voire d'un marché distinct. Il ne résulte donc aucunement de l'instruction que le défaut de réalisation de ce réseau par la société requérante aurait nécessairement caractérisé un manquement de sa part à ses obligations contractuelles ou une méconnaissance des règles de l'art. Dans ces conditions, et contrairement à ce qu'a jugé le tribunal administratif, il y a lieu de considérer que la réalisation du réseau secondaire des gaz spéciaux de laboratoire demandée à la société DV Construction, devenue société Bouygues Bâtiment Centre Sud-ouest, par l'ordre de service n° 49 n'était pas comprise dans le marché initial, et doit donc donner lieu au paiement par l'Etat d'une somme complémentaire de 1 892 897,38 euros HT, dont le décompte n'est pas sérieusement contredit par l'administration, soit 2 263 905,27 euros TTC.
En ce qui concerne l'allongement de la durée du chantier résultant des ordres de service n°s 82 à 117 :
6. Les difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l'entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés ont eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat, soit qu'elles sont imputables à une faute de la personne publique.
7. La société Bouygues Bâtiment Centre Sud Ouest fait valoir que les ordres de services n°s 82 à 117 ont eu pour effet un allongement du délai d'exécution des travaux de 212 jours au total, à l'origine pour elle de surcoûts d'un montant global de 966 695,88 euros HT. Cet allongement du délai d'exécution est selon elle imputable aux conditions dans lesquelles sont intervenus les ordres de services, qui caractériseraient un comportement fautif du maître d'ouvrage susceptible de lui ouvrir droit à une indemnité. Elle relève en premier lieu que ces ordres de service lui ont été notifiés postérieurement au 8 février 2009, date de fin des travaux fixée par le décompte général. Contrairement à ce qu'elle prétend, il ne s'en déduit toutefois aucune faute de la part de la personne publique, la date prévisionnelle de fin d'exécution du chantier prévue par les documents contractuels n'excluant pas la possibilité pour le maître d'ouvrage d'exiger que des travaux de reprise ou complémentaires soit réalisés, jusqu'à la réception sans réserve des travaux, qui seule met fin aux relations contractuelles et qui n'est intervenue en l'espèce que le 10 juillet 2009. S'il est vrai que les ordres de service n°s 105, 116 et 117, par exception, ont été notifiés postérieurement à cette date, ils ne sauraient dès lors avoir eu d'incidence sur les délais contractuels d'exécution du chantier. Par ailleurs, les seules réserves émises par la société requérante à l'égard de certains des ordres de services ne démontrent pas que les travaux qu'ils prescrivaient n'auraient pas pour autant été nécessaires ou justifiés. Il résulte au demeurant de l'instruction que les ordres de service ayant prescrit à l'entreprise des travaux non prévus ou modificatifs ont donné lieu à une rémunération complémentaire d'un montant total de 132 694,59 euros, dont il n'est pas démontré qu'elle serait insuffisante. Enfin, si la société soutient que les retards de chantiers résultaient pour partie de défauts de conception imputables au maître d'oeuvre, ce moyen n'est pas assorti de précisions suffisantes permettant d'en apprécier le bien fondé. Dans ces conditions, la société Bouygues Bâtiment Centre Sud-ouest n'est pas fondée à demander le versement d'indemnités au titre de l'allongement de la durée d'exécution des travaux résultant des ordres de service n°s 82 à 117.
En ce qui concerne les pénalités contractuelles de retard :
8. Aux termes de l'article 4.3.1. du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) : " Par dérogation aux stipulations de l'article 20.1 du CCAG, l'entrepreneur subira par jour calendaire de retard dans l'achèvement des travaux de son marché, une pénalité égale à : - les dix premiers jours suivants la date d'achèvement contractuel des travaux : 10 000 € HT par jour calendaire de retard ; - du 11ème au 20ème jour suivant la date d'achèvement contractuel des travaux : 15 000 € HT par jour calendaire de retard ; - à compter du 21ème jour suivant la date d'achèvement contractuel des travaux : 20 000 HT par jour calendaire de retard ; Les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d'oeuvre. Toutefois, le maître de l'ouvrage se réserve la possibilité, au cas où le retard ou une partie du retard serait résorbé, de remettre totalement ou partiellement ces pénalités à l'entrepreneur ". En revanche, le paiement de pénalités ne peut être exigé d'une entreprise que si le retard dans l'exécution des prestations prévues dans le contrat lui est imputable.
