| France, Cour d'appel de Montpellier, 4ème a chambre sociale, 09 mars 2016, 12/09328

IC/ MP
COUR D'APPEL DE MONTPELLIER 4ème A chambre sociale
ARRÊT DU 09 Mars 2016

Numéro d'inscription au répertoire général : 12/ 09328

ARRÊT no
Décision déférée à la Cour : Jugement du 13 NOVEMBRE 2012 CONSEIL DE PRUD'HOMMES-FORMATION DE DEPARTAGE DE MONTPELLIER No RGF11/ 689

APPELANTE :

AGS (CGEA-TOULOUSE) 1, rue des Pénitents Blancs-CS 81510 31015 TOULOUSE CEDEX 6 Représentés par Maître ROUXEL Erick substituant Maître Michel PIERCHON, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMES :

Maître X...Vincent-Mandataire liquidateur de GROUPE PRESIDENT MEDICAL ...-34000 MONTPELLIER Représenté par Maître Ingrid BARBE, avocat au barreau de MONTPELLIER

Monsieur Harald Y... ...WANKENDORF (ALLEMAGNE) Représenté par Maître Roxana BUNGARTZ, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 13 JANVIER 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Marc PIETTON, Président de chambre Monsieur Richard BOUGON, Conseiller Monsieur Philippe ASNARD, Conseiller

qui en ont délibéré
Greffière, lors des débats : Madame Isabelle CONSTANT
ARRÊT :
- contradictoire.
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;
- signé par Monsieur Marc PIETTON, Président de chambre, et par Madame Dominique VALLIER, f. f. greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
* * *

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
M. Y... a été embauché par la société Groupe Président Medical (la société GPM) en qualité d'agent commercial pour la partie nord de l'Allemagne, son domicile étant en Allemagne, de mai 2007 à septembre 2007, puis en tant que commercial avec un statut de salarié à compter de septembre 2007, mais sans contrat de travail écrit.
Le 6 novembre 2011, M. Y... recevait un courrier de la sécurité sociale allemande l'informant que la société GPM l'en avait radié.
A compter d'octobre 2007, M. Y... n'a perçu aucun salaire.
Le 31 janvier 2008, le tribunal du travail de Kiel, saisi par M. Y..., a, par jugement rendu par défaut à l'encontre de la société GPM : ¿ reconnu que le contrat de travail entre les parties a subsisté au-delà du 30 septembre 2007, ¿ condamné la société GPM à payer la somme de 3 197, 38 euros nette au titre du salaire du mois d'octobre 2007 ainsi que cette même somme pour les mois à suivre jusqu'à " l'achèvement efficace du contrat de travail ", ¿ condamné la société GPM à émettre des fiches de rémunération en bonne et due forme à M. Y... à partir du 1er septembre 2007, ¿ condamné la société GPM à indemniser M. Y... de tous les dommages actuels et futurs causés la suppression à sa demande de l'enregistrement du salarié auprès des organismes de sécurité sociale à partir du 30 septembre 2007.

Par jugement du 15 novembre 2010, le tribunal de commerce de Montpellier a prononcé la liquidation judiciaire de la société GPM, M. X...étant désigné liquidateur.

A la suite du refus du liquidateur de faire figurer sur le relevé des créances résultant d'un contrat de travail sa créance, M. Y... a saisi le conseil de prud'hommes de Montpellier le 26 avril 2011 en contestation de cet état et aux fins de voir fixer au passif de la société ses créances de salaires et une somme à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par l'absence de paiement de ses salaires. Il a sollicité la garantie de l'Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (AGS) :

Par jugement du 13 novembre 2012, le conseil de prud'hommes, statuant en formation de départage, a : ¿ fixé la créance de M. Y... au passif de la SAS GPM à la somme de 116 704, 37 Euros nets au titre des salaires dus pour la période allant du 1er octobre 2008 au 15 novembre 2010, ¿ dit que la somme sera portée par Maître X..., ès-qualités sur un relevé de créances salariales afférent à la liquidation judiciaire de la SAS GPM, ¿ dit qu'à défaut de fonds disponibles, cette somme sera garantie par le CGEA-AGS de Toulouse dans la limite des textes légaux et réglementaires français en vigueur quant à la mise en ¿ uvre et l'étendue de sa garantie, ¿ ordonné la remise entre les mains de M. Y... de l'ensemble des bulletins de salaire de la période concernée, soit du 1er octobre 2008 jusqu'au 15 novembre 2010, ¿ débouté M. Y... de ses demandes au titre des salaires pour la période du 15 novembre 2010 jusqu'au 26 avril 2011, ¿ débouté M. Y... de sa demande en dommages et intérêts en réparation de son préjudice financier, ¿ rappelé l'exécution provisoire du présent jugement et dit que le salaire de référence de M. Y... était de 3 197, 78 euros nets, ¿ fixé la créance de M. Y... au passif de la SAS GPM à la somme de 800 Euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ¿ débouté le CGEA de Toulouse de sa demande formée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ¿ dit que les dépens de l'instance seront employés en frais privilégiés de la procédure collective.

Par déclaration d'appel du 14 décembre 2012, le Centre de Gestion et d'Étude AGS (CGEA) de Toulouse a interjeté appel de cette décision, celle-ci lui ayant été notifiée le 27 novembre 2012.
Le CGEA de Toulouse demande à la Cour de : à titre principal, ¿ dire et juger que le CGEA de Toulouse doit être mis hors de cause en application de la directive 2002/ 74/ CEE du 23 septembre 2002, intégrée au droit français à l'article L. 3253-18-1 du code de travail, à titre subsidiaire, ¿ Enjoindre M. Y... à produire :- la justification de la notification à la société GPM, de l'acte introductif d'instance devant le tribunal de Kiel, ayant donné lieu au jugement rendu en date du 31 janvier 2008,

- la justification de la signification du jugement rendu par le tribunal de Kiel en date du 31 janvier 2008, conformément au règlement no 1393/ 2007 du Parlement européen et du Conseil du 13 novembre 2007 relatif à la signification et la notification dans les Etats membres des actes judiciaires et extra-judiciaires en matière civile et commerciale, notamment l'article 14,- tous les documents lui permettant de prouver qu'il aurait réellement travaillé pour la société GPM et notamment le contrat de travail ou tout justificatif qu'il aurait produit devant la juridiction prud'homale de Kiel. ¿ Dire que le jugement du tribunal du travail de Kiel et le titre exécutoire sont inopposables à l'AGS, ¿ constater que Monsieur Y... ne produit pas :- l'intégralité des documents prouvant l'existence d'un lien de subordination,- ses justificatifs de revenus et de situation professionnelle au titre des années 2007 à 2010, malgré la demande qui lui avait été faite en novembre 2011. ¿ débouter M. Y... de l'ensemble de ses demandes, ¿ condamner M. Y... à verser au CGEA la somme de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Le CGEA fait valoir essentiellement que :- le salarié fait état de la péremption d'instance puisqu'il se serait écoulé plus de deux ans entre la déclaration d'appel et la notification des conclusions des parties appelantes,- or l'article R. 1452-8 du code du travail et la jurisprudence précisent bien que si aucune diligence n'a été mis à la charge des parties par la juridiction, l'instance ne peut être périmée,- l'article 8 bis de la directive 2002/ 74 du 23 septembre 2002 relative à la protection des salariés en cas d'insolvabilité de leur employeur transposée par la loi du 30 janvier 2008, d'effet direct pour les procédures d'insolvabilité intervenues après le 8 octobre 2005, dispose que les salariés « bénéficient de l'institution de garantie du pays dans lequel ils exercent leur activité professionnelle »,- la date du jugement de liquidation judiciaire étant du 15 novembre 2010, seule la directive 2002/ 74 du 23 septembre 2002 est applicable,- le salarié ayant exercé son activité salarié uniquement sur le territoire allemand, il est incontestable que seule l'institution de garantie compétente sur le territoire de cet état membre lui doit garantie de l'ensemble de ses créances salariales,- le CGEA doit donc être mis hors de cause,- le salarié ne justifie pas de sa situation personnelle du 1er octobre 2008 au 15 novembre 2010, or le salaire étant la contrepartie du travail, le salarié doit justifier qu'il est resté à la disposition de l'employeur, sans quoi l'intégralité de ses demandes sont injustes et infondées,- le jugement du tribunal de Kiel est inopposable ni à l'AGS puisqu'elle est tiers à cette décision, ni au liquidateur judiciaire dans la mesure où le salarié n'a nullement justifié avoir fait signifié le jugement à la société GPM,

- Aussi, il appartient à celui qui se prévaut de l'existence d'un contrat de travail d'en apporter la preuve ; or la présence ponctuelle ne permet pas de caractériser le lien de subordination ; le salarié ne prouve pas la subordination le liant à l'employeur et ne peut sérieusement prétendre être resté 3 ans dans l'attente d'un éventuel licenciement,- à titre subsidiaire, vu l'article L. 3253-8 du code du travail, l'AGS ne saurait garantir les demandes liées à la rupture du contrat de travail dans la mesure où aucun licenciement n'est intervenu dans le délai de 15 jours du jugement ayant prononcé la liquidation judiciaire,- pour les sommes antérieures, soit près de 120 000 euros de rappel de salaire, le salarié ne justifie pas de sa situation à compter de septembre 2007 jusqu'à sa liquidation, ni d'un lien de subordination ou qu'il serait resté à la disposition de l'employeur pendant près de 3 ans,- Aussi, M. Y... étant en arrêt maladie dès septembre 2007, la suspension de son contrat aurait dû prendre fin par la visite de reprise devant le médecin, ce qui n'a pas été fait en l'espèce,- concernant les demandes de rappel de salaire postérieures à la liquidation, M. Y... pourrait demander tout au plus la somme de 4 796, 02 euros en application de l'article L. 3253-8 4o du code du travail,- s'agissant des dommages-intérêts sollicités pour retard dans le paiement des salaires, ceux-ci n'entrent pas dans le cadre des interventions de l'AGS.