9. D'une part, ainsi qu'il a été dit précédemment, les travaux qui résultent de l'ordre de service n° 49 n'étaient pas inclus dans le marché du 5 juillet 2006 et, dès lors, justifiaient qu'un délai supplémentaire soit accordé à la société Bouygues Bâtiment Centre Sud-ouest afin d'en assurer l'exécution. La société évalue à 475 jours le délai qui lui a été nécessaire à la mise en oeuvre de l'ordre de service n° 49 à partir du 5 mars 2008, soit 83 jours au titre de la définition des besoins par l'utilisateur, 203 jours au titre de l'établissement de la conception due par la maîtrise d'oeuvre, 154 jours au titre de la réalisation des travaux de réseaux et 35 jours pour la finition des ouvrages non achevés. En se bornant à indiquer devant les premiers juges, sans davantage de précisions, qu'un tel délai est largement supérieur au délai moyen de réalisation de ce type de prestations, le ministre n'en démontre pas valablement le caractère excessif et ne remet pas sérieusement en cause l'évaluation faite par la société requérante du délai nécessaire pour l'exécution des travaux de mise en oeuvre du réseau secondaire des fluides spéciaux prescrits par l'ordre de service n° 49.
10. Si, d'autre part, la société prétend que l'allongement du délai de chantier de dix jours consenti par le maître d'ouvrage dans le décompte général afin de tenir compte des ordres de service n° 82 à n° 117 était insuffisant, elle ne l'établit pas en se référant aux trois ordres de services susmentionnés postérieurs à la réception du chantier, qui ne peuvent être pris en compte au titre des obligations contractuelles des parties et en se bornant, pour le surplus, à indiquer que le maître d'oeuvre avait toute latitude pour demander plus tôt la réalisation des travaux visés par l'ensemble de ces ordres de services.
11. Il résulte de l'instruction que la date contractuelle d'achèvement du marché a été fixée au 10 décembre 2008 par l'avenant n° 2, puis repoussée de dix jours pour l'exécution des ordres de service n°s 82 à 117, soit jusqu'au 20 décembre 2008. En vertu de ce qui a été dit au point 9, le terme du délai d'exécution du chantier doit être fixé au 23 juin 2009, soit 18 jours avant la date de réception des travaux. Par conséquent, le montant des pénalités susceptibles d'être mises à la charge de la société Bouygues Bâtiment Centre Sud-ouest en application des dispositions précitées de l'article 4.3.1. du cahier des clauses administratives particulières s'élève à 220 000 euros. La société requérante, qui s'est vue infliger un montant de pénalités de retard de 3 203 226,52 euros, est, par suite, fondée à demander le remboursement de la somme de 2 983 226,52 euros.
En ce qui concerne la révision du prix :
12. Il résulte du CCAP que la révision du prix s'effectue par application, au prix du marché, d'un coefficient Cn déterminé en application de l'article 3.5.4 dudit document. Ainsi qu'il a été indiqué précédemment, les travaux réalisés en vertu de l'ordre de service n° 49 n'étaient pas inclus dans le marché. En conséquence, ainsi que le fait valoir la société Bouygues Bâtiment Centre Sud-ouest, la somme de 3 326 735,87 euros HT accordée au titre de la révision de prix doit être majorée de la somme non contestée de 195 254,84 euros HT, soit 233 524,79 euros TTC.
13. Par suite, le décompte général définitif du marché s'établit au montant de 53 922 079,10 euros TTC et le solde restant dû à la société Bouygues Bâtiment Centre Sud-ouest s'élève à la somme de 5 480 656,58 euros TTC, correspondant au paiement des travaux exécutés en vertu de l'ordre de service n° 49, à la révision des prix y afférente, et au remboursement des pénalités de retard indûment prélevées.
Sur les intérêts moratoires :
14. Aux termes de l'article 96 du code des marchés publics applicable au présent marché : " Le délai global de paiement d'un marché public ne peut excéder 45 jours. Toutefois, pour les établissements publics de santé et les établissements du service de santé des armées, cette limite est de 50 jours. Le dépassement du délai de paiement ouvre de plein droit et sans autre formalité, pour le titulaire du marché ou le sous-traitant, le bénéfice d'intérêts moratoires, à compter du jour suivant l'expiration du délai ". L'article 3.7. du CCAP relatif au délai global de règlement prévoit : " Par dérogation aux dispositions de l'article 13 du CCAG-travaux et en application de l'article 96 du Codes des Marchés publics, les délais dont dispose le Maître C... pour procéder au paiement des acomptes et du solde sont fixés à 45 jours. En ce qui concerne le paiement du solde, le délai part à compter de l'accusé de réception par le maître d'oeuvre de la notification par le MaîtreC..., du décompte général. En cas de dépassement de ce délai de paiement, les intérêts moratoires versés seront calculés sur la base de l'intérêt légal en vigueur à la date à laquelle les intérêts moratoires ont commencé à courir, augmenté de deux points ".