Le liquidateur judiciaire de la société GPM, M. X..., demande à la Cour de : à titre principal, ¿ dire que compte tenu de la prescription triennale, aucun rappel de salaire ne peut être alloué pour la période antérieure au 26 avril 2008, ¿ dire que la rupture de la relation de travail entre M. Y... et la société GPM est intervenue le 4 février 2008, ou à titre subsidiaire, le 15 novembre 2010, ¿ dire que M. Y... ne justifie d'aucun droit à rappel de salaire, En conséquence, ¿ réformer le jugement déféré en ce qu'il a fixé la créance de M. Y... à la somme de 116 704, 37 euros, ¿ le confirmer sur le surplus, à titre subsidiaire, ¿ limiter le montant des rappels de salaire à la somme de 4 430, 55 Euros, ¿ débouter M. Y... de ses autres prétentions comme injustes et non fondées, ¿ le condamner aux entiers dépens.

M. X..., ès qualités, fait valoir essentiellement que :- l'article L. 3245-1 du code du travail établit le délai de prescription de l'action en paiement des salaires à trois ans. Or, M. Y... ayant saisi le conseil des prud'hommes de Montpellier le 26 avril 2011, la Cour ne peut examiner la période prescrite, soit la période antérieure au 26 avril 2008,- il appartient à M. Y... de démontrer qu'il a travaillé plus de quatre semaines consécutives et n'avoir reçu aucune indemnité de la caisse de sécurité sociale,

- M. Y... ne produit pas le formulaire d'arrêt de travail qui fixe le terme de cet arrêt par le médecin, pourtant en droit français, seul l'examen du médecin du travail à l'issue des périodes d'arrêt de travail met fin à la période de suspension,- aucun salaire n'étant dû pendant la période de suspension du contrat de travail, M. Y... ne peut donc prétendre au versement de rappels de salaire pour cette période de suspension,- en droit allemand, le licenciement peut intervenir sans motivation dans les six premiers mois du contrat de travail, la seule formalité étant le respect du préavis de deux semaines ; en l'espèce, M. Y... ayant débuté son activité salariée le 1er septembre 2007, son licenciement pouvait librement intervenir sans motivation ni formalisme jusqu'au 30 février 2008,- M. Y... ne justifiant pas s'être présenté à son poste de travail le 4 février 2008, son contrat de travail a donc été automatiquement rompu à cette date,- le salarié ne produit pas aux débats ses relevés bancaires ni attestation de son assurance maladie établissant qu'il n'a pas reçu d'autres cotisations versées par d'autres entreprises.

M. Y... demande à la Cour de : ¿ déclarer la péremption de la procédure devant la cour d'appel, En conséquence, ¿ confirmer le jugement rendu par le conseil des prud'hommes de Montpellier le 13 novembre 2012 en toutes ses dispositions, Subsidiairement, ¿ déclarer le CGEA mal fondé en son appel et le débouter de l'ensemble de ses demandes, ¿ déclarer M. X..., ès-qualités, irrecevable et mal fondé en son appel incident, ¿ confirmer le jugement en ce qu'il a dit et jugé opposable aux AGS et à M. X...ès-qualités, le jugement rendu par le Tribunal du travail de Kiel et l'application de la loi allemande à la relation salariale entre M. Y... et la société GPM, ¿ confirmer le jugement en ce qu'il a fixé la créance salariale de M. Y... antérieure à la liquidation judiciaire au passif de la SAS GPM à la somme de 116 704, 37 euros nets, ¿ rectifier l'erreur matérielle figurant dans le jugement de conseil des prud'hommes, lequel mentionne que la créance salariale d'un montant de 116 704, 37 euros nets correspondant à la période allant du 1er octobre 2008 au 15 novembre 2010 alors qu'elle correspond à la période du 1er octobre 2007 au 15 novembre 2010, ¿ confirmer le jugement en qu'il a jugé que l'institution française compétente pour le paiement des créances impayés des travailleurs est compétente pour garantir les créances de M. Y..., ¿ confirmer le jugement en ce qu'il a dit et jugé qu'à défaut de fonds disponibles, la somme de 116 704, 37 euros nets devait être garantie par le CGEA de Toulouse, ¿ confirmer le jugement en ce qu'il a ordonné à M. X..., ès-qualités, de remettre à M. Y... l'ensemble de ses bulletins de salaire pour la période du 1er octobre 2007 au 15 novembre 2010,

¿ infirmer le jugement en ce qu'il a considéré que le contrat de travail de M. Y... était rompu à la date de la liquidation judiciaire de la société GPM et donc au 15 novembre 2010, ¿ infirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de salaires pour la période postérieure à l'ouverture de la procédure collective de la société GPM et l'indemnisation à hauteur de 23 300 euros demandée par M. Y... en réparation du préjudice causé par l'absence de paiement de ses salaires, Et statuant à nouveau sur la demande de fixation au passif de la créance salariale postérieure et la demande de dommages et intérêts : ¿ fixer au passif de la société GPM la somme de 76 737, 12 euros nets au titre des salaires dus à compter de la date du jugement d'ouverture de la procédure collective jusqu'à la date à laquelle le conseil des prud'hommes a rendu sa décision, soit le 13 novembre 2012, ¿ fixer au passif de la société GPM, la créance de 23 300 euros au titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par M. Y... en réparation du préjudice subi par l'absence de paiement de ses salaires, ¿ ordonner à M. X..., ès qualités, de porter les créances de 76 737, 12euros nets et de 23 300 euros, sur le relevé des créances, ¿ dire et juger que l'arrêt à intervenir sera opposable au CGEA de Toulouse, ¿ ordonner que la garantie de l'AGS soit mise en ¿ uvre par le CGEA de Toulouse pour l'ensemble des créances dont la fixation au passif de la SAS GPM est sollicitée par M. Y..., ¿ condamner solidairement M. X..., ès qualités, et l'AGS à payer solidairement la somme de 5 000 euros à M. Y... au titre des frais irrépétibles de l'article 700 du code de procédure civile, ¿ Condamner M. X...ès-qualités, aux entiers dépens.

M. Y... fait valoir en substance à l'appui de ses demandes les éléments suivants :- la décision du tribunal du travail de Kiel a été régulièrement signifiée, le jugement précisant qu'un exemplaire du jugement a bien été signifié par lettre recommandée avec accusé de réception le 13 février 2008 et aucun recours n'ayant été exercé dans les délais requis, cette décision a autorité de chose jugée, la rendant ainsi définitive et ne peut plus être remis en cause,- la qualité de salarié de M. Y... reconnue par le tribunal du travail de Kiel est donc incontestable,- en application de l'article 6 de la convention de Rome du 19 juin 1980, à défaut de choix entre les parties, le contrat de travail est régi par la loi du pays où le travailleur, en exécution du contrat, accomplit habituellement son travail, même s'il est détaché à titre temporaire dans un autre pays, soit en l'espèce par le droit allemand puisque M. Y... exerçait son travail en Allemagne,- pendant la durée de l'arrêt maladie, M. Y... devait percevoir son salaire car le contrat de travail n'était pas suspendu, ainsi que le soutient le liquidateur judiciaire, et le tribunal de Kiel a bien reconnu que la relation de travail existait au delà du 30 septembre 2007 jusqu'à parfait achèvement,

- aucune pièce justificative d'un licenciement n'est versée aux débats, de sorte que la relation s'est toujours poursuivie,- compte tenu des dispositions de l'article L. 3253-6 du code du travail, dès lors que l'employeur cotise auprès de l'organisme français, et que le salarié est détaché à l'étranger, l'AGS, institution française de garantie des salaires, garantit les créances du salarié.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions respectives des parties, la cour se réfère au jugement du conseil de prud'hommes et aux conclusions écrites auxquelles elles sont expressément rapportées lors des débats.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la péremption d'instance invoquée par M. Y... :
Aux termes de l''article R. 1452-8 du code du travail, en matière en matière prud'homale, l'instance n'est périmée que lorsque les parties s'abstiennent d'accomplir, pendant le délai de deux ans mentionné à l'article 386 du code de procédure civile, les diligences qui ont été expressément mises à leur charge par la juridiction.
En l'espèce, si le CGEA de Toulouse a interjeté appel du jugement par déclaration d'appel le 12 décembre 2012 et a communiqué ses conclusions à la partie adverse le 22 décembre 2014, soit plus de deux ans après, aucune diligence n'avait été mise à la charge de l'appelant pendant ce laps de temps. En conséquence, il convient de rejeter l'exception de péremption d'instance soulevée par le salarié.
Sur l'application au contrat de travail de la loi allemande
L'article 6 2o a) de la Convention de Rome de 1980 dispose que, nonobstant les dispositions de l'article 4 et à défaut de choix exercé conformément à l'article 3, le contrat de travail est régi par la loi du pays où le travailleur, en exécution du contrat, accomplit habituellement son travail, même s'il est détaché à titre temporaire dans un autre pays.
En l'espèce, en l'absence de contrat de travail écrit et de revendication expresse par les parties de l'application du droit français, il y a lieu de relever que M. Y..., de nationalité allemande, travaillait habituellement en Allemagne, pays dans lequel il avait son domicile.
Il convient par conséquent de retenir que la loi allemande, loi du lieu d'exécution du contrat de travail, est applicable à la relation contractuelle liant M. Y... à la société GPM.