15. La société Bouygues Bâtiment Centre Sud-ouest demande le versement des intérêts moratoires dus à la suite de la déduction, du règlement des acomptes des situations à compter du mois de décembre 2006, de diverses pénalités provisoires de retard, ainsi que de la pénalité de retard afférente à l'ordre de service n° 49. De fait, le montant d'une pénalité provisoire qui s'avère par la suite injustifiée ou est abandonnée par le maître d'ouvrage constitue un retard de paiement au sens de l'article 96 du code des marchés publics, qui fait courir de plein droit les intérêts moratoires au bénéfice du titulaire du marché. Si le ministre de l'enseignement supérieur et de la recherche a souligné en première instance quelques inexactitudes ponctuelles relevées dans le tableau de décompte produit par la société requérante, celle-ci fait valoir, sans être sérieusement contredite devant la cour, que le dernier état de sa demande, qui porte sur un montant de 615 171,08 euros TTC à la date du 20 juillet 2011, tient compte des remarques de l'administration et qu'elle a modifié en conséquence ses prétentions. Il convient en revanche de retrancher de ce montant la somme de 443 077,09 euros TTC dont la société requérante fait valoir qu'elle lui a été versée par le SACIM, ainsi que les intérêts moratoires afférents à la somme de 220 000 euros mentionnée au point 11, correspondant aux pénalités de retard définitivement dues au maître d'ouvrage. Les intérêts moratoires dues à la société requérante étant ainsi fixés à la date du 20 juillet 2011, cette dernière a droit en outre à leur actualisation à la date de notification du présent arrêt, à défaut de règlement antérieur des sommes concernées.
15. Il résulte de tout ce qui précède que la société Bouygues Bâtiment Centre Sud-ouest est fondée à demander le paiement d'une somme totale de 5 480 656,58 euros TTC au titre du solde du décompte général et définitif du marché conclu le 5 juillet 2006 avec l'ENSIACET, ainsi que, au titre des intérêts moratoires, la somme de 172 093,99 euros TTC diminuée des intérêts afférents à la somme de 220 000 euros, mais actualisée le cas échéant à la date de notification du présent arrêt. La société requérante est par suite fondée, dans cette mesure, à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande.
Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
16. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros à verser à la société Bouygues Bâtiments Centre Sud-ouest au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.
DECIDE
Article 1er : Le décompte général et définitif du marché est fixé à la somme de 53 922 079,10 euros TTC et l'Etat est condamné à verser à la société Bouygues Bâtiment Centre Sud-ouest la somme de 5 480 656,58 euros TTC au titre du solde restant dû.
Article 2 : L'Etat est condamné à payer à la société Bouygues Bâtiment Centre Sud-ouest, au titre des intérêts moratoires, la somme de 172 093,99 euros TTC diminuée des intérêts afférents à la somme de 220 000 euros, mais actualisée à la date du paiement effectif des sommes concernées ou de la notification du présent arrêt.
Article 3 : Le jugement n° 1201114 du 1er juin 2016 du tribunal administratif de Toulouse est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.
Article 4 : L'Etat est condamné à verser à la société Bouygues Bâtiment Centre Sud-ouest la somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.
Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société Bouygues Bâtiment Centre Sud-ouest, au ministre de l'enseignement supérieur, de la recherche et de l'innovation et à l'académie de Toulouse.
Délibéré après l'audience du 13 décembre 2018 à laquelle siégeaient :
M. Laurent Pouget, président,
M. David Katz, premier conseiller,
M. Sylvie Cherrier, premier conseiller,
Lu en audience publique, le 31 décembre 2018.
Le premier conseiller,
David KATZ
Le président,
Laurent POUGET
Le greffier,
Christophe PELLETIER
La République mande et ordonne au ministre de l'enseignement supérieur, de la recherche et de l'innovation en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.
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N° 16BX02606