Sur la prescription invoquée par M. X..., ès qualités :

M. X..., en sa qualité de liquidateur, soulève la prescription de la demande des créances salariales sur le fondement de l'article L. 3245-1 du code du travail qui fixe le délai de prescription de l'action en paiement des salaires à trois ans. Selon M. X..., M. Y... ayant saisi le conseil des prud'hommes le 26 avril 2011, aucun rappel de salaire ne peut lui être alloué pour la période antérieure au 26 avril 2008.
Cependant, la prescription extinctive de l'action fondée sur le contrat est régie par la loi applicable au contrat. Par conséquent, le contrat de travail conclu par M. Y... étant régi par la loi allemande et M. X..., ès-qualités, se bornant à invoquer les dispositions de l'article L. 3245-1 du code du travail français, la fin de non-recevoir qu'il soulève, tirée de la prescription fondée sur ce dernier texte, est inopérante et doit être rejetée.
- sur la détermination du montant des créances salariales
Aux termes du jugement du tribunal de Kiel du 31 janvier 2008, il est admis que le contrat de travail de M. Y... a débuté au 1er septembre 2007 et que le montant du salaire mensuel était de 3 197, 78 euros nets.
M. Y... affirme qu'en l'absence de toute procédure de licenciement engagée à son encontre par l'entreprise ou par le mandataire, le contrat de travail a perduré au moins jusqu'à la date à laquelle le conseil des prud'hommes a rendu son jugement, soit le 13 novembre 2012.
Il justifie ainsi de sa demande en paiement des créances salariales pour la période antérieure au 15 novembre 2010, date du jugement d'ouverture de la procédure de liquidation, d'un montant de 116 704, 37 Euros, puis pour la période postérieure, d'un montant de 76 737, 12 Euros.
M. X..., ès qualités, allègue que M. Y... a été en arrêt maladie à la fin du mois de septembre 2007, sans produire à l'employeur son arrêt de travail pour maladie. Aussi, selon lui, le salarié ne justifie pas d'une durée de travail de 4 semaines consécutives lui permettant de bénéficier du paiement de ses salaires par l'employeur pendant six premières semaines puis par la caisse d'assurance santé à hauteur de 2/ 3 du salaire net, comme le prévoit la loi allemande. De son côté, M. Y... rétorque qu'il justifie parfaitement avoir travaillé au minimum quatre semaines consécutives puisque la somme de 3 197, 78euros nets lui a été versée, correspondant au salaire du mois de septembre 2007.

En outre, s'agissant des indemnités journalières, le salarié rappelle que le tribunal du travail de Kiel a pris acte du comportement fautif de la société GPM pour avoir demandé à la caisse de sécurité sociale en Allemagne de désinscrire M. Y..., ne lui permettant pas de percevoir les indemnités prévues en cas d'arrêt maladie.
Comme l'a relevé à juste titre le conseil de prud'hommes, l'existence d'une relation salariale pendant un mois au moins se trouve confirmée par le versement du salaire du mois de septembre 2007 et par les déclarations effectuées par le Directeur de la société, M. C..., au mandataire liquidateur par courriel du 25 février 2011, aux termes desquelles M. Y... n'aurait travaillé qu'un mois pendant la période d'essai.
Comme le souligne M. X...lui-même, en cas d'arrêt pour maladie, la loi allemande ne prévoit pas la suspension du contrat de travail, mais seulement celle de l'obligation du salarié de travailler.
Il convient donc de retenir que le contrat de travail n'a pas été suspendu pendant la période de l'arrêt maladie et d'en déduire que l'employeur avait l'obligation de payer les salaires.
Par ailleurs, pour la période postérieure au 4 février 2008, date à laquelle M. Y... a informé son employeur de la fin de son arrêt de travail pour cause de maladie, M. X..., ès qualités, soutient qu'en vertu de la loi allemande, il appartenait au salarié de transmettre à l'employeur le formulaire qui détermine la date à laquelle le médecin a prévu que la salarié reprenne son poste, puis de réintégrer son poste à la date indiquée, à défaut le salarié est considéré comme fautif et le contrat de travail peut être rompu.
Par courrier du 4 février 2008 et comme l'atteste Mme D..., ancienne manager de la société pour l'Allemagne, M. Y... a indiqué à son employeur que son arrêt maladie prenait fin le jour même et qu'il se tenait à sa disposition.
L'avis de réception annexé à ce courrier ne porte que le tampon de la commune de Balaruc-les-bains (commune du siège de la société), ce tampon comportant la date du 11 février 2008.
Comme l'a relevé à juste titre le premier juge, la réception de cette lettre par l'employeur n'est pas discutée par M. X..., seul le fait que le salarié n'a pas sollicité de visite de reprise à la suite de ce courrier étant invoqué pour soutenir la persistance de la suspension du contrat de travail.
L'employeur devait donc tirer toutes les conséquences de ce courrier et régulariser la situation du salarié. Or il n'a réagi ni à sa réception, ni par la suite lors de la signification du jugement du tribunal du travail de Kiel.
M. X...se défend en affirmant qu'en vertu de la loi allemande, il appartenait au salarié de transmettre à l'employeur le formulaire qui détermine la date à laquelle le médecin a prévu que la salarié reprenne son poste, puis de réintégrer son poste à la date indiquée, à défaut le salarié est considéré comme fautif et le contrat de travail peut être rompu.
Cependant, comme le rappelle le salarié, il ne pouvait pas mieux faire que de se mettre officiellement à disposition de son employeur pour travailler, dès lors qu'il n'avait pas de bureau au sein d'un quelconque établissement
en Allemagne appartenant à la société GPM. En conséquence, le liquidateur ne peut soutenir que le salarié ne s'est pas mis à la disposition de son employeur pour considérer que la rupture de la relation contractuelle est intervenue le 4 février 2008.
Enfin pour limiter le montant de la créance salariale, M. X..., ès qualités, soutient que la rupture du contrat de travail a été consommée le 15 novembre 2010, date du jugement prononçant la liquidation judiciaire de la société.
M. Y... soutient qu'en l'absence de toute rupture du contrat de travail par le liquidateur par notification de son licenciement, la résiliation du contrat du travail doit intervenir à la date du prononcé de la décision du conseil de prud'hommes, soit le 13 novembre 2012.
En l'espèce, ni la société GPM avant l'ouverture de la procédure collective, ni M. X..., ès-qualités, n'ont procédé au licenciement de M. Y.... Par ailleurs, M. X..., ès qualités, indique lui-même qu'il ne pouvait avoir connaissance de l'existence d'une relation contractuelle entre la société et M. Y... qui n'était pas inscrit sur le registre du personnel et ne figurait pas sur la liste du personnel établie lors de la déclaration de cessation des paiements. Il en résulte qu'aucune autre manifestation de volonté du liquidateur de rompre le contrat de travail ne peut être caractérisée.
En conséquence, la relation de travail entre les deux parties doit être considérée comme perdurant depuis le 1er septembre 2007. En l'état des moyens des parties sur les circonstances et dates de rupture de la relation contractuelle, il convient de retenir celle du 13 novembre 2012 et les créances salariales pour un montant de 116 704, 37 euros pour la période allant du 1er octobre 2007, et non 2008, procédant ainsi à la rectification de l'erreur matérielle contenu sur ce point dans le jugement déféré, au 15 novembre 2010 et pour un montant de 76 737, 12 euros au titre de la période allant de cette dernière date au 13 novembre 2012.
Sur les dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par l'absence de paiement des salaires :
Aux termes de l'article 1153 du code civil, le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard, peut obtenir des dommages-intérêts distincts des intérêts moratoires de la créance.
En l'espèce, le retard apporté au paiement des salaires de M. Y... est désormais de plus de cinq années. La mauvaise foi de l'employeur se caractérise par sa volonté de dénier l'existence du contrat de travail, manifestée par son absence de réponse aux courriers du salarié, au refus de la direction de prendre contact avec lui après sa mise à disposition du 4 février 2008 ainsi que l'instruction donnée à Mme D..., manager de la société pour l'Allemagne, de ne pas se rendre à l'audience devant le tribunal du travail de Kiel, comme elle l'indique dans son attestation.
Enfin, M. Y... justifie d'un préjudice distinct. Père de trois enfants, il a dû contracter plusieurs prêts auprès de sa famille ou de proches, afin de subvenir à ses besoins pour un montant total de 17 600 Euros, ce dont il justifie par les pièces versées aux débats.
Il convient par conséquent d'infirmer le jugement sur ce point et de fixer à la somme de 5 000 Euros la créance de M. Y... au titre des dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par l'absence de paiement des salaires.

Sur la garantie de l'Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (AGS) :

La directive 2008/ 94/ CE du 22 octobre 2008, relative à la protection des travailleurs salariés en cas d'insolvabilité de l'employeur, procédant à la codification de la directive 80/ 987/ CEE du Conseil, du 20 octobre 1980, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à la protection des travailleurs salariés en cas d'insolvabilité de l'employeur, modifiée par la directive 2002/ 74/ CE, dispose en son article 9 que lorsqu'une entreprise ayant des activités sur le territoire d'au moins deux États membres se trouve en état d'insolvabilité au sens de l'article 2, paragraphe 1, l'institution compétente pour le paiement des créances impayées des travailleurs salariés est celle de l'État membre sur le territoire duquel ils exercent ou exerçaient habituellement leur travail.
En l'espèce, M. Y... demande l'intervention de l'institution française de garantie des créances en invoquant les dispositions de l'article L. 3253-6 du code du travail aux termes duquel " Tout employeur de droit privé assure ses salariés, y compris ceux détachés à l'étranger ou expatriés mentionnés à l'article L. 5422-13, contre le risque de non-paiement des sommes qui leur sont dues en exécution du contrat de travail, en cas de procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire " et en se fondant sur l'arrêt du 10 mars 2011 de la Cour de justice de l'Union européenne (affaire C-477/ 09), qui a dit pour droit, que " l'article 3 de la directive 80/ 987/ CEE du Conseil, du 20 octobre 1980, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à la protection des travailleurs salariés en cas d'insolvabilité de l'employeur, dans la version de celle-ci antérieure à celle découlant de sa modification par la directive 2002/ 74/ CE, doit être interprété en ce sens que, pour le paiement des créances impayées d'un travailleur, qui a habituellement exercé son activité salariée dans un État membre autre que celui où se trouve le siège de son employeur, déclaré insolvable avant le 8 octobre 2005, lorsque cet employeur n'est pas établi dans cet autre État membre et remplit son obligation de contribution au financement de l'institution de garantie dans l'État membre de son siège, c'est cette institution qui est responsable des obligations définies par cet article ".
M. Y... en déduit que lorsque le salarié travaille dans un Etat différent de celui du siège de son employeur insolvable sans qu'existe dans cet Etat un établissement de l'entreprise, l'institution de garantie compétente est celle de l'Etat dans lequel la liquidation judiciaire est ordonnée à l'encontre de l'employeur. Selon lui, la société GPM ayant son siège en France, cotisant auprès des institutions françaises, et ne disposant d'aucun établissement en Allemagne, pays où il travaillait, l'institution compétente est incontestablement l'AGS française.
Le CGEA rétorque que seule la directive 2002/ 74/ CE du 23 septembre 2002 est applicable à l'espèce dès lors que modifiant la directive 80/ 987/ CE, elle prévoit dorénavant que l'institution de garantie compétente pour le paiement des créances est celle de l'Etat membre sur le territoire duquel le travailleur exerce habituellement son activité. Il invoque les dispositions de l'article L. 3252-18-1 du code du travail qui énoncent " Les institutions de garantie mentionnées à l'article L. 3253-14 assurent le règlement des créances impayées des salariés qui exercent ou exerçaient habituellement leur activité sur le territoire français, pour le compte d'un employeur dont le siège social, s'il s'agit d'une personne morale, ou, s'il s'agit d'une personne physique, l'activité ou l'adresse de l'entreprise est situé dans un autre Etat membre de la Communauté européenne ou de l'Espace économique européen, lorsque cet employeur se trouve en état d'insolvabilité ".
Le CGEA fait valoir que M. Y..., exerçant son activité en Allemagne où il est en outre domicilié, qu'il n'est un salarié ni détaché ni expatrié, ne peut solliciter la garantie de l'AGS
Force est de constater que M. Y..., domicilié en Allemagne, a été recruté et a exercé son activité pour le compte de la société GMP, ayant son siège en France, directement et uniquement en Allemagne. Il convient donc, pour déterminer l'institution de garantie assurant le paiement des créances salariales impayées en cas d'insolvabilité de l'employeur, d'appliquer le principe posé par l'article 8 bis de la directive 80/ 987/ CEE du Conseil, du 20 octobre 1980 dans sa rédaction résultant de la directive 2002/ 74/ CE du 23 septembre 2002, qui désigne l'institution de l'Etat membre sur le territoire duquel le salarié exerce ou exerçait habituellement leur travail.
En conséquence, tout critère de désignation de l'institution de garantie fondé sur le lieu d'ouverture de la procédure collective, retenu dans l'arrêt CJCE du 17 septembre 1997, no C-117/ 96 pour l'application de la directive 80/ 987/ CE dans sa version initiale, rejoignant un critère fondé sur le lieu de cotisation de l'employeur, est à écarter.
En outre, il convient de rappeler que l'arrêt C-310/ 07 de la Cour de justice de l'Union européenne du 16 octobre 2008 a dit pour droit, que " l'article 8 bis de la directive 80/ 987/ CEE du Conseil, du 20 octobre 1980, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à la protection des travailleurs salariés en cas d'insolvabilité de l'employeur, telle que modifiée par la directive 2002/ 74/ CE du Parlement européen et du Conseil, du 23 septembre 2002, doit être interprété en ce sens que, pour qu'une entreprise établie dans un État membre soit considérée comme ayant des activités sur le territoire d'un autre État membre, il n'est pas nécessaire que celle-ci dispose d'une succursale ou d'un établissement stable dans cet autre État. Il faut toutefois que cette entreprise dispose dans ce dernier État d'une présence économique stable, caractérisée par l'existence de moyens humains lui permettant d'y accomplir des activités. Dans le cas d'une entreprise de transport établie dans un État membre, la simple circonstance qu'un travailleur engagé par celle-ci dans ledit État effectue des livraisons de marchandises entre ce dernier État et un autre État membre ne saurait permettre de conclure que ladite entreprise dispose d'une présence économique stable dans un autre État membre ".
En l'espèce, la société disposait en Allemagne en la personne de Mme D..., d'un responsable manager pour ce pays, ce qui caractérise, à défaut d'établissement stable ou de succursale, l'existence de moyens humains lui permettant d'accomplir ses activités.
La directive 80/ 987/ CEE ne s'oppose pas à ce qu'une législation nationale prévoie qu'un travailleur puisse se prévaloir de la garantie salariale de l'institution nationale, conformément au droit de cet État membre, à titre complémentaire ou substitutif, par rapport à celle offerte par l'institution désignée comme étant compétente en application de cette directive, pour autant, toutefois, que ladite garantie donne lieu à un niveau supérieur de protection du travailleur.
Toutefois, il ne résulte pas de la combinaison des articles L 3253-6 et L. 3253-18-1 du code du travail que le législateur français ait prévu la possibilité pour un salarié domicilié hors du territoire national et exerçant ou ayant exercé son activité exclusivement dans un autre Etat membre, sans mobilité transfrontalière, de se prévaloir à titre complémentaire ou substitutif de la garantie salariale de l'institution nationale.
Enfin, si M. Y... semble se prévaloir de la qualité de salarié détaché à l'étranger en invoquant les dispositions de l'article L. 3253-6 du code du travail, il convient de retenir qu'au sens du droit du travail, le détachement d'un salarié à l'étranger vise la situation dans laquelle un salarié est envoyé temporairement à l'étranger pour le compte de son employeur établi en France avec lequel il conserve un lien contractuel pendant la durée de la mission et que tel n'est pas le cas de M. Y... qui, pendant la relation contractuelle, a toujours eu son domicile en Allemagne.
L'institution compétente étant celle du lieu d'exécution du contrat de travail, M. Y..., qui n'a pas usé lors de sa relation contractuelle de sa liberté de circulation au sein de l'Union, ne peut bénéficier de la garantie de ses créances salariales par l'AGS.
En conséquence, il convient d'infirmer le jugement déféré sur ce point et de mettre hors de cause le CGEA agissant pour en qualité de gestionnaire de l'Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,
Confirme le jugement mais seulement en ce qu'il a fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société Groupe président médical la créance de M. Y... à la somme de 116 704, 37 euros nets au titre des salaires dus pour la période allant du 1er octobre 2007 au 15 novembre 2010, dit que cette somme sera portée par M. X..., liquidateur judiciairen, sur le relevé des créances salariales de la liquidation judiciaire de cette société, ordonné la remise entre les mains de M. Y... par M. X...en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Groupe président médical d'un bulletin de paie couvrant la période allant du 1er octobre 2007 au 15 novembre 2010 et en ce qu'il a fixé à 800 euros la créance de M. Y... sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile :
Y ajoutant :
Rejette l'exception de péremption d'instance soulevée par M. Y... ;
Rejette la fin de non-recevoir soulevée par M. X...en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Groupe président médical tirée de la prescription triennale ;
L'infirme pour le surplus,
Statuant à nouveau :
Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société Groupe président médical les créances de M. Y... suivantes :-76 737, 12 euros nets au titre de la période allant de 16 novembre 2010 au 13 novembre 2012,-5 000 euros au titre des dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par l'absence de paiement des salaires,

Dit que ces deux sommes seront portées par M. X..., liquidateur judiciaire, sur le relevé des créances salariales de la liquidation judiciaire de la société Groupe président médical ;
Met hors de cause le Centre de gestion et d'étude AGS de Toulouse agissant pour en qualité de gestionnaire de l'Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés.
Vu les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Rejette les demandes,
Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens d'appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,